Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014 • ISSN 1666-8987 • Nº 13.

487 • AÑO LII • EDA 2014

Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Luis Alfredo Anaya
D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

ADMINISTRATIVO
SERIE ESPECIAL
Adhesión a las JORNADAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A 20 AÑOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Universidad Austral - Buenos Aires 21, 22 y 23 de mayo de 2014
Fundador y Primer Director: JULIO RODOLFO COMADIRA
Director: PEDRO J. J. COVIELLO
Colaboradores:
JUAN CRUZ AZZARRI - FABIÁN O. CANDA
MARCELO GUSTAVO CARATTINI - JULIO PABLO COMADIRA
Precisiones sobre la invalidez del acto administrativo MIRIAM IVANEGA - LAURA M. MONTI DE HITZFELDER
JORGE MURATORIO - PABLO PERRINO
en el Estado constitucional de derecho ARTURO EMILIO RASPI - PATRICIO MARCELO E. SAMMARTINO

por PATRICIO M. E. SAMMARTINO

OSCAR AGUILAR VALDEZ - MARÍA SUSANA VILLARRUEL
Redacción: MARIANA AZPILLAGA - SOL CASTRO

El primero de ellos comprende todo el período anterior

a la sanción de la Ley Nacional de Procedimientos Admi-
Sumario: I. INTRODUCCIÓN. – II. EL CASO “GANADERA LOS 1.2. Aplicación “analógica” del Código Civil. 1.3. El re-

nistrativos. Este segmento exhibe, como veremos, tres es-

LAGOS”. – III. CONTEXTO E IMPLICACIONES ADMINISTRATIVAS DEL conocimiento legal de la ilegalidad “manfiesta”. 2. EL

tadios distintos.
CASO “GANADERA LOS LAGOS”. EL NÚCLEO DEL CONFLICTO. – RÉGIMEN DE LA INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LN-

La segunda época se inicia con el advenimiento de la

IV. RECONSTRUCCIÓN DEL ITER LÓGICO SEGUIDO POR LA CS PARA PA. 2.1. Estructura y funcionalidad del acto administra-

Ley de Procedimientos Administrativos.

FUNDAMENTAR SU DECISIÓN. 1. CUESTIONES GENERALES. 2. tivo en la LNPA. 2.2. Precisiones sobre el régimen de la

La tercera etapa anuda su origen a la reforma constitu-

CUESTIONES PARTICULARES. 3. CONCLUSIONES. – V. PROYECCIO- invalidez del acto administrativo consagrado en la LNPA.

cional de 1994 y a la interpretación que de ella viene reali-

NES ACTUALES DE LA DOCTRINA LABRADA POR LA CS EN “GANA- 3. EL SISTEMA DE LA INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN EL

zando la Corte Suprema (CS), sobre todo en los tres últi-

DERA LOS LAGOS”. – VI. EL RÉGIMEN DE LA INVALIDEZ DEL ACTO ESTADO CONSTITUCIONAL SOCIAL DE DERECHO. 3.1. Acto admi-

mos lustros. Durante este período es dable verificar que el

ADMINISTRATIVO. ETAPAS Y CARACTERÍSTICAS. 1. EL RÉGIMEN DE nistrativo y derechos fundamentales. 3.2. El ejercicio de

reingreso del principio de juridicidad desde los principios

LA INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN EL PERÍODO ANTERIOR la potestad revocatoria fundada en razones de grave ile-

y valores del Estado constitucional social de derecho im-

A LA LNPA. 1.1. Aplicación “directa” del Código Civil. gitimidad. Alcance, límite y efectos. La anulación del ac-

NOTA DEL DIRECTOR: Si bien esta columna va por razones de diagra- pacta directa y concretamente sobre todas las parcelas que
to irregular. 3.3. Las potestades del juez para declarar

mación en las páginas interiores de esta serie, la calidad y extensión del metodológicamente estructuran el acto administrativo, en-
de oficio la invalidez de un acto administrativo. 3.4.
trabajo del profesor SAMMARTINO han dado mérito para que vaya en la
tre ellas, el régimen de las nulidades.
Efectos de la declaración de nulidad. Modulaciones a los
primera página.
En este trabajo reexaminaremos, de manera global, las
efectos retroactivos de la declaración de nulidad de un
NOTA DE REDACCIÓN: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba-
sucesivas fases del régimen de la invalidez del acto admi-
acto administrativo. 3.5. El alcance del principio de con-
jos publicados en EL DERECHO: Sobre el sistema de invalidez y los vicios
del acto administrativo (a propósito de la doctrina que pretende borrar nistrativo.
servación del acto administrativo desde el Estado consti-

la distinción entre nulidad y anulabilidad), por JUAN CARLOS CASSAGNE,

ED, 174-960; Las incompatibilidades de la ley de ética de la función pú-
blica y la nulidad de los actos administrativos, por IGNACIO CARLOS
FRANDSEN, EDA, 00/01-371; Eficacia y validez, con relación al acto ad-
ministrativo, por CLAUDIO MARTÍN VIALE, EDA, 00/01-287; Repensando
la pertinencia de los atributos de los actos administrativos, por VITOR
RHEIN SCHIRATO, EDA, 2011-507; El acto administrativo en el régimen
nacional argentino: las bases constitucionales de sus requisitos esencia-
les, por MIRIAM MABEL IVANEGA, EDA, 2013-544. Todos los artículos
citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
Inicialmente focalizaremos nuestra atención en el fallo
tucional social de derecho. 3.6. Las condiciones de ad-
“Ganadera Los Lagos”. Este pronunciamiento de la Corte
misibilidad de la pretensión anulatoria de un acto admi-
federal es una referencia imprescindible para comprender,
nistrativo irregular.
adecuadamente, los problemas que plantea la traslación
del régimen de las nulidades previstas en el Código Civil
I
al derecho administrativo.
Introducción
El régimen de invalidez del acto administrativo atrave- Sin embargo, nuestro propósito final apunta a encontrar
só diferentes momentos. mecanismos idóneos que permitan ajustar y hacer compa-

CONTENIDO
DOCTRINA
El alcance de la reparación por la actividad lícita del Estado. A propósito del proyecto de Código Civil y Comercial, y del proyecto de ley sobre responsabilidad del Estado,
por Juan Santiago Ylarri ..................................................................................................................................................................................................................... 13

JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Amparo: Legitimación: Defensor del Pueblo municipal; actos emanados de una autoridad nacional; validez; cuestionamiento (CS, agosto 27-2013) ......................................... 17
Expropiación: Expropiación irregular: disminución del valor de la fracción expropiada; lesión a las garantías constitucionales de propiedad y defensa en juicio; principio
de congruencia; Tribunal de Tasaciones de la Nación (CS, diciembre 17-2013)....................................................................................................................................... 18
Radiodifusión y Televisión: Emisoras: publicidad oficial; distribución; pautas; precedente “Editorial Perfil S.A.”; falta de aplicación; principios constitucionales; violación;
recurso extraordinario; procedencia (CS, febrero 11-2014) .................................................................................................................................................................... 19
Expropiación: Expropiación irregular: inmueble afectado por la construcción de una ruta; indemnización; tasa de interés aplicable; cómputo; interpretación armónica
(CS, febrero 11-2014) ....................................................................................................................................................................................................................... 21
FEDERAL
Daños y Perjuicios: Daño en obra artística: responsabilidad del Estado y de la empresa titular de la concesión de la terminal aeroportuaria; inadmisibilidad; ausencia
de elementos probatorios que acrediten el daño ocasionado y el nexo causal entre el perjuicio alegado y la conducta de la demandada (CNCont.-adm. Fed.,
sala IV, marzo 20-2014) .................................................................................................................................................................................................................... 22
CUENTA Nº 13.547

PRECEDENTES PARA RECORDAR

Precisiones sobre la invalidez del acto administrativo en el Estado constitucional de derecho, por Patricio M. E. Sammartino .......................................................................... 1

FICHAS BIBLIOGRÁFICAS
CASA C Procedimiento Administrativo, por Pedro José Jorge Coviello ...................................................................................................................................................................... 24
ARGE
CO BELTRÁN GOROSTEGUI. El dictamen jurídico administrativo, por Alejandro A. Domínguez Benavides .................................................................................................................. 24
 2 Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
tible el régimen de las nulidades del acto administrativo
hoy vigente con los principios, valores y las reglas del Es-
tado constitucional social de derecho.
II
El caso “Ganadera Los Lagos”
En “Ganadera Los Lagos”, el Tribunal debía dirimir si
la pretensión de nulidad postulada por la actora contra un
decreto del Poder Ejecutivo, que dispuso la caducidad de
una venta de tierras, estaba o no prescripta.
Para decidir sobre esa cuestión y avanzar sobre el fondo
a la Corte se le planteaba, previamente, la encrucijada en
torno a la “naturaleza de la nulidad” que se le atribuía a un
decreto presidencial que declaró, por sí y ante sí, la cadu-
cidad de las ventas de tierras realizadas por el gobierno
nacional a los antecesores del actor.
De suyo, discernir de la “naturaleza” de la nulidad resul-
taba un dato decisivo, por cuanto la pretensión anulatoria
de la actora había sido planteada diecisiete años después de
notificado el acto administrativo de gravamen. De allí en-
tonces, si el acto administrativo examinado era portador de
vicios determinantes de una nulidad absoluta, la pretensión
anulatoria resultaba imprescriptible; en cambio, si por el
grado del defecto se lo valoraba como una nulidad relativa,
era evidente que la prescripción ya había operado.
En definitiva, del esclarecimiento de la naturaleza de
nulidad atribuida al decreto de caducidad dependía el régi-
men jurídico aplicable al decreto impugnado.
Adelantamos que la Corte federal desestimó la excep-
ción de prescripción, revocó la sentencia de Cámara y de-
claró la nulidad del decreto impugnado.
III
Contexto e implicaciones administrativas del caso
“Ganadera Los Lagos”. El núcleo del conflicto
1. En 1941, fecha en que la CS dictó esta sentencia,
nuestro país no contaba, todavía, con un sistema normati-
vo que regulara orgánicamente el acto y el procedimiento
administrativo.
Existía, en cambio, un ordenamiento legal coherente,
preciso y consolidado que, desde hacía ya setenta años, re-
glaba las relaciones de las personas privadas entre sí de
acuerdo con los principios de libertad (autonomía) e igual-
dad. Me refiero al Código Civil redactado por VÉLEZ bajo
la preponderante influencia individualista del Código Ci-
vil francés del siglo XIX(1).
Este conjunto de reglas de derecho, especialmente or-
denadas en derredor de principios generales relativos a las
relaciones privadas, regula las personas físicas y jurídicas;
el matrimonio; los derechos personales en las relaciones
civiles; los derechos y acciones reales y las sucesiones.
Dentro del Libro II, el Código Civil de Vélez trata deta-
lladamente los derechos personales en las relaciones civiles.
Allí se regulan los hechos y actos jurídicos. Dado que
en este ámbito la libertad, y, por ende, la autonomía de la
voluntad, es la regla –pues rige el principio de que lo no
prohibido por una disposición legal, está permitido–, el Li-
bro II establece, entre otros aspectos, cuáles son los límites
legales dentro de los cuales se debe desplegar la libertad
de actuación de las personas privadas. Por cierto, la cele-
bración de un acto o negocio jurídico en violación de los
límites legales acarrea la sanción de nulidad, mecanismo
jurídico a través del que se procura asegurar el respeto de
los actos jurídicos a la ley.
2. Pues bien, el núcleo del conflicto que se plantea y
hace trascender al fallo “Los Lagos” reside en determinar
no ya si las reglas del Código Civil que conciernen al sis-
tema de invalidez de los actos jurídicos privados se aplica-
ban o no a los actos administrativos, sino qué normas del
derecho privado correspondía aplicar y, sobre todo, cómo
y con qué intensidad ello habría de ocurrir.
El pronunciamiento de la CS en torno a ese núcleo de-
cisional trae una multiplicidad de cuestiones que entrela-
zan los derechos civil, administrativo y constitucional con
los principios cardinales del Estado de derecho. En efec-
to, al reafirmar la regla del art. 95 de la CN (hoy art. 109),
por cuyo conducto se prohíbe al Poder Ejecutivo realizar
actividad judicial, la sentencia fortalece la división de po-
(1) Para la clase burguesa francesa de ese siglo, el Código Civil, in-
dividualista y liberal, representaba su “ideal legislativo” (RIPERT-BOU-
LANGER, Tratado de derecho civil, Parte general, Buenos Aires, La Ley,
1963, t. I, pág. 91).
deres y garantiza, en el caso, el respeto por el derecho de
propiedad.
Por cierto, en “Los Lagos” el foco de la controversia ju-
dicial sometida a conocimiento y decisión de la Corte resi-
de en delimitar la naturaleza de la nulidad atribuida al acto
que declara la caducidad de las enajenaciones de tierras fis-
cales realizada por el gobierno a favor de los antecesores
del actor. Dilucidar la esencia jurídica de la sanción anula-
toria resultaba necesario a fin de establecer el régimen jurí-
dico aplicable al conflicto. Si era una nulidad relativa, la ac-
ción estaba prescrita, tal como lo interpretó la Cámara(2).
Si, en cambio, era absoluta, correspondía rechazar la excep-
ción en atención al carácter imprescriptible de esa sanción.
IV
Reconstrucción del iter lógico seguido por la CS
para fundamentar su decisión
Para dar respuesta jurídica plausible al núcleo del con-
ficto (naturaleza de la nulidad atribuida al acto administra-
tivo que revocó una venta de tierras fiscales diecisiete
años antes de promovida la demanda de anulación), la sen-
tencia transita por diferentes terrenos argumentales.
1. Cuestiones generales
(i) Criterio de interpretación del régimen de la invali-
dez del acto administrativo
En 1941 no existía, en el orden nacional, una Ley de
Procedimientos Administrativos que regulara el acto ad-
ministrativo. Sin embargo, dejando de lado una jurispru-
dencia que entendía aplicable directamente y sin mayores
obstáculos el Código Civil, la Corte nacional sostiene en
“Los Lagos” que si bien las reglas de las nulidades de los
actos jurídicos no han sido establecidas para aplicarlas al
derecho administrativo sino al privado, nada obsta que su
aplicación se extienda al derecho administrativo “con las
discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo
que constituye la substancia de esta última disciplina”.
En pocas palabras, podemos decir entonces que, en este
fallo, la Corte federal descartó que el sistema de la invali-
dez del acto jurídico (privado) –consagrado en el art. 1037
y sigs. del cód. civil– sea aplicable de manera directa o sub-
sidiaria al acto administrativo. Antes bien, el Tribunal en-
tendió que, en esta materia, la integración del ordenamiento
administrativo lagunoso se debía realizar a través de la téc-
nica de interpretación denominada analogía.
(ii) Elementos esenciales que estructuran el acto admi-
nistrativo
La sentencia reconoce que el acto administrativo se es-
tructura sobre tres elementos: la competencia (o capaci-
dad) del funcionario; el objeto (o la finalidad); y los requi-
sitos de carácter formal (forma).
(iii) Interconexión entre los elementos del acto y el ré-
gimen de la invalidez
El fallo destaca que la omisión o inexistencia de un ele-
mento que concurre a la formación del acto administrativo
constituye una causa esencial de invalidez.
(iv) Se interpreta el régimen de las nulidades del Códi-
go Civil
En ese orden, el Tribunal discierne dos pares de con-
ceptos: de un lado, según la visibilidad del vicio, los actos
pueden ser nulos y anulables; de otro, considera que los
actos podrán ser portadores de nulidad absoluta y de nuli-
dad relativa. En relación con esta última clasificación, la
sentencia sostiene que un acto debe ser de nulidad absolu-
ta cuando le falta alguno de los elementos esenciales para
nacer, como la capacidad, la forma o el objeto(3).
(v) Se interpreta que el diseño del régimen de nulidades
del Código Civil no se aplica directamente al acto admi-
nistrativo
(2) A su turno, la Cámara federal consideró que la acción de nulidad
iniciada por “Ganadera Los Lagos S.A.” estaba prescrita por cuanto la nu-
lidad que se le imputaba al decreto era “simplemente relativa” (dado que
habría de ser declarada “sólo en beneficio de determinadas personas”, “de
un interés privado”, y no redundaba en beneficio de la colectividad). Por
ende, “es susceptible de confirmación por el transcurso del tiempo”.
(3) En Fallos: 328:837 (“Chubut, Provincia del c. Centrales Térmicas
Patagónicas S.A. s/sumario” de 2001), el Tribunal sostuvo que “el Códi-
go Civil consagra una doble clasificación de nulidades con vigencia pa-
ralela (Fallos: 313:173; 321:277); así, existen actos nulos (v.gr. arts.
1041 a 1043), cuya nulidad opera de pleno derecho, y actos anulables
(v.gr. art. 1045) cuya nulidad depende de juzgamiento. Por otro lado, en
función del interés comprometido, cabe distinguir a los actos viciados de
nulidad absoluta (art. 1047) de los que padecen nulidad relativa (v.gr.
arts. 1048 y 1058). Sin embargo, los criterios de distinción de tales gru-
pos son independientes entre sí...”.
Se considera que el primer par (nulo-anulable) no es
enteramente predicable en relación con el acto administra-
tivo. Ello es así debido a la presunción de legitimidad del
acto. Sostiene que en virtud de este carácter atañe a quien
impugna el acto la carga de “alegar y probar” el vicio. De
este modo se descarta, ab initio, que el defecto o vicio que
el acto pueda padecer sea ostensible.
Así, desde este vértice, los actos administrativos porta-
dores de vicios o defectos (graves o leves) serán anulables,
de nulidad absoluta o de nulidad relativa. Mas no podrán
ser nulos de nulidad absoluta o relativa. Ello es así debido
a que la presunción de validez del acto administrativo “ha-
ce siempre necesaria una investigación de hecho” de
acuerdo con el art. 1045 del cód. civil.
En ese entendimiento la sentencia establece que atañe
al agraviado por la transgresión interponer una demanda
tendente a probar los vicios y destruir la referida suposi-
ción de legalidad del acto administrativo.
(vi) Paralelismo entre el acto administrativo y otros ac-
tos estatales emanados del ejercicio de las funciones le-
gislativa y judicial
Como se señaló, el Tribunal destaca que los actos admi-
nistrativos tienen en su favor la presunción de constituir el
ejercicio legítimo de la actividad administrativa. Señala,
sin embargo, que el acto administrativo, en tanto tal, tiene
la misma fuerza obligatoria ínsita en la ley y opera, en re-
lación con el caso individual, en forma semejante a las
sentencias judiciales.
(vii) La competencia es un elemento esencial del acto
La sentencia sostiene que la competencia se erige en un
elemento esencial del acto administrativo, como lo es su
equivalente en el derecho civil, la capacidad.
En este último caso, cuando el acto jurídico es realiza-
do por un incapaz absoluto, en tanto la infracción está pre-
vista en la ley, es manifiesta y puede ser declarado nulo de
oficio por el juez.
Sin embargo, puntualiza el Tribunal, cuando el Poder
Ejecutivo dicta un acto administrativo sin competencia pa-
ra hacerlo a causa de una prohibición constitucional, los
jueces no pueden declararlo nulo de oficio.
(viii) No incumbe a los jueces realizar el control de ofi-
cio de actos administrativos o leyes
Al Poder Judicial no le es dado controlar por propia
iniciativa de oficio los actos legislativos o los decretos de
la Administración(4). Sin este freno, dice el Tribunal, el
equilibrio de los tres poderes “se habría roto por la absor-
ción del Poder Judicial en desmedro de los otros dos”. Es
a los interesados, y no al Poder Judicial, a quienes les co-
rresponde tomar la iniciativa de solicitar la nulidad del
acto.
2. Cuestiones particulares
(ix) El decreto del Poder Ejecutivo padece un vicio en
la competencia
El acto administrativo que declaró la caducidad de las
ventas de tierras fiscales a los antecesores de la actora,
sostuvo el Tribunal, desconoció la prohibición establecida
por el art. 95 (hoy 109) de la CN que veda al Poder Ejecu-
tivo ejercer función judicial.
(x) Naturaleza de la nulidad
Frente a la magnitud del vicio, la sentencia señala que,
en la especie, existe una nulidad absoluta y que, por ende,
no es susceptible de prescripción.
(xi) Efectos ex tunc
De acuerdo con el art. 1050 del cód. civil, la declara-
ción de nulidad vuelve las cosas al estado en que se en-
contraban antes de dictarse el decreto objetado. De allí,
entonces, la sentencia que dispuso que la anotación de la
caducidad de las escrituras de transmisión del dominio or-
denada por el decreto del año 1917 carece de todo valor.
(xii) El acto administrativo que dispuso la caducidad
de las ventas de tierras fiscales a favor del acto es anula-
ble de nulidad absoluta
(4) Agrega el fallo: “Para mantener la supremacía de la Constitución
y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indis-
pensable que exista en pleito una cuestión que proporcione a los compo-
nentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de algu-
no de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a
los principios y garantías de la Constitución Nacional. Como ha dicho
Cooley es indispensable un conflicto judicial y un peticionante cuyos
derechos personales se encuentren realmente afectados”.
Como se puede apreciar, en el párrafo pretranscripto, la sentencia pa-
rece confundir control de oficio con la necesidad de que concurra el pre-
supuesto constitucional de intervención del Poder Judicial, el caso con-
tencioso.

