LL. Ev “xNow How" A) Caracteristicas El know how se refiere a una serie de conocimientos que tienen valor econémico. Como objeto de ciertos contratos empezé a tener importancia en Norteamérica durante la segunda guerra mundial. Know how es una abreviatura de la frase to know how to do it, que sig- nifica: “saber como hacerlo”. En nuestro siglo, el ctimulo de conocimientos y experiencias ha Ilegado a superar limites insospechados. Las invenciones, la tecnologia, los datos y practicas industriales y comerciales, los procesos de fabricaci6n, las mejorasen los procedimientos, etc., han avanzado en proporciones fuera de todo calculo. Pero para los efectos que nos interesan, estos conocimientos y experiencias podemos clasificarlos en tres tipos: 1. Conocimientos y experiencias de dominio ptiblico o pertenecientes a la humanidad en general, por tanto, no susceptibles de patente. 2. Conocimientos y experiencias objeto de una patente. 3. Conocimientos y experiencias que pertenecen a una empresa 0 indivi- duo, que son susceptibles de patente, pero que no se patentan y se explotan en secreto. Estos son los secretos industriales y la materia que ataiie al know how. El ejemplo de know how ms conocido es el de la formula de la Coc Cola. Paraddjicamente, sin embargo, este caso no nos interesa, por cuanto el secreto de la formula jamés ha sido revelado por los titulares de la empres- et Escancado con CamScannerTEORIA DE LA EMPRESA. EL. ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO 177 _Elknow how tiene interés jurdico en cuanto sea susceptible de transmision 0, dicho de otra mancra, cn cuanto constituya objeto de un contrato. Por esta razon, y cifiéndonos a las estructuras comtinmente aceptadas, hay que decir que es inexacto hablar de “contrato de know how". Lo apropiado, desde un punto de vista juridico, es referirse a contratos de “compraventa de know how”, 0 de “arrendamiento de know how", 0 de “sociedad con aportes en know how", 0 de “licencia 0 cesién de know how”, para no confundir el tipo de contrato con su objeto. Pero como la expresién “contrato de know how" es lamas extendida, ja seguiremos empleando. En este sentido cabe decir que la proliferacién de contratos de know how ha superado con mucho las més amplias expectativas. Modernamente son muchas mis las invenciones que se guardan en el secreto del know how que las que se patentan. La razén es obvia: si la Coca-Cola hubiera patentado su formula, descubierta hace mds de 100 afios, todo el mundo la sabria y toda empresa de gaseosas podrfa utilizarla. Lo mismo pasa con otros muchos se- cretos industriales que es mejor guardarlos indefinidamente como tales, en lugar de patentarlos y perderlos al cabo de 20 afios. Es tan amplio el concepto de know how que cabe encajarlo en los tres tipos de conocimientos 0 experiencias antes enunciados: a) En cuanto a los conocimientos y experiencias de dominio piblico, cabe hacer las siguientes consideraciones: un nuevo conocimiento cientifico puede ser objeto de divulgacién en una revista especializada, por ejemplo, tal como si se descubre un nuevo antibidtico; pero dar a conocer la formula no implica dar a conocer el procedimiento para explotar industrialmente la produccién de dicho antibidtico, para fabricarlo en forma masiva y barata y hacer rentable el negocio, Esta parte de la cuestién puede ser objeto de un know how. b) En cuanto a los conocimientos y experiencias patentados, hay que decir que es posible patentar solo parte de la informacion correspondiente al invento y reservar en secreto otra parte, que constituiré el objeto del know how. Ejemplo: Estados Unidos cedié la licencia de patente de latelevisién a Europa, pero no proporcionaron —0 no lo quisieron los europeos— las técnicas para a puesta en marcha y explotacién del sistema y los procedimientos mas ade- cuados, Ello le supuso a Europa catorce afios para igualar lo que podia haber consepuido de inmediato, comprandoe! know how’ elhecho esti reconocido en un documento de la Comisién Econémica de las Naciones Unidas para Europa. c) Por tiltimo, el invento, conocimiento 0 experiencia, pueden mantenerse ensecreto y transmitirse igualmente en secreto, en lugar de recurrir a la protec- cién legal que supone el otorgamiento de una patente 0 sucesi6n, a través de la licencia de patente. En esto consiste precisamente el concepto de know how. Se discute en la doctrina si, ademds de un know how sobre secretos in- dustriales, cabe también un know how sobre secretos comerciales 0 procedi- Escancado con CamSeanner178 DERECHO COMERCIAL mientos de venta, estudio de mercado, etc, Nos parece superfluo discutir aquy sobre este punto y mejor remitimos al lector a 1a obra de Jost: ANtoNIo Gomez SeGave, quien no admite la posibilidad de un know how comercial", y ala de Herserr Stump!’ que sflo admite. Por su parte, la decisién 344 de 1993 contemp! eneliltimo p © comercializ el know how comercial ‘irrafo del artfculo 72, asf: “[...] medios 0 formas de distribucién \cién de productos o prestacién de servicios”. B) Tratamiento juridico Como ya hemos advertido, el know how tiene interés juridico en cuanto pueda ser objeto de un contrato. El contrato podrd ser indistintamente de compraventa, arrendamiento, sociedad, cesién, licencia, etc. Pero, sea cual fuere la forma que adopte, podremos generalizar y sentar como premisa que las partes que realizan el contrato pueden denominarse Tespectivamente: dador del know how, que serd el enajenante, y beneficiario o receptor del know how, que ser el adquirente. La sustentaci6n juridica del contrato de know how también resulta bas- tante compleja. Antes se consideraba que el contrato de know how no podia fundarmentarse en la ley, porque la ley solamente protegfa los conocimientos y experiencias patentados. Ahora bien, el know how configura por esencia una antipatente. Sin embargo, desde hace poco tiempo, los distintos ordenamientos mun- diales han comprendido que no pueden seguir cerrando los ojos a la realidad de la existencia del know how; por tanto, han comenzado a regularlo. Asi lo ha hecho también la decisién 486 de 2000 de la Comisién Andina. C) Caracteristicas 0 condiciones que deben reunir los secretos empresariales Decision 486 de 2000, articulo 260: “Se considerari como secreto em- presarial cualquier informacién no divulgada que una persona natural 0 ju dica legitimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha informacién sea: a) Secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuracién y reu- ni6n precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni facilmen- ** Un articulo suyo muy interesante sobre el tema se puede leer en los Estudios juridicos en Homenaje a Joaquin Garrigues, |. u, Madrid, Tecnos, 1971, pigs. 409 y ss. '* Hernerr StumPr, El contrato de know-how, trad. de Tomés A. Banzhaf, Bogots, Edit Temis, 1984. Escancado con CamScannerTEORIA DE LA EMPRESA. EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO 179 te accesible Por quienes se encuentran en los circulos que normalmente mane- jan la informacién respectiva; "b) Tenga un valor comercial por ser secreta, y 'c) Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legitimo poseedor para mantenerla secreta. “La informacién de un secreto empresarial podrd estar referida a la natu- raleza, caracteristicas o finalidades de los productos; a los métodos 0 procesos de produccién; 0, a los medios o formas de distribucidn 0 comercializacién de productos 0 prestacién de servicios”. D) Proteccién del secreto, y actos de competencia desleal Decisién 486 de 2000, articulo 262: “Quien licitamente tenga control de un secreto empresarial estard protegido contra la divulgacién, adquisici6n 0 uso de tal secreto de manera contrariaa las practicas leales de comercio por parte de terceros. Constituiran competencia desleal los siguientes actos realizados res- pecto a un secreto empresarial: a) Explotar, sin autorizacién de su poseedor legitimo un secreto empre- sarial al que se ha tenido acceso con sujecién a una obligaci6n de reserva re- sultante de una relacién contractual o laboral, "b) Comunicar o divulgar, sin autorizacién de su poseedor legitimo, el se- creto empresarial referido en el inciso a) con énimo de obtener provecho propio ode un tercero o de perjudicar a dicho poseedor; ¢) Adquirir un secreto empresarial por medios ilfcitos o contrarios a los usos comerciales honestos; 4) Explotar, comunicar 0 divulgar un secreto empresarial que ha adqui- rido por los medios referidos en el inciso c); ”e) Explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que Ja persona que lo comunicé adquirié el secre- to por los medios referidos en el inciso c), 0 que no tenia autorizacién de su