Clase 1

La solución de las cuestiones constitucionales se hace en los tribunales y en los fundamentos

de esas decisiones se encuentran las normas para los casos futuros. De esta manera, cuando se
analiza la Constitución y se busca determinar su contenido, corresponde analizar los
precedentes constitucionales. Los fundamentos de las decisiones judiciales que se han
dictados y aplicado a través del tiempo.

La Constitución tiene una redacción que data de más de 150 años y la actividad de la Corte
Suprema comenzó en 1863 dando origen a las decisiones necesarias para su interpretación,
desde su inicio nuestra Corte tomo como propios los precedentes de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, para poder utilizar su experiencia en la interpretación constitucional.

Una Constitución sin una corte de Justicia que imponga su interpretación y la efectividad de la
misma aun en los casos cuestionados es una Constitución sin un contenido jurídico estricto,
que asocia su suerte a la del partido en el poder que impone, por simple prevalencia fáctica, la
interpretación que en ese momento le conviene. La Constitución pasa a ser utilizada
políticamente por grupos o partidos. El conflicto constitucional se convierte entonces en una
fractura del consenso básico, que la Constitución debe asegurar, y la resolución de ese
conflicto queda remitida desde ese momento a ajustes constitucionales sucesivos, a cambios
constituyentes constantes.

La Constitución escrita.

El efecto racionalizador, la visión del contrato social, la estabilidad, la seguridad jurídica, la

publicidad de los actos de gobierno, son algunos de los efectos que se desean obtener a través
de la determinación del contenido constitucional en uno o varios documentos escritos, la
Constitución instrumental.

Como no están escritas en la Constitución todas las normas necesarias para la solución de los
conflictos, ya que no puede tener la extensión de un código, utilizamos a los precedentes
judiciales para determinar el contenido constitucional. De esta manera la Corte Suprema es la
intérprete final de la Constitución como contrato social para determinar los contenidos
normativos que no fueron escritos por los constituyentes. Asimismo una Constitución muy
extensa, si bien podría resolver cuestiones por aplicación directa de su contenido, perdería la
futuridad necesaria de todo texto fundamental. Una Constitución debe perdurar en el tiempo,
y a su característica de escritura debe asociar la de estabilidad. Aún cuando una Constitución
escrita fuera muy extensa debe ser siempre interpretada al aplicarla para resolver una
cuestión constitucional concreta.

Constitución formal.

Las constituciones cuando emanan de un poder constituyente legítimo por su origen

democrático, que expresan su voluntad de dictar un acto de naturaleza constitucional dentro
de la competencia de ese órgano y de acuerdo con un procedimiento específico, constituyen el
pacto social que es la fuente formal del derecho constitucional. Poder constituyente, intención
normativa constitucional y procedimiento idóneo para el dictado de una ley fundamental son,
en principio, los requisitos exigidos para que un acto tenga la naturaleza de fuente formal de
una norma constitucional.

La Constitución formal es la Constitución como acto escrito y solemne, que como fuente de
derecho crea normas jurídicas. La Constitución material (normativo-material) es el conjunto de
normas que regulan las estructuras del Estado y de la sociedad en sus aspectos fundamentales,
independientemente de las fuentes formales de donde esas normas son originarias (6).

La Constitución material es un concepto normativo que en forma general equivale al

ordenamiento constitucional ya que abarca el conjunto de todas las normas constitutivas y
reguladoras de las estructuras fundamentales del Estado y de la sociedad, ya sean esas normas
consuetudinarias, o que estén contenidas en leyes distintas que la Constitución formal.

Es el caso de ciertas leyes que en todo o en parte pueden ser consideradas materialmente
constitucionales sin ser formalmente constitucionales, como es el caso de tratados
internacionales referidos a derechos humanos.

Esta distinción entre normas material y formalmente constitucionales y normas formal pero no
materialmente constitucionales no puede conducir a una quiebra de la unidad normativa de la
Constitución. Esto significa que todas las normas de la Constitución tienen un mismo valor, por
lo que es vana la tentativa de establecer una jerarquía entre las normas constitucionales.

Aparece la pregunta de cómo completar una norma de la Constitución escrita que fuera
fragmentaria, incompleta o que admitiera varias interpretaciones. La necesidad de afirmar la
seguridad jurídica nos impone completar la norma ya sea por legislación o por interpretación
judicial. Estas normas o interpretaciones forman parte del derecho constitucional.

A la constitución corresponde determinar, en forma obligatoria, las competencias de los

órganos políticos y establecer las formas y procedimientos del ejercicio del poder. Es lo que se
llama la parte orgánica de la constitución. Establece también la racionalización y los límites de
los poderes públicos, función clásica asociada a la separación e interdependencia de los
poderes como principio que informa a la estructura orgánica de la constitución. Al separar los
órganos y distribuir las funciones de gobierno, se obtiene la racionalización y los límites en el
ejercicio del poder político.

La cuestión a resolver es saber si hay derecho constitucional fuera de la Constitución misma, es

decir derecho materialmente constitucional producido por fuentes no constitucionales, entre
ellas las fuentes de hecho. Es el caso de las convenciones constitucionales. Las convenciones
constitucionales son costumbres, prácticas, máximas o preceptos que no constituyen un
cuerpo de derecho sino de ética constitucional, a los que un jurista debe recurrir los
‘entendimientos constitucionales’ para comprender mejor la Constitución.

En los sistemas que siguen la tradición de la división de poderes con la aplicación plena del
control judicial difuso esta dicotomía constitución formal – constitución material, no tiene una
aplicación práctica. Al no ser la Constitución un código exhaustivo y completo, sino un
instrumento formal fragmentario y abierto, este debe ser completado para su aplicación a
casos concretos. Esta concreción de las normas genéricas e hipotéticas a situaciones
particulares se realiza en el proceso judicial. En el debate constitucional previo a la decisión
judicial se produce un diálogo entre las partes y el juez para obtener la mejor decisión que
resuelva el caso. La decisión judicial que crea el precedente constitucional es una elaboración
dialógica de una norma constitucional aplicable a casos similares en el futuro.

Las teorías americanas y europeas del derecho constitucional

No entendí casi nada.

La perspectiva metodológica adoptada en esta obra es la que se asienta en la idea de que el
discurso constitucional tiene sentido jurídico cuando está centrado en una constitución
positiva, como es la constitución argentina, y no en una constitución ideal, de contenido
abstracto sin estar ligada a una situación histórica concreta. El método correcto para conocer
el contenido de esa constitución concreta es partir de los precedentes constitucionales.

Clase 2

La constitución en la estructura jerárquica de las normas

La supremacía de la Constitución es consecuencia de la estructura jerárquica del orden

normativo. El primer elemento es reconocer la existencia de una pirámide jurídica Hans Kelsen
describe a la pirámide jurídica partiendo del carácter dinámico del sistema normativo y de la
existencia de una norma fundamental que prevé una peculiaridad del derecho: éste regula su
propia creación, en cuanto una norma jurídica determina la forma en que otra es creada, así
como el contenido de la misma. Cuando una norma jurídica es válida, por haber sido creada en
la forma establecida por otra, la última constituye la razón de validez de la primera. La relación
existente entre la norma que regula la creación de otra y esta misma norma, puede
presentarse como un vínculo de supra y de subordinación. La norma que determina la creación
de otra es superior a ésta, la creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. El
orden jurídico es una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de
éstas se halla constituida por el hecho de que la creación una norma, la del grado más bajo se
encuentra determinada por otra, de grado superior, cuya creación es determinada a su vez,
por otra todavía más alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la
circunstancia de que tal regresión termina en la norma de grado más alto que representa la
suprema razón de validez de todo el orden jurídico. La estructura jerárquica del orden jurídico
de un Estado puede expresarse en los siguientes términos: supuesta la existencia de la norma
fundamental, la Constitución representa el nivel más elevado dentro del derecho nacional.

De ese modo, la norma superior concede a dicho acto su calidad específica de hecho creador
de derecho, pero a su vez la norma creada por ese acto determina un nuevo hecho de creación
jurídica de grado todavía inferior. Lo que frente al grado superior es un hecho, es una norma
frente al grado inferior.

La aplicación de una norma constitucional por la Corte Suprema, o por cualquier tribunal,
supone luego de la interpretación la creación de una norma individual. De esta manera, la
función judicial, de la misma manera que la legislativa, es al mismo tiempo creación y
aplicación de derecho. Las normas son únicamente productos semielaborados, cuya conclusión
depende de la decisión judicial y de la ejecución de ésta.

La norma constitucional que es general por antonomasia, asocia a ciertos supuestos abstractos
ciertas consecuencias que también son determinadas abstractamente. En muchas
circunstancias las consecuencias no aparecen específicamente determinadas en la
Constitución misma. Para ese efecto es necesario determinar en cada caso si las condiciones
señaladas en abstracto en la norma general se encuentran presentes en forma concreta a fin
que la consecuencia determinada abstractamente por la norma pueda ser ejecutada. Este
procedimiento es la transformación de la norma general abstracta en la norma individual
concreta que realiza la decisión judicial.

La función del juez frente a la norma constitucional no tiene un carácter declarativo, el tribunal
no se limita a formular el derecho ya existente. Tanto al establecer la presencia de los
supuestos de la norma constitucional en el caso concreto como al estipular la sanción, la
decisión judicial tiene un carácter constitutivo. La norma individual de la decisión judicial
representa la transformación y concretización necesaria de la norma general y abstracta.

La norma fundamental e hipotética, no positiva, que es la Constitución en sentido lógico

jurídico pues sobre dicha norma se basa el primer acto legislativo no determinado por ninguna
superior de derecho positivo

De ello resulta que la positividad del derecho constituye, desde este punto de vista dinámico,
una jerarquía de actos de individualización, creación y aplicación del derecho y el orden
jurídico es un sistema regulador de su propia creación y ejecución, una cadena de creaciones
sucesivas.

Es cierto que en la decisión se aplica una norma preexistente que enlaza determinada
consecuencia a ciertas condiciones. Pero la existencia de las condiciones concretas, en relación
con la consecuencia concreta, es primeramente establecida en cada caso por la resolución del
tribunal. La norma individual de la decisión judicial representa la individualización y concreción
necesarias de la norma general y abstracta.

El razonamiento práctico justificatorio.

Otro argumento de índole lógica en favor del control judicial de constitucionalidad puede
apoyarse en la estructura del razonamiento práctico justificatorio, como el que realizan los
jueces. El razonamiento justificatorio debe siempre partir de proposiciones normativas que
aceptemos por sus propios méritos y no por el hecho de que ellas han sido emitidas por cierta
autoridad. Cuando esas proposiciones tienen el contenido apropiado ellas constituyen juicios
morales

De este modo, si tales principios que establecen derechos y procedimientos democráticos no

legitiman ciertas leyes, por violar derechos o por haber sido dictadas sin satisfacer las
exigencias de procedimientos, el contenido normativo de las leyes en cuestión no podrá ser
derivado de tales principios y de la descripción de la sanción de dichas leyes, por lo que no
podrá servir como razón justificatoria de una decisión judicial.

Esto implica que, en un cierto sentido, el control judicial de constitucionalidad es lógicamente

inevitable; los jueces, como cualesquiera otros individuos, no pueden justificar sus decisiones
en los meros hechos constituidos por la sanción de las leyes, como pretendió hacer nuestra
Corte Suprema con la jurisprudencia sobre las normas de facto, sin incurrir en un salto espurio
entre ser y deber ser; necesariamente deben fundamentar tales decisiones en principios
morales, que aceptan por sus méritos intrínsecos, como los que integran la Constitución en
sentido normativo. Por lo tanto, toda decisión judicial implica ejercer un control de
constitucionalidad.

La constitución como autolimitación social.

¿Por qué una nación que apoya la legalidad en el consentimiento de los gobernados elige para
constituir su vida política un compromiso por un acuerdo originario, hecho por el pueblo,
obligatorio para sus hijos y estructurado deliberadamente para que sea difícil de cambiar?
Una primera respuesta es señalar que los constituyentes decidieron crear una norma que
fuera deliberadamente difícil de cambiar como una manera de prevenir la tiranía de grupos
políticos organizados, de proteger los derechos de las minorías y de para resistir la presión de
mayorías autoritarias. Si la estructura de gobierno hubiera sido establecida en una ley
ordinaria podría existir una tendencia irresistible a crear poderes dictatoriales en tiempos de
crisis.

La metáfora de Ulises y las Sirenas.

La metáfora de Ulises y las sirenas. La Constitución representa la intención de la sociedad de

autolimitarse para proteger los valores que más desea. Una analogía puede hacerse con la
historia de Ulises y las sirenas que se encuentra descripta en la Odisea. Ulises temiendo el
canto de las sirenas que seducía a los marinos llevándolos a la muerte ordenó que lo ataran al
mástil de su barco para protegerse de la tentación. Los marinos se taponaron sus oídos con
cera para ser inmunes al canto de las sirenas mientras Ulises atado al mástil escuchaba el
canto que no podía tener consecuencias para él. A pesar de los pedidos descarnados que
Ulises hacía pidiendo su liberación, sus marinos, cumpliendo sus instrucciones anteriores, lo
dejaron atado e incapaz de reaccionar al canto de las sirenas. Su vida y la de sus marinos
fueron salvadas porque él reconoció su debilidad y se protegió de la misma.

La Constitución es el intento de la sociedad de atar sus propias manos, de limitar su capacidad

para ser víctima de la debilidad que pudiera destruir sus valores más deseados. La experiencia
histórica recuerda que las pasiones de un momento pueden llevar al pueblo a sacrificar los
principios más elementales de libertad y justicia. Las constituciones son un intento de la
sociedad de protegerse a sí misma. Ella enumera los derechos básicos, la organización
fundamental, como son las elecciones regulares, la separación de poderes, la igualdad, y hace
que el cambio o fractura de ellos sea muy difícil.

A pesar que la analogía entre la Constitución y Ulises es atrayente, requiere de un mayor

refinamiento, ya que Ulises ata sus propias manos, pero en cambio la Constitución obliga a las
generaciones futuras. Debe tenerse en cuenta que la supervivencia de la Constitución es una
expectativa ampliamente deseada por todas las sociedades democráticas que siguen el cuño
del constitucionalismo. Esa es la razón por la que está redactada en términos generales y
abstractos que permitan la inclusión de todos los sectores de la sociedad y al mismo tiempo de
una interpretación que varíe según las necesidades de los tiempos. Sirve también como un
elemento unificador de la sociedad aumentando la legitimidad del gobierno y de sus
decisiones. La Constitución ha sido, virtualmente desde el momento de su ratificación, un
símbolo sagrado, un emblema potente… de la Nación en sí misma.

Clase 3

La constitución como contrato social

Los contractarios contemporáneos tienen orígenes variados, juristas progresivos como Rawls o
economistas libertarios como Buchanan, pero ambos y otros toman la antigua metáfora del
contrato para transformarla en una hipótesis de análisis y justificación del Estado, del gobierno
y de la Constitución.

El contrato social es una justificación de la existencia del gobierno.

El contrato social es sumamente útil porque a pesar de su falta de rigor histórico, nos permite
predecir el comportamiento de los actores sociales dentro del estado y frente al gobierno.
Cuando el contrato no se cumple, aparecen los riesgos de conflicto social, o si la que se
encuentra desprotegida es una minoría, ésta emigra.

Las reglas del contrato social son mucho más estrictas y útiles de lo que una lectura puramente
histórica podría suponer. El renacimiento de este modelo en las nuevas doctrinas
contractualistas que van de Buchanan a Rawls62 así lo demuestran.

Los límites que establece el contrato social, la determinación de los derechos individuales y
sobre todo la división de poderes, nos permiten evitar la premonición pesimista de Trasímaco,
“Cada gobierno dicta las leyes en propio provecho”.

Una descripción del contrato social.

James Buchanan inicia el análisis del contrato social con la referencia a Thomas Hobbes. En
Leviatán Hobbes considera que el estado natural de la humanidad es la guerra de todos contra
todos hasta el instante en que el temor y el deseo de calma impulsan al hombre a celebrar un
acuerdo con sus semejantes por el cual las voluntades individuales contrapuestas abdican en
favor de la voluntad del cuerpo político. El hombre es sociable por accidente pero no por su
naturaleza

En esa guerra del todos contra todos, no hay lugar para la industria, porque el fruto de ella es
incierto y por lo tanto no hay cultura de la tierra, no hay navegación ni utilización de los
productos que puedan ser importados a través del mar, ni edificios cómodos, etc.