Aun reconociendo que el vicio que padece el acto ad-
ministrativo que dejó sin efecto las ventas de tierras públi-
cas resulta patente, la sentencia considera que la solución
está en el art. 1045, apart. 2º, del cód. civil y, por tanto, el
acto enjuiciado debe reputárselo anulable (puesto que la
presunción de legitimidad exige que el interesado alegue y
pruebe el vicio, lo cual torna necesaria una investigación
previa) de nulidad absoluta.
(xiii) Al no concurrir el presupuesto de hecho previsto
en el art. 1047 del cód. civil, deviene inadmisible la anula-
ción de oficio del acto administrativo
En tales condiciones, si bien la gravedad del defecto
exhibido por el acto de caducidad determina una nulidad
absoluta e imprescriptible, el fallo entiende, además, que
debido a la suposición de validez de la que están investi-
dos los actos administrativos, el discernimiento del efecto
sancionatorio (la nulidad) requiere investigación, lo cual
impide considerar la presencia de un vicio manifiesto.
3. Conclusiones
Ciertamente, frente a la (dogmática) imposibilidad ini-
cial de que se pudiera configurar el supuesto de hecho
consagrado en el art. 1047 del cód. civil –pues, en virtud
de su presunción de legitimidad, el acto administrativo no
es susceptible de exhibir un vicio palmario, patente, noto-
rio, manifiesto–, esa previsión normativa resulta inaplica-
ble a los actos administrativos. Por ende, en estos casos, el
juez está inhibido para declarar ex officio la nulidad de un
acto administrativo.
Y, precisamente, es en este quiebre lógico del razona-
miento jurídico donde aparece, de modo concreto y direc-
to, la consecuencia de aplicar la técnica de la analogía
anunciada al comienzo del fallo.
En efecto: desde el vértice de la doctrina jurispruden-
cial consagrada en “Ganadera Los Lagos”, el sistema de la
invalidez del acto administrativo –a diferencia del régimen
cuatripartito previsto en el Código Civil para los actos ju-
rídicos– considera únicamente a los actos anulables (pues
siempre requieren investigación) de nulidad absoluta (por
la ausencia o inexistencia de un elemento esencial) o rela-
tiva (si el vicio no alcanza ese grado de relevancia).
V
Proyecciones actuales de la doctrina labrada por
la CS en “Ganadera Los Lagos”
La sentencia dictada por la CS en la causa “Ganadera
‘Los Lagos’ S.A. c. Nación Argentina s/nulidad de decre-
to” es una fotografía que retrata un fragmento de la teoría
del acto administrativo vigente en la Argentina durante la
primera mitad del siglo XX.
El eje sobre el cual gira la decisión del Tribunal es el
régimen de la invalidez de los actos administrativos. Sin
embargo, el fallo plantea un catálogo de cuestiones cone-
xas que atañen al derecho civil, al administrativo, al cons-
titucional y, también, a la rama del derecho que hoy cono-
cemos como derecho procesal constitucional.
Si bien algunas de las proposiciones de “Los Lagos”
devinieron inactuales en virtud de los paulatinos cambios
experimentados por el derecho administrativo y constitu-
cional en las últimas décadas, no es menos cierto que la
utilización de la analogía –método de interpretación jurí-
dica empleado por el Tribunal para establecer cómo se
aplica el régimen de las nulidades previsto en el Código
Civil a cuestiones regidas por el derecho administrativo
que carecen de régimen jurídico específico– pervive hasta
la fecha.
Una prueba de ello es la gravitación que exhibe esta
técnica hermenéutica para comprender el sentido de las
previsiones normativas propuestas en el Proyecto de Códi-
go Civil y Comercial Unificado sobre la Responsabilidad
del Estado –aprobado por el Senado en 2013– y en el Pro-
yecto de Ley de Responsabilidad del Estado –aprobado
por la Cámara de Diputados durante el mismo año–.
A pesar de los cambios sociales, culturales, económi-
cos, políticos y jurídicos que sustentan el tránsito del Es-
tado de derecho al Estado constitucional social de dere-
cho, la jurisprudencia y la doctrina del tercer lustro del si-
glo XXI revaloriza y consolida la vigencia del holding del
fallo. Me refiero, concretamente, al método de interpreta-
ción analógica como instrumento de integración del orde-
namiento administrativo lagunoso. En los tiempos que co-
rren, esta pauta hermenéutica adquiere importancia frente
al régimen de responsabilidad del Estado que proponen el
art. 1764 del Proyecto de Código Civil y Comercial Uni-
Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
ficado –aprobado por el Senado de la Nación en 2013– y
el art. 1º del Proyecto de Ley de Responsabilidad del Es-
tado –aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación
en 2013–.
Ambas normas establecen que las disposiciones del Có-
digo Civil relativas a la responsabilidad civil no son apli-
cables a la responsabilidad patrimonial del Estado “de ma-
nera directa ni subsidiaria”.
La recta interpretación de las previsiones normativas
proyectadas permite afirmar que, en las cuestiones que
conciernen a la responsabilidad patrimonial de los pode-
res públicos, el régimen de la responsabilidad civil sola-
mente se lo podrá aplicar analógicamente. En ese entendi-
miento, en los fundamentos del Proyecto de Ley de Res-
ponsabilidad del Estado se señala: “En ese sentido
expresamente se establece que las disposiciones del Códi-
go Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado
de manera directa ni subsidiaria. Ello no obsta a que, de
corresponder, se realicen adaptaciones, por vía analógica,
impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustan-
cia del derecho administrativo (Fallos: 190:142; 310:1578;
321:174 entre otros). Por cierto, la analogía resulta desde
todo punto de vista innecesaria cuando la propia ley ad-
ministrativa regula directamente los hechos materia del
caso (Fallos: 321:174)”.
Sin embargo, no solo por eso consideramos que “Los
Lagos” es uno de los grandes fallos de la Corte federal en
materia administrativa.
El desgajamiento y la gradual depuración de sus doctri-
nas –tanto en lo relativo a la teoría del acto administrativo
como al control constitucional– nos permite visualizar va-
riaciones jurídicas que, por su relevancia, marcaron el de-
venir del derecho público argentino.
Sobre estas cuestiones nos extenderemos a continuación.
VI
El régimen de la invalidez del acto administrativo.
Etapas y características
1. El régimen de la invalidez del acto administrativo en
el período anterior a la LNPA
1.1. Aplicación “directa” del Código Civil
En una primera época es dable verificar que el régimen
de las nulidades consagrado en el art. 1037 y sigs. del cód.
civil de Vélez se aplicaba de manera directa al acto admi-
nistrativo.
Así, en el leading case “Empresa Constructora P.H.
Schmidt”(5), fallado en 1937, la CS entendió que se debía
declarar la nulidad de un contrato de obra pública portador
de vicios en la forma y competencia, por cuanto aquella
había sido adjudicada a una empresa que había introduci-
do modificaciones de importancia en su oferta. El Alto
Tribunal sostuvo que al falsearse de ese modo las bases de
la licitación se rompía el principio de igualdad entre los li-
citantes y, por ende, quedaba desvirtuado el procedimiento
licitatorio como garantía para el interés público.
Al encuadrar esta situación el Tribunal consideró que
existía un “defecto de forma” que determinaba la “nuli-
dad” prevista en el art. 1044 del cód. civil; que ella era
“manifiesta” porque aparece de la lectura del contrato mis-
mo confrontado con los antecedentes de la licitación; es
“absoluta” porque la violación de las formalidades sustan-
ciales afectan directamente el interés público; y puede ser
invocada por el Ministerio Público y aun declarada “de
oficio” por el juez (art. 1047, cód. civil).
Se aprecia sin demasiada dificultad que durante este pe-
ríodo (i) el régimen de la invalidez de los actos jurídicos
privados y de los actos administrativos quedaban someti-
dos a un mismo régimen jurídico; (ii) el Código Civil se
aplicaba directamente no solo a los actos jurídicos sino
también a los actos administrativos.
1.2. Aplicación “analógica” del Código Civil
La aplicación del sistema de nulidades regulado por el
Código Civil tiene una segunda fase a partir del caso “Ga-
nadera Los Lagos”(6) de 1941.
En este precedente la Corte sostuvo que el decreto pre-
sidencial que declaró la caducidad de las ventas de tierras
fiscales a los antecesores de la actora padecía un vicio gra-
ve en la competencia, por cuanto se había ejercido una
(5) Fallos: 179:249.
(6) Fallos: 190:142.
3
atribución que correspondía al Poder Judicial. En ese en-
tendimiento, el Tribunal sostuvo que, por la naturaleza del
vicio, existía una nulidad absoluta. Sin embargo, la senten-
cia valoró que la actuación enjuiciada era un acto adminis-
trativo dotado de presunción de legitimidad. En ese enten-
dimiento consideró que el acto no era nulo sino anulable,
por cuanto frente a la suposición de legitimidad, el parti-
cular debía alegar y probar, razón por la cual no era posi-
ble predicar la presencia de un vicio manifiesto determi-
nante de una nulidad.
En consecuencia, frente a un acto viciado de incompe-
tencia “absoluta” (por cuanto, según lo entendió la senten-
cia, el Poder Ejecutivo al actuar como lo hizo ejerció una
facultad propia de otro poder, en el caso, el Judicial), la
CS lo calificó de anulable de nulidad absoluta.
El fallo “Ganadera Los Lagos” exhibe modulaciones en
la aplicación del sistema civil de nulidades. Vimos, por
ejemplo, que cuatro años antes, en el caso “Empresa Cons-
tructora Schmidt”, la CS aplicó directamente el sistema de
invalidez consagrado en el Código Civil.
En “Ganadera Los Lagos”, en cambio, se consagra a la
analogía(7) como método de interpretación e integración
jurídicas frente al ordenamiento administrativo lagunoso.
De este modo, a partir de las modulaciones que introdu-
ce “Ganadera Los Lagos” en el régimen de la invalidez de
los actos administrativos es posible comprobar que, mien-
tras el Código Civil de Vélez reposa sobre dos pares de
conceptos que se combinan (actos nulos y anulables, de un
lado; nulidad absoluta y nulidad relativa, de otro), en el
derecho administrativo las categorías resultantes de esta
jurisprudencia se limitan a considerar que solamente po-
drán existir actos administrativos anulables, de nulidad ab-
soluta o relativa.
En suma: la sentencia pronunciada por la Corte federal
en la causa “Ganadera Los Lagos” introdujo variaciones
al preexistente régimen jurídico de las nulidades del acto
administrativo. (i) En primer lugar, el pronunciamiento
considera que el sistema de invalidez de los actos jurídi-
cos previsto en el art. 1037 y sigs. del cód. civil se aplica
analógicamente y no de modo directo; (ii) las nulidades
en el derecho administrativo se consideran respecto de los
distintos elementos que concurren a la formación del ac-
to; (iii) la valoración del carácter absoluto o relativo de la
nulidad del acto se la realiza de acuerdo a la afectación de
sus elementos esenciales. De allí que habrá nulidad abso-
luta cuando al acto administrativo le falta alguno de los
elementos esenciales para nacer. De este modo, se pres-
cinde el orden o interés público preponderante como cri-
terio para discernir si existe o no una nulidad absoluta;
(iv) las nulidades de los actos administrativos no son sus-
ceptibles de ser manifiestas o visibles, debido a la presun-
ción de legitimidad que informa a ese tipo de actuación;
(v) desde esa construcción dogmática, de antemano, se
niega la posibilidad de que concurra el presupuesto de he-
cho previsto en el art. 1047 del cód. civil (nulidad absolu-
ta y manifiesta, esto es, acto nulo de nulidad absoluta).
Por ende, la inaplicación del art. 1047 determina la impo-
sibilidad del tribunal de anular oficiosamente un acto ad-
ministrativo.
En definitiva: frente a la orfandad de normas específi-
cas, la Corte durante esta etapa continuó aplicándole a los
actos administrativos el régimen de la invalidez previsto
en el Código Civil. Sin embargo, la utilización de ese sis-
tema normativo de derecho privado al derecho administra-
tivo no se hará de manera directa o subsidiaria. Se hará se-
gún la técnica conocida como analogía.
En ese orden, REIRIZ puntualiza que cuando se aplica
una norma del derecho civil se la integra con los princi-
pios y las normas del derecho administrativo, con lo cual
la nueva norma creada aparece no con su sentido original
sino conformada con el derecho que viene a integrar(8).
Sobre esta cuestión el Prof. COMADIRA explica que la
analogía supone carencia histórica de normas y la elabora-
(7) Dijo el Tribunal: “las reglas del art. 1037 y sigs. del cód. civil
acerca de las nulidades de los actos jurídicos, si bien no han sido esta-
blecidas para aplicarlas al Derecho Administrativo sino al Derecho Pri-
vado, nada obsta para que representando aquellas una construcción jurí-
dica basada en la justicia, su aplicación se extienda al Derecho Adminis-
trativo cuyas normas y soluciones también deben tender a realizar
aquella, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de
lo que constituye la substancia de esta última disciplina”.
(8) REIRIZ, MARÍA GRACIELA, Responsabilidad del Estado, en El de-
recho administrativo argentino, hoy, Jornadas de Derecho Administrati-
vo de la Universidad Austral de 1996, Buenos Aires, Ciencias de la Ad-
ministración, 1997, pág. 225.
 4 Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
ción y adaptación en ella implicadas derivan no sólo de
esa carencia sino, además, de la necesidad de respetar en
la tarea integradora las características y exigencias parti-
culares del sistema normativo integrado. Puntualiza que la
analogía de derecho es una tarea compleja por cuanto no
solo se trata de elaborar la norma sino, además, de hacerlo
en función de la especificidad del sistema integrado. La
aplicación subsidiaria, en cambio, excluye la elaboración
o adaptación por cuanto es simplemente la aplicación di-
recta de un sistema a otro(9).
En “Los Lagos”, la ausencia de normas específicas de