poseedor legitimo para comunicarlo; ”£) Comunicar o divulgar elsecreto empresarial obtenido conforme al in- cisoe), en provecho propio o de un tercero, o para perjudicar al poseedor legiti- mo del secreto empresarial. Un secreto empresarial se considerard adquirido por medios contrarios alos usos comerciales honestos cuando la adquisici6n resultara, entre otros, del espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u otra obligacién, elabuso de confianza, la infidencia, el incumplimiento de un deber de lealtad, © la instigacién a realizar cualquiera de estos actos”. Escancado con CamScanner180 DERECHO COMERCIAL, E) Informacion no amparada Decision 486 de 2000, articulo 261: “A los efectos de la presente decisién, NO se considerari como secreto empre! | aquella informacién que deba ser divulgada por disposicisn legal o por orden judicial. “No se considerari que entra al dominio puiblico 0 que es divulgada por disposiciones legales, aquella informacién que sea proporcionada a cualquier autoridad por una persona que la posea, cuando la proporcione a efecto de ob- tener licencias, permi: registros 0 cualesquiera otros actos de autoridad”, F) Vigencia de la proteccién Ibidem, articulo 263: “La proteccién de secreto empresarial perdurard mientras existan las condiciones establecidas en el articulo 260”. G) Proteccién Un contrato derivado del know how debe prever ante todo, por medio de sus estipulaciones, las responsabilidades y las indemnizaciones compensatorias en caso de violacién de los términos pactados, desde un triple punto de vista: a) Proteccion frente al contratante. La existencia misma del contrato presupone una forma de proteccién legal por cuanto las estipulaciones son ley para los contratantes. La cuestién se regula asi: “Quien posea legitimamente un secreto empresarial podrd transmitir o autorizar el uso a un tercero. El tercero autorizado tendra la obligacién de no divulgar el secreto empresarial por ningtin medio, salvo pacto en contrario con quien le transmitié o autoriz6 el uso de dicho secreto” (dec. 486 de 2000, art. 64). En los convenios en que se transmitan conocimientos técnicos, asistencia técnica o provisién de ingenieria basica o de detalle, se podrin establecer cléusu- las de confidencialidad para proteger los secretos empresariales que contengan, siempre y cuando no sean contrarias a las normas sobre libre competencia. En caso de trasgresiGn, puede presentarse un problema en materia proba- toria, sobre todo si se trata de la divulgacién del secreto, Parte de la doctrina propone establecer la inversién de la carga de la prueba para este caso. ES decir, que no tenga que ser el dador quien pruebe la violacién del contrato por parte del beneficiario, pues esto presenta muchas dificultades (no tiene acceso al establecimiento de comercio del beneficiario, no puede consultar sus archivos ni su correspondencia, etc.), sino que sea el ben es culpable de la divulgacién del secreto, Sise presenta una violaci6n de contrato, aj tual del contratante, se podria configurar el su eficiario quien pruebe que N° parte la responsabilidad ae puesto de competencia desleal ¥ Escancado con CamScannerTEORIA DE LA EMPRESA, EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO 181 habrfa lugar a indemnizacién. Pero dado el gravisimo dafio que puede producir el descubrimiento del secreto, las indemnizaciones deben ser enormes. También esta previsto celebrar un precontrato en el que el futuro benefi- ciario se comprometa a guardar el secreto de los datos, parciales 0 totales, que se le suministran para que sepa lo que va a adquirir, sin perjuicio de que lue- go, si no le interesa, no celebre pacto alguno, pero, de todas maneras, tenga que guardar secreto de lo que conocié. b) Proteccién frente a un empleado. Los empleados de una empresa y, sobre todo, el personal técnico, tiene acceso a los secretos industriales. La cuesti6n se plantea en el sentido de averiguar hasta qué punto un empleado est4 obligado a guardar el secreto. Mientras el empleado permanezca trabajando en la empresa es indudable que esta obligado a callar lo que conozca, y al res- pecto hay norma expresa en la decisién 486: “Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempefio de su profesién o relacién de negocios, tenga acceso a un secreto empresarial sobre cuya confidencialidad se Ie haya prevenido, debera abstenerse de usarlo 0 divulgarlo, o de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que posea dicho secreto 0 de su usuario autorizado” (art. 265). También esta prevista la situacién en el Codigo Sustantivo del Trabajo: “Son obligaciones especiales del trabajador: [...] 