El único camino para erigir ese poder común que pueda ser útil para defenderlos de la invasión
de extranjeros y los daños hechos de unos contra otros y para darles seguridad de tal manera
que puedan alimentarse y vivir satisfechos; es conferir todo el poder y la fuerza a un hombre o
a una asamblea de hombres, que puedan reducir todas sus voluntades por la pluralidad de
voces para formar una sola voluntad. Hecho esto, la multitud es así unida en una persona, es
llamada república.

El Contrato Social es un modelo para describir la Constitución. El contrato social es un

elemento preconstitucional y si se cumple legitima la Constitución existente.

Los gobiernos asignan los bienes llamados preferentes, que son aquellos que por una decisión
política se ofrecen a una sociedad. El representante puede tener intereses que aunque sean
legítimos no coincidan con los de sus representados. Es decir, que expresiones como el ‘interés
general’ pueden resultar ejercicios metafísicos sin relación con situaciones concretas.

El término constitucionalismo incluye varios significados, supone en nuestra tradición la idea

de un gobierno limitado por la división de poderes, el control judicial, las elecciones abiertas
como forma de selección de los altos funcionarios y legisladores y la protección de los
derechos humanos. Supone también que la Constitución no puede ser reformada de la misma
manera que la legislación ordinaria, se requiere una mayoría calificada o una súper mayoría.
Esto también plantea la necesidad de establecer que derechos deben establecerse fuera del
alcance del poder de la mayoría circunstancial.

La existencia de una Constitución escrita que no puede ser reformada por el proceso legislativo
ordinario, rige para los tiempos, según la expresión del Juez Marshall 66 pero como todo
contrato de largo plazo necesita de una estructura de gobierno de las normas en el tiempo67.
Si las normas constitucionales pudieran reformarse con la sencillez de una ley, las
constituciones serían funcionalmente leyes y solo tendrían los límites de las convenciones
constitucionales.68 O probablemente los gobiernos no tendrían límite alguno.

La estructura de gobierno se utiliza para administrar los contratos de largo plazo, si los
contratos no pueden, en principio, ser reformados o anulados sin el consentimiento unánime
de las partes, cuando un contrato es de largo plazo requeriría una revisión permanente. De la
misma manera que la Constitución, un contrato establece una norma que es difícil de cambiar
y está designada para gobernar el futuro. Pero la falta de una estructura de gobierno nos
llevaría a vivir en una convención constituyente en sesión permanente. Según veremos la
Corte Suprema es la estructura de gobierno que establece la Constitución.

Tradicionalmente el concepto de Constitución ha sido asociado al contrato social. Nuestra

propia Constitución establece los límites del contrato social cuando reconoce el límite de las
acciones privadas que se encuentran fuera de la autoridad del Estado según expresa el artículo
19.69 El derecho a la intimidad y el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la
libertad de contratar en las constituciones modernas están asociados con la idea
contractualista de Constitución.

Una teoría de la justicia en Rawls

Si la tradición contractualista que nos recuerda Buchanan es primordialmente garantista, la

que propone Rawls sobre la teoría del contrato social, tiene una particular preocupación sobre
a la justicia. Su concepción contractualista se observa cuando analiza uno de los principios de
la justicia.

Ahora bien, para lograr esto supongo que las partes están situadas bajo un velo de ignorancia.
No saben cómo las diversas alternativas afectarán sus propios casos particulares, viéndose así
obligadas a evaluar los principios únicamente sobre la base de consideraciones generales.

El concepto del velo de ignorancia como restricción de la información es un concepto

típicamente económico. Las decisiones no se toman con información completa. Generalmente
quien toma una decisión hace el cálculo de conveniencia entre tomar la decisión con la
información que posee, o hace frente al costo de la información necesaria para tomar una
decisión más informada. Detrás del velo de ignorancia, Rawls concluye que dos principios
sobre la justicia serán elegidos. El primero será que cada individuo tendrá derecho a una
libertad básica compatible con la libertad similar de los otros. El segundo sería que las
desigualdades sociales y económicas se organizarán de tal manera que se pueda esperar
razonablemente que sean para ventaja de todos.

Simplemente como la información es incompleta y nos encontramos en una situación de

incertidumbre el actor racional aceptará un contrato social que minimice sus riesgos y que
asegure una riqueza mínima en todas las circunstancias.

La constitución como un contrato a largo plazo.

Un “gobierno” significa un ambiente en el que cada uno no tendrá libertad para ejercitar todas
sus preferencias, ya que existe algún elemento de control impuesto por esta estructura. El
fundamento es que cada uno consentirá una pérdida de libertad actual o potencial cuando hay
una maximización de utilidad en ella.
El contrato constitucional.

El modelo de contrato de largo plazo describe a la Constitución mucho más que imaginarla
como una ley fundamental. La idea de una Constitución impuesta por una decisión de una
mayoría supone que no establece límites adecuados al gobierno. Por el contrario, la
Constitución, como un contrato, resuelve el método de organización del gobierno que se crea,
y le establece límites que debe aceptar. Todo ello en gran medida debido a que la Constitución
no es ratificada por el voto popular y que los votantes hubieran tenido una información
fragmentaria y que no hubieran llegado a una solución unánime. Como ciudadanos apoyamos
la Constitución porque es mejor que la anarquía o la dictadura, sus alternativas no demasiado
lejanas en nuestra historia. Pero la aquiescencia no es necesariamente consentimiento y
podemos decir que si bien la analogía del contrato es útil, la Constitución no es estrictamente
uno. Ello no impide que utilicemos el modelo del contrato social para interpretar al Estado
constitucional.

La solución posible es que exista una agencia permanente que actúe como representante de
los habitantes y ciudadanos, este es el marco constitucional de la Corte Suprema, que fue
diseñada para que fuera independiente de las otras ramas del gobierno. Cuando es percibida
como un protector de la ciudadanía que regula la solución de conflictos, la Corte no puede
adoptar una interpretación estrecha de la Constitución, ya que ese texto no puede prever
todas las contingencias posibles y en particular las que han surgido en un plazo de ciento
cincuenta años. De esta manera, la importancia de la Constitución es que establece límites
exteriores al ejercicio de la discrecionalidad judicial antes que determinar normas concretas
para una decisión. Esta visión describe en forma realista el contenido del derecho
constitucional como un cuerpo de derecho creado por los jueces, contenido en el texto
constitucional pero no derivado de él en un sentido estricto.

La Corte Suprema como ‘estructura de gobierno’ de la Constitución.

La Constitución contiene normas redactadas en términos muy generales pero cuyas

consecuencias son variadas y precisas. Lo que caracteriza a estas normas tan generales es que
delegan la autoridad para definir su contenido en las personas que administran la aplicación de
esas normas, es decir en los jueces. Podemos entonces describir a la Corte Suprema como el
agente de la presente generación, si bien limitado por el texto de la Constitución, para hacer
cumplir un contrato social que nos une en una sociedad de convivencia. Es decir que la Corte
Suprema cumple con esta función antes que como el agente de los constituyentes.

La estabilidad judicial, tanto en el cargo como en el salario, les permite dar soluciones
independientes de la influencia política y en este caso pueden proteger a las minorías
“discretas e insulares” que no tienen protección en el proceso legislativo. La independencia es
la principal fuente de legitimación del control judicial de la legislación.

Una teoría económica de la constitución. (no entendí mucho, leer pag 80 denuevo).

Como dijimos, la participación en la actividad colectiva es costosa para el individuo y un

hombre racional tendrá en cuenta este hecho en el período de la elección constitucional.
Podemos utilizar los dos elementos de los costos de interdependencia y desarrollar dos
funciones de costos: a) los costos externos de la decisión que nos es impuesta b) los costos de
la decisión que nos interesa.
Clase 4.

Desde El Federalista hasta John Marshall.

Fue en el caso Marbury c/ Madison donde se estableció que la supremacía de la Constitución

sobre el resto del ordenamiento jurídico debía hacerse a través del control judicial y esta visión
dio una nueva concepción al estudio del derecho constitucional.

Aunque existen datos históricos que justifican la revisión judicial y que eran conocidos por el
Chief Justice John Marshall cuando escribió esa famosa opinión. La primera es la de Lord Coke
en el caso Bonham en 1610 en el cual establece que el derecho común, el common law de
Inglaterra de aquella época controlaba las leyes del Parlamento y decidía si ellas pueden ser
consideradas nulas cuando sean contrarias al derecho común y a la razón. Esta expresión
suponía que existía un derecho consuetudinario y racional determinado por los jueces que era
superior al derecho legislado. Si bien esta decisión no tuvo aplicación estricta en el futuro de
Gran Bretaña si fue tomada por las Cortes coloniales de los Estados Unidos y de allí al
pensamiento de Marshall. Este razonamiento fue reestablecido a medida que se desarrollaron
las constituciones escritas que determinaban normas con el objetivo de poner límites al
gobierno.

La gran contribución de Marshall fue considerar a la Constitución como parte del derecho, lo
que establece un vínculo directo entre el constitucionalismo como movimiento político y la
competencia judicial para resolver las cuestiones constitucionales. La constitución no concede
explícitamente el control judicial establecido en el caso Marbury.

En la Convención constituyente de Filadelfia se plantearon otras alternativas como, por

ejemplo, la creación de un Consejo de Revisión que estaría integrado por el presidente y por
los jueces de la Corte Suprema y que eran los que deberían resolver las cuestiones planteadas
en el proceso del veto de la legislación, entendiendo al veto como una manera de evitar que
leyes inconstitucionales entraran en vigencia. Esta propuesta fue rechazada con argumentos
que apoyan la legitimidad del control judicial y del debate puede decirse que los
constituyentes en Filadelfia consideraban que la concesión de la competencia a los jueces
debía incluir la necesaria para que en la decisión de casos se dejaran de lado y no se aplicaran
las leyes federales y estaduales que fueran consideradas inconstitucionales. Este argumento
también fue citado por Hamilton en El Federalista N° 78. Dice Alexander Hamilton en este
documento "quien considere atentamente los diferentes departamentos del gobierno debe
percibir, que en un gobierno en el que están separados entre sí, el judicial, por la naturaleza de
sus funciones, será siempre el menos peligroso para los derechos políticos de la constitución,
porque es el que tiene menor capacidad de dañarlos. El ejecutivo no sólo concede los honores,
sino que también tiene la espada de la comunidad. La legislatura no sólo controla el bolsillo,
sino que también prescribe las normas por las cuales los derechos y deberes de cada
ciudadano serán regulados. El judicial, por el contrario, no tiene influencia ni sobre la espada ni
sobre el bolsillo, no dirige ni el poder ni la riqueza de la sociedad, y no puede tomar ninguna
resolución activa. Puede decirse verdaderamente que no tiene ni la fuerza ni la voluntad, sino
solamente el juicio. Y debe finalmente depender de la ayuda del Poder Ejecutivo aún para la
eficacia de sus decisiones.

Ningún acto legislativo contrario a la constitución puede ser válido. Negar esto significa afirmar
que el agente es más importante que el principal, que el sirviente está por encima del patrón,
que los representantes del pueblo son superiores al pueblo en sí mismo, que los hombres
actuando en virtud de los poderes o de competencias pueden hacer no solamente lo que esos
mandatos lo autorizan sino también lo que prohíben.

Es mucho más racional suponer que los tribunales fueron designados como un cuerpo
intermedio entre el pueblo y la legislatura para, entre otras cosas, mantener a la última dentro
de los límites asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes es la provincia propia y
peculiar de los tribunales. La Constitución es en los hechos y debe ser considerada como una
ley fundamental por los jueces. Por lo tanto, les corresponde a ellos determinar su significado
de la misma manera que determinan el significado de una ley particular que procede del
cuerpo legislativo. Si pudiera ocurrir que existe una variación irreconciliable entre las dos,
aquella que tiene la obligación y validez superior debe ser naturalmente preferida, o dicho de
otra manera, la Constitución debe ser preferida sobre la ley, la intención del pueblo sobre la
intención de los agentes.

Esta conclusión no significa de ninguna manera una supuesta superioridad del Poder judicial
sobre el Poder legislativo. Sólo supone que el poder del pueblo es superior a ambos, y donde
existe la voluntad de la legislatura declarada en las leyes se enfrenta en oposición a la del
pueblos declarada en la Constitución, y los jueces deben ser gobernados por esta última antes
que por la primera.

La Corte Suprema como intérprete final de la constitución. Análisis de Marbury vs. Madison.

Marbury vs. Madison es la decisión más importante del derecho Constitucional americano y sin
duda un fallo que ha influido en nuestro derecho Constitucional y en todo el sistema de control
de Constitucionalidad. Establece la autoridad para el poder judicial de revisar la
Constitucionalidad de los actos de los poderes legislativo y ejecutivo. A pesar que la
Constitución guarda silencio sobre si los tribunales federales tienen esta autoridad, esta
competencia ha existido prácticamente sin disputa desde que el Chief Justice Marshall diera su
opinión en el caso Marbury en 1803.

La elección del año 1800 fue muy disputada, oponía al Presidente John Adams del partido
Federalista y a su principal oponente Thomas Jefferson del partido Republicano. Jefferson
venció en el voto popular y el Presidente Adams salió tercero. En enero de 1801 el secretario
de Estado de Adams, John Marshall, fue nombrado como Chief Justice de los EE.UU., el tercero
desde la creación de la Corte Suprema. Hasta que finalizara el mandato de Adams, Marshall
cumplió funciones tanto como Secretario de Estado y Chief Justice. Adams y los federalistas
deseaban mantener algo del poder perdido en esta grave derrota electoral. El 27 de febrero de
1801 menos de una semana antes de que terminara el mandato de Adams el Congreso adoptó
la ley orgánica del Distrito de Columbia que autorizaba al Presidente a nombrar cuarenta y dos
jueces de paz. Adams anuncio sus nombramientos el 2 de marzo y el 3 de marzo, el día
anterior a la inauguración de Jefferson el Senado confirmó los nombramientos,
inmediatamente el Secretario de Estado y al mismo tiempo Chief Justice John Marshall firmó
los despachos de todos los individuos y envió a su hermano James Marshall para que los
entregara. Algunos nombramientos incluyendo uno para un señor William Marbury no
pudieron ser entregados antes de la asunción del mando por Jefferson. Este último, ya
Presidente, instruyó a su Secretario de Estado James Madison para que retuviera los
nombramientos no entregados. Marbury presentó una demanda ante la Corte Suprema de
Estados Unidos pidiendo un writ of mandamus, es decir un equivalente a un mandamiento
judicial, para que se ordenara a Madison como Secretario de Estado a notificar el
nombramiento. Marbury señalo que de acuerdo a la Judiciary Act de 1789 se autorizaba a la
Suprema Corte a otorgar estos mandamientos en un procedimiento que iniciaba ante ese
tribunal a través de una vía originaria. A pesar de que la petición de Marbury fue presentada
en diciembre de 1801 la Corte no la trató hasta 1803 porque el Congreso por una ley abolió los
plazos de actuación (terms) de julio y diciembre.

La decisión y la lógica de Marshall.

La Corte suprema falló en contra de Marbury y sostuvo que no podía constitucionalmente oír
un caso dentro de la competencia originaria del tribunal. La Corte sostuvo que a pesar de que
el Judiciary Act de 1789 autorizaba esta jurisdicción esta norma era inconstitucional porque el
Congreso no podía ampliar la jurisdicción originaria más allá de las situaciones enumeradas en
la Constitución.

Debe considerarse que la Corte solo trato una cuestión de jurisdicción, dijo que no tenía la
competencia para tratar el caso y todas las demás consideraciones efectuadas, tal como
considerar si el nombramiento era correcto y si el poder judicial tenia la capacidad de rever
una decisión ejecutiva eran básicamente impropias. Políticamente Marshall sabía que una
decisión a favor de Marbury hubiera sido inútil ya que la administración de Jefferson la hubiera
ignorado y esto hubiera minado la autoridad de la Corte desde el inicio de su historia. Por lo
tanto puede haber incluido las partes iniciales de su opinión simplemente para señalar a la
administración de Jefferson que había negado indebidamente a Marbury su comisión sabiendo
que esto era lo máximo que Marshall podría hacer en favor del demandante. Otro punto a
plantearse era saber si existía un conflicto de interés entre Marshall que había sido Secretario
de Estado y firmado el nombramiento y responsable para su comunicación y luego redactor de
la opinión del tribunal. Esta participación de Marshall en los hechos que dieron lugar al caso
habría dado fuertes argumentos para indicar que debió haberse excusado.

