“BREVE HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

EN EL PERÚ”

ANIBAL QUIROGA LEÓN ()

Bolonia, octubre de 2017

() Profesor Principal y ex Editor General de la Revista Derecho-PUC de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex Vocal Suplente de la Corte
Superior de Justicia de Lima. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho
Procesal, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional y de la Asociación Peruana de Derecho
Constitucional. Investigador becario del Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado-UNIDROIT (Roma, 2002). Ex Codirector de la Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional. expresidente del Tribunal Superior de
Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la República. Secretario
Ejecutivo del Centro de Investigaciones de Derecho Procesal y Comparado del Perú
(CEDEPRO). Abogado en ejercicio.
1
"Durante el periodo que se inicia a mediados de 1920 y dura hasta la década del
80, los cultores de este tema, se refieren en forma recurrente a la jurisdicción o
justicia constitucional, sin importar, por ahora, las diferencias o matices que
algunos han introducido. Lo importante, sin embargo, es que existe esta
referencia. Y en concordancia con ella, siguiendo las orientaciones de
Cappelletti y Fix-Zamudio, se habla en un primer momento de control
jurisdiccional de las leyes, o "jurisdicción constitucional orgánica" y de
"jurisdicción constitucional de las libertades", o de la "libertad", como prefiere
Fix-Zamudio. Y dentro de esa línea, se agrega a "jurisdicción constitucional
transnacional", para referirse al ámbito, cada vez mayor, del derecho
comunitario. (...).
Pero esos contenidos son válidos y plenamente aceptables en la medida que
hablemos de "jurisdicción" o "justicia constitucional" o equivalentes. Pero
cuando se piensa que por encima de lo que es la jurisdicción, o sea, la
mecánica operativa de declarar un derecho o definir una situación, existen
órganos que tienen a su cargo esa tarea, y procesos que se tramitan ante ellos,
entonces, por la fuerza de las cosas, se va a un "Derecho Procesal
Constitucional". (…).
Y tal clasificación tripartita, iniciada por Cappelletti, válida en su momento,
pierde hoy su valor científico, si bien, por comodidad, se sigue utilizando. Y el
Derecho Procesal Constitucional sólo se entiende desde una Teoría General del
Proceso, que es una sola y que alimenta todos los procesos, como lo vio bien
Carnelutti. Y aceptando su carácter procesal, resulta inevitable seguir la
doctrina general para armar esta nueva disciplina"
DOMINGO GARCIA BELAUNDE
“De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional”

“Si parece no ofrecer duda que las normas reguladoras del proceso
constitucional deben ser estudiadas con independencia de las normas
constitucionales, no está tan claro que el Derecho Procesal Constitucional,
como el Derecho procesal administrativo, el Derecho procesal laboral y otras
ramas del Derecho procesal, deben considerarse autónomos entre sí. (…).
A solución análoga ha de llegarse respecto de Derecho procesal constitucional.
Partiendo de la unidad fundamental del proceso y utilizando los conceptos
propios del Derecho procesal, ha de estudiarse el conjunto normativo que
regula el Tribunal Constitucional y los procesos de que el mismo conoce. (…).
Siendo el Derecho Procesal Constitucional una rama del Derecho procesal, no
ofrecerá distintos problemas la determinación de su naturaleza jurídica que la
del Derecho procesal en general. (…)
Tradicionalmente ha sido considerado el Derecho procesal como un Derecho
de carácter secundario instrumental respecto del derecho material. De aquí que
se haya llegado a designar “Derecho adjetivo” o “Derecho formal”. Y,
concretamente, el Derecho Procesal Constitucional, las normas reguladoras del
proceso cuyo objeto son pretensiones fundadas en Derecho constitucional, se
ha considerado como instrumental. Su papel es la defensa de la
Constitución.)”
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
Derecho Procesal Constitucional

2
 INTRODUCCIÓN.-

Hoy en el Perú existe un sistema mixto de justicia constitucional, que

académicamente es llamado Derecho Procesal Constitucional, en el que se
conjugan diversos instrumentos de control orgánico e instrumentos de la libertad
de orden subjetivo. A la par, los planos también están cruzados, ya que algunos de
estos instrumentos pertenecen a la jurisdicción ordinaria, en tanto que otros
corresponden a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, novísima institución
incorporada al derecho constitucional peruano desde 1979. Lo más saltante que
hay algunos de estos instrumentos que, empezando en la jurisdicción ordinaria, es
posible que terminen en la del Tribunal Constitucional creando una fusión
jurisdicción ordinaria – jurisdicción constitucional.

Así, estos diversos, y a veces disímiles, instrumentos tienen como

escenario de acción tanto en el Poder Judicial, a través de los mecanismos de
control inter-órganos, como aparece de la revisión judicial de la constitucionalidad
de las leyes, y los derivados de las acciones de garantía, cuanto en el Tribunal
Constitucional a partir de la acción de inconstitucionalidad (la acción directa contra
la ley), la posibilidad de conocer en revisión de última instancia respecto de las
acciones de garantía denominadas amparo, hábeas corpus, hábeas data y acción
de cumplimiento cuando sean denegadas o inadmitidas por el Poder Judicial (en
denominación que parafrasea a Cappelletti jurisdicción negativa de la libertad),
donde evidentemente se funden los planos jurisdiccionales de estas dos
instituciones constitucionales, si bien autónomas en su conformación, relacionadas
en este extremo (como una derivación de la jurisdicción de la libertad, según el
decir del insigne Maestro italiano Mauro CAPPELLETTI). También comprende la
determinación de la contienda de competencia constitucional -tanto positiva como
negativa- de los diversos órganos constitucionales.

Este sistema que hoy es mixto sin lugar a dudas –inicialmente calificado
con justeza como “dual” por Domingo García Belaúnde- no ha sido, sin embargo,
obra de una mente brillante que se haya detenido a diseñarlo con la funcionalidad
que hoy tiene. Ha sido más bien un producto histórico en el que se han ido
extrapolando y traslapando instituciones del Derecho Procesal Constitucional a lo
largo de la historia del derecho constitucional peruano, hasta quedar hoy plasmado
tal como se haya contenido en el también novísimo Código Procesal Constitucional
(2004).