2°) No comunicar, con terce- ros, salvo autorizacion expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgacién pueda ocasionar perjuicios al patrono, lo que no obsta para denunciar delitos comunes 0 violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo” (art. 58, ord, 2°). Por tiltimo, el Cédigo Penal (art. 308) tipifica un delito en relacién con el secreto industrial, tanto para quien lo transmite como para quien asi lo conoce, tal como ya se transcribié. El problema es dilucidar hasta qué punto debe guardar el secreto el em- pleado que se retira de laempresa. La doctrina internacional propone que se haga un contrato especial con tal empleado, en el que a cambio de una remu- neracién, también especial, el trabajador se obligue a mantener la reserva de lo que ha conocido, al menos durante cierto miimero de ajios. ©) Proteccién frente a terceros. Competencia desleal. Esta situacién se regula en la legislaci6n comercial, especialmente en la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial, en el Titulo xv, capftulos 1 y m,, de la deci- sién 486, asi: “Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial rea- lizado en el Ambito empresarial que sea contrario a los usos y practicas ho- nestos” (art. 258). Sobre actos prohibidos: culados a la propiedad industrial “Constituyen actos de competencia desleal vin- 1, entre otros, los siguiente: Escancado con CamScanner182 DERECHO COMERCIAL a) Cualquier acto capaz de crear una confusi6n, por cualquier Medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial comercial de un competidor. ”b) Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos 0 la actividad industrial o co. mercial de un competidor; 0 ”c) Las indicaciones 0 aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al ptiblico a error sobre la naturaleza, el modo de fabricaci6n, las caracterfsticas, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos” (art. 259). H) De las acciones por competencia desleal a) Peticién de proteccién. Comision de la Comunidad Andina, decisién 486 de 2000, articulo 267: “Sin perjuicio de cualquier otra accién, quien tenga legitimo interés podrd pedir a la autoridad nacional competente que se pronuncie sobre la licitud de algiin acto o prictica comercial conforme alo pre- visto en el presente titulo”. b) Prescripcién de la accion. Ibidem, articulo 268: “La acci6n por com- petencia desleal conforme a este titulo prescribe a los dos afios contados desde que se cometié por ultima vez el acto desleal, salvo que las normas internas establezcan un plazo distinto”. ¢) Iniciacion de oficio. Ibidem, articulo 269: “Si la legislacién interna del pais miembro lo permite, la autoridad nacional competente podra iniciar, de oficio, las acciones por competencia desleal previstas en dicha legislaci6n”- 1) Obligaciones Muy someramente destacamos las siguientes: a) Obligaciones del dador. Se concretan en las siguientes: a’) Entregar un know how que sea practicamente realizable en la ciudad © pais del receptor, teniendo en cuenta el estado de la técnica. b’) Respetar la concesién exclu: . ido etar siva, simple o mixta que haya conven" con el beneficiario o receptor, _ ©’) Suministrar todos los componentes del know how y, eventualment enviar técnicos al beneficiario para que ensefien los procedimientos ® § empleados, o recibir a los técnii cee vara LoS Fi s icos del benefic ‘empresa P* mismos efectos. iario en su emp! ») Obligaciones del beneficiario. Son las siguientes: a’) Pagar el precio del kn " iow how, b’) Guardar el secreto, Escancado con CamScannerTE PRESA. Et ‘ORIA DE LA EMPRESA, EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO 183 c’) Producir que exija el dador, | objeto dado en know how, siguiendo las especificaciones a’) Vender al precio acordado y | e’) Mostrar sus libros al dador si ier la publicidad acordada igualmente. : ha estipulado. £") Colocar en el producto el nombre o marca del dador, en el mismo caso. J) Otras disposiciones de la decision 486 sobre secreto industrial Informacién sobre productos quimicos presentada a