derecho público llevó al Tribunal a aplicar, analógicamen-
te, normas del derecho civil –régimen de las nulidades del
acto jurídico– al derecho administrativo –sistema de inva-
lidez de los actos administrativos– mediante una tarea pre-
via de adaptación de aquellas en función de las normas,
los principios y fines del derecho público.
1.3. El reconocimiento legal de la ilegalidad “manifiesta”
Durante la etapa anterior a la LNPA se sancionó la ley
de facto 16.986, por cuyo conducto se reglamentó el am-
paro jurisdiccional.
Este cuerpo legal habilitó la postulación de pretensio-
nes procesales de amparo cuando se comprobara la pre-
sencia de actos manifiestamente ilegales emanados de la
autoridad pública. Va de suyo que dentro de este último
sintagma quedan incluidos los órganos estatales que des-
pliegan la función administrativa.
De los arts. 1º, 2º, incs. a) –que a nuestro juicio so-
brevino inconstitucional a partir de la reforma constitu-
cional de 1994–, d) y e), 8º; 12, inc. a); 15, entre otros, de
la ley 16.986 es posible inferir el reconocimiento a nivel
legal de actos administrativos manifiesta y gravemente
ilegales o arbitrarios, desautorizándose, por vía legal, la
doctrina labrada por la Corte Suprema en “Ganadera Los
Lagos SA”.
2. El régimen de la invalidez del acto administrativo en
la LNPA
Con la sanción de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos (ley de facto 19.549), dictada a comien-
zos de los años setenta, accedemos al segundo momento
del régimen de la invalidez del acto administrativo en la
Argentina.
Para comprender adecuadamente las reglas que susten-
tan el régimen de las nulidades consagrado en la ley de
facto 19.549, se hace necesario recordar la estructura y
funcionalidad de la teoría del acto administrativo plasma-
da en la LNPA en la que se inserta el sistema bajo estudio.
Ello nos permitirá contextualizar y brindar un marco teóri-
co a nuestro tema.
2.1. Estructura y funcionalidad del acto administrativo
en la LNPA
Según se desprende del Título III de la LNPA, vigente
en la República, el acto administrativo reposa sobre las si-
guientes bases:
• La Administración (y, por cierto, los entes y órganos
que desarrollan la función administrativa) está jurídica-
mente inhibida de realizar actuaciones materiales(10) que
hagan nacer situaciones jurídicas pasivas o limiten situa-
ciones jurídicas activas, sin un acto administrativo previo
que le sirva de título o razón jurídica suficiente(11).
• El acto administrativo es, en puridad, una declaración
que deriva de la función administrativa. Esta función esta-
tal, a su vez, está ordenada a la satisfacción inmediata, di-
recta, concreta y continua del interés público.
• El acto administrativo, por sí mismo, sin que se re-
quiera la previa intervención del Poder Judicial, modifica
jurídicamente la situación de terceros ajenos a la Adminis-
tración (ora generando situaciones activas o favorables,
(9) COMADIRA, JULIO R., El acto administrativo, Buenos Aires, La
Ley, 2003, págs. 14/15, nota 32.
(10) Sin embargo, ello exige analizar si determinados comportamien-
tos materiales pueden ser elevados a la condición de actos administrati-
vos. La doctrina de la PTN y algún ordenamiento de la provincia (v.gr.
el art. 34 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia
de La Pampa) admiten la existencia de actos implícitos y tácitos.
(11) Esta directriz está ínsita en la LNPA. En el orden nacional no
existe, sin embargo, una norma como el art. 109 de la Ley de Procedi-
mientos de la Provincia de Buenos Aires o el art. 93 de la ley española.
El art. 9º de la LNPA (y LPA CABA), en cambio, establece que la Ad-
ministración se abstendrá de comportamientos materiales que importen
vías de hechos administrativas lesivas de un derecho o garantías consti-
tucionales.
ora produciendo situaciones pasivas, desfavorables o de
gravamen)(12).
• El acto administrativo es una estructura jurídica for-
mada por un elenco de piezas indispensables que funcio-
nan coetánea e interconectadamente. Estas piezas –que en
el lenguaje técnico se las conoce como requisitos esencia-
les del acto administrativo(13)– reposan sobre un presu-
puesto, la voluntad sin vicios del emisor del acto(14). La
observancia de este presupuesto y de los recaudos jurídi-
cos –formales y materiales– indispensables condicionan la
validez del acto administrativo(15).
• El acto administrativo que reúne los requisitos indis-
pensables de validez, aun cuando pueda padecer un defec-
to leve, es intangible en sede administrativa siempre que
esté debidamente notificado y hubiese dado nacimiento a
derechos subjetivos. En tales condiciones, el contenido de
esos actos, en el ámbito administrativo, es inmutable(16).
Ciertamente, ello no impide su revisión y anulación en se-
de judicial.
• La grave ilegitimidad que acarrea la ausencia (o el vi-
cio grave) de un requisito esencial del acto administrativo
determina una discordancia de tal magnitud con la norma
condicionante que le impone a la Administración el deber
de declarar, por sí y ante sí(17), la invalidez del acto, como
principio(18), o, subsidiariamente, a postular una preten-
sión judicial con ese objeto(19). En este supuesto se podrá
solicitar, en sede judicial, la suspensión de los efectos del
acto administrativo(20).
• La declaración formal de invalidez fundada en una
grave ilegalidad (defecto grave o en la carencia de un re-
caudo indispensable o esencial del acto) conlleva el resta-
blecimiento del imperio de la juridicidad(21) a través del
retiro o la expulsión del acto del ordenamiento jurídico.
En tal supuesto la Administración dispone la nulidad(22)
del acto por cuyo conducto el acto pierde, de manera defi-
nitiva, su eficacia jurídica. Concretamente, la nulidad aca-
rrea la ineficacia definitiva del acto administrativo.
(12) Dado que en el Estado de derecho se supone que la Administra-
ción cumple con el principio de legalidad administrativa, se supone tam-
bién que los actos que formalizan la actividad son dictados con arreglo
al principio de legitimidad de la actuación. De consiguiente, la Adminis-
tración no requiere ocurrir previamente ante el tribunal judicial para for-
mular declaraciones que reconozcan derechos o impongan obligaciones
a terceros ajenos a ella.
(13) Arts. 7º y 8º, LNPA.
(14) Según se lo extrae del art. 14, inc. a), LNPA.
(15) En la LNPA –y también en la LPA CABA– los recaudos necesa-
rios para dotar de validez a un acto administrativo están consagrados en
los arts. 7º y 8º bajo la denominación de requisitos esenciales del acto
administrativo. Ellos son: competencia, causa, objeto, procedimientos,
motivación, finalidad y forma.
La validez del acto, enfatiza la Cámara en lo Contencioso Adminis-
trativo Federal de la Capital, “depende del cumplimiento de sus elemen-
tos esenciales: competencia, causa, objeto, procedimiento, motivación,
finalidad y forma, los que deben concurrir simultáneamente de acuerdo
con el modo requerido por el ordenamiento jurídico (conf. arts. 7º y 8º,
LNPA, Fallos: 190:142; 304:1500; CNCont.-adm., sala 2ª, fallo del 26-
5-98, ‘GAP SACIFI c. Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación s/
contrato de obra pública’) (CNCont.-adm. Fed., sala III, ‘Pantaleoni de
Valitutto, Pierina y otros c. Estado Nacional - Ministerio de Economía y
Obras y Servicios Públicos - Entel Residual’, del 11-2-10)”.
(16) El acto asegura el respeto a la propiedad en su sentido lato. El
principio es, entonces, la estabilidad, la inmutabilidad del acto regular
notificado, que ha generado derechos subjetivos. Sin embargo, el art. 18
establece tres excepciones a la estabilidad del acto regular en sede admi-
nistrativa. Ellas son: que el interesado hubiere conocido el vicio; que la
revocación, modificación o sustitución del acto lo favorezca sin causar
perjuicio a terceros; que el derecho se hubiere otorgado expresa y váli-
damente a título precario.
(17) Art. 17, primera parte, LNPA.
(18) El art. 17, in fine, LNPA, establece una excepción al ejercicio de
la potestad anulatoria del acto irregular. Reza la norma: “No obstante, si
el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vías de cumpli-
miento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aun pen-
dientes mediante declaración judicial de nulidad”.
Al respecto la CS sostiene: “La limitación impuesta por el art. 17 in
fine de la ley 19.549, en cuanto constituye una excepción a la potestad
revocatoria de la administración, establecida como principio general en
la primera parte de su texto, debe ser interpretada con carácter estricto
toda vez que su aplicación acarrea la subsistencia en el mundo jurídico
de un acto viciado de nulidad absoluta hasta tanto se produzca la decla-
ración judicial pertinente” (Fallos: 314:323).
(19) Art. 17, in fine, LNPA.
(20) En la actualidad, la paralización judicial de los efectos de un ac-
to administrativo cuando es pedida por el particular está regulada en el
art. 13 de la ley 26.854; si la solicitud la realiza la Administración, los
recaudos de procedencia están consagrados en el art. 16 de ese cuerpo
legal.
(21) CS, Fallos: 314:323 (“Furlotti); “Astilleros Mestrina S.A. de
CYRNICYF c. Estado Nacional Ministerio de Economía s/cobro de su-
mas de dinero” del 14-9-10.
(22) La nulidad es la sanción mediante la cual se expulsa del mundo
jurídico al acto con defectos graves.
• Para el supuesto de que se presente la situación de ex-
cepción que le impida a la Administración ejercer por sí la
potestad anulatoria(23), la Administración tendrá el deber
de postular una pretensión anulatoria del acto. Deberá acu-
dir a la heterotutela judicial.
• La ausencia o el vicio grave de un requisito esencial
del acto administrativo le impide a la Administración deci-
dir su revocación por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia. En estos supuestos –en que se verifica una
situación de grave ilegalidad– el órgano administrativo de-
be extinguir el acto por razones de ilegitimidad (o, en su
caso, promover la acción de lesividad).
• De antemano, como derivación secuencial necesaria
del principio cardinal de legitimidad, el acto administrati-
vo se supone dictado de conformidad con las normas jurí-
dicas que lo condicionan(24) (lo que presupone que las
normas condicionantes son válidas). Esta suposición se
extiende hasta tanto la autoridad competente declare for-
malmente la invalidez del acto(25).
• Quien impugna judicialmente un acto administrativo
le incumbe alegar y probar ilegitimidad del acto(26). Por
ende, según la doctrina judicial clásica el juez está inhibi-
do para declarar oficiosamente la nulidad de un acto admi-
nistrativo(27).
• El acto administrativo, en tanto se supone dictado con
arreglo al principio de legalidad administrativa, debe ser
obedecido. Él es, por sí mismo, inmediatamente obligato-
rio, tanto para el particular como para la propia Adminis-
tración.
• Como principio, la Administración está habilitada pa-
ra poner en práctica por sí misma el acto administrativo.
La resistencia del particular en cumplir aquello que el acto
decide habilita a la Administración para hacerlo cumplir
por sí o mediante el auxilio de la justicia(28) cuando la ley
así lo establece o cuando por su naturaleza el acto interfie-
re sobre la persona o sobre su libertad.
• La paralización interina de los efectos del acto admi-
nistrativo –suspensión– se presenta como el único disposi-
tivo procedimental de protección urgente de los derechos e
intereses y del interés público. Esta técnica opera como un
soporte de utilidad de las técnicas de anulación a la vez
que permite la paralización inmediata de actos administra-
tivos que lesionen de modo grave las relaciones de dispo-
nibilidad común que, en cada caso, protege el sistema nor-
mativo dentro del cual se encauza el acto.
• En el esquema de actuación que consagra el régimen
legal vigente, la impugnación judicial de un acto adminis-
trativo no es directa. Para que el tribunal conozca y decida
una pretensión anulatoria de un acto es menester que se
acredite el agotamiento de la vía administrativa –de modo
tal que se le brinde a la Administración la oportunidad de
revisar y corregir sus decisiones– y que la demanda sea in-
terpuesta dentro de un breve plazo de caducidad.
En definitiva, bajo los postulados capitales del Estado
formal de derecho, el acto administrativo asume una mi-
sión primordialmente ordenadora y, a la vez, limitadora de
las prerrogativas administrativas. Sin embargo, como co-
rrelato, el acto administrativo, en el Estado de derecho, se
erige en una garantía primaria de libertad y autonomía de
la persona y de sus derechos.
2.2. Precisiones sobre el régimen de la invalidez del ac-
to administrativo consagrado en la LNPA
2.2.1. En materia de nulidades, la LNPA no se ciñe a los
dos pares de conceptos que vertebran el sistema de nulida-
des del Código Civil de Vélez (actos nulos y anulables, de
un lado; nulidad absoluta y nulidad relativa, de otro) y so-
(23) Art. 17, in fine, LNPA.
(24) Art. 12, LNPA.
(25) V. CS, “Alcántara Díaz Colodrero, Pedro c. Banco Nación Ar-
gentina”, especialmente consids. 5º al 7º, del 20-8-96. Más reciente-
mente el Tribunal sostuvo que “se presume que toda la actividad de la
administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, pre-
sunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano
competente (Fallos: 319:1476 cit.)” (CS, “Asociación Mutual del Per-
sonal de Obras y Servicios Públicos s/daños y perjuicios”, consid. 11,
in fine, del 24-9-13).
(26) CS, “Ganadera Los Lagos S.A.” (Fallos: 190:142).
(27) La doctrina labrada por la CS en el leading case “Ganadera Los
Lagos S.A.” se extendió, no sin sobresaltos, durante 60 años, desde 1941
hasta 2001. A partir de allí existieron diversos precedentes de la CS que,
con miras a restablecer la supremacía de la Constitución Nacional, habi-
litaron la declaración oficiosa de inconstitucionalidad: “Mill de Pereyra”
(2001), “Banco Comercial de Finanzas” y “Lapadú” (2004). Más recien-
temente, el Tribunal se expidió en “Rodríguez Pereyra” (2012).
(28) Art. 12, LNPA.