La realidad es que Marshall percibió que el caso presentaba una oportunidad única, la de
establecer el control judicial de Constitucionalidad en un contexto que no era probable que
diera lugar a oposición. La norma declarada inconstitucional era una que había ampliado las
competencias del poder judicial y que la administración Jefferson no apoyaba ni había
aprobado y que por lo tanto prefería ver declarada nula.

El Chief Justice Marshall estructuró su opinión alrededor de tres preguntas. La primera era,
¿tenía derecho Marbury al nombramiento? La segunda era “si las leyes de este país le
otorgaban un remedio”. La tercera si en caso que fuera afirmativo era la Corte Suprema quien
podía conceder ese remedio. Marshall fue respondiendo estas preguntas en ese orden.

Con respecto a la primera la Corte concluyó que Marbury tenia el derecho al nombramiento
porque se habían seguido todos los procedimientos apropiados “es... decididamente la opinión
de la Corte, que cuando un despacho ha sido firmado por el Presidente el nombramiento está
hecho; y que el nombramiento se completa cuando el sello de los Estados Unidos ha sido
fijado en él por el Secretario de Estado.” La opinión contraria era posible ya que el Presidente
Jefferson había expresado que existía un principio de derecho nunca contradicho que la
notificación era uno de los elementos esenciales para la validez del acto. Pero la Corte rechazo
esta idea y estableció que la notificación era meramente una costumbre y que por lo tanto la
retención del nombramiento de Marbury había “violado un derecho legal investido”.

La segunda pregunta es ¿le otorgan a Marbury las leyes un remedio? La repuesta inicial de
Marshall a esta pregunta fue que “la propia esencia de la libertad civil consiste ciertamente en
el derecho de cada individuo a reclamar la protección de las leyes en cualquier lugar que él
reciba un agravio”. La cuestión específica era saber si la Corte podía conceder a Marbury un
remedio contra una inacción de la rama ejecutivo del gobierno. La Corte respondió esto
declarando que “el gobierno de los Estados Unidos ha sido llamado enfáticamente un gobierno
de leyes y no de hombres.” En otras palabras ninguna persona ni siquiera el Presidente está
por encima de la ley.

La Corte entonces marcó una distinción sobre cuando el poder judicial podía conceder un
remedio, esto ocurriría cuando existía un deber específico hacia una persona particular pero
no cuando hay una cuestión política dejada a la discreción del ejecutivo. Marshall escribió
“Cuando las cabezas de los departamentos son los agentes políticos o confidenciales del
ejecutivo, meramente para ejecutar la voluntad del Presidente, o para actuar en casos en los
cuales el Ejecutivo posee una discreción Constitucional o legal, nada puede ser más
perfectamente claro que sus actos sean examinables políticamente. Pero cuando un deber
específico está asignado por la ley, y derechos individuales dependen del cumplimiento de este
deber, aparece igualmente claro que el individuo que se considera agraviado tenga el derecho
de recurrir a las leyes de este país por un remedio”. Este párrafo indica la distinción posible
entre cuestiones justiciables y las que no lo son. La Corte volvió a esta distinción al considerar
el próximo tema, es decir si el mandamiento o el mandamus era el remedio adecuado al
pedido de Marbury.

Tercera cuestión, ¿puede la Corte suprema conceder este remedio? ¿Es el mandamus el
remedio adecuado? Al considerar la primera pregunta la Corte nuevamente utilizó la distinción
entre actos ministeriales, es decir, cuando el Ejecutivo tienen la obligación de actuar y actos
políticos que son los que están bajo su discreción. El control judicial incluyendo la concesión de
un mandamiento solo podía ser apropiado baja la primera circunstancia. El juez Marshall dijo
“Cuestiones, en su naturaleza política, o que son, por la Constitución y las leyes, sometidas al
Ejecutivo, nunca pueden ser planteadas en esta Corte... pero cuando las cabezas de los
departamentos están obligados por la ley a realizar algún acto que afecta los derechos
absolutos de los individuos,... no es percibido en que terreno las Cortes del país puedan
excusarse de la obligación de dictar sentencia que se le reconozca derecho al individuo
agraviado.”

El caso Marbury establece entonces la competencia de la justicia de revisar la

Constitucionalidad de los actos del poder ejecutivo. Algunos temas como el veto un proyecto
de ley o la designación de un funcionario, están dentro de la discreción presidencial y no
pueden ser revisabais judicialmente. Pero cuando el poder ejecutivo tiene una obligación legal
de hacer o de no hacer la justicia puede proveer remedio, incluyendo un mandamiento. La
decisión de la Corte Suprema señalando que tenía autoridad de revisar los actos del ejecutivo
atrajo una fuerte crítica, pero como la Corte había anunciado esta capacidad en un caso en el
cual había decidido en favor del Presidente no hubo confrontación y no podía haber una
desobediencia a la orden judicial. El poder de los tribunales federales de revisar los actos
presidenciales es la base de muchas decisiones de la Corte Suprema a través de la historia de
los Estados Unidos, probablemente la más notable sea U.S. vs. Nixon en la cual la conclusión
del tribunal, su holding que el Presidente debía cumplir con las órdenes judiciales y proveer las
grabaciones de sus conversaciones para ser utilizadas como pruebas en una investigación
penal llevó a la renuncia del Presidente Richard Nixon.

Luego que concluyó que la sección 3ª de la Judiciary Act de 1789 autorizaba un mandamiento
basado en la jurisdicción originaria la Corte entonces considero si aquella era violatoria del art.
III. La Corte suprema concluyó que este artículo enumeraba todas las hipótesis de la
jurisdicción originaria y que el Congreso no podía ampliarlas. El art. III establece la jurisdicción
originaria para casos “de embajadores, otros ministros públicos y cónsules, y en aquellos en
que un Estado sea parte.” La Corte dijo que el Congreso no podría ampliar esta lista. El juez
Marshall estableció: “si hubiera sido la intención de dejar esto en la discreción de la legislatura
de establecer el poder judicial entre la Suprema Corte y los tribunales inferiores de acuerdo
con la voluntad de tal cuerpo, hubiera ciertamente sido inútil de haber procedido más allá que
lo que estaba definido en el poder judicial, y en los tribunales en los cuales está investido”.

Más adelante Marshall agregó que de aceptarse la posibilidad de ampliar la jurisdicción

originaria de la Corte suprema por ley, la enumeración del artículo III hubiera sido “una mera
redundancia,... enteramente sin significado”, si el Congreso pudiera ampliar más áreas de
jurisdicción. El análisis de Marshall nuevamente puede ser puesto en cuestión, la enumeración
del art. III puede tener significado aun cuando el Congreso pudiera ampliar las posibilidades de
jurisdicción originaria. Esta norma podría ser considerada como el piso, una concesión mínima
de jurisdicción que no puede ser reducida por el Congreso.

¿Puede la Corte Suprema declarar la inconstitucionalidad de las leyes?

Luego de decidir que la norma de la Judiciary Act de 1789 era inconstitucional la Corte
Suprema consideró la pregunta final, ¿tenía que cumplir con la disposición de la ley o podía
declarar a ésta inconstitucional? Marshall ofreció entonces varias razones por las cuales la
Corte podía declarar a las leyes federales inconstitucionales, arguyó por ejemplo, que la
Constitución impone límites a los poderes del gobierno y que esos límites no tendrían
significado a menos que pudieran ser controlados judicialmente. Tomando las ideas de
Alexander Hamilton expresadas en El Federalista N° 78, la Corte señaló: “Los poderes de la
legislatura están definidos y limitados; y para que esos límites no sean confundidos u
olvidados, la Constitución es escrita”.

Marshall también arguyó que es inherente a la función judicial decidir la constitucionalidad de

las leyes que aplica, en lo que es probablemente la cita más frecuente de la decisión, Marshall
escribió: “Es enfáticamente la facultad y el deber del departamento judicial decir lo que la ley
es”.

A este argumento se ha asociado la lectura del caso “Marbury” como significando que la
Corte Suprema no sólo interpreta y establece la Constitución sino que es su intérprete final y
no solamente una interpretación entre varias posibles. Marshall finalmente arguyó que
decidir casos que surgieran de la Constitución implicaba el poder de declarar a las leyes
inconstitucionales cuando entraran en conflicto con la Carta Magna.

Más allá de cualquier interpretación alternativa posible la decisión de la Corte de que el

Congreso no podía ampliar la jurisdicción originaria de ese tribunal permanece vigente hasta
hoy. Sin embargo, la conclusión de la Corte de que las categorías entre jurisdicción originaria y
apelada son mutuamente excluyentes no ha sido seguida. En otros casos posteriores ella
considero que el Congreso puede ampliar la jurisdicción de los jueces federales concediéndoles
competencia en casos en que la Corte tiene jurisdicción originaria.

Se pueden hacer tres preguntas sobre el control de constitucionalidad a partir del precedente
de Marbury c/ Madison. La primera es ¿por qué las decisiones del Poder Legislativo pueden ser
revisadas de acuerdo a su consistencia con la Constitución? La primera es ¿por qué las
decisiones del Poder Legislativo pueden ser revisadas de acuerdo a su consistencia con la
Constitución? La respuesta tradicional es la establecida en El federalista N° 78 “Ninguna norma
legislativa contraria a la Constitución, puede ser válida. Negar esto sería afirmar que el agente
es más grande que su principal, que el sirviente está por encima del patrón, que los
representantes del pueblo son superiores al pueblo en sí mismo, que hombres que actúan en
virtud de mandatos no solamente pueden hacer lo que sus mandatos lo autorizan sino
también lo que prohíben”.

Pero aún si asumimos que las decisiones de legislativo deben ser consistentes con la
Constitución, la segunda pregunta aparece: ¿Por qué son los tribunales y finalmente la Corte
Suprema de Justicia, los que están encargados de hacer cumplir esa función? Por qué no dejar
que la legislatura o los tribunales locales sean los que resuelvan las cuestiones
constitucionales.

Finalmente aún asumiendo que fuera la Corte Suprema la que tiene autoridad para anular la
legislación federal y la local, ¿en qué circunstancias es esa autoridad debe ser ejercida? Esto
nos plantea la pregunta de la autolimitación judicial, los jueces pueden no favorecer una
legislación e inclusive oponerse a ella pero solamente pueden anularla cuando está prohibida
por la Constitución. Esta doctrina de la autolimitación judicial está basada en la doctrina del
artículo clásico de 1893 de James Bradley Thayer, La Doctrina Americana del Derecho
Constitucional, el cual sostenía que el control sólo podía ser utilizado cuando existiera un claro
error por parte del legislador.

Las respuestas a estas preguntas son el fundamento de nuestro derecho constitucional y

probablemente la razón de esta obra.

El caso McCulloch vs. Maryland de 1819.

Este caso es el segundo gran precedente redactado por el Chief Justice John Marshall, analiza
los temas de las competencias del gobierno federal y particularmente las reglas de la
interpretación constitucional. Se analizaba la Constitucionalidad del Segundo Banco de los
Estados Unidos.21 El debate se esboza en el Primer Banco de los Estados Unidos durante la
presidencia de Washington, 1791. Se oponen por inconstitucional Madison que era
representante y Jefferson el Secretario de Estado lo defiende Hamilton el Secretario del tesoro,
el debate se centra en las facultades implícitas del Congreso. Jefferson no es un poder
“necesario”, Hamilton asocia la actividad bancaria a la función de cobrar impuestos. El Banco
no fue renovado cuando se venció la carta de 20 años. La oposición vino de los sectores
agrarios partidarios de la autonomía estatal y particularmente de los bancos privados. Fue
reestablecido en 1815 luego de la guerra de 1812 y por las prácticas irresponsables de los
bancos estaduales. La Asamblea de Maryland impuso un impuesto a todos los bancos que no
estuvieran sus estatutos concedida por la legislatura local. Utiliza Marshall una interpretación
amplia de la Constitución que significará una fuerte ampliación de las competencias del
gobierno federal. Podemos resumir sus argumentos: 1) El gobierno procede directamente del
pueblo y no de los estados por lo tanto el gobierno es enfáticamente el gobierno del pueblo y
no de la voluntad de los estados. El fin de la soberanía estadual para condicionar las decisiones
del gobierno federal. 2) La extensión de los poderes legislativos dentro de la Constitución,
Reconoce que todas las competencias no están mencionadas en la Constitución pero dice que
para tener un detalle exacto de todas las subdivisiones de las cuales sus grandes poderes
requieren y de todos los medios necesarios para su ejecución tendría la extensión de un código
que no podría ser comprendido abrazado por la mente humana. No debemos olvidar que es
una Constitución lo que estamos interpretando que no puede tener la extensión de un código.
3) La cláusula de necesidad: si el fin es legítimo, si está dentro del marco de la Constitución y
todos los medios adaptados al fin que no estén prohibidos pero coinciden con la letra y el
espíritu de la Constitución, las decisiones son constitucionales. Aunque no estuvieran previstas
en la letra de la Constitución.

Finalmente resume su teoría interpretativa en gran medida contractualista y que refirma su

gran precedente anterior que la Corte Suprema es el intérprete final de una Constitución que
por su extensión requiere interpretaciones amplias. La Constitución tiene la intención de
durar para las épocas futuras (ages to come) y por lo tanto debe adaptarse a las crisis variadas
de los asuntos humanos.

El origen del control de constitucionalidad en la Argentina.

El precedente de Marbury vs. Madison tuvo una pronta influencia en nuestra Corte Suprema,
desde los fallos iniciales. Sarmiento en los Comentarios a la Constitución de la Confederación
Argentina (22), señala la teoría de la “tisana” diciendo que se debía tomar el ejemplo de la
Constitución de los Estados Unidos como una tisana que se compra en una farmacia y que
viene envuelta con las instrucciones para su utilización. Estas “instrucciones” son precisamente
los precedentes constitucionales norteamericanos. Sarmiento se pregunta sobre qué
arbitrariedad o error puede ocurrir en la ejecución de las mismas disposiciones interpretadas
de la misma manera, si se sigue el ejemplo norteamericano.

En la Convención del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la Constitución federal
de 1860 en la sesión del 25 de abril se presentó el informe de la Comisión Examinadora de la
Constitución federal. En su primer capítulo se refiere a la influencia de la Constitución de los
Estados Unidos y dice:

“Que siendo hasta el presente, el gobierno democrático de los Estados Unidos, el último
resultado de la lógica humana, porque su Constitución es la única que ha sido hecha por el
pueblo y para el pueblo, sin tener en vista ningún interés bastardo, sin pactar con ningún
hecho ilegítimo, habría tanta presunción como ignorancia en pretender innovar en materia de
derecho constitucional, desconociendo las lecciones dadas por la experiencia, las verdades
aceptadas por la conciencia del género humano. Y por último, que por lo menos, en aquella
parte del derecho general, que se halla fuera de la cuestión, y en la que se relacionan las
originales combinaciones del derecho federal moderno, no teníamos títulos para enmendar o
mutilar las leyes de la nación que han fundado y consolidado prácticamente las instituciones
federativas; apoyándose en esos mismos principios, invocando nosotros el especioso pretexto
de la originalidad o de las expecialidades nacionales, pero la verdad es una, y sus aplicaciones
sólo tienen autoridad cuando cuentan con la sanción del éxito”

El informe fue redactado por Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sarsfield, José Mármol, Antonio
Ortíz Obligado y Domingo F. Sarmiento.

Sarmiento diría en la sesión del 7 de mayo de 1860:

“Adoptada la letra de la organización de la Suprema Corte federal de los Estados Unidos,

tenemos que adoptar sus atribuciones y su jurisprudencia; y ya que un señor convencional,
muy versado en general en materias de derecho, estudia en los jurisconsultos federales del
país cuyas instituciones adoptamos, el mecanismo de su organización, y los límites de su
jurisdicción, pudiendo en leyes del Congreso irse creando los tribunales inferiores, según el
caso requiera, y designándose las atribuciones y la manera de proceder de los jueces”.