las autoridades. “Los pafses miembro, cuando exijan como condicién para aprobar la comer- cializacién de productos farmacéuticos o de productos quimicos agricolas que utilizan nuevas entidades quimicas, la presentacién de datos, de pruebas u otros no divulgados cuya elaboraci6n suponga un esfuerzo considerable, protegeran esos datos contra todo uso comercial desleal. Ademds, los paises miembro protegerdn esos datos contra toda divulgacién, excepto cuando sea necesario para proteger al ptiblico, o salvo que se adopten medidas para garantizar la pro- teccién de los datos, contra todo uso comercial desleal. Los paises miembro podrdn tomar las medidas para garantizar la pro- teccién consagrada en este articulo” (ibidem, art. 266). 12. EL CONTRATO DE FRANQUICIA La Comunidad Econémica Europea ha expresado que la franquicia es un conjunto de derechos de propiedad industrial ¢ intelectual, relativos a marcas, nombres de comercio, emblemas, modelos, disefios, copy rights, know how, 0 patentes que pueden ser explotados para la reventa de mercaderfas o provisién de servicios a consumidores finales. Es un contrato atipico, oneroso, conmutativo, bilateral, y de ejecucién continuada. La franquicia es un acuerdo de colaboracién entre dos o més co- merciantes. La persona natural 0. juridica, propietaria de un nombre comercial, marca de productos, servicios, patentes ¥ know how, llamado. franquiciante, concede a otra llamada franquiciado, a cambio de una remuneracién o regalia, el derecho a explotar comercialmente y de manera exclusiva sus productos iS servicios bajo su direcci6n y asistencia técnica, de tal forma que ante laclientela Se presenta una sola imagen corporativa. fy Cada una de las partes que interviene desarrolla sus actividades empre- sariales y asume de manera independiente sus Propias responsabilidades. No es obligatorio el registro general de este particular negocio jurfdico, ni puede asimilarse a otro contrato sujeto a esa formalidad, El franquiciante, propietario de la marca registrada en la Divisién de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, 0 en los Escancado con CamScanner184 DERECHO COMERCIAL registros internacionales que lo protegen, o en ambos, puede conceder el uso de la marea, el nombre comercial, el emblema, los modelos, disefios y el know how; determinat las politicas y estrategias de mercadco y publicidad, entre otros, El contrato de franquicia por no estar regulado expresamente en el orde- namiento colombiano, se somete a lo dispuesto por las partes en el convenio y a las disposiciones generales previstas en el Codigo de Comercio. Debe inscribirse en el registro de la propiedad industrial como licencia de uso, segtin concepto (10100863 de 15 septiembre 2010) de la Superintendencia de Industria y Comercio. El franquiciado debe comercializar los productos 0 servicios con las es- pecificaciones e instrucciones impuestas por el franquiciante y se obliga ano revelar el contenido del know how que se le ha suministrado. 13. Las MERCANCIAS “Las mercancfas se distinguen por su naturaleza en mercancias fungibles y no fungibles. Se denominan fungibles aquellas que satisfacen igualmente las mismas necesidades y que, por tanto, son equivalentes y pueden sustituirse reciprocamente, como, por ejemplo, el vino, el hierro, la madera; por el con- trario, las mercancfas que tienen por naturaleza caracteres distintos de todas las dems y, por consiguiente, no se pueden considerar como equivalentes ni sustituirse mutuamente, se Ilaman no fungibles: tales son los objetos de arte, de historia, antigiiedades y los animales de raza. "Se incurre generalmente en el error de considerar como fungibles las cosas determinadas en un contrato genéricamente, cuando el cardcter de cosa fungible no depende de la voluntad de las partes, sino que existe fuera de todo vinculo contractual, siendo un modo de ser de la cosa, que depende de su natu- raleza y de las costumbres mercantiles. Asf, una cosa no fungible no puede set considerada como fungible sino cuando los contratantes, casi violentando su naturaleza, hayan querido considerarla como tal, y en esta hipétesis es preciso que manifiesten claramente la voluntad de no tener en cuenta las cualidades especificas de la mercancfa; que, por ejemplo, consideren armas antiguas como hierro viejo. Esto es importante, porque solo entre cosas