Este texto legal integral de las acciones de control y de las acciones de

garantía constitucional era un caro anhelo reclamado en no pocas ocasiones. Así,
3
al mandato constitucional contenido específica e inequívocamente en el sexto
parágrafo del Art. 200° de la Constitución de 1993, obligaba a concentrar todas
estas acciones constitucionales en una Ley Orgánica.

4
I. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.-

En el origen y definición del concepto de Justicia o Jurisdicción

Constitucional podremos encontrar que (1):

“El concepto de Justicia Constitucional o, como también se le

denomina, Jurisdicción Constitucional (2) surge con el proceso

(1) QUIROGA LEON, Aníbal.- Una aproximación a la Justicia Constitucional: El Modelo

Peruano EN: Sobre la Jurisdicción Constitucional; AAVV, Fondo Editorial PUC del Perú,
Lima 1990; pp. 152 y ss.
(2) Sobre la denominación aparecería contradicción y discrepancia. Así, FIX-ZAMUDIO
(Veinticinco años de evolución de la Justicia Constitucional. (1940-1965); Op. Cit.),
como en el trabajo que tiene con Jorge CARPIZO (La necesidad y la legitimidad de la
revisión judicial en América Latina. Desarrollo reciente; Revista parlamentaria
Iberoamericana, N° 2. Madrid, 1986) la denota incuestionablemente como Justicia
Constitucional; en tanto que GARCÍA BELAUNDE (Protección Procesal de los
Derechos Fundamentales en la Constitución Peruana de 1979; en Revista DERECHO
PUC N° 35; P.A. de Derecho de la PUC del Perú, Lima, 1981; así como en el ensayo Sobre
la jurisdicción constitucional que es materia de esta misma obra colectiva) opta sin lugar
a dudas por la de Jurisdicción Constitucional. KELSEN, como bien apunta GARCÍA-
BELAUNDE las denota indistintamente -quizás por la variedad idiomática o la traducción-.
En el fondo, bien visto, no hay diferencia conceptual sustantiva entre ambos términos y así
serán utilizados, como equivalentes, aún cuando el segundo aparezca más sugerente, y
quizás a ello debamos la opción de GARCÍA-BELAUNDE en el título de este libro. Sin
embargo, la denominación de Justicia Constitucional que parece más completa, pues
apunta a la búsqueda del valor “justicia” dentro del texto constitucional, diferente del valor
justicia en su acepción común. Si la Constitución contiene valores y principios, la justicia
constitucional es el mecanismo para su búsqueda y protección. En el fondo, no pasa de ser
un problema de diferente óptica de partida, entre un procesalista en búsqueda axiológica
(FIX-ZAMUDIO) y un iusfilósofo (GARCÍA BELAUNDE) en el afán concreto de lograr la
defensa constitucional. Acerca de la óptica axiológica en el Derecho Constitucional, se
puede ver FERNANDEZ SEGADO, Francisco.- La necesaria dimensión valorativa del
Derecho Constitucional; Revista General de Legislación y Jurisprudencia, N° 1, Ed.
REUS. Madrid, 1988, CAPPELLETTI, Mauro Necesidad y Legitimidad de la Justicia
Constitucional; en: Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos
Fundamentales; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984; y LOPEZ AGUILAR,
Juan Fdo. Notas sobre la aportación de la Justicia Constitucional a la integración del
régimen jurídico de partidos de España; en: Revista de las Cortes Generales N° 12,
Madrid, 1987; al propio FIX-ZAMUDIO, Héctor.- La Justicia Constitucional en América
Latina y la Declaración general de inconstitucionalidad; doc. de trabajo, fotocopia.
Segundo Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional, (La Jurisdicción
Constitucional en Iberoamérica) Bogotá, 1977. Ver también el Prólogo de GARCÍA
BELAUNDE a la obra de BOREA ODRIA, Alberto.- El Amparo y el Hábeas Corpus en el
Perú de hoy; Biblioteca Peruana de Derechos Constitucional, Lima, 1985; p. 11; así como
5
 mismo de la constitucionalización del Estado Moderno. Surge
cuando el avance del Constitucionalismo determina la
supremacía de las normas constitucionales por sobre aquella de
la legislación ordinaria, cuando para ello se requiere de la
defensa -y de su mecanismo- de esa categoría especial de
norma positiva determinada en el texto constitucional.
En consecuencia, se puede afirmar que la jurisdicción o Justicia
Constitucional surge entre finales del Siglo XVIII y principios
del Siglo XIX, luego de la independencia de los Estados Unidos
y de la Revolución Francesa, a la par con el especial proceso de
constitucionalización que ocurre en Inglaterra a la muerte de
CROMWELL en 1858(3). Como lo apunta el propio SCHMITT (4),
en Alemania también se produjo el mismo fenómeno en el Siglo
XIX, aunque las luchas constitucionales germánicas no puedan
compararse con las grandes revoluciones mundiales no
cambiaron la historia del hombre moderno. No obstante, señala,
las constituciones de la Monarquía Constitucional alemana no
olvidan el problema de la supremacía constitucional como se
aprecia de las Constituciones de Baviera de 1818 de Sajonia de
1931(5).”

Por justicia constitucional, o jurisdicción constitucional, entonces, podemos

entender aquel proceso histórico surgido del propio desarrollo constitucional de los
Estados Modernos de derecho, que establecieron mecanismos de control,
autocontrol y de defensa de la supremacía y vigencia constitucional.

el importante ensayo que ya usa esta denominación, titulado El control jurisdiccional de

la constitucionalidad de las normas jurídicas de carácter general; SOUSA CALLE y
DANOS ORDOÑEZ en: La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de
aplicación; Ed. Cuzco S.A., Lima, 1987. pp. 281 y ss. Más recientemente, véase GARCÍA
BELAUNDE, Domingo.- De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal
Constitucional; en: Libro Homenaje a Peter Häberle; Mimeo, Lima, 1999.
(3) SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitución; Ed. Tecnos S.A., Madrid, 1983; pp. 27 y
ss. Prólogo de Pedro DE VEGA y traducción de Manuel SANCHEZ SARTO.
(4) Op. Cit.
(5) Precisamente la Constitución de Sajonia de 1831, bajo el epígrafe De la Defensa de la
Constitución, se refiere además a las atribuciones del Tribunal de Justicia
Constitucional, instituido desde entonces para fallar sobre las dudas que se susciten sobre
la interpretación de los textos constitucionales, cuando no haya acuerdo entre el Gobierno y
los Estamentos. op. cit. y cita N° 5 STOERK. Handbuch der deutschen Verfassungen,
p. 343.
6
 Ahora bien, a partir de esto podemos referirnos a la definición que la
doctrina le da al denominado derecho procesal constitucional, al decir de
GONZÁLEZ PÉREZ (6), quien señala lo siguiente:

“Si el Derecho procesal se define, sintéticamente, como el

conjunto de normas referentes al proceso, del Derecho procesal
constitucional podrá afirmarse que es el conjunto de normas
que regulan el proceso constitucional.
(...)
El Derecho procesal podrá ser definido como el conjunto de
normas referentes a los requisitos, contenido y efectos del
proceso; luego el Derecho procesal constitucional será el
conjunto de normas referentes a los requisitos, contenido y
efectos del proceso constitucional.”