El caso “Sojo” (23) tiene una similitud con “Marbury” y es el que incorpora ese precedente a
nuestro Derecho. Aunque la solución no es similar, ya que no se declara inconstitucional una
norma.

“Es oportuno también citar el caso de ‘William Marbury vs. James Madison’ (1 Cranch 137),
secretario de los Estados Unidos, en confirmación de la doctrina sostenida invariablemente por
la Corte Suprema de los Estados Unidos, de que el Congreso no puede asignar jurisdicción
originaria a la Suprema Corte en casos diferentes de los especificados en la Constitución. En
dichos casos se establecieron las decisiones siguientes: ‘Una ley del Congreso repugnante a la
Constitución, no es ley’.

El Caso “Municipalidad de la Capital C/Viuda de Elortondo” de 1888 es habitualmente citado

como origen del control judicial de constitucionalidad en la Argentina porque es el primero
que establece la inconstitucionalidad de una ley federal. “Que es elemental en nuestra
organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales
de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con
ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta
atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional
y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en
la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.

El control de constitucionalidad de actos provinciales. El caso Martin vs. Hunter´s Lessee. 14

U.S. 304 (1816)

El control de constitucionalidad no se limita exclusivamente a las leyes y actos federales. Se

extiende a los actos de las provincias. En el caso Martin v/ Hunter´s Lessee la Corte Suprema
de los Estados Unidos estableció su prerrogativa de revisar las decisiones referidas a temas
constitucionales de los tribunales supremos de los estados. En el fallo el Juez Joseph Story
rechazó la interpretación de que la legislación podía limitar la jurisdicción de la Corte con
respecto a la constitucionalidad de las decisiones de los tribunales provinciales diciendo "Es el
caso, y no el tribunal que le dio origen, el que da la jurisdicción."

Dijo que "los tribunales de los Estados Unidos pueden, sin duda, revisar los actos de las
autoridades ejecutivas y legislativas de los Estados, y si encuentran que son contrarios a la
Constitución, pueden declararlos sin ninguna validez legal".

Adicionalmente, Story explicó la importancia de la revisión por la Corte Suprema de las

sentencias de los tribunales estaduales. Dijo que a pesar de que asumía que “los jueces de las
Cortes estaduales son y siempre serán, del mismo nivel de conocimiento, integridad y
sabiduría que los de las cortes de los Estados Unidos”, la Constitución está basada sobre el
reconocimiento de que “los vínculos con el Estado, los prejuicios del Estado, los celos de los
Estados y los intereses de los Estados pueden a veces obstruir o controlar o puede suponerse
que obstruyen o controlan la regular administración de justicia”

Agregó la necesidad de la uniformidad de la interpretación constitucional federal y que por lo

tanto, la Constitución no puede significar cosas diferentes en cada uno de los estados.
Clase 5.

El precedente constitucional

El control judicial difuso de constitucionalidad supone la existencia de una Constitución escrita

y suprema que es aplicada por jueces que ejercen el control de su vigencia sobre el resto del
ordenamiento jurídico. Este control se ejerce por igual sobre derecho legislado que sobre
precedentes judiciales. Finalmente existe una Corte Suprema de Justicia que es el intérprete
final de la Constitución y la que establece los precedentes válidos que serán aplicados por
legisladores y jueces. Es la misma Corte la que deberá controlar el cumplimiento de sus
precedentes ante otros órganos legislativos o jurisdiccionales que no reconozcan su
ejemplaridad.

Por un error habitual se supone que como el sistema de precedentes es consecuencia de que
el origen del control judicial proviene de los Estados Unidos y que ese sistema utiliza el
common law y por esa razón no sería totalmente aplicable a los sistemas de derecho legislado
como es el argentino. Esta presunción tiene varios errores, el primero es que el derecho
federal de los Estados Unidos es derecho legislado en su totalidad no common law. Este último
es utilizado exclusivamente en los estados y no sobre la totalidad de sus ordenamientos
jurídicos. 24 El segundo error es que la obligatoriedad de los precedentes proviene de la
necesidad del cumplimiento de la Constitución por sobre el resto del ordenamiento jurídico. Si
no fuera así, cada uno de los recurrentes tendría una Constitución diferente de acuerdo con la
teoría jurídica que sostenga el juez que le toca en suerte. Por lo tanto si existe una distinción
entre el common law y el derecho legislado ésta no se extiende a los precedentes
constitucionales.

El desarrollo del estudio de los precedentes constitucionales fue influido por las doctrinas de
Jeremy Bentham que fuera el padre del positivismo inglés, quién era muy crítico del poder de
los jueces e insistió que el hecho de la legislación judicial a través de los precedentes tenía que
ser reconocido y si era posible reformado. Esta doctrina tuvo una considerable influencia en el
Reino Unido y luego en los EE.UU., de dos maneras, primero las teorías positivistas del
precedente desarrollaron un sistema más estricto del stare decisis; al mismo tiempo se
estableció una mayor preocupación teórica en las reglas que creaban precedentes y en los
elementos en los precedentes que eran realmente vinculantes lo que incluye investigar la idea
de ratio decidendi.

Un argumento similar en favor de la fuerza normativa de los precedentes concierne valores

constitucionales fundamentales. Que los tribunales mantengan la uniformidad del derecho y
su interpretación y aplicación de caso a caso debe ser considerado un requerimiento para
asegurar el estado de derecho, que supone el tratamiento igual para todos los individuos en el
sentido de la igualdad formal ante la ley.

¿Qué es un precedente?

. Al mismo tiempo precedente puede ser utilizado como el resultado de una decisión particular
que se considera de cierta importancia. Finalmente el término puede ser utilizado para
referirse a una norma más amplia que la decisión en un caso particular puede establecer. El
análisis de la estructura del precedente se concentra en los dos últimos significados.

Partimos del concepto de precedente como la decisión en un caso por un tribunal al que se
considera que provee de ejemplaridad para un caso idéntico o similar que apareciera
posteriormente. En el caso mencionado proviene de una decisión expresa de un tribunal pero
existen los precedentes sub silentio que es una práctica uniforme y silenciosa, ininterrumpida
pero no basada en una decisión legal.

La ratio decidendi o holding.

La primera cuestión es la necesidad de definir con algún grado de precisión cual es el elemento
que se debe extraer de una decisión, lo que se llama la ratio decidendi, también llamado
holding, y distinguir entre los elementos relevantes jurídicamente y las cuestiones
circunstanciales e irrelevantes de decisiones o precedentes anteriores. El principal elemento
de discusión entre juristas es saber cual es la ratio decidendi en un caso y como esta debe ser
establecida para el futuro. Esto supone diferenciar el elemento normativo o vinculante del
precedente de otras afirmaciones hechas por los jueces que intervienen en el caso
generalmente llamadas obiter dicta.

Luego de estas consideraciones, podemos citar la definición de MacCormick sobre la ratio

decidendi: Una decisión expresa o implícitamente tomada por un juez que es suficiente para
resolver una cuestión de derecho planteada por los argumentos de las partes en un caso,
siendo una cuestión sobre la cual una decisión era necesaria para su justificación (o para una
de las justificaciones alternativas) del fallo en el caso.

Se puede intentar hacer una lista de factores que pueden ser considerados relevantes para
determinar el grado de obligatoriedad normativa de un precedente:

i) El rango jerárquico del tribunal de origen del precedente. En particular si es de la Corte

Suprema.

ii) Si la decisión fue en un fallo dividido, o con votos separados o por la Corte por unanimidad.
Si es un tribunal inferior si fue un fallo del pleno.

iii) La reputación de los integrantes del tribunal o del juez que escribe la opinión.

iv) Cambios en el ambiente político, económico o social ocurridos desde la decisión original.

v) Solvencia de los argumentos que se dan en apoyo de la decisión.

vi) La antigüedad del precedente. Esto tanto por su arraigo en la sociedad como, por el
contrario, si refleja una situación política o económica totalmente diferente.

vii) La presencia o ausencia de disensos.

viii) La rama del derecho a que se refiere. Si bien la Constitución es siempre suprema, hay
ramas del derecho como el comercial donde existen prácticas que varían y a las que se les da
un carácter vinculante.

ix) Si los precedentes constituyen una tendencia o es sólo un caso aislado.

x) Saber si el precedente ha tenido aceptación amplia en la doctrina.

xi) Si bien la obligatoriedad formal no es un concepto que admita gradación, en el caso de los
precedentes no parece que pueda establecerse una dicotomía entre vinculantes y no
vinculantes, sino como un cierto tipo de obligatoriedad dentro de un continuo en el que
figuren también conceptos como “tiene fuerza normativa” o “sirve de fundamento
suplementario”.

Los obiter dicta.

Obiter dictum o dicta significa un comentario al pasar, esto es, una observación hecha por un
juez al expresar su opinión en un caso. Es concerniente a alguna norma, principio o aplicación
del derecho pero no necesariamente relativa al caso o esencial para su resultado. Es una
declaración sobre derecho enunciada por el tribunal meramente como ilustración, argumento
analogía o sugerencia. No tienen la fuerza del precedente.28 La consecuencia del precedente
es la stare decisis que significa adherir a los casos decididos, es la doctrina de los tribunales de
no variar en un punto de derecho que ya ha sido decidido previamente en una causa similar.
Cuando una cuestión de derecho ha sido establecida por una decisión y forma un precedente
el cual no se debe variar por el mismo tribunal o por un tribunal inferior a menos que ello
fuera necesario para reivindicar obvios principios de derecho o remediar una injusticia
continua.

Existe otra forma del obiter dictum que es en realidad un posible holding que ha sido reducido
de rango por el razonamiento judicial posterior. Puede ocurrir que fue sostenido como un
principio demasiado general o de alguna otra forma inapropiada para servir de precedente.
Esta observación sobre la posible relación entre dos conceptos ilustra la importancia que los
obiter dicta tienen para los precedentes constitucionales. Es una forma de moderar los efectos
de una aplicación estricta del stare decisis, y la jerarquía que normalmente tienen los
precedentes que provienen de la Corte Suprema. Esta morigeración tiene diversos caminos,
una es el cambio en las circunstancias por las que un precedente que normalmente sería
vinculante no tiene necesariamente que ser seguido. Otra forma de flexibilidad es la
posibilidad de distinguir entre precedentes diferentes que son todos vinculantes. Dentro de
estas posibilidades está la de decir que un precedente vinculante es en realidad un obiter
dictum, o a la inversa dar el nivel de holding a un precedente que era considerado como dicta.

La doctrina de la decisión judicial. (no la entendí mucho)

El proceso judicial es la garantía de la relevancia del precedente como forma de creación de

derecho, porque en el precedente por su origen dentro de un proceso judicial se consideran en
forma equilibrada todos los argumentos posibles sobre una cuestión.

Esta doctrina del precedente es importante para comprender la incorporación del análisis
económico a la interpretación constitucional. De la misma manera que dentro de la acción del
juez en el proceso judicial, que acepta argumentos de las partes que incluyen lo normativo, lo
histórico, lo valorativo, visiones filosóficas y, sin duda argumentos sociológicos, es conveniente
y útil también incorporar los argumentos económicos. La ventaja de utilizar argumentos
económicos claramente es preferible a un sistema en el que los jueces oculten la decisión que
consideran conveniente y disfracen la decisión del proceso judicial, la sentencia, a través del
lenguaje jurídico.

La importancia del estudio del análisis económico en el derecho y sobre todo la decisión
judicial es que incorpora la principal ciencia social dura al estudio del derecho. La economía y
particularmente el análisis marginal, la transforman en una ciencia predictiva del
comportamiento humano. Y este elemento de una ciencia predictiva es su principal
justificación.

A pesar de lo que pensaban los positivistas de fines del siglo XIX el derecho no es un sistema
lógico cerrado.31 Cada litigio o incluso, cada debate jurídico, incluye definiciones sobre la
situación de las cosas fuera de lo normativo, y esto es un requerimiento normal si el derecho
tiene que tener alguna consecuencia sobre la realidad. Estas disputas sobre cuestiones de
hecho, que intentan describir la realidad pueden ser muy difíciles de resolver. Todo litigante
intenta predecir las consecuencias de la decisión judicial y también como afectarán a casos
futuros. Pocas opiniones judiciales evitan las predicciones sobre los efectos de ese precedente.

Son también los jueces una valla, un límite a ciertas tendencias redistributivas que pueden
tener los poderes políticos para fines electorales o para el cumplimiento de objetivos políticos
pero que pueden ir en contra de los mandatos constitucionales, porque son
fundamentalmente o expropiaciones ocultas o confiscaciones.

La teoría del discurso jurídico y el control judicial de la Constitución. Habermas, la

Constitución producto de un diálogo. (no entendí)

No entendí nada, solo esto:

La aplicación de una norma constitucional por la Corte Suprema o por cualquier tribunal
supone luego de la interpretación la creación de una norma individual. De esta manera la
función judicial lo mismo que la legislativa es al mismo tiempo creación y aplicación de
derecho. Las leyes y las normas consuetudinarias son únicamente productos semi elaborados,
cuya conclusión depende de la decisión judicial y de la ejecución de ésta. 43 El proceso a través
del cual el derecho constantemente se crea a sí mismo, va de lo general y abstracto a lo
individual y concreto. Es un proceso de individualización y concreción siempre crecientes. La
norma constitucional, que es general por antonomasia, asocia a ciertos supuestos
abstractamente determinados, ciertas consecuencias determinadas de manera abstracta. En
algunos casos estas consecuencias no aparecen específicamente en la Constitución misma.
Esta norma constitucional tiene que ser individualizada y concretada a fin de quedar en
contacto con la vida social y de aplicarse en la realidad. Para ese efecto es necesario
determinar en cada caso si las condiciones señaladas en abstracto por la norma general, se
encuentran presentes en forma concreta a fin de que la sanción determinada abstractamente
por la norma genérica pueda ser ordenada y ejecutada concretamente.

La función del juez con la norma constitucional no tiene carácter declarativo, el tribunal no se
limita a formular derecho ya existente. Tanto al establecer la presencia de los supuestos de la
norma constitucional en el caso concreto como al estipular la sanción, la decisión judicial tiene
un carácter constitutivo. Es cierto que en la decisión se aplica una norma preexistente que
enlaza determinada consecuencia a ciertas condiciones. Pero la existencia de las condiciones
concretas, en relación con la consecuencia concreta, es primeramente establecida en cada
caso por la resolución del tribunal. La norma individual de la decisión judicial representa la
individualización y concreción necesarias de la norma general y abstracta.

La utilidad de la doctrina del discurso jurídico en la descripción del procedimiento ante la Corte
Suprema consiste en rescatar los elementos dialógicos que son necesarios en la determinación
de la nueva norma constitucional creada por el precedente que la sentencia de la Corte puede
dictar. Toda sentencia crea derecho al establecer una norma individual aplicable al caso
concreto, esa norma individual es producto de la transformación que el juez realiza de la
norma general hipotética. En el caso de la Constitución este procedimiento es más notorio por
la vaguedad extrema que pueden tener algunas de sus normas. Es por ello que conocer la
Constitución supone conocer su texto conjuntamente con los precedentes vinculantes.

Ahora bien, toda sentencia de la Corte suprema es fundada, ese fundamento es la base de un
precedente futuro, es decir de una norma constitucional creada por las decisiones judiciales.
Los fundamentos de la decisión de la Corte Suprema deben estar basados en los argumentos
que han presentado las partes durante el debate constitucional que se produjo en los
memoriales presentados ante el Tribunal. Es decir que el precedente es producto del debate
que se produjo entre las partes adversarias en el caso, el dictamen del Procurador general y
eventualmente, de los memoriales de amicus curiae.

La importancia de la doctrina del discurso jurídico y su expresión en Habermas es la de señalar

el carácter democrático que el debate constitucional ante la Corte Suprema tiene en la
determinación de la futura norma constitucional. En principio las partes se presentan ante la
Corte Suprema para la determinación de una norma constitucional que no está determinada
con claridad suficiente para permitir la resolución del caso. Si la norma existiera en forma
indubitada el caso ya hubiera sido resuelto en una instancia inferior. Pero la creación de una
nueva norma constitucional, porque de eso se trata la determinación de un precedente,
requiere un debate amplio en el que se incluyan todos los argumentos posibles. En este
debate amplio no pueden participar todos los interesados pero se pueden incluir todos los
argumentos que sostengan todos los interesados en la nueva norma. La inclusión de todos los
argumentos existentes supone un debate democrático amplio, democrático no por la
participación de todos los interesados en la nueva norma, sino porque asegura la participación
de sus ideas, argumentos e intereses.