naturalmente fun- gibles puede efectuarse la compensacién; en segundo lugar, porque no se pueden aplicar las reglas de la imputacién de «pagos sino cuando la cosa de- bida y la pagada sean fungibles entre si»; porque el reporte solo es posible so- bre cosas fungibles y, por tiltimo, porque el préstamo que recae sobre cosas no fungibles deberd considerarse comodato en vez de mutuo. ‘Estas mercancfas (cosas no fungibles), que son menos frecuentemente objeto de contrato, se designan, por regla general, individualmente; por ejemplo, Escancado con CamScannerTEORIA DE LA EMPRESA, EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO 185 micoleccién de scllos o de monedas. Por el contrario, las mercancfas fungi- bles, se indican, por lo regular, de manera genérica, es decir, por peso, ntimero y medida, no especificdndose hasta que se consuma el contrato porque no se puede expedir o entregar una cosa sin individualizarla. Si las mercancfas son de naturaleza fungible, debe presumirse que se consideraron genéricamente enel contrato, esto es, que a los contratantes les es indiferente la entrega de ode aquella mercancfa, con tal que sea de Ja calidad pactada. “Las mercanefas fungibles se contratan bajo la denominacién mas cono- cida en la practica de los negocios, por ejemplo, petréleo, cdfiamo, nuez, etc., precisindola mas con otras indicaciones de procedencia, fecha, titulo, color o envase, que sirven para determinar su calidad. ”Las mercaneias se contratan también, por medio de muestras, que tienen laventaja de reunir en una pequefia cantidad todas las cualidades visibles sustan- ciales del conjunto, cuando este es homogéneo. La muestra es casi necesaria en el comercio de novedades y en el trafico de ultramar, para dar a conocer la mercancia”"®, Cédigo de Comercio, articulo 913: “Si la venta se hace «sobre mues- tras» o sobre determinada calidad conocida en el comercio o determinada en el contrato, estar sujeta a condicién resolutoria si la cosa no se conforma a dicha muestra 0 calidad. "En caso de que el comprador se niegue a recibirla, alegando no ser con- forme a la muestra 0 a la calidad determinada, la controversia se sometera a la decision de expertos, quienes dictaminardn si la cosa es 0 no de recibo. Silos peritos dictaminan afirmativamente, el] comprador no podra negarse a recibir lacosa y, en caso contrario, el comprador tendré derecho a la devolucién de lo que haya pagado y a la indemnizaci6n de perjuicios” (cfr. arts. 927, 928, 931, 939, 940, 943). Segiin el decreto 2282 de 1989, la decisi6n de expertos o peritos se somete al proceso verbal sumario. Pocos saben distinguir entre los siguientes tres conceptos: objeto de co- mercio, cosa mercantil y mercancfa, que no obstante la similitud de sus enun- ciaciones, son términos completamente distintos en su significado, La cuestin es mucho més importante porque el Cédigo, a pesar de ref rirse a las mercanefas en innumerables ocasiones, las define mal en un extraiio articulo referente a la navegacién y transporte maritimo: “Por mercaderfas se entenders, para los efectos de esta seccidn, los bienes, objetos y articulos de cualquier clase, con excepcién de los animales vivos y del cargamento que, “© Cesare Vivanre, t. ill, pag. 68. Escancado con CamScanner186 DERECHO COMERCIAL segtin el contrato de transporte, se dec tivamente transportado asf” (art. 1634). incfa son: ¢ colocado sobre cubierta y sea efec. Las notas esenciales de la merc A) Corporalidad Las mercanefas son cosas corporales, lo que excluye a los bienes inma- teriales (propiedad industrial 0 derechos de autor). Pero fijese el lector que, por ejemplo, los derechos de autor, que segtin lo dicho no son mercancfas, en cambio, sf son objeto de comercio, porque se compran y se venden. B) Movilidad Las mercancias son cosas muebles, por lo que quedan excluidos los bienes inmuebles. Sin embargo, igual que antes, cabe sefialar que los inmuebles son cosas mercantiles y objeto de comercio, aunque no sean mercancfas. C) Aptitud para el trafico Por lo que no se incluyen las cosas corporales muebles cuyo tréfico est prohibido por la ley, por motivos de salud (medicamentos peligrosos, marihuana, coca‘na, heroina o alucinégenos en general) o de seguridad pi- blica (armas de uso exclusivo de las fuerzas militares, como un mortero o un caiién) o porque se hallan fuera del