GARCÍA BELAUNDE (7) con singular acierto, resume por su parte, que:

“La jurisdicción constitucional, tal como la conocemos hoy en

día, se remonta en realidad, a principios del Siglo XVII, cuando
el célebre Juez Edward Coke, en el caso del Dr. Thomas
Bonham (1610) afirmó que el Derecho Natural estaba por
encima de las prerrogativas del Rey, sentando así las bases de
lo que posteriormente sería el control constitucional de las leyes
por parte de los jueces. Por cierto, esta postura del Coke
fuertemente anclada en el pensamiento jusnaturalista, fue
ampliamente conocida por los abogados de las Colonias
inglesas de ultramar, que la desarrollaron y utilizaron en toda su
amplitud, a tal extremo que, si bien es discutible que Coke haya
creado el control de constitucionalidad de las leyes, le dio sus
elemento básicos y suministró a las Colonias un sólido sustento
jurídico, que, según acertada opinión de B. Schwartz, contribuyó
a crear las bases del Derecho Constitucional de los Estados
Unidos(8).

(6) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús.- Derecho Procesal Constitucional; Ed. CIVITAS, Madrid,
1980, p. 49.
(7) GARCÍA BELAUNDE, Domingo.- De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal
Constitucional; Inst. Iberoamericano de Derecho Constitucional -Sección Peruana-; Bib.
Peruana de Derecho Constitucional, Fac. de Der. y CCPP, UNMSM; 2da. Ed. Lima, 2000.
(8) CORWIN, Edward S.- The “Higher Law” background of American Constitutional Law
Cornell University Press; 1955.
7
 (...)
La nueva realidad constitucional, aparecida en la década del
veinte, dio origen a un amplio debate, tanto en Europa como
posteriormente en América Latina, en torno a la Jurisdicción
Constitucional. O la Justicia Constitucional, como algunos
querían.
Y usar un término u otro no tiene mayor importancia si lo
consideramos como sinónimos. Pero, algunos han establecido
matices entre uno y otro, como es el caso del Héctor Fix-
Zamudio, quien ha señalado diferencias axiológicas y también
técnicas, entre ambos vocablos. Aquí nos interesa esto último,
en la medida en que Fix-Zamudio, siguiendo la huella de Franz
Jerusalem y otros juristas, entendía que existía Justicia
Constitucional cuando los órganos judiciales comunes se
dedicaban a resolver problemas constitucionales (9), y
Jurisdicción Constitucional, cuando existían órganos
calificados y especiales para esos fines, o sea, tribunales
constitucionales (así, por ejemplo, Jesús GONZÁLEZ PÉREZ)
(10). Esta tesis, no obstante su importancia, ha ido perdiendo
fuerza, y el mismo Fix-Zamudio la ha matizado posteriormente,
toda vez que lo que interesa, en realidad, es quién decide en
materia constitucional y con qué efectos, sin importar que sea
una Corte Suprema (como es el caso de los Estados Unidos) o
un Tribunal Constitucional.
(...)
Lo primero que hay que destacar es que, en realidad, el aspecto
netamente procesal del Derecho Procesal no ha desaparecido.
Por tanto, llamarlo jurisdiccional puede hacer justicia a gran
parte de su contenido (digamos el 50%), pero no al 100%. Esto
es, aún teniendo más justicia el nuevo nombre, nos quedamos
cortos, pues no cubre la totalidad del contenido de la disciplina.
Ante esto, podría pensarse en buscar un nombre que englobe
toda la temática, y así se han barajado otros, domo Derecho
Judicial, pero que no tiene mayor precisión, y el mismo Montero

(9) FIX-ZAMUDIO, Héctor.- Veinticinco Años de Evolución de la Justicia Constitucional.

1940-1965.- UNAM, México, 1968.
( ) Derecho Procesal Constitucional.- CIVITAS, Madrid, 1980.
10

8
 Aroca (11) lo cuestiona. Además, encontrar un nuevo nombre
que cubra todo y además encuentre fácil aceptación, es tarea
nada fácil.
Un segundo punto es que, en realidad, lo que ha sucedido en las
últimas décadas, es que el Derecho procesal no ha modificado
su carácter científico, ni tampoco su papel dentro del Derecho
Público, y en cierto sentido, tampoco ha cambiado
sustantivamente su enfoque, sino que más bien su contenido se
ha enriquecido, pues ha sido engrosado muy sustantivamente,
hasta el punto de presentar otra fisonomía. Es probable que si
los clásicos hubieran vivido hoy, hubieran aceptado esta
realidad, como lo hizo Carnelutti en una famosa conferencia
impartida en 1965 poco antes de su muerte, en donde reconoció
que la figura del Juez era realmente lo importante en el proceso,
y que había que dejar de lado el mito del legislador.
(...)
Vistas así las cosas, si las palabras no tienen por qué
necesariamente ser reflejo de la realidad, sino que existe un
amplio campo para el uso convencional, e incluso arbitrario, no
vemos por qué vamos a aceptar el uso de un término que hasta
ahora, y pese a la pujanza de sus promotores, no ha logrado
aceptación plena en la comunidad jurídica hispanohablante, por
no referirnos sino a lo nuestro.
Por cierto, esto podría cambiar en el futuro, por diversos
motivos a los que aquí no aludimos. Pero mientras esto no
suceda, debemos optar por la de Derecho Procesal
Constitucional, hasta ahora mayoritariamente en manos de
constitucionalistas, si bien son los procesalistas los que le
dieron el impulso de los últimos años con trabajos medulares
(Alcalá-Zamora y Castillo, Calamandrei, Cappelletti, Couture,
Fix-Zamudio, así como recientes publicaciones de GONZÁLEZ
PÉREZ, Véscovi, Morello, Gelsi Bidart, Hitters, Alejandro D.
Carrió, Gozaíni, entre otros).
Por tanto, y sin aferrarnos dogmáticamente a lo expuesto,
seguiremos usando -hasta nuevo aviso- el concepto de
“Derecho Procesal Constitucional”.