Al mismo tiempo el debate judicial incluye un elemento importante que es la igualdad entre
las partes. Nuestra sociedad no es igualitaria, por el contrario contiene desigualdades que
pueden ser chocantes, sin embargo el momento en que las partes aparecen con más cercanía
al ideal constitucional de la igualdad es en el proceso judicial. Esta igualdad es favorecida por
los elementos clásicos del proceso como la representación letrada y el acceso amplio a la
información y todo dentro de un marco adversarial. Estas situaciones no ocurren
necesariamente en el otro gran ámbito de representación popular que es el Congreso. Si bien
los legisladores tienen una representación popular mayor que la de los jueces, sufren también
de las distorsiones producto de los sistemas electorales y de las circunstancias políticas
existentes en el momento de su decisión. En particular el poder Legislativo puede ser influido
por grupos de interés u opinión bien organizados, con fondos amplios y con amplio acceso a la
información. La existencia de grupos de interés es legítima y útil en el sistema democrático
pero su influencia distorsiva del interés general puede ser corregida en un debate más amplio
como es el proceso judicial. Como lo establece la doctrina de Carolene Products, (nota N°4 en
el voto del Chief Justice Stone) la protección de minorías difusas o insulares es una de las
tareas primordiales de los jueces, porque en muchos casos esas minorías no tienen un
acceso preferencial al proceso político.

¿Por qué establecer el control de constitucionalidad?

Si la Supremacía de la Constitución supone la existencia del control judicial de
constitucionalidad, plantea entonces una pregunta básica: ¿Por qué los constituyentes
establecieron el control por los jueces de todas las normas para asegurar la supremacía
constitucional?, o, en el caso que fuera creado por decisión judicial como en los Estados
Unidos y en la Argentina, ¿Por qué mantienen su vigencia luego de varias reformas
constitucionales? La redacción de una Constitución plantea una relación principal – agente,
entre los constituyentes y la aplicación que esas normas tendrán en el futuro. A la luz del
problema de agencia que aparece en el diseño constitucional, nos deberíamos preguntar ¿por
qué los redactores, políticos con intereses propios, buscan establecer la revisión judicial de
constitucionalidad? No es suficiente describir al control judicial como un artificio para proteger
a los ciudadanos de las actividades de los políticos del futuro, sin explicar por qué sirve a los
intereses de los políticos actuales, quienes, al establecer o reformar la Constitución, ejercen un
poder de veto para su vigencia. La respuesta depende de las posiciones de poder presuntas de
los constituyentes en el gobierno postconstitucional. El diseño constitucional se asemeja a un
juego de dos etapas:

(i) Los constituyentes eligen instituciones que se encarnan en la Constitución. (ii) Los
constituyentes luego participan en una elección post-constitucional.

La teoría del pre-compromiso.

La revisión judicial funciona como un pre-compromiso, es decir, el poder judicial es el garante

del acuerdo político constitucional.

Demuestra con evidencia empírica que la competencia entre partidos en el poder permite la
independencia judicial, mientras que la falta de alternancia en el poder y la existencia de un
partido hegemónico debilita a independencia de los tribunales.

El problema de restringir coaliciones futuras puede existir para la legislación común, pero es
menos relevante en el contexto de una prohibición constitucional y la revisión judicial.
Modificar las Constituciones es costoso, mucho más que la legislación común, por lo tanto, el
riesgo de derogación futura es menos relevante. Y si bien las Cortes supremas puedan ser
manipuladas, eso es también políticamente costoso. Los constituyentes adoptan, de esta
manera, un sistema de revisión judicial por tribunales independientes para restringir a los
futuros gobiernos que no pueden controlar.

El control judicial como modelo asegurador.

Una revisión judicial fuerte se convierte en una estrategia para prevenir daños futuros a los
constituyentes que puedan perder el poder. Este es el modelo asegurador de la revisión
constitucional. Sirviendo como un foro para desafiar a la acción gubernamental, la revisión
constitucional proporciona una forma de seguro durante el convenio constitucional para los
presuntos perdedores electorales.

la posibilidad de control judicial disminuye los riesgos de “hacer la Constitución” para aquellos
constituyentes que crean que no podrán ganar poder en elecciones posteriores. La revisión
judicial ayuda a concluir los convenios constitucionales que, de otra manera, podrían fracasar.
Como un artificio de reducción de riesgo, la revisión judicial tiene un valor positivo aún si no
proporciona protección perfectamente completa contra todas las contingencias. Ningún
artificio de reducción de riesgo es a toda prueba, así como los aseguradores pueden quedar en
bancarrota, las Cortes pueden ser ineficaces. Pero si los logros esperados de un contrato de
riesgo relativamente poco costoso exceden el riesgo potencialmente catastrófico de un
esquema constitucional fallido, el control judicial debería ser adoptado.

La existencia de elecciones - el sine qua non de la democracia - aumenta la incertidumbre y, de

esta manera, la demanda de el control judicial. Los autócratas no tienen necesidad del control
judicial. La expansión del poder judicial alrededor del mundo es un reflejo de la
democratización, y no anti-democrático como lo sugirieron algunos analistas.

La interpretación constitucional. La inevitable necesidad de la interpretación constitucional.

Si bien al aplicar cualquier norma, los jueces deben decidir lo que significa, tres características
hacen que la interpretación constitucional sea particularmente compleja y produzca conflictos
interpretativos.

(i) Surgen múltiples problemas que la Constitución no considera expresamente, por

ejemplo cuando las leyes federales infringen a la autonomía provincial, ¿pueden
las provincias adoptar leyes que limiten el comercio interprovincial? ¿Puede el
presidente remover a los funcionarios públicos y en qué casos? Estos problemas
son en menos la cuestión de decidir una frase particular de la Constitución y son
más una reflexión de la realidad que innumerables casos de gobierno que no son
resueltos dentro del lenguaje de la Constitución. Marshall expresó a principios del
siglo XIX que la Constitución no podía tener “la prolijidad de un código legal” pero
en cambio “su naturaleza requiere que solamente los grandes lineamientos
puedan ser expresados, sus objetos importantes designados... no debemos olvidar
que es una Constitución lo que estamos interpretando... una Constitución, que
tiene la intención de perdurar en el tiempo a venir, y consecuentemente, a ser
adaptada a las variadas crisis de los asuntos humanos” (77). Como la Constitución
es fundamentalmente un esquema, un plano de gobierno, no resuelve la multitud
de cuestiones que los tribunales deben considerar.
(ii) Aun cuando existen normas precisas, la mayor parte de la Constitución está escrita
en un lenguaje con textura abierta y utiliza frases como “el comercio
interprovincial” o “usar y disponer de su propiedad” o “publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa” o “libertad” o “igualdad” que sumadas a otras
habituales en el lenguaje constitucional como “debido proceso” no tienen una
definición precisa en el texto. La Corte Suprema debe definir el contenido y
significado de éstas y otras cláusulas que se encuentran en la Constitución. No hay
duda de que esta característica de utilizar un lenguaje de textura abierta es lo que
ha permitido a la Constitución sobrevivir tanto tiempo, doscientos años en los
Estados Unidos y algo menos de ciento cincuenta en nuestro país, aun cuando se
refieran a un mundo que es fundamentalmente diferente del que existía cuando
fueron redactados. Pero es esta naturaleza de la Constitución la que requiere que
los tribunales la interpreten y decidan su significado.
(iii) Inevitablemente en el derecho constitucional los tribunales deben enfrentar la
determinación de las justificaciones gubernamentales suficientes para permitir
 que el gobierno interfiera en un derecho fundamental. Éste es el caso específico
de nuestra Constitución, que establece: “El Congreso federal no dictará leyes que
restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.
A pesar de la redacción expresa de la Constitución, esta disposición nunca pudo
haber sido comprendida como un absoluto. De esta manera se reconoce que
puede haber leyes que castiguen las calumnias y las injurias, el perjurio como
libertad de expresión o para utilizar el clásico ejemplo del juez Holmes en el caso
“Schenck vs. United States”, en 1919, la prohibición de gritar “fuego” en un teatro
repleto. La cuestión aparece entonces como la de trazar una línea en los puntos en
que el gobierno puede regular la libertad de expresión.

¿Hay una teoría única de la interpretación constitucional? Las decisiones en un marco de

incertidumbre.

Debido a la incertidumbre ninguna norma podría predecir las circunstancias futuras, por lo
tanto requiere ser interpretada para resolver situaciones imprevistas. El contrato social al
permitir una estructura de gobierno, como son los tribunales, resuelve la situación de una
Constitución que debe funcionar en un marco de incertidumbre.

Por lo tanto podríamos redefinir nuestro tema como la interpretación constitucional en un

marco de incertidumbre, ya que nadie conoce como podrán aplicarse las normas en el
futuro .Se pueden llamar “problemas de la penumbra” a los que surgen fuera de la
interpretación previsible de una norma.

Habermas ha señalado que el derecho es dialógico, es decir producto de un debate entre las
partes frente al juez y esta forma de conocimiento completa la norma escrita. Norma que es
siempre incompleta y requiere de un caso concreto para determinar su contenido.

El derecho es opaco es el intérprete quien completa su contenido según sus deseos, valores y
en búsqueda de la solución del caso concreto. Por tanto, no hay una verdad objetiva e
indubitada que se contiene en la norma jurídica, sino verdades relativas al sujeto que las
interpreta y las aplica. El método dialógico resuelve el conflicto sobre la información
incompleta del juez al permitir que cada parte argumente el caso y de la información y
argumentación que desee.

La interpretación constitucional es útil para resolver los problemas planteados de la mejor

manera posible, es decir para buscar la mejor solución del caso concreto. Con el control
judicial difuso la interpretación constitucional está dirigida a resolver los problemas cotidianos
de los habitantes y ciudadanos.

Las Modalidades del argumento constitucional.

Si la Constitución es un contrato que cuenta con un órgano de gobierno que son los jueces y
con un procedimiento formal para asegurar su cumplimiento, es necesario determinar qué
razonamientos y qué argumentos son válidos para asegurar el cumplimiento del contrato. Es
decir, que el razonamiento y la forma de argüir determinan los medios en las que las
proposiciones constitucionales son caracterizadas como válidas y utilizables en el control de
constitucionalidad. Estos argumentos, y más aún el discurso jurídico en que se integran, varían
según el sistema de control de constitucionalidad que se aplica.
Sistema concentrado: En un sistema concentrado el discurso es único y la respuesta por parte
del tribunal luego del debate es también única. Los problemas que se intenta resolver son
importantes y las soluciones dramáticas en sus consecuencias, ya que la cuestión no puede
estrictamente volver a ser tratada. Estas circunstancias de concentración y de exclusividad
alejan al sistema concentrado del debate cotidiano de los problemas constitucionales. Éste
sistema de control de constitucionalidad tiende al macro análisis de la Constitución.

Sistema difuso: en el sistema difuso la interpretación constitucional es cotidiana, puede

decirse que se efectúa en cada caso que se resuelve, ya que sin duda, en cada caso judicial
puede surgir y plantearse una cuestión constitucional. Este sistema impone una interpretación
constitucional diferente. Puede decirse que el control difuso permite un micro análisis de la
Constitución, permite la toma de decisiones constitucional en casos que afectan
individualmente a las personas y se plantean cotidianamente, sin desmedro de la ejemplaridad
de los precedentes.

Métodos que el control judicial difuso considera como válidos para la interpretación
constitucional:

1. Histórico: que buscaría determinar la intención de los constituyentes y las expresadas en

todo el proceso de sanción de la Constitución. Esta fuente es de difícil prueba ya que, aún en
las constituciones modernas donde se cuenta con amplias fuentes escritas, es muy difícil
conocer la verdadera intención de los constituyentes.

2. Textual, o gramatical. Trata de buscar el significado de las palabras de la propia Constitución,

de la manera en que serían interpretadas por un lector actual. En este tipo de método se
buscan generalmente las cláusulas imperativas, las que establecen una prohibición un
requisito formal. Las clausulas imperativas son necesarias cuando el objetivo es asignar
claramente los derechos y evitar interpretaciones capciosas o chicanas procesales. Es por eso
que se fijan claramente la duración de los mandatos y se prohíbe la permanencia en el cargo
luego de cumplida cierta fecha. O el caso de la prohibición de candidaturas, como de los
gobernadores para ser diputados. Lamentablemente, no siempre estos obstáculos estrictos
cumplen su objetivo ya que hay siempre la oportunidad de interpretaciones aviesas.

3. Estructural: es el método que interpreta las normas entre las relaciones que establece la
Constitución, entre los poderes del gobierno, entre los poderes y los derechos individuales,
entre la Nación y los tratados internacionales. En este punto debe señalarse la importancia de
los tribunales para asegurar la división de poderes que es la única salvaguarda frente al
autoritarismo. De la misma manera impedir la delegación legislativa, los decretos legislativos, y
la organización de los poderes políticos por reglamento; también asegurar la legalidad en la
reglamentación de los derechos individuales y en particular del sistema tributario. A pesar de
la difusión de la doctrina del proceso político para la interpretación del federalismo83, no
puede existir un sistema federal sin jueces que actúen como árbitros en los conflictos
intergubernamentales.

4. Doctrinaria o de precedentes, es la interpretación a través de los presidentes de los

tribunales como fuente autónoma del derecho constitucional. Los precedentes también
pueden ser utilizados como fuente suplementaria, simplemente como demostración o prueba
de otros métodos de interpretación. La interpretación constitucional es habitualmente la
interpretación de precedentes anteriores que han establecido las normas sobre las que se
basan las decisiones futuras, puede utilizarse la metáfora de una estructura geológica de capas
sobre las que se instalan nuevas capas de sedimentos. Dworkin señaló gráficamente esta
situación al señalar que la Constitución era ‘una novela por entregas’.

5. Ética: en la medida que puedan derivarse normas éticas de los compromisos existentes en la
Constitución. Los argumentos éticos también dependerán de la formación o de los criterios del
juez, que si los aplica deberá mencionarlos en su sentencia. El problema de los argumentos
éticos es que los jueces tienden a no mencionarlos en sus sentencias, toman la decisión por
motivos que ocultan y construyen un discurso justificador posterior de su decisión. Aunque los
verdaderos motivos no son mencionados.

6. De prudencia: En estos casos debe buscarse un equilibrio entre los costos y beneficios de la
aplicación de una norma. Los argumentos de razonabilidad o proporcionalidad tienen el riesgo
de la indeterminación. Una manera de ajustarlos es utilizar a la interpretación constitucional el
análisis de costo beneficio, como forma de valorizar el riesgo que se quiere evitar, los costos
reales que se propone asumir y los beneficios esperados.

Teorías sustantivas y procesales en la interpretación constitucional.

El árbol se mide por sus frutos: Una teoría interpretativa debe tener en cuenta los resultados
que obtiene, porque una decisión judicial tomada con las mejores intenciones, incluyendo un
análisis detallado de la hipotética voluntad de los constituyentes, puede tener consecuencias
desastrosas. La solución no puede ignorar los resultados causados por la sentencia, tanto para
el caso en concreto, como para los que en el futuro ser resolverán utilizando ese precedente.

Teorias valorativas:

Las teorías sustantivas en la interpretación constitucional buscan identificar valores sustantivos

que la jurisdicción constitucional debería apoyar. Esta doctrina es sostenida por la Corte
Constitucional de Alemania que sostiene que la Ley Fundamental no está formada apenas por
reglas y principios sino que es subyacente al sistema de normas un orden objetivo de valores,
un orden jerárquico de valores constitucionales. La pieza central de esa estrategia
interpretativa es el concepto de un orden objetivo de valores.

De acuerdo con ese concepto, la Constitución incorpora las decisiones valorativas

fundamentales de los constituyentes, siendo que la más fundamental es la elección de un
orden democrático: una democracia liberal, representativa, federal y parlamentaria, sostenida
y reforzada por los derechos y libertades fundamentales. Todo derecho fundamental de la
Constitución, como la libertad de expresión y el derecho de propiedad, tiene un valor
correspondiente. Un derecho fundamental es un derecho negativo contra el Estado, pero ese
derecho representa un valor, y como valor impone al Estado una obligación positiva de
asegurar que él se torne una parte integrante del ordenamiento jurídico. Esta teoría permite a
la Corte una participación en un proceso de decisión que permite la libre elección de las
finalidades que serán alcanzadas, manteniendo al mismo tiempo la apariencia de ser un
proceso limitad por el texto de las leyes. De una manera maliciosa esta teoría satisface la
tradicional exigencia germánica de la objetividad en el sentido de separar el derecho de la
política, pero tolera la búsqueda de un sentido político en el derecho constitucional.