bre el cual “Los Lagos” proyectó un elenco no menor de
modulaciones.
La LNPA contempla, en cambio, una clasificación bina-
ria: actos nulos y anulables (arts. 14 y 15, LNPA). Esta pa-
rece ser la tendencia en el derecho privado argentino con-
temporáneo. Así, el Proyecto de Código Civil y Comercial
Unificado, aprobado por el Senado en 2013, prevé como
fundamento o razón de la ineficacia de un acto jurídico a
la nulidad absoluta o la relativa(29).
No se nos escapa, sin embargo, que algunos ordena-
mientos provinciales poseen una clasificación tripartita de
los vicios. Así, la Ley de Procedimientos de la Provincia
de Salta al regular las consecuencias de los vicios consa-
gra tres categorías: anulabilidad, nulidad e inexistencia. La
anulabilidad corresponde al vicio leve; la nulidad, al vicio
grave, manifiesto o no; y la inexistencia, al vicio grosero.
El criterio taxonómico empleado por la LNPA para dis-
cernir uno u otro tipo de nulidad administrativa se vincula
con la existencia o no de los distintos elementos esenciales
que estructuran al acto administrativo, pero también se
anuda con el grado o intensidad que exhiba el defecto.
De allí que un acto administrativo será nulo no solo
cuando se verifique la inexistencia o la ausencia de un ele-
mento esencial. También lo será cuando un equivalente
funcional de esa carencia impacte sobre alguna de sus pie-
zas indispensables. Desde esta atalaya, el vicio grave en
alguno de los elementos esenciales desemboca en una ile-
galidad invalidante que trae aparejada la nulidad y la con-
siguiente ineficacia definitiva del acto.
Va de suyo que frente al vicio leve o no fundamental se
debe valorar al acto como anulable.
2.2.2. Desde la LNPA, es dable verificar que los actos
nulos presentan las siguientes características:
i. La nulidad de un acto administrativo no puede ser de-
clarada oficiosamente por un tribunal judicial.
Pervive en esta etapa la jurisprudencia labrada por la
CS en “Ganadera Los Lagos”, cuya doctrina, según hemos
examinado, no solo resultaba refractaria a la aplicación del
art. 1047 del cód. civil a las nulidades administrativas sino
que rechazaba la posibilidad del control oficioso de consti-
tucionalidad de las leyes y los reglamentos. Este “adita-
mento pretoriano”, como califica la Corte, en su actual in-
tegración, al requisito de que el control constitucional deba
ser efectuado a petición de parte, ha sufrido importantes
modulaciones que, según veremos más adelante, se pro-
yecta directamente sobre la teoría del acto administrativo.
Al respecto la doctrina más autorizada señala que el
principio de la separación de los poderes torna inaplicable
la norma del Código Civil que faculta a declarar la invali-
dez de oficio cuando ella es absoluta y manifiesta(30).
ii. La Administración tiene el deber de anular, por sí y
ante sí, el acto irregular(31). Por cierto, si existe algún va-
lladar que le impida ejercitar la potestad anulatoria, la Ad-
ministración debe postular, por ante el Poder Judicial, la
pretensión procesal de nulidad de acto administrativo (art.
17, in fine, LNPA) previa declaración formal de lesividad
al interés público.
iii. Dado que el defecto que determina la grave ilegali-
dad del acto es consustancial a su nacimiento, los efectos
de la declaración de nulidad son retroactivos (ex tunc).
iv. El acto irregular, que padece un vicio grave o la au-
sencia de algún elemento esencial sancionable con la nuli-
dad, no es susceptible de ser saneado.
v. La pretensión procesal anulatoria del acto adminis-
trativo debe ser postulada dentro del plazo de caducidad
previsto en el art. 25 de la LNPA y luego de haberse agota-
do la vía administrativa previa.
vi. Frente al alegato de una grave ilegalidad (suscepti-
ble de ser sancionada como nulidad absoluta), a pedido de
parte u oficiosamente, es procedente disponer la suspen-
sión administrativa de los efectos del acto (art. 12, LNPA).
Por su parte, los anulables (nulidad relativa) exhiben
semejanzas y diferencias con los nulos. Entre las primeras,
(29) El art. 386 del Proyecto de Código Civil y Comercial Unifica-
do aprobado por el Senado en 2013 establece: “Criterio de distinción.
Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la
moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los
cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de cier-
tas personas”.
(30) CASSAGNE, JUAN CARLOS, Curso de derecho administrativo, 10ª
ed., Buenos Aires, La Ley, 2011, t. I, pág. 681.
(31) El art. 17 de la LNPA dispone: “El acto administrativo afectado
de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustitui-
do por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa...”.
Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
es dable puntualizar que no pueden ser declarados inváli-
dos de oficio. A la vez, la impugnación judicial debe ser
planteada dentro del plazo de caducidad que prevé el art.
25 de la LNPA. Unos y otros difieren, en cambio, en la po-
sibilidad de saneamiento de los actos anulables –art. 19,
LNPA– y en el régimen de extinción por razones de ilegi-
timidad (art. 18). En cuanto a los efectos (ex tunc o ex
nunc) en lo relativo a los actos portadores de nulidad rela-
tiva, COMADIRA señala que ella procede ex tunc puesto que
a una causa originaria deben, en principio, corresponder
efectos también iniciales(32). En la misma dirección el
Prof. CASSAGNE puntualiza que en el derecho administrati-
vo todo tipo de nulidad (sea absoluta o relativa) opera, en
principio una vez declarada, efectos retroactivos, es decir
ex tunc tanto con relación a los destinatarios originarios
del acto como respecto de las transmisiones sucesivas.
El efecto retroactivo de la nulidad relativa exhibe im-
portantes modulaciones tanto en la doctrina como en la ju-
risprudencia, razón por la cual no es posible verificar una
posición única y definitiva. El propio COMADIRA asevera
que si bien el efecto ex tunc de los actos anulables es una
exigencia de lógica jurídica, ello requiere ser corregido
cuando la seguridad jurídica así lo exija(33).
2.2.3. La LNPA no contempla la categoría del acto ine-
xistente(34).
En efecto: como dijimos, la graduación de las conse-
cuencias jurídicas derivadas de los vicios o defectos que
padece el acto administrativo determina que el acto pueda
ser calificado como nulo (de nulidad absoluta) o anulables
(de nulidad relativa), según el grado o la magnitud del de-
fecto que padezca (arts. 14 y 15, LNPA). La ley 19.549 no
prevé el denominado acto inexistente, al entenderse por tal
aquel que resulte portador de un vicio grosero.
Sin embargo, no ignoramos que, en relación con los ac-
tos bilaterales, la jurisprudencia nacional ha desarrollado
diferentes supuestos de inexistencia de acto por inobser-
vancia de una forma esencial visceral(35). Pero, claro está,
la referida inexistencia de acto es algo bien distinto del ac-
to inexistente.
Nuestro ordenamiento administrativo consagra, en
cambio, a las vías de hecho administrativas (art. 9º, LN-
PA), consideradas como aquellas conductas o actuaciones
materiales gravemente antijurídicas que carecen de toda
cobertura legal o de un concreto respaldo en un título ju-
rídico.
2.2.4. Ilegalidad manifiesta y acto administrativo
2.2.4.1. Ciertamente, a partir de la expresa constitucio-
nalización del amparo, en 1994, las nulidades manifiestas
tienen, en el derecho federal, rango constitucional.
En efecto: el art. 43, párr. 1º, de la CN reformada en
1994 le reconoce a cada persona la garantía fundamental
de articular la pretensión de amparo para salvaguardar la
integridad de los derechos fundamentales que reconocen
la Constitución, los tratados y las leyes frente a todo acto
manifiestamente ilegítimo emanado de las autoridades
públicas.
Si bien el sintagma “todo acto” (art. 43, párr. 1º, CN)
debe ser interpretado desde la perspectiva amplia que ofre-
ce el derecho procesal constitucional, no cabe duda alguna
de que dentro de él se encuentra incluido el acto adminis-
trativo.
2.2.4.2. El carácter manifiesto de un vicio invalidante
generador de nulidad absoluta tiene, en nuestro derecho,
consecuencias relevantes.
En el derecho civil, según lo establece el art. 1047 del
cód. civil, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada
de oficio por el juez cuando aparece manifiesta en el acto.
A su vez, el art. 387 del Proyecto de Código Civil y Co-
mercial Unificado, aprobado por el Senado de la Nación
en 2013, establece, en relación con el acto jurídico, que la
nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin me-
diar petición de parte, si es manifiesta en el momento de
dictar sentencia. El proyecto, como se observa, establece
que el juez “puede” declarar la nulidad absoluta si ella es
(32) COMADIRA, JULIO R., El acto administrativo, cit., pág. 83.
(33) Ídem.
(34) Algunas legislaciones provinciales, como la ley 5348 de Salta,
contemplan esta categoría para supuestos de vicio grosero.
(35) CS, “Lix Klett SAIC c. Biblioteca Nacional - Sec. de Cultura de
la Nación”, consid. 9º y sus citas, del 31-7-12; “Sciammarella, Romeo c.
EN - Ministerio de Educación s/proceso de conocimiento”, del 4-8-09,
cons. 5º; Fallos: 326:1280 (“Magnarelli”, consid. 5º); 323:3924 (“Inge-
niería Omega c. M.C.B.A.”, consid. 8º, del 5-12-00); 323:1515 (“Más
Consultores Empresas Sociedad Anónima c. Santiago del Estero, Pro-
vincia de s/cobro de pesos”, del 1-6-00, consid. 7º); entre otros.
5
manifiesta. A diferencia del art. 1047 del cód. civil de Vé-
lez, el Proyecto no le impone al tribunal el “deber” de de-
clarar la nulidad.
2.2.4.3. Si bien el sistema de invalidez establecido por
la LNPA contempla únicamente los actos nulos y los anu-
lables sin incorporar las nulidades manifiestas y no mani-
fiestas, el carácter ostensible del vicio tiene, en este ámbi-
to, consecuencias nada desdeñables.
(i) En primer lugar, habilita la postulación directa de la
pretensión de amparo siempre y cuando el acto impugna-
do, además de exhibir un vicio grave y patente, lesione
sustancialmente, suprima o torne impracticable un derecho
fundamental reconocido por la Constitución, los tratados o
las leyes.
La procedencia del amparo administrativo requiere ne-
cesariamente la concurrencia de un doble orden de antijuri-
dicidad. Además de la violación objetiva del orden jurídico
administrativo regulatorio de la actuación concretamente
cuestionada, es exigible demostrar el incumplimiento del
deber jurídico –de no hacer, hacer o dar– que imponen los
derechos humanos fundamentales reconocidos en el bloque
de constitucionalidad.
Tanto la ilegitimidad formal como la material –que no
es sino la lesión constitucional– deben resultar ostensibles,
manifiestas. De allí que, para efectuar la “comprobación
inmediata” de una restricción sobre un derecho constitu-
cional, ella debe ser “evidente”(36), como dijo el más Alto
Tribunal en “Siri”. Concretamente, debe haber una clara,
palmaria o manifiesta violación de las garantías constitu-
cionales que el amparo tiende a proteger(37).
Ciertamente, la ilegitimidad –formal y material– mani-
fiesta, ostensible, indudable, inequívoca guarda relación
indisoluble con el carácter “expedito” de la pretensión y la
naturaleza “rápida” del proceso de amparo.
(ii) En lo relativo al régimen de la extinción del acto
administrativo, el vicio grave y manifiesto o la manifiesta
inexistencia de un requisito esencial presupone su conoci-
miento por el particular.
En ese entendimiento, la Procuración del Tesoro de la
Nación(38) sostiene que el vicio manifiesto –se trataba de
la omisión del procedimiento de selección del contratista
exigido por la ley– torna insoslayable su conocimiento
atento su carácter patente y notorio por la firma interesa-
da. Tal circunstancia habilita a la Administración a ejercer
por sí y ante sí la potestad revocatoria prevista en el art. 17
de la LNPA, aun cuando pudieran existir derechos subjeti-
vos en cumplimiento, por cuanto el conocimiento del vicio
por el interesado hace extensivas las excepciones a la regla
de la estabilidad en sede administrativa del acto regular
(art. 18, LNPA) a los supuestos de acto irregular.
(iii) En relación con los caracteres del acto, un autoriza-
do sector de la doctrina considera que frente a la invalidez
grave y manifiesta de un acto administrativo no puede pre-
sumírselo legítimo. Esa situación, según esta corriente, ha-
bilita el incumplimiento de ese acto administrativo(39).
Sobre esta cuestión, sin embargo, cabe tener en cuenta
que la CS sostuvo recientemente que “se presume que toda
la actividad de la administración guarda conformidad con
el ordenamiento jurídico”. El Tribunal agrega luego que
esta presunción “subsiste en tanto no se declare lo contra-
rio por el órgano competente”(40).
Va de suyo que si bien la segunda parte de la afirma-
ción –la presunción de legitimidad “subsiste en tanto no se
declare lo contrario por el órgano competente”– desarticu-
la la postura doctrinal que, por considerarlo carente de
presunción de legitimidad, habilita el incumplimiento del
acto que padece una invalidez grave y manifiesta, la pri-
mera afirmación general del Tribunal –“se presume que
toda la actividad de la administración guarda conformidad
con el ordenamiento jurídico”– no parece enteramente
compatible con la posición adoptada en otros precedentes
en los que se reconoce la presencia de normas estatales
(leyes o reglamentos) portadoras de una presunción de in-
constitucionalidad.
(iv) En materia procesal administrativa, cuando se peti-
ciona una medida cautelar contra la actividad formal del
Estado, sostiene por vía de principio que esas medidas no
(36) Cfr. CS, Fallos: 239:459.
(37) Cfr. CS, Fallos: 313:1329, consid. 13.
(38) PTN, dictamen del 15-11-00, recaído en expte. 57.745/97, EDA,
2000/2001-218.
(39) COMADIRA, JULIO R., Derecho administrativo, cit., pág. 64.
(40) CS, “Asociación Mutual del Personal de Obras y Servicios Pú-
blicos s/daños y perjuicios”, consid. 11, in fine, del 24-9-13.
 6 Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
proceden respecto de actos administrativos o legislativos,
habida cuenta de la presunción de validez que osten-