comercio con motivo de un embargo, lo que nos lleva a citar el articulo 1186 del Cédigo de Comercio: “Para que pue- dan expedirse certificados de depésito y bonos de prenda, es necesario que las mercancfas correspondientes se hallen libres de todo gravamen o embargo judicial que haya sido previamente notificado al almacén general. Cuando el gravamen o embargo no hubiere sido notificado antes de la expedicién de los documentos, sera inoponible a los tenedores” (cfr. arts. 901, 203 y ss; y 570)- D) Valor patrimonial propio Concepto en el que no entran los titulos valores, que no tienen valor propio (en sf mismos, son un pedazo de papel), sino valor adquirido por el derecho que incorporan en ellos; asf, los titulos valores representen mercancias, Per no representan otros titulos valores. E) Pertenencia actual a la circulacién mercantil Condicién que las cosas muebles tienen en un momento determinade ¥ dejan de tenerla en otro, es decir, que es temporal. Esta caracteristica se Tefie® al hecho de que la cosa la tenga una persona para traficar con ella, es decit: consideraci6n a su valor de cambio; 0 bien, que la tenga en su valor de ¥5° Escancado con CamScanner1 I EORIA DE LA EMPRESA. EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO ier, para consumitla © para incorporarla a su Patrimonio, pero no con la intenci6n de transmitirla, Solo en el primer caso podremos decir que el bien mueble es una mercancfa: cuando esta destinada al comercio, Por ejemplo, un televisor enla vitrina de un establecimiento de comercio es una mercancfa, porque esté alli para venderlo, pero ese mismo televisor en la casa de quien lo compré, no lo es, porque lo tiene para usarlo. “La pertenencia actual a la circulacién mercantil es la nota que constituye la tiltima diferencia del concepto. Al criterio fundado en Ia nota fisica (cosa corporal, cosa mueble) y en la nota juridica (susceptibilidad de trafico), se une inexcusablemente la nota de la funcién actual (momentdnea) que cumple la cosa en cuestion. Las otras notas son inherentes a la cosa misma. Esta nota es temporal y transitoria: inherentes a la cosa misma. Se tiene en un momento de- terminado y se deja de tener en otro momento. Por eso, si la tiltima diferencia de la mercancia es algo externo y circunstancial, no puede haber diversidad de sustancia entre la mercaderfa y las demas cosas muebles. [...] es exacta la opi nién que afirma que la distincién entre cosa y mercaderia es mas de forma que de sustancia, porque la palabra mercaderia sirve solo para poner de ma- nifiesto un especial destino de la cosa al comercio, es decir, el valor en cam- bio de la cosa, en contraposicién al valor en uso. «Un mismo objeto es cosa en manos de una persona y mercancfa en manos de otra, con solo que la una lo haya adquirido o por obra de su industria 0 con 4nimo de consumirlo, y la otra lo haya adquirido para especular con su reventa 0 locacién» (VipaRt). ”Conforme aeste criterio, las cosas toman el cardcter de mercancfas en un determinado momento de la trayectoria que siguen en su funci6n de satisfacer las necesidades humanas. As‘, una cosa que se encuentra todavia en manos del productor es un producto o simple cosa en sentido general; se convierte en mercancfa solo cuando viene a ser objeto de su comercio y deja de ser tal cuando sale del comercio y entra a formar parte del patrimonio del consumidor. Ninguna cosa es en sf mercancfa. Como mercancia puede ser concebida toda cosa que pueda comprarse y venderse. En definitiva, mercancfa es toda cosa corporal, mueble, susceptible de trafico, que constituye un objeto actual de la actividad mercantil y que tiene un valor’ insito en la cosa misma, Sin embargo, con esta definicién de mercancia no excluimos cosas que en el lenguaje de los comerciantes no son mercancfas (por ejemplo, las monedas, los buques). Pero No encontramos otra més exacta. “La cuestién —tan controve! Pueden ser objeto del trafico merca experiencia muestra que cada dia s merciales sobre inmuebles (compra compra y venta de solares para la edi ny venta del inmueble edificado, rtida antiguamente— de si los inmuebles til ha dejado hoy de tener actualidad, La ‘on més frecuentes las especulaciones co- de terrenos para su parcelacién y reventa, ficacién, compra de solares para la edifi- etc.). Pero sigue siendo valida la frase Escancado con CamScanner