La jurisprudencia de valores sufre de críticas por quienes observan que la Corte Constitucional
pueda adoptar sus propias decisiones valorativas cubriéndolas con el manto legitimador de un
procedimiento orientado racionalmente, lo que aumenta la capacidad de persuasión de sus
decisiones sin aumentar su grado de racionalidad.
Teorías procesales: La práctica constitucional.

En un contraste con las teorías interpretativas basadas en la consonancia con el texto,

(interpretativistas o originalistas) o los que sostienen la importancia de una inclusión de los
valores (jurisprudencia de valores), algunas teorías interpretativas se basan en la práctica
constitucional. Se trata de determinar que es reconocido en la práctica como el contenido de
la Constitución y del derecho constitucional.

Bruce Ackerman toma asimismo a la práctica constitucional como su punto de partida y

enfatiza que las normas citadas en las decisiones constitucionales contemporáneas no pueden
rastrearse directamente hasta la Constitución misma. Para comprender la práctica
constitucional actual debemos reconocer que la Constitución ha sido reformada
informalmente a través de enmiendas no escritas, que han obtenido legitimidad a través de
una ratificación informal. EJEMPLO ARGENTINO TRIBUTARIO, PAG 90.

La Constitución es también interpretada a través de los precedentes judiciales. Esta visión ha

sido ejemplificada por David Strauss como una visión que traslade algunas técnicas del
‘common law’ ya que los jueces deciden los casos remitiéndose a los precedentes que lo que
pueden hacer apelando al texto constitucional.

Un procedimiento aceptado.

Una teoría interpretativa basada puramente en el texto de la Constitución es impracticable, ya

que el texto es necesariamente abstracto y aunque fuera específico requeriría de la
interpretación para ser aplicado a las circunstancias cambiantes en el tiempo. Al mismo tiempo
toda la práctica constitucional y el derecho de precedentes tienen que tener una base, aunque
sea lejana, en un texto constitucional concreto. La pregunta que debe ser resuelta es como se
debe interpretar a la Constitución o aplicarla a la luz de los precedentes o si se pueden utilizar
otros criterios éticos o de prudencia, al mismo tiempo de la práctica vigente. En este sentido
las nociones de interpretación según el texto o según la práctica de los precedentes u otras, no
deben opuestos sino partes de un continuo.

La vigencia de la Constitución no depende de la ‘orden’ de los constituyentes, que dispone que

nosotros debamos obedecer contemporáneamente lo que el texto ordena. Ni las prácticas
interpretativas son ilegítimas si no pueden ser rastreadas hasta las órdenes de este soberano
constitucional. Por el contrario, la existencia de la Constitución como un orden jurídico
vinculante depende de las prácticas contemporáneas que lo aceptan como tal, una de las
funciones convencionales de la teoría constitucional no es exclusivamente el de proponer una
solución a un problema planteado, sino justificarla teniendo en cuenta las normas y valores
compartidos. Ahora bien una teoría constitucional debe coincidir tanto con el texto de la
Constitución como con la práctica existente, incluyendo particularmente los precedentes
judiciales. En la ausencia de este requerimiento, la teoría constitucional pierde su anclaje
jurídico y colapsa en la pura teoría política.

Leer un poco mas de las paginas 91 a 94, sobre las teorías.

Richard Posner sostiene que la función del juez constitucional es resolver el caso de manera
que se obtengan las mejores consecuencias. Para lograr esto no debe encontrarse limitado por
una obligación de consistencia con decisiones similares tomadas en el pasado. La
argumentación de Posner nos pone en contacto con la necesidad de la búsqueda de las
consecuencias de la decisión judicial. Si la importancia del precedente es que da seguridad
sobre la norma constitucional que rige a las transacciones futuras, la necesidad de consistencia
es importante por las consecuencias beneficiosas que trae y no solamente por una visión
puramente deontológico que imponga que el precedente debe ser obligatorio por su carácter
normativo. Posner por lo tanto señala que se debe buscar la mejor decisión para el caso
teniendo en cuenta las consecuencias que tendrá, no solo la decisión para las partes, sino
también la creación del precedente para la solución de casos similares en el futuro.

Una larga y resbaladiza pendiente.

La expresión en el artículo 14 de la Constitución Nacional, “de acuerdo con las leyes que
reglamenten su ejercicio” como límite a los derechos individuales, ha establecido el criterio
que los derechos no son absolutos sino relativos, sin mayor aclaración. Esto ha llevado a una
pendiente resbaladiza hacia la negación de algunos derechos.

Prever la ‘pendiente resbaladiza’ es lo que se plantea un intérprete de la Constitución, un juez

por ejemplo, que aceptaría una interpretación particular sobre la extensión de una norma
constitucional, pero teme que si esta doctrina es aceptada pueda llevar a una interpretación
ulterior que considere incorrecta. En estas circunstancias una actitud del juez podría ser la de
negarse a aceptar la primera interpretación extensiva sobre una norma constitucional porque
podría llevar a una interpretación definitivamente errónea en posteriores casos. La alternativa
es la de aceptar los beneficios inmediatos de la primera interpretación extensiva y tener la
esperanza que la interpretación posterior negativa nunca tendrá lugar. Este último caso, es el
del origen de teorías como el régimen de emergencia económica o la aceptación de la
delegación legislativa que tuvieron orígenes modestos y luego se ampliaron a situaciones
riesgosas para la protección de los derechos individuales.

Estas son las pendientes resbaladizas que los intérpretes constitucionales deben prever antes
de establecer un precedente constitucional. Puede ocurrir que la decisión B no sea producto
del ‘progreso social’ sino simplemente de una decisión A anterior que sesgó la evolución de las
normas posteriores de un camino hacia otro, llevando hacia la decisión B que en otras
circunstancias no hubiera ocurrido. De esta manera en un precedente se crea una doctrina que
aparece inofensiva para resolver un caso, y que luego esa línea argumental lleva a
interpretaciones fuertemente limitativas de derechos individuales que no hubieran podido ser
originalmente previstas en la decisión original.

3. La dificultad contramayoritaria del control judicial de constitucionalidad: caso especial de la

tensión entre democracia y constitucionalismo. La teoría del refuerzo de la representación
(Ely). La redefinición de la función del control constitucional en la teoría discursiva (Habermas).
El control de constitucionalidad y la reducción de los costos de transacción (Sola). NO LO
ENCONTRE.

El caso Carolene Products.

Juez Harlan Stone en la nota a pie de página Nº 4 en el caso United States vs. Carolene
Products Co. en 1938:
El primer párrafo es el referido a las llamadas libertades preferentes, referidas a los capítulos
de derechos individuales y políticos. En este punto la nota señala en la actitud de desconfianza
que debe tener el juez cuando la legislación limita las libertades constitucionales.

El segundo párrafo sugiere que la función apropiada de la Corte es la de mantener en buen

funcionamiento la maquinaria del gobierno democrático, para asegurar que los canales de
participación y comunicación política se mantienen abiertos. De esta manera se da una
respuesta al argumento contra mayoritario que señala que jueces vitalicios y sin elección
popular pueden limitar al gobierno mayoritario. La nota señala que la función judicial es
justamente asegurar que el gobierno mayoritario siga siéndolo al permitir la mayor
comunicación política y asegurar la transparencia del sufragio. Es la teoría del refuerzo de la
representación.

El tercer párrafo se refiere a las minorías discretas e insulares. La formula de Carolene

concentra su atención en la debilidad política de las minorías, del perjuicio y discriminación
que sufren en una democracia pluralista. Este es un problema que no tiene fin ya que nuevos
sectores aparecerán luego que a otros se los repare de su exclusión social. En cada época
aparecerán grupos perjudicados que requerirán de la aplicación de los principios de Carolene
Products para incorporarse a un proceso pluralista más justo.

En una democracia las minorías son las que han perdido en una confrontación electoral.
Pueden hoy ser minorías, y luego mayorías y ganar, no es fijo, va variando.

De esta manera estarán fuera del proceso legislativo y por esta razón la protección judicial es
una corrección a esta situación y justifica la existencia de un elemento contra mayoritario en el
control judicial. De esta manera, la Corte Suprema al intervenir en defensa de este tipo de
minorías, produce el resultado que hubiera obtenido si hubieran tenido una posibilidad de
participar en el proceso legislativo.

Esta doctrina es procesal y no valorativa y es una nueva formulación del principio de igualdad
política. Se asocia a los derechos constitucionales de petición a las autoridades y de asociación.
Da una solución a los casos en que las minorías no pueden, por razones de hecho o por la
preeminencia de grupos más importantes acceder a sus derechos. Los jueces colocándose
fuera del proceso político, estarían más capacitados para resolver en estos temas.

Clase 6.

La Constitución y el Derecho Internacional. El derecho internacional en la cláusula de

supremacía.

La Cláusula de Supremacía se encuentra en el artículo 31 de la Constitución e incluye a los

tratados internacionales dentro de la ley suprema de la Nación.

Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de
1859.
En los Estados Unidos el lenguaje de la cláusula de supremacía del artículo VI identifica a los
tratados conjuntamente con la Constitución y las leyes federales como "the supreme law of
the land" que nuestros constituyentes tradujeron como "la ley suprema de la nación".

En el caso Foster v. Neilson de 1829 se estableció con la redacción de John Marshall que un
tratado debía: "ser considerada los tribunales... con un equivalente de una ley de la
legislatura" y por lo tanto se consideró que un tratado no sería válido si fuera contrario a la
Constitución.

Las fuentes del derecho internacional.

La dificultad en el estudio del derecho internacional es que no existen fuentes formales sólo
contamos con el principio que el consentimiento general de los estados crean normas de
aplicación general, inclusive la definición de la costumbre en el derecho internacional es una
aplicación de este criterio.

Dentro de las fuentes se realiza una distinción entre aquellas fuentes autónomas que el
derecho internacional que son vinculantes y las fuentes supletorias que son informativas.

El derecho internacional se convierte en una fuente material directamente obligatoria sobre

los estados y aplicable por los tribunales internacionales e internos fundamentalmente de dos
maneras: la primera es cuando los estados lo adoptan como regla vinculantes de su conducta.
Esto puede ocurrir ya sea por un reconocimiento tácito expresado a través de la costumbre, es
decir que la práctica uniforme continuada como obligatoria, o por un consentimiento expreso,
es decir a través de tratados establezcan normas adoptadas expresamente por los estados. La
costumbre y los tratados dan una forma y sustancia concreta a lo que puede llamarse las
causas, las fuentes objetivas, del derecho internacional. Es la fuente principal y habitual del
derecho internacional, son las fuentes operativas.

Están suplementadas por principios jurídicos existentes dentro del derecho interno de cada
estado. En algunos casos estos principios deberán ceder frente a normas expresas existentes
en los tratados, aunque habitualmente tanto la costumbre como los tratados sean
interpretados con referencia a los principios generales de derecho.

El consentimiento de los estados como fuente del derecho internacional.

Al no existir una legislatura internacional que sanciona normas vinculantes para todos sus
miembros incluyendo hacia aquellos estados que disientan con ellas, el derecho internacional
debe tener en cuenta la actividad de los estados individuales para su creación y desarrollo.

“El derecho internacional gobierna las relaciones entre estados independientes. Las normas
jurídicas vinculantes entre los estados emanan por lo tanto de su propia libre voluntad tal
como se expresa en convenciones o por los usos del derecho, y establecida en orden a regular
las relaciones entre comunidades independientes que coexisten o con la visión de cumplir con
objetivos comunes. Por lo tanto, no se pueden presumirlas restricciones sobre la independencia
de los estados”; Sin embargo, este enunciado puede ser equívoco ya que ningún estado puede
alegrar su falta de voluntad como una razón decisiva para liberarse de las obligaciones
provenientes de la costumbre internacional o de los tratados internacionales. Esos estados no
están en condiciones de elegir o desechar las normas existentes en materia de costumbre
internacional o decidir por si mismos si aceptan o rechazan una nueva norma de conducta.
Todos los estados están obligados a reconocer las normas de la costumbre internacional.
El estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

El artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia describe las fuentes del derecho
internacional en función de la competencia de la Cortes aunque representa un enunciado
completo y universalmente aceptado de las mismas. De este estatuto son parte casi todos los
estados de la comunidad internacional.

El artículo no establece un orden jerárquico aunque, en la práctica, la primera fuente

mencionada, los tratados internacionales y la segunda, la costumbre internacional, sean
consideradas las principales. Aunque los tratados no son primariamente una fuente de normas
de aplicación general, ya que se aplican exclusivamente entre las partes, algunos tratados
pueden proveer evidencia para la formación de la costumbre. En cambio la costumbre
internacional y los principios generales de derecho son lo más cercano a una fuente formal en
el derecho internacional.

Artículo 38 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean
generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de
la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono (la solución más equitativa), si las partes así lo
convinieren.

La costumbre internacional

La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como

derecho.

La costumbre, a diferencia del uso, es una practica que constituye una OBLIGACION.

La costumbre requiere de medios de prueba que son numerosos, entre los que se puede
incluir, la correspondencia diplomática, las declaraciones políticas, comunicados de prensa, los
dictámenes jurídicos de funcionarios, los reglamentos y otras decisiones y prácticas ejecutivas,
la legislación, las decisiones judiciales tanto derecho interno como internacional, etc.

Es principalmente el Presidente, como órgano principal del gobierno en sus relaciones

internacionales, quien es responsable del comportamiento de la Nación respecto a derecho
internacional y quien participa en su nombre en el proceso por el cual se hace, deshace y se
vuelve a hacer el derecho internacional consuetudinario. Hace reclamaciones legales y las
justifica según el derecho, en intercambio diplomático, en actuaciones judiciales y arbitrales,
en organizaciones internacionales o en el foro público. El Congreso, las legislaturas de estados
y aun funcionarios de estado también afectan a las relaciones exteriores regidas por derecho.

La costumbre internacional debe aplicarse en la misma jerarquía que los tratados como ley
suprema de la Nación. Su característica de ser una norma difusa requiere que, a la inversa de
los tratados deban ser probados.

Como los tratados, el derecho internacional consuetudinario es derecho para que apliquen el
Ejecutivo y los tribunales, solo resta saber si la costumbre internacional es también superior a
las leyes federales y al resto del ordenamiento jurídico. Una primera respuesta sería
afirmativa, pero debería tratarse de una costumbre internacional firmemente consolidada en
la comunidad internacional, o regional.

Elementos que integran la costumbre internacional.

El primer elemento de la duración, ya que ello demuestra la generalidad y consistencia de una

práctica. Aunque si una práctica es generalizada y consistente no requiere ningún plazo de
tiempo específico para ser reconocida. No se requiere una larga práctica, ciertas normas de
costumbre internacional han emergido de una práctica relativamente breve.

El segundo elemento es la uniformidad y consistencia de la práctica. No es necesario que la

uniformidad sea completa pero ésta debe ser sustancial. La Corte Internacional de Justicia ha
considerado que la parte que alega la costumbre debe probar que ésta se encuentra
establecida de tal manera que sea obligatoria para la otra parte, que la norma invocada es
concordante con el uso constante y uniforme practicado por los estados en cuestión y que su
uso es una expresión del derecho perteneciente al estado que lo alega. Esto no existe si hay
fluctuaciones, discrepancias, incertidumbres y contradicciones.

El tercer elemento es la generalidad de la práctica. Este es un aspecto complementario de la

consistencia, y no se requiere su universalidad.

El cuarto elemento es el referido a la conciencia de obligatoriedad de la práctica. Es un

elemento menos importante, su utilidad es para distinguir a la costumbre vinculante que un
mero uso habitual en la cortesía diplomática.