(11) MONTERO AROCA, Juan.- Introducción al derecho Procesal Jurisdiccional, Ed.

Tecnos, Madrid, 1976.
9
 En este punto podemos determinar que aquellos instrumentos procesales
que contiene una Carta Constitucional para su defensa y control han sido
incorporados en el curso de la historia y reciente evolución constitucional de los
últimas dos centurias, con la finalidad de brindar a los justiciables la posibilidad de
solicitar como pretensión procesal la defensa y prevalencia de la norma
constitucional.

Ello, claro está, se encuentra determinado por ciertos límites, los mismos
que en principio los podremos encontrar en el propio texto constitucional y que
responden en algunos casos a una opción política, habida cuenta que el texto
constitucional es una norma de eminente contenido político con una expresión y un
ropaje jurídico (12); en tanto que, en otros casos estos límites podremos
encontrarlos en las normas legales que regulan y desarrollan dichos procesos
constitucionales; los mismas que, no obstante no ser parte integrante del texto
formal de la Constitución, materialmente deberán ser consideradas como normas
de rango constitucional puesto que su contenido se refiere al mismo,
desarrollándose sin que ello signifique que tengan el mismo nivel jerárquico de la
Carta Constitucional, de la que, como hemos visto, emana la naturaleza normativa
de la misma.

II. HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO.-

En el Perú, en el Art. 10° (13) de la Constitución liberal de Ramón Castilla

de 1856 puede hallarse un embrión del control difuso y la influencia directa del
caso Marbury vs. Madison de la Corte Suprema Federal de los EE. UU. (1803). Y
en el caso de las garantías fundamentales, fue una ley de finales del Siglo XIX que
incorporó a nivel legislativo el entonces llamado “recurso de Hábeas Corpus”.

La Constitución de 1920 incorporó en su texto el Hábeas Corpus (14). Por

otro lado el Proyecto de Constitución de Villarán (1931) ya se consagraba el control

(12) “La Constitución jurídica transforma el poder desnudo en legítimo Poder

Jurídico”; Cit. por KAEGI.
(13) Constitución de la República Peruana
Dada el 3 de octubre de 1856 y promulgada en 19 del mismo mes.
“Art. 10°.- Es nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitución.
Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicos, y los empleos
conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes.”
(14) Constitución para la República del Perú
Dictada por la Asamblea Nacional de 1919 y promulgada el 18 de enero de 1920.
Augusto B. Leguía.
10
difuso. La Carta de 1933 reiteró el hábeas corpus y lo extendió a los demás
derechos sociales (15), extensión que después fue llamada el “Hábeas Corpus
Civil” y que no fue procesalmente desarrollada sino hasta 1968, considerándose el
embrión del actual amparo constitucional en el Perú.

El Hábeas Corpus pasó a ser desarrollado por el Código de

Procedimientos Penales de los años 40 (16), y un antecedente remoto del control
difuso se puede observar en el Art. XXII del Título Preliminar del Código Civil de
1936 (17). La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, Art. 8° (18), también intenta
desarrollar procesalmente el control difuso y el Decreto Ley N° 17083, de octubre
de 1968, a los pocos días del Golpe de Estado de las FF. AA., da partida de
nacimiento a la “Acción de Hábeas Corpus” para los demás derechos no
relacionados con la libertad individual, inviolabilidad de domicilio y libertad de
tránsito, en la jurisdicción civil, dando partida de inicio a lo que se consideró como

“Art. 24°.- Nadie podrá arrestado sin mandamiento escrito de Juez competente o de las
autoridades encargadas de conservar el orden público, excepto infraganti delito,
debiendo en todo caso ser puesto, el arrestado, dentro de 24 de horas, a disposición del
Juzgado que corresponda.
Los ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de él siempre que se
le pidiere.
La persona aprehendida o cualquiera otra podrá interpone conforme a la ley el recurso
de Hábeas Corpus por prisión indebida.”
(15) Constitución Política del Perú (29 de marzo de1933)
“Art. 69°.- Todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución,
dan lugar a la acción de hábeas corpus.”
(16) Código de Procedimientos Penales – Ley N° 9024
Título IX
Recurso de Hábeas Corpus
Art. 349°.- Toda persona reducida a prisión por más de veinticuatro horas, sin que el
juez competente a tomarle la declaración instructiva, tiene expeditivo el recurso
extraordinario de hábeas corpus.
Da igualmente lugar al ejercicio de este recurso, la violación de los derechos individuales
y sociales garantizados por la Constitución. Y sgtes.
(17) Código Civil
Título Preliminar
“XXII.- Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se
prefiere la primera.”
(18) Decreto Ley N° 14605
Ley Orgánica del Poder Judicial
“Art. 8°.- Cuando los Jueces o Tribunales, al conocer de cualquiera clase de juicios,
encuentren que hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal,
preferirán la primera.”
11
el “Hábeas Corpus Civil” (19), antecedente directo de nuestro actual amparo
constitucional. En la Constitución de 1979 se separan el Hábeas Corpus del
Amparo (20), se zanja la discusión procesal-bizantina entre “acción” y “recurso” (hoy
reavivada malamente con la innecesaria y purista distinción entre “acción” y
“proceso”), y se eleva a rango constitucional el control difuso. El problema, como
siempre he señalado, es que los Constituyentes de 1978 que hicieron el Capítulo
del Poder Judicial (donde está consignado el control difuso) no cruzaron
información con sus colegas del Capítulo sobre Garantías Constitucionales donde
consagraron el Amparo, el Hábeas Corpus y la incorporación del entonces llamado
“Tribunal de Garantías Constitucionales” producto del calco y copia del proyecto de
la Constitución Española de 1978 que ya estaba redactado en 1977. Ya la Carta de
1993, nacida en circunstancias extremas y dramáticas para nuestra siempre frágil
democracia constitucional, desdoble la figura del amparo constitucional en tres
como salidas de sus costillas: el amparo, el hábeas data y la acción de
cumplimiento, de manera que ahora nuestra jurisdicción de la libertad provee
cuatro instrumentos, a saber: Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Acción de
Cumplimiento.