tan(41). Sin embargo, se agrega luego que tal doctrina de-
be ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie
verosímiles.
En otros precedentes, el Tribunal ha dicho que el fumus
boni juris exige que la ilegitimidad de la decisión adminis-
trativa presente un vicio notorio, de carácter patente(42).
En ese orden, la Cámara en lo Contencioso Administra-
tivo Federal sostiene que, a partir de la presunción de le-
gitimidad que goza el acto administrativo, es requisito
fundamental para admitir la pertinencia de medidas caute-
lares en su contra la comprobación de su manifiesta ilega-
lidad o arbitrariedad, pues sólo concurriendo dicha cir-
cunstancia resulta susceptible de ser enervada la recorda-
da presunción(43).
2.2.4.4. Por cierto, a partir de la doctrina del Tribunal
que admite el control constitucional y convencional de ofi-
cio, queda por examinar la situación de aquellos actos que
padecen la carencia manifiesta de uno de los requisitos
esenciales previstos en el art. 7º de la ley 19.549. La en-
crucijada es la siguiente: ¿cómo se proyecta la doctrina
labrada por la CS en “Rodríguez Pereyra” a la función ad-
ministrativa? ¿Es competente la justicia administrativa pa-
ra declarar de oficio la invalidez del acto administrativo?
Desde la doctrina de ese fallo ¿es aplicable por analogía el
art. 1047 del cód. civil?
2.2.5. En definitiva: el sistema de nulidades, en este pe-
ríodo, responde a la regulación normativa concreta y espe-
cífica consagrada en la LNPA y en la CN.
En ese entendimiento es dable verificar que la formal
declaración de invalidez de un acto administrativo es pro-
ducto de la grave ruptura del vínculo de conectividad que
existe entre cada uno de los elementos esenciales del acto
(art. 7º) y el principio de juridicidad.
En efecto: la determinabilidad de la nulidad del acto ad-
ministrativo se funda en la interconexión entre los elemen-
tos esenciales y el régimen anulatorio (arts. 7º y 14, LN-
PA). La inescindible relación entre requisitos esenciales y
régimen de invalidez era enfatizada por COMADIRA. Este
autor, a quien seguimos, señalaba que el régimen de la in-
validez consagrado en la LNPA surge de las consecuencias
jurídicas que el ordenamiento atribuye a los distintos vi-
cios que pueden afectar los elementos esenciales del ac-
to(44). Ello guarda similitud con el criterio empleado por
la CS en “Ganadera Los Lagos”, en cuanto afirma que “las
nulidades en el Derecho Administrativo, como en el Dere-
cho Civil, se consideran respecto de los distintos elemen-
tos que concurren a la formación del acto”.
Sin embargo, como vimos, la tendencia predominante
en el derecho privado argentino considera a la nulidad ab-
soluta del acto jurídico según se contravenga o no el orden
público, la moral o las buenas costumbres(45).
Es evidente que durante este estadio ya no será preciso
que la teoría del acto administrativo le pida auxilio al sis-
tema civil de nulidades. Al existir un régimen legal de la
invalidez del acto administrativo, específico y autónomo,
carece de fundamento lógico acudir, aun por la vía analó-
gica, a un sistema de nulidades creado para estructurar la
sanción civil de los actos jurídicos privados ilegales.
En ese sentido, el Alto Tribunal sostuvo de manera cate-
górica que la pertinencia de la analogía resulta, desde todo
punto de vista, innecesaria cuando la propia ley adminis-
trativa regula directamente los hechos materia del caso(46).
De consiguiente, a partir de ese momento se produce un
quiebre de enorme gravitación para el derecho administra-
tivo argentino: el acto administrativo y, por ende, las con-
secuencias jurídicas que nacen de la inobservancia del
marco jurídico que lo condiciona se habrán de regir por un
sistema legal propio, específico y particular, que difiere
(41) CS, “Aceitera Martínez S.A. c. Misiones, Provincia de s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad”, del 4-2-14; en igual sentido: Fallos:
307:1702; 314:695; 328:3023; 329:2684; “Nobleza Piccardo”, del 12-2-
08; “Molinos Río de la Plata S.A. y otra c. Misiones, provincia de s/ ac-
ción declarativa de inconstitucionalidad”, del 29-12-08, entre muchos
otros.
(42) Fallos: 314:1206 (“Astilleros Alianza”), consids. 6º y 8º.
(43) CNCont.-adm. Fed., sala V, “Química Córdoba S.A. c. Estado
Nacional - Jefatura de Gabinete de Ministros”, del 3-3-09; sala III, “Ló-
pez, Ignacio c. Lotería Nacional SE y otro”, del 7-4-11 y sus citas; ídem,
“Gente Sana Asociación Civil”, del 10-5-2011; “Implantes Fico SRL c.
EN s/ amparo ley 16.986”, del 8-5-09, entre muchas otras).
(44) COMADIRA, JULIO R., Derecho administrativo, cit., págs. 74/75.
(45) V. art. 386, CCyCU.
(46) CS, “S.A. Organización Coordinadora Argentina c. Secretaría
de Inteligencia de Estado”, del 17-2-98.
del vigente en el derecho civil. Naturalmente, ello no im-
plica que frente a las cuestiones no previstas por el Título
III de la LNPA, como por ejemplo, las nulidades parciales
(art. 1039, cód. civil) o los efectos y las modulaciones de
la declaración de nulidad (art. 1050, cód. civil), no se pue-
da recurrir al derecho civil por la vía analógica.
3. El sistema de la invalidez del acto administrativo en
el Estado constitucional social de derecho
En esta etapa, la contemporánea, es dable verificar que
las construcciones administrativas labradas según los
principios del Estado formal de derecho comienzan a dar
paso a nuevas modulaciones, que tienden a hacer compati-
ble la teoría del acto y del procedimiento administrativo
con los valores y principios del Estado constitucional so-
cial de derecho. El eje de estas variaciones reside en reco-
nocer la gravitación jurídica del principio dignidad huma-
na y a través de los derechos humanos fundamentales que
le son inherentes, sobre la estructuración y finalidad del
acto administrativo.
Desde ese lugar reexaminaremos el régimen de la inva-
lidez del acto administrativo.
3.1. Acto administrativo y derechos fundamentales
3.1.1. Uno de los problemas más complejos que exhibe
el derecho administrativo argentino actual reside en deter-
minar hasta qué punto las matrices directivas que lo sus-
tentan resultan enteramente compatibles con los principios
cardinales del Estado constitucional social de derecho, vi-
gente en la República.
El reingreso del principio de juridicidad desde los valo-
res y principios del Estado constitucional de derecho con-
temporáneo no solo incide sobre la estructura sistemática
de ordenación de la función administrativa, el proce-
dimiento administrativo, sino que además gravita de ma-
nera relevante sobre el producto que emana de este, el acto
administrativo.
Va de suyo, pues, que todas las parcelas en las que se
fragmenta metodológicamente la teoría del acto adminis-
trativo quedan sustantivamente atravesadas por los princi-
pios cardinales del Estado constitucional social de dere-
cho: desde la noción de acto administrativo hasta su régi-
men de extinción, pasando por los elementos, el sistema
de la invalidez, los vicios y los caracteres que lo informan,
todas esas piezas indispensables deben adaptarse a los es-
tándares de un derecho administrativo que se asume y per-
fila como un derecho constitucional concretizado. En el
derecho administrativo del Estado constitucional social de
derecho, la teoría del acto administrativo tiende a depurar
cada una de sus piezas según la Constitución, procurando,
además, que la interpretación y aplicación de las normas
de derecho interno se conformen a la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (CADH) y asuman, como
guía de interpretación, a la jurisprudencia de la Corte
IDH. De allí que, v.gr., si el derecho aplicable (causa co-
mo antecedente de derecho) reposa en una norma que de-
viene frontalmente incompatible, ora con la Constitución,
ora con el Pacto de San José, corresponderá que, aun en
sede administrativa, aquel no se efectivice, con el deber,
en cambio, de aplicar directamente la Constitución, según
las interpretaciones realizadas por su intérprete último, la
CS, o la Convención de acuerdo a la jurisprudencia de la
Corte IDH. Tal es pues lo que sucede con las normas por-
tadoras de una presunción de inconstitucionalidad en
aquellos supuestos que no existan razones sustanciales
que la justifiquen.
En el derecho administrativo del Estado constitucional
social de derecho, la interpretación y aplicación del dere-
cho interno, según la Constitución interconectada con los
instrumentos internacionales de derechos humanos y la ju-
risprudencia interamericana, no debe esperar hasta el mo-
mento de la fiscalización judicial. Debe ser realizada, pri-
mordial y primariamente, en sede administrativa.
En ese entendimiento, la estructura esencialmente for-
mal del acto administrativo –inspirada en la necesidad de
ordenar y limitar el desarrollo de la función administrati-
va– se abre hacia una dimensión formal-material indisolu-
blemente consustanciada con el principio de la dignidad
humana, que no es sino el deber jurídico fundamental en
cuya observancia queda comprometido el ser o no ser de
la función administrativa en el Estado constitucional con-
temporáneo.
En el Estado constitucional de derecho, los derechos
fundamentales, que no son sino los derechos humanos po-
sitivizados, son principios que operan como normas jurí-
dicas supremas. Ellos vinculan directamente a la propia
Administración.
Ciertamente, aceptar la eficacia vinculante directa de
los derechos fundamentales reconocidos en el bloque de
constitucionalidad, tanto en su dimensión individual como
colectiva, gravita fuertemente sobre el principio de juridi-
cidad al que está sometida la Administración.
En ese orden, tanto la raíz del acto administrativo –la
función administrativa–, como la savia que la recorre –el
interés público– y, por cierto, las diferentes piezas que lo
componen, como sus requisitos –ora esenciales, ora acci-
dentales– y sus vicios, el sistema de la invalidez, los ca-
racteres, el régimen de extinción hasta su sistema de im-
pugnación, deben ser reexaminados y depurados desde los
valores y principios en que se sustenta el Estado constitu-
cional social de derecho.
La tarea de adaptar y compatibilizar la estructura del
acto administrativo con la Constitución Nacional –en ines-
cindible interacción con la CADH y la jurisprudencia de
su intérprete último, la Corte IDH– está ínsita en el deber
de sometimiento de la función administrativa al principio
de juridicidad. Es por ello que esa operación se debe ini-
ciar en sede administrativa, esto es, en la etapa de prepa-
ración del acto, antes de su emisión. En esta etapa previa,
el dictamen, como instrumento de juridización de la fun-
ción administrativa, cumple una misión de relevancia in-
discutida puesto que está llamado a encauzar un posible
acto defectuoso dentro del principio de juridicidad vigente
en el Estado constitucional social de derecho.
En definitiva, la tarea de armonización y adaptación del
acto administrativo a las reglas, los principios y valores de
la Constitución convencionalizada(47) se debe realizar, ne-
cesariamente, durante el procedimiento previo de forma-
ción, con anterioridad a su emisión formal y a su revisión
judicial.
3.1.2. En ese marco es dable insistir que los principios
cardinales del Estado constitucional, consustanciados con
el deber jurídico fundamental de proteger y garantizar la
dignidad de la persona y los derechos que le son inheren-
tes, introducen nuevas matrices de interpretación del acto
administrativo(48), tanto durante el procedimiento de pre-
paración del acto como en la etapa posterior de valoración
y control administrativo y judicial de legitimidad. Esos es-
tándares hermenéuticos se proyectan, naturalmente, al
contrato administrativo.
Tales estándares de valoración son: el principio pro ho-
mine: el intérprete debe escoger, dentro de lo que la norma
posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la
persona humana y su dignidad; el principio in dubio pro
ser humano: se debe escoger la norma que ampare de mo-
do amplio los derechos humanos; el principio de no regre-
sividad, como estándar rector en materia de derechos so-
ciales; el principio de proporcionalidad, sobre todo en lo
relativo a los actos administrativos predominantemente
discrecionales; el principio tutela judicial y administrativa
efectivas en tanto garantías fundamentales de utilidad del
procedimiento y proceso administrativo.
La jurisprudencia de los últimos lustros exhibe fallos en
los que se emplean esos estándares de interpretación.
Así, es dable observar que el principio de dignidad hu-
mana, en tanto deber jurídico fundamental de la función
administrativa, en algunos supuestos incide sobre las con-
diciones de selección(49); en otros, limita el ejercicio de la
prerrogativa rescisoria, tanto desde lo sustancial(50) como
desde lo formal(51); en otros más, subordina la legitimidad
de las bases del contrato(52). En el plano procesal, ese
principio basilar abre cauces judiciales directos de protec-
(47) El sintagma pertenece a NÉSTOR SAGÜÉS en De la Constitución
Nacional a la Constitución “convencionalizada”, JA del 9-10-13, pág.
53 y sigs.
(48) En ese sentido véase: PTN, Dictámenes: 276:146, del 2-3-11.
En la misma línea: Dictamen 191, del 1-11-11.
(49) CS, “Gottschau” (sent. del 8-8-06); “Mantecón Valdéz” (sent.
del 12-8-08).
(50) Tal como lo comprueba el reciente fallo dictado por la CS en
“Pérez Ortega, Laura F. c. Honorable Cámara de Diputados de la Na-
ción”, del 21-2-13. En esa causa el Tribunal hizo lugar a la pretensión
impugnatoria postulada contra la resolución del Presidente de la Cámara
de Diputados que revocó la designación de la actora en un cargo de
planta permanente, porque no cumplía el requisito de ser argentina, exi-
gido en el art. 7º, inc. d), ley 22.140, para el ingreso a la Administración
Pública Nacional.
(51) CS, “Schnaidermann” (sent. del 8-4-08).
(52) Tal es pues la doctrina que emana de “Astorga Bracht” (CS, del
14-10-04), según la cual las bases del concurso (o, en su caso, de la licita-
ción) no pueden condicionar la participación del interesado a la renuncia
de la garantía fundamental a la tutela administrativa y judicial efectiva.