Corresponde analizar si la costumbre nace exclusivamente por la repetición de actos positivos

o puede ser creada también por una serie de abstenciones. En el caso Lotus la Corte
Permanente consideró que: "es exclusivamente si la abstención estaba motivada por la
conciencia de un deber de abstenerse que podríamos hablar de costumbre internacional."126
La Corte Permanente no aceptó la existencia de la norma consuetudinaria invocada por
ausencia de opinio iuris pero reconoció de una manera implícita que la costumbre
internacional puede formarse por una serie de abstenciones.

La prueba de la costumbre internacional.

La costumbre internacional tiene que ser probada por quien la alega. Esto supone asumir la
dificultad de demostrar de una manera directa y positiva la existencia de la opinio iuris por lo
que a pesar que los fallos de la Corte Internacional han insistido en la necesidad de la
existencia de este elemento psicológico, en la práctica han sido menos exigente en su prueba.
Esto demuestra que hay una mayor libertad de apreciación y se puede deducir la presencia del
elemento psicológico inherente a la costumbre internacional en el conjunto de las
circunstancias que rodean la actividad de los estados interesados. (lo probas más con los otros
elementos).

La aplicación judicial de la costumbre internacional.

En la aplicación del derecho internacional como en otros temas, los tribunales crean normas
implícitamente cuando determinan e interpretan el derecho aplicable para decidir casos que
se presentan ante ellos. La creación de derecho judicial por interpretación es fundamental y
dispositiva cuando los tribunales desarrollan el derecho de la Constitución y sus
interpretaciones constitucionales han influenciado de manera importante las relaciones
exteriores y algunas veces han desempeñado un rol continuo para los tribunales.

Los principios generales del derecho.

Los "principios generales de derecho" son una fuente del derecho internacional, es decir son
un hecho creador de normas jurídicas. Por ejemplo las normas sobre la buena fe en el derecho
internacional son más estrictas y más amplias que la mayoría de los derechos internos lo cual
lleva a una cierta modificación en algunos principios sobre contratos pasan a formar parte de
derecho de los tratados. De la misma manera, las normas de procedimiento civil que pasan a
regular el procedimiento de tribunales internacionales son despojadas del exceso de
formalismo que conservan algunos derechos nacionales. Para la creación de un principio
general de derecho se requiere también que las instituciones de derecho interno sean
concordantes a través de las distintas legislaciones y al mismo tiempo susceptible de ser
trasladadas al orden internacional.

Las normas imperativas del derecho internacional. El Jus Cogens.

Existe la opinión que pueden existir principios imperativos en el derecho internacional que
forman el Jus Cogens. Éstas son normas de la costumbre internacional que no pueden ser
dejadas de lado por tratados o por la aquiescencia sino exclusivamente por la formación de
una costumbre internacional posterior que tengan efecto contrario. Las menos controvertidas
de este tipo de normas son la prohibición del uso de la fuerza, las normas sobre genocidio, el
principio de la no discriminación racial, los delitos contra la humanidad y las normas que
prohíben la trata de esclavos y la piratería.

La Corte Internacional estableció una distinción entre las obligaciones del estado frente a
otro estado y las obligaciones hacia "la comunidad internacional como un todo".

Convencion de Viena: "Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general (jus cogens). 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter."

El derecho de los tratados.

Podemos decir que un tratado es un acuerdo concluido entre miembros de la comunidad

internacional destinado producir efectos jurídicos, corresponde a la vez a lo que en el orden
interno son la ley y el contrato. No son tratados los acuerdos entre estados de individuos o
empresas extranjeras, aun cuando estos acuerdos pueden producir efectos jurídicos. Son
tratados los concordatos con la Santa Sede aun cuando pudieran referirse cuestiones internas.
Son también tratados internacionales los concluidos con organismos internacionales, en
particular se citan habitualmente los acuerdos de sede concluidos generalmente entre
organismo internacional y un estado.

Se hace una distinción de orden material, entre tratados contrato y tratados leyes. Esta
distinción es importante ya que en los primeros hay contraprestaciones y un interés directo de
cada estado parte en el cumplimiento del acuerdo por el otro. Son las partes contratantes
quienes insistirán en el cumplimiento de las condiciones establecidas en el tratado. En los
tratados legislativos se crea derecho que será aplicable internamente en cada estado parte, y
de esta manera, particularmente en el caso de los tratados de derechos humanos, el interés en
el cumplimiento puede incluir también a los ciudadanos e instituciones de cada estado
contratante.

También existe una distinción entre tratados bilaterales y multilaterales. Esta distinción está
basada exclusivamente en el número de contratantes. Tambien están los universales.

Procedimientos de conclusión de tratados.

El tratado internacional entra en vigencia luego de un procedimiento complejo, una parte de

este proceso está reglada por el derecho internacional, y otra parte por el derecho
constitucional de cada estado parte.

La negociación.

La negociación de los tratados varía según se trate de un tratado bilateral, en cuyo caso es
llevado adelante en conversaciones entre cancillerías, o entre los funcionarios de un Ministerio
de Relaciones Exteriores y los agentes diplomáticos destinados en esa sede generalmente
acompañados de funcionarios técnicos especializados según el tema. En cambio los tratados
multilaterales se negocian y acuerdan generalmente a través de una conferencia internacional
(en sesiones de la ONU por ej o de algún organismo regional).

Puede ocurrir que en la negociación participen además de los representantes del gobierno
nacional, representantes de los gobiernos provinciales o estaduales en los sistemas regidos por
constituciones federales. Asimismo, algunos sistemas federales, entre ellos la Argentina,
autoriza al en sus constituciones a sus estados parte como las provincias en nuestro caso, a
concluir tratados internacionales de carácter no político.

En algunos casos para la negociación y necesariamente para la firma de los tratados se

requieren plenos poderes. Son un documento escrito del jefe de estado o el ministro
Relaciones Exteriores según el caso, en el cual se establece de una autorización a un
funcionario para negociar, concluir y eventualmente firmar el tratado en cuestión.

Conclusión y firma.

En la práctica contemporánea existe una fórmula suplementaria que es la inicial acto en el que
los representantes de los estados certifican el texto acordado sin que esto tenga los efectos de
la firma, sino simplemente la determinación del contenido del tratado.

En los tratados que deben ser ratificados según lo establece el proceso ordenado en la
Constitución la función de la firma es de darle autenticidad al texto. En todos los casos la firma
de un tratado es fuente de ciertas obligaciones en particular la de no frustrar el objeto del
tratado firmado.

La aprobación.

La aprobación de un tratado internacional es un procedimiento establecido por el derecho

interno de cada estado por el cual se autoriza al jefe de estado a firmar el instrumento
ratificación. En el sistema contra en la Argentina el tratado debe ser aprobado por una ley del
Congreso, cuando contenido no es legislativo sino que es la autorización del Congreso para
seguir adelante con la ratificación. Si por algún motivo el tratado no fuera ratificado por
nuestro país, o no entrar en vigencia porqué, por ejemplo, no reúne el número mínimo de
ratificaciones, el tratado no estaría en vigencia para nuestro país aún cuando hubiera sido
aprobado por una ley del Congreso.

La ratificación.

En el derecho internacional la ratificación es el procedimiento internacional que transforma el

tratado en vinculante a través de canje formal de sus instrumentos de ratificación o de su
depósito en la sede de uno de los estados parte. En el caso de los tratados multilaterales en los
que no se ha participado en la negociación o no se ha lo ha firmado durante el período
establecido al efecto, el compromiso de obligarse por el tratado es a través de la adhesión.

Las reservas en los tratados internacionales.

Convención de Viena define a las reservas como: d) se entiende por "reserva" una declaración
unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado;

Esta definición no menciona el problema de la validez de la reserva, que debe ser determinada
sobre una base contractual y no unilateral. La norma tradicional en este tema era que las
reservas eran válidas en todo tipo de tratados si el tratado en cuestión las permitía y si todas
las otras partes la aceptaban. Sobre esta base la reserva constituía una contraoferta que
requería de una nueva aceptación, sin la cual el estado que hacía la contraoferta no podía ser
parte del tratado. Y la visión está sostenida en la concepción contractual y la de la integridad
absoluta del tratado tal como fue adoptado. La Corte Internacional de Justicia la sostuvo en la
opinión consultiva sobre las reservas a la convención de genocidio.

Las reservas no amplían el contenido de los tratados.

De ninguna manera puede ser el de aumentar la extensión del contenido de los tratados o de
establecer nuevas obligaciones internacionales. Si en un tratado multilateral se hace una
reserva, es para qué algunos de sus efectos no se cumplan en el derecho interno de un estado,
o que sólo se cumplan algunos efectos pero no otros.

Los Tratados en la Constitución.

Nuestra Constitución incluye a los tratados internacionales dentro de la ley suprema de la

Nación (art. 31). Reconoce la existencia del derecho de gentes (art. 118), por lo tanto se puso
desde su origen dentro de la ley de las naciones. Estas normas establecen este principio de la
ubicación de la Constitución dentro del marco del derecho internacional.

A estos les pusieron límites generales, el único expreso en la Constitución en cuanto a su

contenido y una vez que es aprobado y ratificado, es que el tratado deba estar de acuerdo con
los principios de derecho público establecidos en la misma. Una vez de estar incorporados al
derecho interno tienen el nivel de ley suprema con la misma Constitución y las leyes federales,
en sus relaciones con el resto del ordenamiento jurídico.

La conclusión de los tratados internacionales.

La Constitución establece en el art. 27 la obligación del gobierno federal de afianzar sus

relaciones de paz y comercio con potencias extranjeras por medio de tratados. Art. 27.- El
Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho
público establecidos en esta Constitución.

Todas estas normas son las que organizan las competencias sobre tratados. Aparece como
función amplia del Poder Ejecutivo, la de negociar, redactar, concluir y firmar el tratado, ello
con una serie de directivas programáticas de hacerlo con ciertos fines. Al Congreso establece el
poder de aprobarlo o desecharlo. La tarea de éste, salvo en el caso de límites en que la
Constitución les da una función algo mayor se limitaría a la aprobación o rechazo del tratado
para que luego el Presidente pueda ratificarlo. Es conveniente recordar que la aprobación del
Congreso si bien se hace utilizando la forma de ley, no tiene contenido Legislativo y solo se
efectúa para cumplir con el requisito de la aprobación del tratado, la cual no produce efectos
jurídicos más allá del establecido en el artículo 75 inc. 22, no forma el tratado parte del
derecho interno hasta su ratificación por el presidente y los demás requisitos establecidos en
el mismo tratado como son el canje de instrumentos de ratificación, o su depósito y en algunos
casos la existencia de un número mínimo de ratificaciones o adhesiones. Es necesario evitar la
confusión de creer que la ley que aprueba el tratado transforma de por si las normas del
tratado en derecho interno.

El Congreso en principio debe aprobar o desechar el Tratado, aunque se considere también

posible que pueda asociar su aprobación a reservas o declaraciones interpretativas. Un posible
rechazo podría llevar a una renegociación o al abandono del acuerdo.

Los límites constitucionales a la conclusión de tratados internacionales.

Los tratados internacionales figuran en el artículo 31 como la ley suprema de la Nación, con la
Constitución y las leyes federales, son todos supremos con respecto a la legislación local.

La Constitución en el artículo 27 es menos exigente con los tratados que con las leyes federales
con respecto a su constitucionalidad, porque mientras las leyes, como todo el resto del
ordenamiento jurídico deben de estar de acuerdo íntegramente con ella, los tratados sólo
deben coincidir con los principios de derecho público que ella establece.

La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados que dice, Artículo 27 El derecho
interno y la observancia de los tratados. “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46 “Articulo 46. Disposiciones de derecho
interno concernientes a la competencia para celebrar tratados.” "1. EL hecho de el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación
de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que
esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho
interno." "2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier
Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe."

La referencia del art. 46.1 de la Convención de Viena cuando indica que la violación debe ser
manifiesta "a una norma de importancia fundamental de su derecho interno," establece una
coincidencia con el art. 27 de la Constitución que requiere el cumplimiento de los "principios
de derecho público" de la Constitución para la validez de los tratados. Este concepto nos pone
en la situación de sostener que existen en la Constitución normas de diferente jerarquía,
separando del conjunto de reglas constitucionales aquellas que establezcan “principios de
derecho público”.
Es decir que pueden existir algunas normas que tienen superlegalidad, como principios
situados por encima de la constitución escrita, que son "todos los principios fundamentales del
régimen, es decir, los principios individualistas -que son la base del Estado- y los principios
políticos -que son la base del gobierno-. Estos principios integran una especie de legitimidad
constitucional, colocada por encima de la Constitución escrita. Algunos ya son mencionados
expresamente en el art. 33, la forma republicana de gobierno y el soberanía del pueblo, otros
que menciono fueron los ppios de las libertades individuales, otros están en el espíritu de las
normas. Estos principios son los que establecen límites sobre los tratados constitucionales, y
no las normas constitucionales en su integridad.

La operatividad de los tratados internacionales. Las relaciones entre derecho interno y

derecho internacional.

Explica teorías monistas y dualistas, meh.

Teorías de coordinación.

Un Estado no puede alegar a las disposiciones de su propia ley o a deficiencias en dicha ley
para responder a un reclamo debido a violaciones de obligaciones bajo el derecho
internacional.

De la propia naturaleza de las obligaciones de los tratados y de la costumbre internacional

surge una obligación de conformar al derecho interno con las obligaciones que provienen del
derecho internacional. Sin embargo, en general un fracaso para establecer esa conformidad no
causa de por sí un ilícito internacional. El ilícito ocurre cuando un Estado no cumple con sus
obligaciones internacionales en una ocasión específica. En algunas circunstancias la legislación
puede de por sí constituir una violación a la obligación que surge de un tratado y un tribunal
puede ser requerido para que enmiende ese ilícito

Los tratados como ley suprema de la Nación.

Para la vigencia de un tratado la Constitución no exige que el mismo sea introducido en

nuestro ámbito jurídico a través de ley alguna: basta su ratificación luego de la aprobación del
Congreso. Se trata de un acto administrativo emitido por el Congreso. Si bien la aprobación del
mismo se sujeta en el Congreso a los mismos trámites de una ley, tal aprobación reviste tan
solo el carácter de una formalidad habilitante, substancial y previa a la ratificación del mismo.
Pero se trata de un acto administrativo del gobierno y no un acto legislativo. De modo que los
tratados concluidos y firmados por el Presidente de la Nación, aprobados por el Congreso,
ratificados por el Presidente, canjeados por las partes contratantes y publicados, deben ser
considerados como recibidos en el ordenamiento jurídico argentino. Una vez que pasa todo
eso, el tratado es ejecutivo.

El dilema del derecho internacional.

Como primera reflexión debemos recordar que todos los tratados son operativos salvo que su
redacción indique que se trata de un texto programático que deba ser operativizado.

El conflicto entre los tratados y las leyes.

No es del caso relatar larga travesía jurídica culmina con la reforma constitucional de 1994 y la
preeminencia de los tratados internacionales sobre el resto del ordenamiento jurídico interno.
148 La principal aplicación jurisprudencial de esta doctrina es el caso Cafés La Virginia149 del
13 de octubre de 1994.
La reforma de la Constitución y la nueva doctrina judicial sobre el orden jerárquico de los
tratados han producido una profunda transformación en nuestro sistema político cuyos
resultados no se vislumbran aún en su totalidad. Las decisiones sobre tratados internacionales
y en particular sobre aquellos que tienen contenido legislativo, no podrán tomarse a la ligera
por las consecuencias amplias que pueden tener y por la grave dificultad para cambiar sus
disposiciones. Corresponderá a los decisores en política exterior hacer una reflexión mayor
antes de asumir compromisos internacionales que tengan efectos que probablemente no
puedan apreciarse inicialmente en toda su integridad.

La incorporación del Derecho Internacional a la Constitución.

La reforma de 1994 a la Constitución Nacional dispuso la incorporación en su texto de ciertas

declaraciones y tratados internacionales sobre la protección de los derechos humanos, de los
cuales la Nación ya era parte. Se reformó asimismo el orden de jerarquías de los tratados
Internacionales con respecto al ordenamiento jurídico interno.

La primera es la ubicación de los tratados de derechos humanos dentro del capítulo de

atribuciones del Congreso en el nuevo artículo 75 inc. 22 referido principalmente a la
aprobación o rechazo por el Legislativo de los Tratados Internacionales como paso necesario
para su ratificación.

Una segunda reflexión está referida a los fundamentos de selección de estos tratados y
Declaraciones. Al mismo tiempo existen algunas ausencias importantes, como es el caso de los
Tratados aprobados en el marco de organismos especializados, que son más específicos y por
lo tanto más eficaces.