(19) Decreto Ley N° 17083 - Se dictan normas procesales para la tramitación de los
Recursos de Hábeas Corpus
Se dictan normas procesales para la tramitación de los Recursos de Hábeas Corpus
“Art. 1°.- La acción de hábeas corpus referente a las garantías de libertad personal,
inviolabilidad del domicilio y libertad de tránsito, se tramitará de acuerdo con las
disposiciones vigentes del Código de Procedimientos Penales.
Los demás casos en los que la Constitución autorice la acción de hábeas corpus, se
tramitarán de conformidad con los dispositivos siguientes.
Art. 2°.- Se interpondrá la acción ante la Sala Civil de Turno de la Corte Superior del
Distrito Judicial dentro del cual se hubiere emitido el acto impugnado. Recibido el recurso
la Corte Superior, si procede la admisión a trámite, oficiará al Procurador General de la
República para que tome conocimiento y remitirá el expediente al Juez en lo Civil más
antiguo para que pida a la autoridad competente informe por escrito, dentro de ocho
días. “
(20) Constitución para la República del Perú (12 de julio de 1979)
Título V
Garantías Constitucionales
“Art. 295°.- La acción y omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona
que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de hábeas corpus ”
12
 Ahora bien, la vigente Constitución peruana de 1993, se han determinado
como instrumentos procesales de protección constitucional, o procesos
constitucionales, a aquellos enumerados en el Art. 200° de la Carta Constitucional;
sin embargo, en adición a los procesos constitucionales contenidos en el ya
mencionado Art. 200, tenemos que el Art. 138 en su segunda parte, el Art. 148 y el
Art. 202 Inc. 3 forman parte también del Derecho Procesal Constitucional peruano.

Es el Código Procesal Constitucional el que ha consolidado todos los

instrumentos de una y otra jurisdicción, fusionando muchas y variopintas leyes, de
manera que ahora tenemos un sistema orgánico y desarrollado con una evidente
lógica procesal constitucional. Por eso es que desde entonces he llamado “sistema
mixto” al nuestro, abandonando el concepto primigenio de “sistema dual” al que ya
me he referido. Ahora sí el legislador se había preocupado y desarrollado un
sistema de acciones e instrumentos de diversa dimensión (orgánicos y de la
libertad, incluyendo el desarrollo del control difuso y la jurisprudencia vinculante del
Tribunal Constitucional) hasta terminar con la posta hacia la jurisdicción
internacional una vez agotada la jurisdicción interna.

Dentro de estos instrumentos claramente destacan el Amparo y el Hábeas

Corpus. Y, dentro de ello, la excepcionalidad prevista, por interpretación a contrario
sensu de la misma Constitución de que proceda una acción de Amparo o una
acción de Hábeas Corpus contra resoluciones judiciales por ser consecuencia –el
antecedente- de un proceso “irregular”. Esa irregularidad fue interpretada, desde
su origen, y merced a la doctrina peruana existente sobre la materia, como
afectante al debido proceso o tutela judicial efectiva –que para este efecto son
sinónimos-. Y, más concretamente, dentro de ello, una de las causales de esa
afectación por violación del debido proceso o tutela efectiva de derechos, será el
incumplimiento en la sentencia original del deber de la debida motivación.

Existe por tanto en nuestro actual sistema procesal constitucional la

posibilidad de que mediante un Hábeas Corpus, o un Amparo constitucional, se
pueda cuestionar un proceso judicial antecedente cuando se alegue que la
sentencia final del mismo viole el deber de la debida motivación. Si la afectación
del proceso antecedente versa sobre el derecho a la vida, a la integridad física o a
la libertad corporal la vía será el de una acción de Hábeas Corpus. Si se tratase de
los demás derechos, entonces la vía apropiada será el de un Amparo
constitucional.

III. LAS ACCIONES DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y LAS

ACCIONES DE CONTROL CONSTITUCIONAL.-
13
 Habría que mencionar, en primer término, que la Constitución peruana de
1993 agrupa a estas acciones en conjunto, sin una clasificación ordenada ni
adecuada sistemática, como ya se ha anotado líneas arriba, habiéndose incurrido
en el error de no sistematizarlas debidamente, lo que genera confusiones y no
pocos errores conceptuales y de interpretación. Este mismo derrotero ha sido
seguido por el Código Procesal Constitucional Peruano, quien no realiza un
deslinde entre estos dos tipos de acciones. Ello, a decir de GONZALEZ PEREZ(21),
responde a un denominador común en los ordenamientos legales de orden
procesal constitucional, debido a que los mismos, así como el desarrollo doctrinario
de esta rama del derecho, ha sido abordado en su mayor parte por estudiosos del
Derecho Constitucional, y no del Derecho Procesal.

Uno de estas peculiaridades radica ahora en el afán, narcisista por cierto,

de “rebautizar” todos, absolutamente todos, los instrumentos del Derecho Procesal
Constitucional en el Perú, sobre la presunta base de un “purismo procesal” que
tampoco se llega a entender ni -mucho menos- a compartir. Con ello, se abandona,
sin mayor explicación sólida, una incipiente tradición y uso de casi veinticinco (25)
años que, sin duda, facilitaba su uso. Es que ha sido tradicional en el Perú ese
afán de crear y recrear un “derecho originario”, a veces extravagante, que nadie
conoce y que nos hace creer fundadores de doctrinas tan especializadas como
ocultas, que nos hace -en apariencia- tan imprescindibles como infalibles.
En otro aspecto, en las acciones de garantía -en todas- y en las de control
constitucional se ha cambiado, sin necesidad, ni sentido ni modernidad alguna
(aquí sí hubo olvido de la modernidad que se invoca en otras partes) para optarse
por el concepto de la prescripción, conforme se denota en el Art. 44º del Código
Procesal Constitucional Peruano, abandonándose a su moderno y seguro
sucedáneo de la caducidad, tal como la ley expresa y lo regula a la fecha, que es
institución de orden público y fatal, que hace desaparecer la pretensión material
válidamente invocable y, sobre todo, que debe ser apreciada de oficio, para
retrocederse a la de prescripción, siendo que en estos procesos no caben las
excepciones, y que los jueces, por imperio de la ley -con excepción de alguna
inadmisibilidad- no se pueden apoyar ni invocar una prescripción extintiva que no
ha sido invocada por las partes, olvidando el Código Procesal Constitucional
Peruano el carácter de orden público constitucional que tienen tanto las acciones
de control, cuando las propias de garantía constitucional.