ción constitucional(53) y, a la vez, habilita el empleo de
dispositivos de tutela urgente de naturaleza asegurativa
(medidas cautelares)(54) de derechos fundamentales.
3.1.3. La tarea de acomodamiento del régimen de la in-
validez del acto administrativo con las bases actuales del
Estado constitucional nos lleva a tener en cuenta de ante-
mano que, según la LNPA y la doctrina desplegada en tor-
no a ella, es dable verificar que los actos nulos presentan
las diferentes características: i. La Administración tiene el
deber de anular, por sí y ante sí, el acto irregular; ii. La
nulidad de un acto administrativo no puede ser declarada
oficiosamente por un tribunal judicial; iii. Los efectos de
la declaración de nulidad son retroactivos (ex tunc); iv. El
acto irregular no es susceptible de ser saneado; v. La pre-
tensión procesal anulatoria del acto administrativo debe
ser postulada dentro del plazo de caducidad previsto en el
art. 25 de la LNPA y luego de haberse agotado la vía ad-
ministrativa previa; vi. Frente al alegato de una grave ile-
galidad (susceptible de ser sancionada como nulidad abso-
luta), a pedido de parte u oficiosamente, es procedente
disponer la suspensión administrativa de los efectos del
acto (art. 12, LNPA).
3.2. El ejercicio de la potestad revocatoria fundada en
razones de grave ilegitimidad. Alcance, límite y efec-
tos. La anulación del acto irregular
3.2.1. De inicio debemos recordar que frente a la com-
probación de una grave ilegitimidad –consistente en la
inexistencia de uno de los requisitos esenciales previsto en
el art. 7º o en su equivalente funcional, el vicio grave– la
autoridad administrativa competente no tiene opción: debe
declarar, por sí y ante sí, la invalidez –que no es sino la
formalización de la ilegitimidad– del acto y, consiguiente-
mente, disponer su nulidad –que no es sino la expulsión
del acto administrativo del mundo jurídico–, por lo cual
opera de ese modo la ineficacia definitiva del acto admi-
nistrativo. En ese supuesto, la autoridad competente está
obligada a ejercitar la potestad de invalidación del acto
irregular tal como lo establece, de modo expreso, el art.
17, primera parte, de la LNPA.
En este punto la jurisprudencia del Tribunal es categóri-
ca, en tanto sostiene que, frente a la irregularidad del acto
por conllevar un vicio que determina su nulidad absoluta,
resulta en principio legítima la actividad revocatoria de la
propia administración. Y agrega: “Esa facultad –se refiere
a la revocatoria del acto irregular– encuentra suficiente
justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones
el imperio de la juridicidad, comprometida por la existen-
cia de un acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa
razón, carece de la estabilidad propia de los actos regula-
res y no puede generar válidamente derechos subjetivos de
los particulares frente al orden público interesado en la vi-
gencia de la legalidad (doctrina de Fallos: 250:491, consi-
derando 61 y sus citas; 302:545; 314:322)”(55).
En esos casos, la nulidad –por la que se retira un acto
irregular del mundo jurídico– se presenta como una deri-
vación secuencial necesaria de la declaración formal de in-
validez del acto portador de un grave defecto estructural
(ilegitimidad no susceptible de saneamiento). Por su con-
ducto se produce el retiro, la expulsión del acto adminis-
trativo del mundo jurídico (art. 17, LNPA), por lo cual se
produce, como dijimos, la ineficacia definitiva del acto.
En puridad, la anulación del acto administrativo por ra-
zones de ilegitimidad, rectamente entendida, es la secuela
sancionatoria de la declaración de invalidez. Es el dispo-
sitivo técnico a través del cual la función administrativa
singulariza, concreta e individualmente, el genuino some-
timiento al principio cardinal de juridicidad.
Por cierto, el principio cardinal de juridicidad se mani-
fiesta no solo a través del examen de validez del acto, sin-
gular o bilateral, sino también del control de la existencia
del contrato administrativo. Desde este vértice se revisa si
el supuesto vínculo contractual cumple con un requisito
(53) Como el amparo consagrado en el art. 43 de la CN, párrs. 1º y
2º. Así, v.gr., “Astorga Bracht”.
(54) CS, “Salta, Provincia de c. Estado Nacional”, del 1-9-03. Para
evitar las gravísimas e irreparables consecuencias derivadas del incum-
plimiento de lo convenido entre la autoridad nacional y la Provincia de
Salta, el Tribunal le ordenó al Ministerio de Economía, como medida
cautelar positiva, que se le remitieran a la Provincia de Salta los fondos
oportunamente comprometidos para la manutención de procesados o
condenados por la justicia federal alojados en establecimientos carcela-
rios provinciales.
(55) CS, “Astilleros Mestrina c. Estado Nacional - M.E. s/cobro de
sumas de dinero”, consid. 10, del 14-10-10.
Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
legal de forma considerado visceral. La ausencia de ese
requisito constitutivo, en tanto impide que el supuesto
acuerdo nazca a la vida jurídica, da lugar a la inexistencia
de contrato administrativo(56).
3.2.2. Por cierto, el ejercicio de la potestad revocatoria
por razones de ilegitimidad está sujeto a límites legales,
formales y sustanciales, además de los consagrados en la
Ley Fundamental y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos con rango constitucional (art. 75, inc.
22, CN).
La primera limitación surge del propio art. 7º de la LNPA.
La invalidez del acto (que no es sino la formal declara-
ción de su ilegitimidad) se encauza formalmente a través
de otro acto administrativo, puesto que modifica de modo
directo e inmediato la situación jurídica sobre la que ac-
túa. De consiguiente, esta declaración debe reunir todos
los requisitos esenciales de legitimidad establecidos por la
LNPA.
En efecto: el acto administrativo, que por razones de
ilegitimidad extingue otro acto administrativo unilateral o
bilateral (dentro de los cuales hallamos a los contratos ad-
ministrativos), debe emanar de la autoridad competente
–en esta materia, el alcance de los poderes o las facultades
de los órganos que desarrollan la función administrativa se
extiende no solo a lo expresamente consignado en la nor-
ma, sino también a lo implícito e inherente, y deben inter-
pretarse estas dos últimas variables según el principio de
la especialidad–; se debe sustentar en antecedentes de he-
cho, verificados y comprobados, que se encuentren tipifi-
cados en el supuesto de hecho abstractamente selecciona-
do por la norma aplicable y en el derecho aplicable al su-
puesto bajo examen –así, la norma sustantiva sobre la que
reposa el acto debe estar vigente, no puede estar derogada
ni suspendida en su vigencia–; su objeto debe ser jurídica
y fácticamente posible; debe observar el debido procedi-
miento previo a todo acto y, por ende, debe respetar el de-
recho a ser oído del interesado y estar precedido del dicta-
men jurídico proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar de-
rechos subjetivos e intereses legítimos; debe existir moti-
vación suficiente y, por último, el acto debe observar la fi-
nalidad perseguida por las normas que le confieren com-
petencia al órgano emisor, esto es, debe procurar satisfacer
los bienes jurídicos protegidos por el sistema normativo
dentro del cual se encauza el acto.
3.2.3. Ciertamente, el antecedente de hecho –la causa
del acto(57)– que brinda sustento a la rescisión de un acto
o contrato administrativo por razones de ilegitimidad resi-
de en la comprobación de que previo o concomitantemen-
te al nacimiento del vínculo contractual se aloja en él un
defecto grave que lo torna irregular.
En relación con los actos bilaterales, como el contrato,
el catálogo de vicios que tornan irregular y que, a la vez,
justifican su rescisión por ilegitimidad es ciertamente va-
riado(58).
(56) CS, “Lix Klett SAIC v. Biblioteca Nacional - Sec. de Cultura de
la Nación”, consid. 9º y sus citas, del 31-7-12; “Sciammarella, Romeo c.
EN - Ministerio de Educación s/ proceso de conocimiento”, del 4-8-09,
consid. 5º; Fallos: 326:1280 (“Magnarelli”, consid. 5º); 323:3924 (“In-
geniería Omega c. M.C.B.A “, consid. 8º, del 5-12-00); 323:1515 (“Más
Consultores Empresas Sociedad Anónima c. Santiago del Estero, Pro-
vincia de s/cobro de pesos”, del 1-6-00, consid. 7º); entre otros.
(57) El art. 7º, inc. b), de la LNPA –como también el art. 7º, inc. b),
de la LPACABA– exige como condición de validez que una circunstan-
cia fáctica, esto es, un evento de la realidad, particular y concreto, se in-
serte en el supuesto de hecho seleccionado abstractamente por el sistema
normativo aplicable.
(58) Así, los registros jurisprudenciales nacionales permiten compro-
bar que procede la extinción del contrato administrativo cuando: se omi-
te la licitación pública para la celebración del contrato; se verifica un vi-
cio grave del acto que llama a licitación pública por cuanto las bases del
contrato oportunamente aprobadas llevan insertas cláusulas que no res-
petan disposiciones legales vigentes que, en tanto tales, guardan prela-
ción jerárquica sobre los pliegos; el vínculo contractual nace con inob-
servancia del debido procedimiento previo por no habérsele brindado
efectiva participación a un órgano especializado, según lo exige la nor-
ma aplicable; se comprueba que el adjudicatario del contrato, al tiempo
de presentar su oferta, no cumplía con uno de los requisitos esenciales
establecidos por el pliego particular; se verifica que el órgano que sus-
cribió el contrato carece de competencia; el precio del contrato resulta
desproporcionado y, por ende, vulnera la causa, el objeto y la finalidad
del contrato; se comprueba que existió violación de la ley aplicable por
haberse adjudicado la realización de una obra a una empresa cuya pro-
puesta contenía una modificación de importancia con respecto a las ba-
ses licitatorias, la cual, al no haber sido conocida por los otros oferentes,
quebraba el principio de igualdad entre los licitantes; se advierte un vi-
cio grave en el antecedente de derecho y, consecuentemente, en el objeto
del contrato, por cuanto el pliego de condiciones –esto es, la denomina-
da ley del contrato en la que se especifican el objeto del contrato y los
derechos y las obligaciones del licitante, oferente y adjudicatario– pres-
7
3.2.4. Vale puntualizar que si bien desde una perspecti-
va administrativista la omisión de una forma esencial, co-
mo el procedimiento licitatorio, conlleva la nulidad abso-
luta del contrato (art. 14, inc. b], LNPA)(59), el Alto Tribu-
nal, con fundamento en los arts. 975 y 1191 del cód. civil,
sostiene, sin embargo, que la inobservancia de la licitación
pública impacta sobre la existencia misma del contrato(60).
En ese orden, aun cuando un sector doctrinal interpretó
que los fallos del Tribunal citados en la nota consagran la
tesis del contrato administrativo inexistente(61) –sintagma
que guarda paralelismo con una categoría no contemplada
en la LNPA, el acto inexistente–, a nuestro modo de ver, la
doctrina plasmada en esos fallos solo indica que, frente a
la inobservancia de una forma visceral, se debe considerar
que el contrato no alcanzó a nacer, no fue celebrado. Es
decir, en lugar de contrato inexistente –como erróneamen-
te se lo ha interpretado– estamos frente a la inexistencia de
contrato administrativo.
3.2.5. Por aplicación del art. 17 de la LNPA –y de la ju-
risprudencia labrada en torno a esa norma en concurrencia
con el art. 18–, el ejercicio de la potestad anulatoria exhibe
una importante modulación cuando se presenta un acto
administrativo –unilateral o bilateral– que esté firme y
consentido, hubiera generado derechos subjetivos que se
estén cumpliendo y el interesado no tuviera conocimiento
del vicio(62).
Frente a esa situación, la Administración se encuentra
excepcionalmente limitada para ejercer la potestad revoca-
toria y extinguir, por sí y ante sí, el acto administrativo por
razones de ilegitimidad.
De este modo, la estabilidad del acto administrativo,
que es una garantía propia y consustancial a los actos ad-
ministrativos regulares –conforme lo establece el art. 18
de la LNPA y lo reconoció la CS durante la primera mitad
del siglo XX en el caso “Carman de Cantón”(63)–, se ex-
tiende a un elenco acotado de actos irregulares.
Sin embargo, ese excepcional impedimento al ejercicio
de la potestad anulatoria del acto irregular firme y consen-
tido, generador de derechos subjetivos que se estuvieran
cumpliendo, se lo debe interpretar restrictivamente.
cinde o se contrapone a normas jerárquicamente superiores, como la ley
o la propia Constitución.
Para ampliar, véase nuestro trabajo Extinción del contrato adminis-
trativo: la rescisión por razones de ilegitimidad (en prensa).
(59) Fallos: 310:2280 (“Stamei S.R.L. c. UBA”, consid. 6º, del 17-
11-87).
(60) CS, “Lix Klett SAIC c. Biblioteca Nacional - Sec. de Cultura de
la Nación”, consid. 9º y sus citas, del 31-7-12; “Sciammarella, Romeo c.
EN - Ministerio de Educación s/proceso de conocimiento”, del 4-8-09,
consid. 5º; Fallos: 323:1515 (“Más Consultores Empresas Sociedad
Anónima c. Santiago del Estero, Provincia de s/cobro de pesos”, del 1-6-
00, consid. 7º); 323:3924 (“Ingeniería Omega c. M.C.B.A “, consid. 8º,
del 5-12-00); 326:1280 (“Magnarelli”, consid. 5º) entre otros.
Los fallos citados en el párrafo anterior dan cuenta de que “la prueba
de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vin-
culada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccio-
nado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para su
conclusión dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito
esencial de su existencia” (énfasis agregado). Y luego agrega: “...los
contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán
probados si no estuvieren en la forma prescripta (conf. arts. 975 y 1191,
cód. civil...)”.
(61) V. ÁBALOS GOROSTIAGA, RAÚL, El contrato administrativo ine-
xistente. Precisiones sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, JA, del 1-12-10.
(62) La casuística en torno al conocimiento del vicio es variada.
En algunas ocasiones el conocimiento del vicio aparece asociado a la
connivencia dolosa, considerándose insuficiente el mero conocimiento
del defecto por parte del particular. También ha señalado que el conoci-
miento del vicio no puede derivarse de la presunción general del conoci-
miento del derecho. En otras ocasiones el conocimiento del vicio se re-
fiere a la ausencia de buena fe pero también como mala fe: basta pues
que el interesado haya advertido su existencia y no se lo hubiese comu-
nicado a la Administración para tenerlo por conocido. Se ha sostenido
también que la entidad del vicio no puede generar la fundada invocación
de su desconocimiento. La alta especialización de los particulares admi-
nistrados, se ha dicho, es un indicio razonable que permite inferir el co-
nocimiento del vicio. Algunos precedentes administrativos aluden tam-
bién a que no es necesaria la mala fe: aun cuando el interesado pudo no
haber obrado de mala fe, ello no impide la revocación acto administrati-
vo ya que solo basta que el beneficiario hubiera tenido conocimiento del
vicio (conf. RODRÍGUEZ, MARÍA J., La aplicación de la LNPA a los con-
tratos administrativos, en Procedimiento Administrativo, Buenos Aires,
La Ley, 2012, t. II, págs. 110/111).
En nuestra opinión, conocimiento del vicio no puede ser confundido
con coparticipación activa del particular en la provocación del vicio.
Conocimiento del vicio alude, en cambio, a que la situación de quien
hubiese advertido efectivamente que el acto administrativo padece un
defecto estructural –lo haya comunicado o no– o que, según las particu-