En cuanto a la eficacia de la incorporación al texto constitucional de estos Tratados, debemos

insistir en que la inclusión en la Constitución no hace a los tratados Internacionales más
obligatorios dentro del sistema jurídico interno, ni más vinculantes con respecto a la
comunidad internacional. Ello, en razón de que la reforma constitucional estableció que los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes por lo que tienen ya vigencia
normativa sólo inferior a la Constitución misma.

Clase 7

La competencia de la Corte Suprema. La evolución de la competencia originaria y exclusiva

La competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema proviene directamente de la

Constitución:

Art. 117.— En estos casos (referidos a todas las causas de derecho federal mencionadas en el
art. 116) la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones
que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y
exclusivamente.

Asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros

La competencia originaria de la Corte reviste el carácter de exclusiva e insusceptible de

extenderse, por persona ni poder alguno, razón por la cual la inhibición debe declararse de
oficio en cualquier estado de la causa y pese a la tramitación dada al asunto, sin importar la
etapa procesal en la que se encuentra el expediente.
Asuntos en que una provincia es parte

Cuestión federal exclusiva o predominante

Un ejemplo: Es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la

acción declarativa interpuesta contra la Provincia de Buenos Aires tendiente a que se declare
la inconstitucionalidad del decreto local 321/87 y sus modificatorios —con relación a los
productos de uso doméstico denominados “domisanitarios” elaborados por las empresas
actoras—, por ser supuestamente contrario a normas emanadas del Estado Nacional y a
principios y garantías contenidas en la Constitución Nacional, pues el planteamiento que se
efectúa remite necesariamente a desentrañar el sentido y los alcances de los referidos
preceptos federales cuya adecuada hermenéutica resulta esencial para la justa solución de la
controversia a fin de apreciar si existe la mentada violación constitucional.

Cuestiones entre una provincia y el Estado Nacional: La acción de usucapión iniciada por el
Estado Nacional contra una provincia debe tramitarse en la instancia originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, pues siendo que aquél tiene derecho al fuero federal según
el art. 116 de la Constitución Nacional y que al Estado provincial le concierne la competencia
originaria de acuerdo al art. 117, la expuesta es la única forma de conciliar ambas
prerrogativas jurisdiccionales.

Capítulo VI El art. 280 del Código Procesal y la institución del “certiorari”.

El art. 280 del Código Procesal dice: “Cuando la Corte Suprema conociere por recurso
extraordinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según su
sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso
extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas
resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. Si se tratare del recurso ordinario del
art. 254, recibido el expediente será puesto en secretaría, notificándose la providencia que así
lo ordene personalmente o por cédula. El apelante deberá presentar memorial dentro del
término de diez días, del que se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de
presentación del memorial o su insuficiencia traerá aparejada la deserción del recurso.
Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamará autos. En ningún caso se
admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos”.

La enorme trascendencia que la reforma tiene para el control judicial de constitucionalidad, es

el establecimiento del certiorari en la Argentina, institución que la práctica ha consolidado en
todos estos años. Este artículo inicia un proceso de transformación del recurso extraordinario
de un recurso reglado hacia un recurso discrecional.

Esta transformación, que continúa el camino seguido en los Estados Unidos, resta la
importancia del cumplimiento de requisitos formales del recurso y se concentra en el análisis
de la trascendencia de la cuestión constitucional planteada. Fortalece en este sentido la
supremacía de la Constitución y amplía el debate constitucional, fortaleciendo el derecho
como sistema dialógico.

A través de sus decisiones sobre qué recursos abrir, los jueces establecen las prioridades del
Tribunal. También está en juego la determinación de la agenda de la Corte —qué tipo de
problemas se abordarán, frente a otros que no son considerados—.

Tanto en la concesión del certiorari positivo como en la denegación o certiorari negativo los
jueces operan prácticamente sin limitaciones formales.
En 2012 insistió en el estándar de trascendencia sujeto a la sana discreción de este Tribunal
para habilitar su competencia extraordinaria al establecer la vía de apelación por salto de
instancia sólo para “aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes
en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia
queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los
principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales
por ella incorporados”. El legislador dejó también en esa ocasión en manos del propio Tribunal
la valoración de la admisibilidad de la cuestión planteada ante sus estrados pues “la Corte
habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad” (ley 26.790).

Los criterios fundamentales establecidos en la Regla 10 en los Estados Unidos, que enumera
las razones por las que la Corte lo considere en la decisión de conceder o denegar una petición
de certiorari, son si la sentencia de inferior instancia crea un conflicto, y si el caso presenta una
importante cuestión federal.

Capítulo VII ¿Hay una diferencia entre el “certiorari” positivo y el negativo?

La regla de la trascendencia es la herramienta para que la Corte Suprema considere una

cuestión federal. ¿Cuándo una cuestión es trascendente? No existe un criterio objetivo. Se
menciona habitualmente a aquellos casos cuya repercusión excede a las personas
directamente involucradas. Pero esta definición ha acompañado en oportunidades a la
gravedad institucional. La violación de la Constitución constituye en sí misma un escándalo, y
su vigencia va más allá del interés de las partes. Una alternativa es imaginar que la Corte abrirá
el recurso cuando de un caso resulte la necesidad de desarrollar un nuevo precedente para
resolver una situación no planteada o planteada erróneamente hasta entonces. También se
aceptará el recurso cuando los tribunales federales o locales no cumplan con los precedentes
de la Corte Suprema. Es decir, que el certiorari está asociado a la idea del respeto de los
precedentes, el stare decisis.

El certiorari es un instrumento de selección de casos en razón de su sustancia y de permitir el

esclarecimiento de relevantes cuestiones constitucionales.

Capítulo VIII Las normas procesales y nuevo control constitucional Los fundamentos
normativos del recurso extraordinario

Los criterios básicos para la apertura de un recurso extraordinario son si el tribunal inferior
crea un conflicto al no cumplir con una norma constitucional establecida, como sería el caso de
ignorar un precedente determinado, o si el caso en trámite presenta una cuestión federal
importante, es decir, que deba ser debatida. Estos dos criterios se plantean como ejemplo en
las normas sobre el certiorari y señalan los principales conflictos que debe resolver una Corte
Suprema.

El WRIT OF CERTIORARI

Estados Unidos: “Rule 10. Consideraciones que gobiernan la revisión del Writ of Certiorari La
revisión del writ of certiorari no es una cuestión de derecho sino de discreción judicial. Una
petición para el writ de certiorari será concedida solamente por razones que compelan al
tribunal. La estructura del artículo señala que la apelación extraordinaria ante la Corte
Suprema no es una cuestión de derecho sino de discreción judicial. Los tres incisos posteriores
dan ejemplos de los casos en que un writ of certiorari podría otorgarse, pero que no
constituyen obligación alguna para el Tribunal, aunque conforman claramente un ejemplo de
la decisión judicial.

Requisitos propios.

Los requisitos propios del recurso extraordinario que deberán ser claramente enumerados y
cumplidos para que la apelación sea considerada.

“3°. En las páginas siguientes deberá exponerse, en capítulos sucesivos y sin incurrir en
reiteraciones innecesarias:

a) la demostración de que la decisión apelada proviene del superior tribunal de la causa y de

que es definitiva o equiparable a tal según la jurisprudencia de la Corte;

b) el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén
relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole federal, con indicación del
momento en el que se presentaron por primera vez dichas cuestiones, de cuándo y cómo el
recurrente introdujo el planteo respectivo y, en su caso, de cómo lo mantuvo con
posterioridad;

c) la demostración de que el pronunciamiento impugnado le ocasiona al recurrente un

gravamen personal, concreto, actual y no derivado de su propia actuación;

d) la refutación de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la
decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas;

e) la demostración de que media una relación directa e inmediata entre las normas federales
invocadas y lo debatido y resuelto en el caso, y de que la decisión impugnada es contraria al
derecho invocado por el apelante con fundamento en aquéllas”.

Capítulo XXXVIII El recurso extraordinario

El fundamento normativo del recurso extraordinario se encuentra en el art. 31 de la

Constitución, en los tres casos mencionados en el art. 14 de la ley 48 y en el art. 280 del Código
Procesal. A esto deben agregarse los precedentes de la Corte Suprema que son normas que
organizan el procedimiento con mayor trascendencia y detalle que cualquier otra fuente y en
sus acordadas, particularmente la 4/2007. En todos los casos siempre ha de resolverse una
cuestión federal por lo tanto quedan excluidas de su ámbito material de aplicación el análisis
de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, ya que son materia propia del juez de la
causa y ajena por naturaleza a la instancia del art. 14 de la ley 48.

Ley 48. Competencia de los tribunales nacionales.

Buenos Aires, 25 de agosto de 1863. “Art. 14.— Una vez radicado un juicio ante los tribunales
de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a
la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de
provincia en los casos siguientes:
“1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del
Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra
su validez;

“2) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión
bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del
Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;

“3) cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado o ley del

Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y
la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha
cláusula y sea materia de litigio”.

“Art. 15.— Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior deberá
deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento parezca
de los autos y tenga una resolución directa e inmediata a las cuestiones de validez de los
artículos de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido, que
la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil,
Penal, Comercial y de Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del
Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 11, artículo 67 (hoy: inc. 12, art. 75) de la
Constitución”.

El recurso extraordinario no tiene límites en cuanto al monto de litigio, así como tampoco
existen restricciones en materia penal respecto de la entidad de la pena. Porque la solución de
la cuestión constitucional planteada es independiente de la importancia monetaria de la
pretensión o de la sanción impuesta. Una cuestión federal es intrascendente si su solución no
tiene importancia constitucional, pero puede ocurrir que en juicios de poca monta se planteen
cuestiones federales importantes.

A diferencia del recurso ordinario ante la Corte Suprema, el recurso extraordinario no va

subordinado a la calidad personal de los litigantes, en particular el Estado no cuenta con
ningún privilegio para que su recurso sea tratado con alguna forma de preferencia.

Interposición del recurso

El recurrente debe deducir y fundar el recurso en un mismo escrito que deberá presentar ante
el tribunal que dictó la sentencia cuestionada. Es decir que es el tribunal superior de la causa,
el mismo que dictó la sentencia que se apela, es quien debe juzgar el cumplimiento de los
requisitos exigibles al recurso en el momento de decidir su concesión o denegación. En este
caso el tribunal deberá analizar el cumplimiento de los requisitos comunes, propios y formales
del recurso al decidir sobre su exigibilidad. El tribunal superior de la causa no puede ejercer el
certiorari negativo y positivo con que cuenta la Corte Suprema según el art. 280 del Código
Procesal. Existe en la doctrina una distinción entre admisibilidad y procedencia del recurso. De
esta manera la admisibilidad sería el cumplimiento con los requisitos formales imprescindibles
para el planteo. En cambio la procedencia estaría referida al resultado que anula o revisa la
sentencia impugnada.

Un recurso admisible, que cumple con los requisitos comunes propios y formales, pueda no ser
procedente ya que incluye una cuestión federal intrascendente. Es decir que podría aplicarse
un certiorari negativo a una cuestión federal planteada en un recurso admisible.
Si el tribunal superior de la causa declara inadmisible al recurso, el recurrente puede presentar
la queja por denegación de recurso extraordinario directamente ante la Corte Suprema la que
decidirá sobre la admisibilidad y procedencia el recurso. Éste es también denominado recurso
directo o recurso de hecho.

El art. 280 estableció el certiorari en nuestro derecho. Si bien su redacción es algo confusa
establece un criterio similar a los establecidos en las normas de procedimiento de la Corte
Suprema Estados Unidos que señalan que la concesión de un writ of certiorari es una cuestión
discrecional y no reglada. Nuestro derecho establece tres condiciones por las cuales un recurso
extraordinario puede ser rechazado: 1. la falta de agravio federal suficiente; 2. cuando las
cuestiones planteadas resultaren insustanciales; 3. cuando estas cuestiones fueran carentes de
trascendencia. Una lectura muy estricta de este artículo llevó a definir esta situación como de
certiorari negativo. Sin embargo las normas del art. 280 son fundamentalmente ejemplos.
Existe un pleno certiorari ya que la Corte Suprema podrá abrir causas cuando tengan un
agravio federal suficiente, planteen cuestiones federales sustanciales, o cuando resultaren de
trascendencia institucional. En estos casos se ha hablado de un certiorari positivo. Creo más
prudente sin embargo, señalar que el art. 280 ha establecido un writ of certiorari similar al que
existe en los Estados Unidos.

En el primer párrafo del art. 280 el Código Procesal señala que la Corte Suprema ...podrá
rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las
cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.

Sobre el recurso extraordinario. El estándar de trascendencia.

Con la instalación del certiorari en la Argentina, a la que se suma la legislación concordante, la

principal búsqueda para la aceptación del recurso extraordinario es el estándar de
trascendencia. El cumplimiento de este estándar es lo que caracteriza al nuevo proceso
constitucional.

Es discrecional de los jueces de la Corte.

Capítulo XLV Requisitos del recurso extraordinario

Muchas veces los argumentos dados por la Corte para aceptar o rechazar un recurso son
extremadamente genéricos, y no establecen los verdaderos motivos o fundamentos de la
decisión.

Los requisitos del recurso extraordinario forman tradicionalmente tres grupos: comunes,
propios y formales.

Los requisitos comunes son los relativos a la calidad de apelación que reviste el recurso
extraordinario. Éstos son:

1. intervención anterior de un tribunal de justicia,

2. que esa intervención haya tenido lugar en un juicio,

3. en ese juicio será resuelto una cuestión justiciable,

4. que la resolución cause gravamen,

5. que los requisitos mencionados subsistan al momento en que la Corte Suprema dicta
sentencia.

Los requisitos propios, referentes a la índole excepcional del recurso extraordinario, son:

1. la existencia de una cuestión federal,

2. que la cuestión federal sea suficiente, sustancial y trascendente;

3. que exista una relación directa e inmediata de la cuestión federal con la materia del juicio,

4. que la resolución haya sido contraria al derecho federal invocado,

5. que la sentencia sea definitiva,

6. que haya sido dictada por el tribunal superior de la causa

Los requisitos formales son aquellos de carácter procesal, referidos a la introducción temprana
de la cuestión federal, o sea quién puede introducir la forma, oportunidad de hacerlo, y
mantenimiento de la cuestión. También son requisitos formales la interposición del recurso
extraordinario, quiénes pueden hacerlo, de qué forma en qué plazos. En algunas circunstancias
el recurso extraordinario incluye situaciones que no cumplen estos requisitos, ellas son:

1. la gravedad institucional,

2. el salto de instancia o per saltum, y

3. el certiorari positivo.

El otro libro: control difuso y concentrado.

El control de constitucionalidad constituye la principal herramienta del control del poder

estatal, un presupuesto básico del equilibrio de poderes y una garantía de la supremacía
constitucional.

Por un lado está el esquema de revisión judicial o judicial review, por el cual se deja en manos
de los jueces que integran el Poder Judicial la tarea de interpretar y aplicar la ley en el caso
concreto, respetando en sus sentencias el principio de la supremacía constitucional. Este
sistema denominado difuso confi ere a todos los jueces la tarea de control. O sea que todos los
jueces son jueces de legalidad y de constitucionalidad.

Por otro lado, se presenta el sistema concentrado del modelo europeo que centraliza el
ejercicio del control de constitucionalidad en un único órgano, que no forma parte del Poder
Judicial, está fuera de su estructura normativa y se denomina Tribunal Constitucional.

Pero, aparece, además, en América un tercer modelo, que instala dentro del Poder Judicial a
jueces especializados que, actuando como sala dentro del Tribunal Supremo, como corte
independiente, o aun situando en el máximo órgano de justi cia nacional la función de
controlar la constitucionalidad, decide que sea un único organismo el que tenga la palabra final
sobre la interpretación constitucional, aun permitiendo el control difuso de los jueces
comunes.

En principio: a) las decisiones de los tribunales constitucionales tienen efectos erga omnes (y
en muchos casos la ley declarada inconstitucional queda derogada, actuando el tribunal como
un legislador negativo), b) Las decisiones de los jueces en el sistema difuso sólo tienen efectos
inter partes, aunque pueden llegar a constituir un precedente con fuerza diversa según el caso.