Asimismo, para el adecuado ejercicio de la jurisdicción de la libertad o de

garantía constitucional, se han puesto tantos requisitos (de hecho, más que en el

(21) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús.- Op. Cit. p. 50

14
Código Procesal Civil) para su admisibilidad, sobre todo en el caso del Amparo
Constitucional (a tal efecto baste una lectura del Art. 42º del Código Procesal
Constitucional Peruano) que se facilitará su rechazo liminar, no solo cuando
carezca de sentido, sino cuando teniéndolo y mucho, al implicar una lucha contra
el poder político de turno, el juez provisional, timorato o taimado, decida
deshacerse de un proceso incómodo o “políticamente caliente”. Esta previsión,
creemos, parece colisionar con lo previsto en el Art. 25 del Pacto de San José, del
cual el Perú es signatario, y que señala lo siguiente:

“Art. 25º.- Protección Judicial.-

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o
cualquier otro recurso efectivo ante los Jueces o Tribunales
competentes que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales, reconocido por la Constitución, la Ley
o la presente Convención, aún cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.”

Esto permitirá un escaso desarrollo jurisprudencial en esta materia, al

generar incentivos a los juzgadores en la expedición de resoluciones inhibitorias
por la falta de simples requisitos formales. Ello, aunado adicionalmente a los
problemas de naturaleza política que necesariamente se dan en todo juzgamiento
constitucional por el inevitable -y hasta necesario y saludable- confrontación que
esto siempre supone, habida cuenta de la ya mencionada naturaleza política del
texto constitucional trae siempre problemas de interpretación, actualización,
“concretización”(22), aplicación práctica, entendimiento, acatamiento y desarrollo
pro-activo, progresivo y creativo de estos instrumentos de la defensa y control
constitucional.

Finalmente cabe decir que las garantías constitucionales o jurisdicción

de la Libertad son un conjunto de instrumentos judiciales destinados a la
protección efectiva de los derechos fundamentales, conforme a lo dispuesto en el
Art. 25° del Pacto de San José o Convención Americana de protección de
Derechos Humanos. Estas garantías constitucionales están consagradas en el Art.
200° de la Constitución vigente; sus características más resaltantes son: a) la
inderogabilidad, en la medida que ni el Congreso ni autoridad alguna puede

(22) HESSE, Konrad.- La Interpretación Constitucional; cit. por QUIROGA LEÓN, Aníbal.- La Interpretación
Constitucional.- en: DERECHO PUC No. 39, Rev. de la Facultad de Derecho de la PUC del Perú. Lima: Fondo Editorial
PUCP, 1985; pp. 323 y ss.

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eliminarlas de la Constitución, solo es permitido reformarlas, ya sea para agregar
un derecho o explicarlo para que sea mejor comprendido, b) son irrenunciables, es
decir nadie puede renunciar a ellos y tampoco nadie puede negarle el ejercicio de
estos derechos y c) genera la unión inseparable de derechos.

IV. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO.-

El Tribunal Constitucional se encuentra definido en el texto de la

Constitución como el Órgano de Control de la Constitución (23). Esto significa
que la Constitución de 1993, al consagrar su existencia dentro del Título V De las
Garantías Constitucionales ha optado de manera clara y meridiana por el
denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, también conocido como el
Modelo Europeo o de Justicia Constitucional Concentrada(24), con todo lo que
ello implica en su génesis, historia, desarrollo, evolución y alcances.

Siendo el Tribunal Constitucional el órgano de control de la Constitución, le

corresponden dos facultades esenciales que son implícitas al poder del control: i)
la interpretación de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habrá de
hacer la labor de control constitucional, como referente obligado y obligatorio a sí
mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y, ii) dentro de
la tarea interpretativa de la Constitución, y como consecuencia de la misma, le
corresponde la facultad de diseñar y definir los alcances de los demás Órganos del
Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de modo tal que se logre una
sistematicidad y unidad constitucional que determine el sólido cimiento de la
institucionalidad constitucional de la Nación, teniendo en cuenta que, como ya lo
ha sostenido la antigua doctrina del Derecho Constitucional, lo fundamentalmente
nuevo del Estado constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la
fuerza vinculante bilateral de la norma constitucional; esto es, la vinculación o
sujeción a la Constitución de todas las autoridades (absolutamente todas) y al
mismo tiempo de todos los ciudadanos, en contraposición al Estado de viejo cuño
pre-moderno; donde en el Estado moderno de Derecho, la Constitución jurídica
transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico, puesto que el gran lema de

(23) Cabe señalar que en proyecto de modificaciones a la Constitución de 1993 que se preparó
durante el Gobierno Transitorio que tuvimos desde diciembre del 2000 hasta julio del 2001
se ha sugerido que se la definición del Tribunal Constitucional sea modificada por la de
intérprete supremo de la Constitución. Ello tomando como ejemplo lo que prevé la
Constitución Española de 1978, desarrollada en el Art. 1 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional 2/1979.
(24) FIX-ZAMUDIO, Héctor.- Veinticinco años de evolución de la Justicia Constitucional.
(1940-1968); Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1968.
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lucha del Estado constitucional -que hoy está más vigente que nunca- ha sido el
cambio cualitativo logrado en el antiguo y arbitrario Goverment by men por el
actual, democrático y jurídico Goverment by laws(25). Entonces, la Constitución
no será sólo una norma política con expresión y manifestación de norma jurídica,
sino que precisamente es y será la primera de las normas del ordenamiento
entero, la norma fundamental, la Lex Superior o la Higher Law.