lares circunstancias de persona, modo, tiempo y lugar, hubiese podido
percibir el vicio.
(63) Fallos: 175:368.
 8 Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
En ese entendimiento, el Tribunal, en reiterados prece-
dentes, sostiene que “la limitación impuesta por el art. 17
in fine, de la ley 19.549, en cuanto constituye una excep-
ción a la potestad revocatoria de la administración, esta-
blecida como principio general en la primera parte de su
texto, debe ser interpretada con carácter estricto toda vez
que su aplicación acarrea la subsistencia en el mundo jurí-
dico de un acto viciado de nulidad absoluta hasta tanto se
produzca la declaración judicial pertinente (Fallos:
304:898; 305:2170; 314:322)”(64).
Una de las variables que se ha empleado para interpre-
tar restrictivamente el art. 17, in fine, de la LNPA ha con-
sistido en trasladar de las excepciones a la estabilidad del
acto regular –entre ellas, el conocimiento del vicio– al ac-
to irregular que está firme y consentido y que ha generado
derechos subjetivos que están en vías de cumplimiento
(art. 17 in fine)(65).
Ciertamente, la situación excepcional limitativa de la
potestad anulatoria que se consagra en el art. 17, in fine, de
la LNPA, en modo alguno priva a la autoridad administra-
tiva de demandar judicialmente la nulidad del contrato.
Antes bien, la preservación y, en su caso, el restableci-
miento de los valores y bienes jurídicos que protege el
principio de juridicidad en el Estado constitucional vigen-
te en la República –lesionados por el acto administrativo
irregular que se pretende invalidar– impera a la Adminis-
tración, previa verificación de la ilegalidad del acto, a for-
malizar la declaración de lesividad al interés público y, en
congruencia con ella, la constriñe a demandar judicial-
mente la nulidad del acto o contrato irregular.
El deber jurídico de postular en sede judicial la preten-
sión anulatoria adquiere aún mayor intensidad cuando el
interés público comprometido se sustenta, de manera di-
recta, en el deber jurídico fundamental de proteger y ase-
gurar, en el ámbito de la función administrativa, el princi-
pio de dignidad humana y los derechos fundamentales que
le son inherentes.
Frente al acto administrativo irregular –que, en tanto
tal, es portador de una grave e insanable ilegitimidad–, do-
tado de la estabilidad excepcional que le confiere el art. 17
de la LNPA, in fine, la Administración está legalmente ha-
bilitada, además, para utilizar –previa o coetáneamente
con la postulación de la pretensión judicial de nulidad– los
mecanismos de tutela urgente del interés público, ora en
sede administrativa (art. 12, LNPA), ora en sede judicial
(art. 16, ley 26.854).
En ese entendimiento, a la Administración se le abren
diferentes opciones.
En sede administrativa, se podrá disponer, por sí y jun-
tamente con la declaración de lesividad, la suspensión
provisional de los efectos del acto, según lo habilita el art.
12 de la LNPA. En este supuesto, el acto de suspensión
tiene por finalidad típica evitar la consumación de nuevos
y más graves daños a los bienes jurídicos que, en cada ca-
so, tutela el interés público. La suspensión de los efectos
de un acto irregular es un acto administrativo y, por ende,
debe reunir todos los requisitos esenciales previstos en el
art. 7º. Solamente comprobadas circunstancias de urgen-
cia impostergable autorizan la paralización sin más y de
modo inmediato de los efectos de un acto. En tal caso la
suspensión administrativa será interina y se extenderá co-
mo tal –esto es, como suspensión interina– por un lapso
breve, hasta tanto se satisfagan las formas esenciales com-
prometidas por las aludidas circunstancias de urgencia im-
postergable.
Como dijimos, la suspensión en sede administrativa es
particularmente aconsejable cuando el acto administrativo
–o contrato– grave e insanablemente ilegítimo lesiona de
modo actual o inminente los compromisos jurídicos funda-
mentales –negativos o positivos; individuales o colectivos–
que garantizan los derechos humanos reconocidos en el
(64) CS, “Astilleros Mestrina c. Estado Nacional - M.E. s/cobro de
sumas de dinero”, consid. 11, del 14-10-10.
(65) En Fallos: 321:169 (“Almagro”) la CS sostuvo: “que las excep-
ciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular
previstas en el art. 18 –entre ellas, el conocimiento del vicio por el inte-
resado– son igualmente aplicables al supuesto contemplado en el art. 17,
primera parte. De lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta gozaría
de mayor estabilidad que el regular, lo cual no constituye una solución
razonable ni valiosa. Una inteligencia meramente literal y aislada de las
normas antes indicadas llevaría a la conclusión de que habría más rigor
para revocar un acto nulo que uno regular cuya situación es considerada
por la ley como menos grave”.
Esa doctrina fue reiterada en Fallos: 326:3700 (“El Rincón de los Ar-
tistas”).
bloque de constitucionalidad. En tales supuestos, el valor
de los bienes en juego presupone una situación de urgencia
que la función administrativa deberá atender de manera in-
mediata a través de los cauces formales de protección ad-
ministrativa que resulten idóneos y adecuados.
El alcance temporal de la paralización de los efectos del
acto –o del contrato– en sede administrativa, en los térmi-
nos previstos en el art. 12 de la LNPA, es limitado. Está
sujeto a un plazo razonable. La valoración del plazo razo-
nable, en tanto concepto jurídico indeterminado –sobre el
que se ha expedido la CS en materia cautelar(66) y como
requisito asociado a la garantía fundamental de la tutela
administrativa efectiva(67)–, exigirá ponderar, como míni-
mo, la concreta finalidad de interés público que por él se
pretenda alcanzar, el valor de los bienes jurídicos en juego
y la suficiencia en relación con los trámites que, de ordina-
rio, requiere la Administración, actuando diligentemente
para acoplar la suspensión de los efectos del acto en sede
administrativa con la protección urgente del interés públi-
co en sede judicial.
Exista o no suspensión previa en sede administrativa,
en sede judicial la Administración podrá postular una pre-
tensión cautelar autónoma –que algunos denominan medi-
da anticipada– con anterioridad a la iniciación del juicio
de lesividad. En este caso se deberán reunir los requisitos
consagrados en el art. 16 de la ley 26.854(68).
Naturalmente, la Administración también podrá solici-
tar la medida cautelar, con arreglo a los recaudos estable-
cidos en la norma procesal vigente, de manera simultá-
nea(69) a la interposición de la demanda de nulidad del
contrato administrativo.
3.2.6. Ciertamente, nada impide que la Administración
encauce el pedido judicial de nulidad por vía de reconven-
ción cuando, v.gr., el particular hubiera postulado una pre-
tensión procesal tendente a lograr cumplimiento del acto o
contrato.
La jurisprudencia del fuero especializado admite que la
Administración pida la nulidad de un acto administrativo
como defensa, esto es, en ocasión de responder la deman-
da de cumplimiento de las obligaciones nacidas de un acto
irregular(70).
Claro está, ya sea que se postule una pretensión anula-
toria mediante reconvención o que se oponga la nulidad
del acto como defensa, en ambos supuestos deberá constar
la voluntad del órgano competente de instar la nulidad del
acto unilateral o bilateral. Ello es así pues el abogado esta-
tal carece de atribuciones y facultades para disponer por sí
la nulidad de ese acto o contrato.
3.2.7. En algunos casos, sin embargo, la jurisprudencia
del fuero especializado ha interpretado el art. 17, in fine,
de la LNPA con un alcance diferente.
Al respecto se ha sostenido que frente a un acto grave-
mente viciado en un elemento esencial, la declaración de
nulidad del acto que lo revoca por omisión de iniciar la co-
rrespondiente acción de lesividad configura un “criterio
formalista” que, en definitiva, no produce beneficio algu-
no para el actor más que postergar la resolución final del
conflicto(71).
Esta particular interpretación sustancialista del art. 17,
in fine, de la LNPA adquiere relevancia sobre todo cuando
(66) CS, “Grupo Clarín”, resoluciones del 5-10-10 y 22-5-12.
(67) Fallos: 335:1126 (“Lociser”) y, más recientemente, “Bonder Aa-
ron” y sus citas, sentencia del 19-11-13.
(68) “Art. 16. El Estado nacional y sus entes descentralizados podrán
solicitar la protección cautelar en cualquier clase de proceso, siempre
que concurran las siguientes circunstancias:
1. Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés públi-
co, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; 2. Verosimili-
tud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; 3. Ido-
neidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal”.
(69) En “E.N. - Gendarmería Nacional - licitación 3/01 c. Polígono
El Centinela S.A. s/contrato administrativo”, del 27-4-06, la sala IV de
la CNCont.-adm. Fed., entendió que correspondía hacer lugar a la medi-
da cautelar suspensiva de los efectos de un contrato de concesión de uso
de un inmueble, cuya declaración de nulidad fue pedida por el Estado
actor mediante la acción de lesividad, juntamente con la restitución in-
mediata del inmueble a la parte actora, hasta tanto recaiga sentencia de-
finitiva. El tribunal de alzada tuvo en cuenta que las irregularidades en la
contratación otorgaban suficiente verosimilitud al derecho invocado por
la demandante. En cuanto al peligro en la demora, se tuvo en cuenta que
el daño que, con la cautelar solicitada, se quería evitar era el incremento
de una posterior indemnización por daños y perjuicios al contratante por
haber continuado en la posesión del inmueble y explotación del predio,
realizando aún mayores inversiones.
(70) CNCont.-adm. Fed., sala III, “Pantaleoni de Valitutto, Pierina y
otros c. E.N. Entel residual”, del 11-2-10.
(71) CNCont.-adm. Fed., sala IV, “Peña Onganía”, consid. VII, del
26-3-09.
el acto o el contrato público que se pretende invalidar po-
ne en juego la dimensión individual o colectiva de los de-
rechos fundamentales.
3.2.8. Si bien existen autorizadas opiniones que le asig-
nan a la declaración de lesividad el carácter de acto admi-
nistrativo(72), no coincidimos con esa calificación.
A nuestro juicio, la declaración de lesividad (o la mani-
festación de la autoridad competente que se le equipare)
no es, técnicamente, un acto administrativo. Si bien sobre
este punto existen posiciones divergentes, como ya diji-
mos, de nuestro lado consideramos que la mentada decla-
ración –a diferencia del acto que en sede administrativa
anula, por sí y ante sí, un acto irregular de conformidad
con el art. 17 de la LNPA, o de aquel otro que suspende
los efectos en sede administrativa con arreglo al art. 12 de
la LNPA– no modifica por sí misma, de manera directa e
inmediata, la situación jurídica del particular.
3.2.9. Por cierto, si no hay prestaciones que se estén
cumpliendo, la Administración estará habilitada para ejer-
citar, por sí y ante sí, las facultades anulatorias(73) en sede
administrativa. La ausencia de prestaciones en cumpli-
miento impide que se configure la situación excepcional
que prevé el art. 17, in fine, de la LNPA.
3.2.10. Claro está, aun cuando el acto administrativo
irregular, firme y consentido hubiese generado derechos
subjetivos que están en curso de cumplimiento, la Admi-
nistración igualmente estará en condiciones de ejercitar la
potestad revocatoria si se determina que existió conoci-
miento del vicio por el particular(74).
3.2.11. Por cierto, frente al acto que extingue el acto ad-
ministrativo por razones de ilegitimidad, al particular le
asiste la facultad de impugnar administrativa y judicial-
mente esa decisión (arts. 23, 25 y concs., LNPA). Asimis-
mo, el cocontratante estará facultado para solicitar la sus-
pensión de los efectos del acto tanto en sede administrati-
va –art. 12, LNPA– como en sede judicial. Los requisitos
de procedencia de la suspensión judicial del acto –ya sea
que se encuentre pendiente el agotamiento de la vía o el
Estado hubiera ya adquirido la condición de ente enjuicia-
ble– están consagrados en el art. 13.1 de la ley 26.854(75).
(72) Dictamen Procuración General en “AFIP-DGI s/solicitud revo-
cación de Acto Administrativo - Acción de lesividad”, del 11-10-11.
(73) CS, “Astilleros Mestrina c. Estado Nacional - M.E. s/cobro de
sumas de dinero”, consid. 12, del 14-10-10.
En igual sentido: Fallos: 326:3700 (“El Rincón de los Artistas”, con-
sid. 20); “Miragaya, Marcelo H. c. Comité Federal de Radiodifusión
s/amparo ley 16.986”, del 25-3-03.
(74) En cuestiones contractuales la PTN sostiene que no haber obra-
do de mala fe no impide la revocación del acto administrativo, ya que
sólo basta para que esta medida proceda para que el beneficiario hubiera
tenido conocimiento del vicio (Dictámenes: 249:447; 237:512). En el
mismo sentido, ver Dictámenes: 261:26.
También, en el marco de un contrato administrativo, la PTN en Dic-
támenes: 277:196 entendió que la entidad del vicio acreditado no podría
generar una invocación fundada de desconocimiento por parte de la ad-
judicataria, tornándose aplicable, entonces, la excepción a la irrevocabi-
lidad de los actos regulares prevista en el art. 18 de esa ley, tal como lo
ha aceptado antes de ahora este organismo asesor (Dictámenes: 170:155;
184:36).
En lo relativo al contrato de empleo público, la PTN entiende que, si
el vicio de ilegitimidad de un acto surge de la simple confrontación con
una norma superior y con el ordenamiento jurídico en general, no es po-
sible alegar desconocimiento del vicio por parte de interesados que son
personas altamente especializadas en los aspectos concernientes a la Ad-
ministración Pública nacional, con funciones de asesoramiento a los
funcionarios políticos y con entendimiento y conocimiento de las cues-
tiones que se ventilaban en las actuaciones (Dictámenes: 268:172).
La doctrina de la PTN registra dictámenes en los que se ha sostenido
que, tratándose de un vicio de ilegitimidad, no basta el mero conoci-
miento de este por parte del administrado para que quede configurada tal
excepción que habilita a la Administración a revocar un acto viciado que
ha generado derechos subjetivos: se requiere específicamente conniven-
cia dolosa entre el funcionario y el particular con relación a la emisión
del acto de cuya revocación se trata (v. Dictámenes: 195:49 y sus citas).
Esta posición –que exige connivencia dolosa para tener por configu-
rado el conocimiento del vicio–, si bien ha sido abandonada en la actua-
lidad, presenta, sin embargo, modulaciones cuando se refiere a derechos
de naturaleza alimentaria. En ese ámbito, el Órgano Asesor sostuvo que
el conocimiento del vicio debe ser fehacientemente acreditado. Y agre-
gó: “no puede colegirse que la mera existencia del vicio de derecho haga
presumir su conocimiento por parte del particular beneficiado” (Dictá-
menes: 259:11).
(75) El art. 13 de la ley 26.854 establece, en lo pertinente, lo siguien-
te: “1. La suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto
general o particular podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concu-
rran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumaria-
mente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, oca-
sionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) La verosi-
militud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por
existir indicios serios y graves al respecto; d) La no afectación del inte-
rés público; e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no
produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles”.