Corresponde al Tribunal Constitucional, dentro de esta misma premisa de

ser el supremo intérprete constitucional para el ejercicio del control constitucional
erga omnes con efecto vinculante, interpretar adecuadamente el alcance de sus
propias facultades y atribuciones, a fin de que pueda determinar el alcance de las
trascendentes facultades que la Constitución Política del Perú le ha conferido.

El Tribunal Constitucional se halla definido, como ya queda dicho, en el Art.

201° de la Constitución que en su primera parte puede ser escindido en tres
supuestos diferentes: i) Ser el órgano del control constitucional; ii) Ser autónomo e
independiente; y, iii) Estar compuesto por siete miembros, denominados
Magistrados del Tribunal Constitucional, con un mandato de cinco años reelegibles
por un período adicional. En la su segunda parte, la norma constitucional establece
taxativamente las calidades del Magistrado del Tribunal Constitucional y en su
tercera parte, se ha preocupado de establecer que los Magistrados del Tribunal
Constitucional gozan de inmunidad personal y de las mismas prerrogativas para el
ejercicio de su función que aquellas que la Carta Política ha reconocido a los
Congresistas de la República. Asimismo, señala que les alcanza las mismas
incompatibilidades, y que el mandato de Magistrado no es susceptible de
reelección para un periodo igual e inmediato.

En su última parte, la norma constitucional precisa que los integrantes del

Tribunal Constitucional tienen una legitimidad popular derivada, al ser electos por
el Congreso de la República (que, como es obvio, tiene una legitimidad directa)
con el voto favorable de dos tercios del número legal de sus miembros.
Finalmente, en su parte in-fine, la norma prescribe que los Fiscales del Ministerio
Público y Magistrados del Poder Judicial en actividad y que cumplan con el
requisito ya indicado, deberán dejar el cargo que tuvieran cuando menos un año
calendario antes a su postulación al Tribunal Constitucional.

(25) KAEGI y VON IHERING, cit. por GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo.- La Constitución
como Norma y el Tribunal Constitucional; Ed. Civitas S.A., Madrid, 1985; pp. 49 y ss.
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 La función de control directo que la Constitución ha asignado al Tribunal
Constitucional, se halla definida en tres facultades o potestades específicas, a
saber: i) La determinación en instancia única de que una Ley, o norma con rango
de tal, o normas regionales de alcance general u ordenanzas municipales, debe
ser derogada Erga Omnes por contravenir la Constitución en la forma o en el fondo
(esto es, por ser incompatible con el alcance de la interpretación que el Tribunal
Constitucional haya hecho de un principio o postulado de la Constitución (Art. 200,
Inc. 4, Art. 202, Inc. 1 y Art. 204 de la Constitución); ii) La resolución en última y
definitiva instancia de las resoluciones provenientes del Poder Judicial en las
Acciones de Garantía Constitucional de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y
Acción de Cumplimiento, siempre que su sentido haya sido desestimatorio al
demandante en sede judicial y por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión en
la llamada Jurisdicción Negativa de la Libertad; y, la dirimencia de los conflictos
de competencia o de atribuciones de los Órganos Constitucionales, sea este
positivo o negativo, según la interpretación del alcance de las mismas en la
Constitución, con arreglo a su Ley Orgánica.

Para el cabal cumplimiento cada una de estas atribuciones taxativamente

dispuestas por la Carta Constitucional, el Tribunal Constitucional debe definir, de
modo previo y claro, el alcance de sus facultades y poderes, explícitos e implícitos,
dentro del enunciado o marco general de ser el órgano de control de la
Constitución. La facultad del control concentrado de la constitucionalidad de las
leyes, bajo el modelo europeo o kelseniano, nacido bajo la inspiración de Hans
Kelsen a partir de 1920 con la Constitución de Austria y perfeccionado con la
Constitución de 1929(26), implica que el control se habrá de dirigir básicamente
hacia el Parlamento. En efecto, si la tarea primera del Tribunal Constitucional es la
de ser el intérprete de la constitución, intérprete vinculante u obligatorio en virtud
de la concordancia Art. 204 ab-initio de la Constitución y Art. 35 de la LOTC (27),
esta tarea debe estar dirigida a interpretar en primer lugar, los alcances, la

(26) QUIROGA LEON, Aníbal.- Una aproximación a la Justicia Constitucional: el Modelo

Peruano; en: Sobre la Jurisdicción Constitucional; AAVV, A. Quiroga L.-Compilador; F.
De. PUC del Perú, Lima, 1990; pp. 153 y ss.
(27) En la redacción del Proyecto de LOTC (Proyecto 1419/93 y Dictámenes Nos. 1419/94 y
1421/94) se definía en el Art. 1 esta interpretación como “Suprema”(Suprema: (del lat.
supremus); adj. Sumo, altísimo. II 2. Ser supremo. II3. Que no tiene superior en su línea
(...)” Dicc. de la Lengua Española; Real Academia Española; XXI De. Espasa-Calpe,
Madrid, 1992, T. II, p. 1922). En el debate parlamentario esta adjetivación cualificadora fue
suprimida. Igual enunciado aparece en el Art. 1 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional español, L.O. 2/1979, de 3 de octubre. Cit. por GONZALES PÉREZ, Jesús.-
Derecho Procesal Constitucional; 1era. ed. , Ed. Civitas S.A., Madrid, 1980.
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recreación y la determinación de los verdaderos límites constitucionales de sus
propias facultades, para luego poder determinar los alcances de las potestades de
los demás órganos del Estado, o del parlamento en particular cuando del control
de la constitucionalidad de las leyes se trate.

La interpretación constitucional, será la tarea esencial del Tribunal

Constitucional, la que también debe hacerse conforme a la Constitución. En
efecto, es del caso mencionar que la interpretación constitucional supone un
ejercicio intelectual harto diferente de la interpretación jurídica ordinaria
(hermenéutica), debido fundamentalmente a la diferente naturaleza normativa de
las normas constitucionales de las normas jurídicas ordinarias. Como ya se ha
visto, mientras que las primeras son esencialmente políticas (sean autoaplicables,
sean programáticas, sean estructurales), las segundas son de básico contenido
subjetivo o material, de modo tal que siendo diferentes, no se les puede aplicar
válidamente un mismo método de interpretación pues el resultado resultaría
erróneo.

Como quiera que la Constitución otorga de modo exclusivo y excluyente al

Tribunal Constitucional la potestad del control directo de la constitucionalidad, es
necesario definir los alcances y límites del mismo. Este control aparece evidente
en el denominado Control concentrado o Control Ad-Hoc, esto es, de índole
abstracto -y por tanto incompatible en ese punto con el Control Difuso o Judicial
review(28)- en donde corresponde al Tribunal Constitucional el examen abstracto
(esto es, sin referencia a un caso concreto alguno en donde esté en disputa
derecho subjetivo ninguno) de la ley dubitada y en donde el referente
constitucional, previamente definido por la vía de la autorizada interpretación
constitucional, va a ser el imperativo categórico que determinará, en análisis de
subsunción, si la norma legal dubitada es o no incompatible con la Constitución. Si
la primera premisa es la cierta, la demanda debe ser rechazada y la norma
dubitada regresa al sistema jurídico tal como ingresó, en plena vigencia y

(28) “En tal virtud, si examinamos en forma abstracta estas dos categorías, descubrimos en
cada una de ellas las características contrarias de la otra, como lo puso de relieve de
manera penetrante el insigne procesalista florentino Piero Calamandrei, cuando afirmó que
los lineamientos del binomio aparecen de ordinario agrupados según cierta necesidad
lógica, de modo que el control judicial, es decir, el americanos es necesariamente difuso,
incidental, especial, declarativo; y viceversa el que califica como autónomo, es decir, el
austriaco, es concentrado, principal, general y constitutivo”.- FIX-ZAMUDIO, Héctor.-
La Justicia Constitucional en América Latina y la Declaración General de
Inconstitucionalidad; en: Latinoamérica: Constitución, Proceso y Derechos Humanos;
M.A.Porrúa, México, 1988; pp. 337 y ss.
19
constitucionalizada. En cambio si la segunda premisa es la cierta, la norma es
derogada de modo directo por el poder constituido en el Tribunal Constitucional
como -al decir de Kelsen (29) Legislador Negativo, esto es, con poder derogatorio
directo (Art. 204 ab-initio de la Constitución) creándose en cada caso de
inconstitucionalidad así determinada una norma sub-constitucional(30), de la que
es titular el Tribunal Constitucional como constituyente delegado. Por ello, y por
expreso principio consagrado en la Constitución, el principio jurídico que toda ley
se deroga sólo por otra ley y que expresa, el Art. I del Título Preliminar del Código
Civil peruano (31), se halla ahora necesariamente ampliado por el siguiente
enunciado: toda ley se deroga sólo por otra ley o por una sentencia estimatoria del
Tribunal Constitucional.

Desde ese punto de vista, la demanda de inconstitucionalidad de una norma

legal dubitada no es propiamente una demanda en los términos que formula la
Teoría General del Proceso como pretensión de un derecho público-subjetivo, sino
propiamente una iniciativa legislativa negativa que la Constitución reconoce a
los legitimados taxativamente para ello en el Art. 203 de su texto normativo.

La derogación de la ley por el Tribunal Constitucional, si bien jurídicamente

equivalente al acto derogatorio que puede disponer el Congreso, es un suceso
bastante más grave, que extirpa por vía quirúrgica del Sistema Jurídico (al decir

(29) El calificativo de “legislador negativo” que diera Kelsen a la jurisdicción constitucional

pretende “desjurisdiccionalizar” ni el órgano ni la función. No debe olvidarse que Kelsen
parte de su intento de superación de la tradicional trilogía, que arrancando de Montesquieu,
distingue entre la función ejecutiva, función legislativa y función judicial. Kelsen reduce (...)
las funciones a dos: legislación y creación (por un lado), y creación y aplicación del
Derecho. Desde ese punto de vista, la justicia constitucional no hace sino ejecutar, aplicar
el Derecho contenido en la norma fundamental. (...) Kelsen crea un tribunal precisamente
por las garantías que un órgano de tal naturaleza supone, y, especialmente, por su
independencia (...); cuando habla de “legislador en sentido negativo” lo hace, además,
tanto para el caso americano como para el supuesto austriaco. Escribe Kelsen: “un tribunal
facultado para anular leyes -en forma individual o de manera general- funciona como un
legislador en sentido negativo”. Cit. por PÉREZ TREMPS, Pablo.- Tribunal Constitucional
y Poder Judicial; CEC, Madrid, 1981; pp. 6 y ss. (subrayado y entre paréntesis agregado).
La Cit. de Kelsen se refiere a: KELSEN, Hans.- Teoría General del Derecho y del Estado;
(trad. de García Maynez),, UNAM, México, 1979; pp. 303 a 334.
(30) ALONSO GARCÍA, Alonso.- La Interpretación Constitucional; CEC, Madrid, 1984; p. 13.
(31) CODIGO CIVIL PERUANO. Título Preliminar. “Art. I.- La ley se deroga sólo por otra ley.
La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la
nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es íntegramente regulada por
aquella. Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere
derogado”.
20
de FIX-ZAMUDIO) la ley dubitada, de innegables y previsibles consecuencias
políticas que no deben arredrar, pero si hacer meditar con conciencia objetiva y
prudente discernimiento, una tarea quirúrgica que tiende a corregir los excesos
patológicos que se pudieran haber desarrollado en los diversos órganos del Estado
en contra de la Constitución, y que habrá de crear necesariamente un vacío
constitucional que generará inevitable inseguridad jurídica, ya que el legislador no
tiene la agilidad suficiente para cubrir de inmediato el vacío que deja la norma
derogada y que puede dar lugar a no pocas confusiones en la ciudadanía y en los
poderes públicos. Como toda derogación, no implicará jamás el restablecimiento
de la norma que hubiere sido derogada, ni tendrá carácter o efecto retroactivo, y la
laguna que se crea puede producir, como lo ha señalado alguna vez el Tribunal
Constitucional italiano, constituye en puridad una situación de mayor
inconstitucionalidad en la solución práctica de los problemas que la ley derogada
regulaba.

Ante la evidente trascendencia que supone para el sistema jurídico la

derogación de una Ley nuestra legislación prevé una mayoría calificada de los
miembros del Tribunal Constitucional para que se declare la inconstitucionalidad de
una Ley. Así tenemos que la opción legislativa ha previsto la necesidad de 6 votos
conformes de los 7 miembros del Tribunal Constitucional para el caso que se
declare la inconstitucionalidad de una Ley.

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