La pretensión judicial de suspensión de los efectos del
acto mientras está en trámite el procedimiento administra-
tivo impugnatorio se encuentra sujeta a un importante re-
quisito de admisibilidad: la petición previa en sede admi-
nistrativa. En efecto: según lo entiende la jurisprudencia, y
lo refleja el art. 13.2 de la ley 26.854, el pedido de suspen-
sión judicial de un acto particular, mientras está pendiente
el agotamiento de la vía administrativa, sólo será admisi-
ble si el particular demuestra que ha solicitado la suspen-
sión de los efectos del acto ante la Administración y que la
decisión de esta fue adversa a su petición, o que han trans-
currido cinco (5) días desde la presentación de la solicitud
sin que esta hubiera sido respondida. Ello no impide, sin
embargo, que –de acuerdo con el estándar teleológico es-
tablecido en el art. 3º de la ley 26.854– el particular solici-
te judicialmente una medida provisionalísima de suspen-
sión del acto administrativo de gravamen. Ello hasta tanto
la Administración se expida finalmente en relación al pe-
dido de suspensión.
3.3. Las potestades del juez para declarar de oficio la
invalidez de un acto administrativo
3.3.1. Como vimos, durante más de sesenta años la doc-
trina de “Ganadera Los Lagos”, que denegaba el control
oficioso de los actos estatales, mantuvo vigencia en el de-
recho público. Ese criterio jurisprudencial, al que la CS
calificó de “aditamento pretoriano”, se proyectó no solo
frente a leyes y reglamentos sino también en relación con
los actos administrativos. En ese pronunciamiento el Tri-
bunal sostuvo que la atribución prevista en el art. 1047 del
cód. civil, por la cual los jueces están legalmente habilita-
dos para declarar sin petición de parte la nulidad de un ac-
to jurídico que padece una nulidad absoluta y manifiesta,
no se proyecta a la teoría del acto administrativo.
Es por ello que, desde la perspectiva civilista, los actos
administrativos que carecían de un requisito esencial –ca-
pacidad o competencia; objeto y forma o procedimiento–
resultaban anulables –y no nulos– de nulidad absoluta. Se-
gún este criterio, la presunción de legitimidad que caracte-
riza a este tipo de actuación formal impedía considerar la
presencia de una nulidad manifiesta. Por ende, por más
gravedad que el vicio del acto pudiera exhibir en algún re-
quisito esencial, aquel debía ser investigado. De ese modo,
la construcción dogmática del Tribunal, en 1941, descarta-
ba la aplicación del art. 1047 del cód. civil pues, si la con-
currencia del vicio requería investigación, ello significaba
que el defecto no era ostensible. Y, si el vicio del acto no
es manifiesto, faltaba el presupuesto de hecho que habili-
taba al juez a declarar la nulidad sin petición de parte.
En resumen: con anterioridad a “Ganadera Los Lagos”,
el régimen de las nulidades establecido en el Código Civil
se aplicaba de manera directa. En “Ganadera Los Lagos”,
de 1941, la CS limita la proyección de las reglas de invali-
dez del acto jurídico sobre los actos estatales. Si bien ad-
mite la aplicación del régimen de nulidades del Código Ci-
vil establece, sin embargo, modulaciones: las reglas del
Código Civil se habrán de aplicar al acto administrativo de
manera analógica, esto es con las discriminaciones im-
puestas por la naturaleza propia de lo que constituye la
sustancia del derecho administrativo. En esta materia in-
troduce una variación importante: la inaplicación del art.
1047 en el derecho administrativo. En 1972, la LNPA esta-
bleció un régimen de invalidez específico para los actos
administrativos. Si bien a partir de la sanción de la ley
19.549 la aplicación analógica de las normas civiles relati-
vas al acto administrativo deviene innecesaria(76) e impro-
cedente, vale puntualizar, sin embargo, que ninguna previ-
sión normativa de la LNPA faculta a los jueces a declarar
oficiosamente la invalidez de un acto administrativo porta-
dor de un vicio grave y ostensible.
A partir de 2001, en “Mill de Pereyra”, la CS realiza un
cambio en su doctrina refractaria al control oficioso de
constitucionalidad. Esta posición, que admite el control de
oficio de normas legales y reglamentarias, se sustenta en
“el deber de mantener la supremacía de la Constitución
aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor ran-
go, vale decir, la constitucional, desechando la de rango
inferior”, se consolida en los fallos “Banco Comercial de
Finanzas” (2004), “Lapadú” (2004) y “Rodríguez Perey-
ra” (2012) y, recientemente, se reafirma con limitaciones
en “Mansilla” (2014).
(76) Conf. doctrina CS, “OCA S.A. Organización Coordinadora Ar-
gentina c. Secretaría de Inteligencia de Estado”, del 17-2-98.
Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
3.3.2. La jurisprudencia labrada por la CS sobre el con-
trol de constitucionalidad de oficio se completa, a su vez,
con aquella otra que le asigna al juez el deber de controlar,
aun de oficio, la compatibilidad de las normas del derecho
interno con respecto a la CADH y a la jurisprudencia que
emana de la Corte IDH.
En efecto:
(i) Alineada con la doctrina labrada por la Corte IDH
en “Almonacid Arellano”(77), la CS sostuvo en “Mazzeo”
que “el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘con-
trol de convencionalidad’ entre las normas jurídicas inter-
nas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el trata-
do, sino también la interpretación que del mismo ha he-
cho la Corte Interamericana, intérprete última de la Con-
vención Americana...”(78).
Sin embargo, con anterioridad a la reforma constitucio-
nal de 1994, el Tribunal ya había señalado que la interpre-
tación de la CADH se debe guiar por la jurisprudencia de
la Corte IDH(79).
En esa dirección, la CS destacó luego que la jurispru-
dencia de los tribunales internacionales competentes para
interpretar y aplicar la CADH debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medi-
da en que el Estado argentino reconoció la competencia de
la Corte Interamericana para conocer en todos los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana (confr. arts. 75, CN; 62 y 64, Convención
Americana y 2º, ley 23.054)(80).
Tiempo después el Alto Tribunal afirmó que la jurispru-
dencia de la Corte IDH, así como las directivas de la Co-
misión Interamericana constituyen una imprescindible
pauta de interpretación de los deberes y las obligaciones
derivadas de la CADH(81).
En “Videla”(82), además de ratificar la vigencia del es-
tándar de control introducido en “Mazzeo”, el Alto Tribu-
nal argentino puntualizó que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana es una “insoslayable pauta de interpreta-
ción para los poderes constituidos argentinos en el ámbito
de su competencia”.
Ciertamente, a partir de “Mazzeo” la CS introduce en
el orden local una técnica formal de control llamada a
compatibilizar el orden jurídico interno con la CADH.
Según se desprende de ese decisorio –y del que lo prece-
de en el orden supranacional (“Almonacid Arellano”)–
los términos de la comparación no se refieren solamente a
las previsiones normativas que conforman la CADH;
abarca también a la interpretación que de ella realiza la
Corte IDH.
(ii) La doctrina del caso “Mazzeo” –reiterada tres años
después en “Videla”– impacta directamente sobre los ór-
ganos que desarrollan la función judicial.
Sin embargo, no podemos ignorar que la consagración
jurisprudencial de esta técnica de control se proyecta sobre
las demás funciones del Estado. Recuérdese que, según
sostuvo el Tribunal, la jurisprudencia de la Corte IDH es
una “insoslayable pauta de interpretación para los poderes
constituidos argentinos en el ámbito de su competencia”.
De allí que la doctrina de la Corte IDH se proyecta im-
plícitamente sobre las funciones legislativa y administra-
tiva.
(iii) Desde este vértice es claro que la Administración,
cuando dicta actos y reglamentos como también al mo-
mento de ponerlos en práctica, está obligada a tener en
cuenta no solo las normas supranacionales sino la interpre-
tación que de ellas ha realizado la Corte IDH.
En efecto: la CADH y la hermenéutica que de ella reali-
za la Corte IDH obligan no solo al Poder Judicial sino
también a los propios órganos que despliegan la función
administrativa. Estos están obligados a interpretar los an-
tecedentes de hecho y derecho y discurrir los procedimien-
tos según esas directrices. Por cierto, este deber de con-
gruencia y adaptación de la función administrativa con la
CADH y con la interpretación que de ella realiza la Corte
IDH no solo opera en el plano de la actividad formalizada
de la Administración; ella también irradia su fuerza vincu-
(77) Corte IDH, “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, parág. 124,
del 26-9-06.
(78) CS, “Mazzeo”, consid. 21, del 13-7-07, JA 2007-III-573.
(79) Fallos: 315:1492 (“Ekmekdjian”), consid. 21.
(80) Fallos: 318:514 (“Giroldi”), consid. 11, del 7-4-95.
(81) Fallos: 328:2056 (“Simón”), consid. 17, del 14-6-05.
(82) Fallos: 333:1657.
9
lante en relación con las conductas que efectivamente ma-
terializan esa actividad.
Es por ello que la doctrina judicial que admite el con-
trol oficioso de constitucionalidad y de convencionalidad
no puede ser ignorada por el derecho administrativo.
Si aceptamos que en el Estado constitucional de dere-
cho el derecho administrativo no es sino derecho constitu-
cional concretizado, resulta evidente que todo cuanto
acontezca en el derecho constitucional, procesal constitu-
cional e internacional de los derechos humanos se proyec-
ta sobre el derecho administrativo. Por cierto, la interac-
ción es recíproca.
3.3.3. A partir de los criterios jurisprudenciales que ha-
bilitan el control de constitucionalidad y convencionalidad
de oficio, cabe interrogarnos sobre cuál es el alcance y la
proyección que ese mecanismo procesal ejerce sobre el ac-
to y el procedimiento administrativo.
Desde la atalaya que brindan los principios del Estado
constitucional contemporáneo, no cabe duda de que el
control constitucional y convencional de oficio se proyec-
ta sobre el régimen de la invalidez del acto administrativo.
Sin embargo, estimamos que ese mecanismo de control
gravita sobre aquellos actos administrativos que compro-
meten, de modo directo y concreto, la supremacía de la
Constitución convencionalizada.
Concretamente, la doctrina jurisprudencial del control
oficioso de constitucionalidad y convencionalidad se pro-
yecta sobre los actos administrativos portadores de un vi-
cio grave y manifiesto que lesionan de manera incontesta-
ble y palmaria algún derecho fundamental reconocido en
la Constitución y en los instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos.
Ello es así pues si el control oficioso de constitucionali-
dad y convencionalidad, en la doctrina de la CS y de la
Corte IDH, respectivamente, está llamado a restablecer la
supremacía de la Constitución y de la CADH, es evidente
que la proyección jurídico-procesal que corresponde atri-
buirle en el ámbito del derecho administrativo debe estar
direccionada hacia esos mismos fines. De allí que el alcan-
ce de esa facultad jurisdiccional, en relación con los actos
administrativos, opera solo en aquellos “casos” judiciales
en los que enjuicien actos administrativos gravemente ile-
gítimos que lesionan de modo ostensible e indubitable la
sustancia constitucional de los derechos fundamentales
–esto es el núcleo duro, el contenido esencial e intocable
del derecho fundamental– reconocidos por el bloque de
constitucionalidad argentino.
3.3.4. Una aclaración. En lo relativo al acto administra-
tivo, se hace necesario distinguir el control oficioso de le-
gitimidad de un acto que, en el marco de una causa judi-
cial, no ha sido impugnado por una de las partes en litigio
del control de oficio de un elemento esencial de un acto
que sí ha sido atacado. Concretamente: una cosa es decla-
rar, sin petición de parte, la invalidez de un acto adminis-
trativo y otra diferente es declarar la invalidez del acto ad-
ministrativo impugnado con fundamento en un vicio grave
en un elemento esencial diferente del cuestionado. Estima-
mos que solo en el primer supuesto habrá control oficioso
de legitimidad de un acto administrativo.
3.3.5. El control de oficio de los actos administrativos
tiene alcance diferente según se lo extraiga del art. 1047
del cód. civil –o de la norma que lo sustituya, como v.gr.
el art. 387 del Proyecto de Código Civil y Comercial
Unificado aprobado por el Senado en 2013– o directa-
mente de la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal
que admite el control constitucional y convencional de
oficio.
En este orden, entendemos que la posición que se debe
afirmar, teniendo en cuenta la finalidad purificadora que
inspira el control oficioso de constitucionalidad y conven-
cionalidad de los actos estatales, es la segunda.
En este entendimiento, el control de oficio de legitimi-
dad del acto administrativo solo podrá operar en aquellos
singulares “casos, causas o controversias judiciales en que
se verifique la existencia de actos administrativos –en sen-
tido lato– que además de ser portadores de vicios o defec-
tos graves en sus requisitos esenciales –conforme arts. 7º y
14, LNPA– resultan ostensiblemente lesivos de los dere-
chos fundamentales que reconoce el bloque de constitu-
cionalidad”.
En definitiva: en “Rodríguez Pereyra” la CS ratifica el
derrotero iniciado en 1984 –disidencia de Belluscio y Fayt
en “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50”– y, a la vez,
consolida la doctrina jurisprudencial labrada en “Mill de
10 Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
Pereyra”, “Banco Comercial de Finanzas” y “Lapadú”.
Por cierto, ese pronunciamiento cierra el ciclo de la doctri-
na labrada por el propio Tribunal en “Ganadera Los La-
gos” (1941), que consideraba al control de oficio de los
actos legislativos y de la administración una amenaza al
equilibrio de los poderes.
No cabe duda, entonces, de que, en manos de una judi-
catura prudente, independiente e imparcial, la facultad de
controlar oficiosamente la validez constitucional y con-
vencional de leyes y reglamentos se presenta como un for-
midable instrumento al servicio de la purificación del
mundo jurídico en tanto y en cuanto ese mecanismo está
llamado a evitar la consumación de perjuicios concretos
sobre las relaciones jurídicas que nacen al amparo de la
Constitución y de la CADH.
Ciertamente, en el Estado constitucional de derecho
contemporáneo las trasformaciones de las reglas clásicas
del control de constitucionalidad influyen y se proyectan
sobre el régimen de la función administrativa, en general,
y en la estructura funcional del acto y del procedimiento
administrativo, en particular. De allí que no podemos
desconocer la gravitación práctica del control constitucio-
nal y convencional de oficio sobre el sistema de la invali-
dez del acto administrativo. En ese orden, estimamos que
esa técnica del derecho procesal constitucional se extien-
de, con los mismos fines –defender la supremacía de la
Constitución convencionalizada– al proceso administrati-
vo cuando, en el marco de una causa contencioso-admi-
nistrativa o contencioso-constitucional amparista, se pre-
sente un acto administrativo gravemente ilegal que produ-
ce una lesión directa, concreta y ostensible sobre una
relación de utilidad garantizada por un derecho funda-
mental reconocido en el bloque de constitucionalidad, y
la declaración de oficio sea la única manera de remediar
ese gravamen.
Sin embargo, esa tarea de purificación jurídica queda-
ría incompleta y a mitad de camino si mediante ese meca-
nismo procesal –llamado a resguardar la supremacía
constitucional y convencional– se prescindiera no solo
del principio procesal de congruencia(83) sino también de
la audiencia previa. En ese entendimiento creemos ade-
cuado insistir en que el tribunal, antes de realizar el con-
trol de oficio del acto administrativo, debe asegurar la ga-
rantía de defensa (art. 18, CN) de quien pudiera verse
afectado por la declaración de inconstitucionalidad o in-
convencionalidad.
3.4. Efectos de la declaración de nulidad. Modulaciones
a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad
de un acto administrativo
Ya desde tiempos pretéritos(84) la CS valoró que la con-
secuencia de la nulidad de los efectos de la declaración de
nulidad de un acto o contrato administrativo tiene carácter
retroactivo, en tanto se hace volver las cosas a su estado
anterior. Como puntualizamos, la doctrina más autorizada
señala que la declaración de nulidad del acto administrati-
vo produce efectos ex tunc.
Sin embargo, no podemos desconocer que el alcance de
los efectos de la extinción por razones de ilegitimidad su-
fre modulaciones según la buena o mala fe del beneficiario
del acto y de acuerdo a la naturaleza de los bienes jurídi-
cos en juego.
Dentro del catálogo de consecuencias jurídicas que se
derivan de la declaración de nulidad de un acto adminis-
trativo, la retroactividad se presenta como regla que, si
bien no está consagrada expresamente en la LNPA, se la
extrae analógicamente del régimen de los actos jurídicos.
En efecto: en el derecho privado, el art. 1050 del cód.
civil establece que la nulidad vuelve las cosas al mismo o
igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. El
art. 390 del Proyecto de Código Civil y Comercial Unifi-
cado remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso en 2012
establece, en un sentido similar que “[l]a nulidad pronun-
ciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en
(83) CS, “Mansilla”, del 6-3-14. Allí la CS revocó la sentencia que
había declarado oficiosamente la inconstitucionalidad de una norma por
considerar que “la alzada ha venido a conceder algo que el propio inte-
resado había resignado”. En tal sentido, el Alto Tribunal sostuvo que al
actuar de ese modo la Cámara había traspuesto el campo de actuación
que le es propio “sustituyéndose en la voluntad de una de las partes,
con la consecuente alteración del balance procesal, en detrimento de la
contraria”.
(84) Así, vale por caso recordar lo decidido en la causa “Constructo-
ra Schmidt” de 1937 (Fallos: 179:249, consid. V).
que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las
partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas
restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la
buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dis-
puesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro
Cuarto”.
Ciertamente, el carácter retroactivo que se predica con
respecto a la declaración de nulidad (administrativa[85] o
judicial) tiene su lógica: la presencia de vicios o defectos
graves originarios, concomitantes al nacimiento del acto,
traen aparejadas también consecuencias iniciales.
Desde esta atalaya, y según lo establece el art. 1052 del
cód. civil, la declaración de nulidad del acto jurídico obli-
ga a las partes a restituir mutuamente lo que han recibido o
percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado.
Desde antiguo la CS ha sabido aplicar esta regla con rela-
ción a los actos administrativos.
Ahora bien, la rigurosidad de esta regla se ve atempera-
da en aquellos supuestos en que esté probado que el parti-
cular, beneficiario del acto declarado nulo, obró de buena
fe, esto es, con ignorancia del vicio grave que afectaba al
acto administrativo.
Frente a ese supuesto –buena fe del beneficiario del
acto nulo– la doctrina administrativa admite, como ex-
cepción, que los efectos de la declaración administrativa
o judicial de nulidad sean ex nunc y no ya ex tunc. Tal se-
ría, pues, lo que habría de suceder si, en virtud de un acto
viciado gravemente en un elemento esencial –emitido
con arreglo a un dictamen favorable a la pretensión del
interesado–, se le abona a un agente un suplemento remu-
nerativo que no le corresponde; o cuando se retribuye a
un agente por el ejercicio de un cargo para el que fue de-
signado mediante un acto portador de graves defectos es-
tructurales que eran previsiblemente ignorados por el
particular.
En estos casos, en tanto no se demuestre mala fe del be-
neficiario –v.gr., se debería probar que el particular tenía
conocimiento fehaciente del vicio o que, al menos, la per-
cepción del defecto grave del acto le era objetivamente in-
soslayable– no corresponde, en principio, requerir del par-
ticular el reintegro de las sumas percibidas y consumidas
en tales condiciones(86).
La aplicación de este criterio es incontestable cuando
las prestaciones recibidas tienen naturaleza alimentaria.
Tal es lo que sucede con los haberes previsionales o las re-
muneraciones de los agentes públicos.
3.5. El alcance del principio de conservación del acto
administrativo desde el Estado constitucional social de
derecho
3.5.1. En lo que atañe al denominado principio de con-
servación es necesario formular también algunas refle-
xiones.
En el orden nacional, el régimen de la invalidez del ac-
to administrativo se edifica en torno a la magnitud del de-
fecto o de la discordancia que presenta la declaración con
respecto a las normas jurídicas administrativas que lo con-
dicionan.
Según la intensidad que exhiba la ilegalidad es posible
establecer diferentes grados de invalidez.
En ese entendimiento, se considera que un acto es nulo
cuando se verifica la presencia de un vicio grave –o, di-
rectamente, de la ausencia– de alguno de los elementos
esenciales que estructuran la declaración –art. 7º, LNPA–
o de su presupuesto de validez (la voluntad). Se califica
como anulable al acto administrativo que padece un de-
fecto leve.
3.5.2. Frente a un acto administrativo que padece una
ilegalidad grave –ya sea por la magnitud de su defecto co-
mo por la ausencia del requisito esencial– la Administra-
ción, según lo determina el art. 17 de la LNPA, no tiene
opción: debe, como principio, declarar formalmente su in-
validez. Ello acarrea, como derivación secuencial necesa-
ria, la sanción de nulidad y, por ende, la expulsión de ese
acto administrativo del mundo jurídico. Claro está, si se
presentase el valladar establecido por el art. 17, in fine, de
la LNPA, el principio cardinal de juridicidad impera a la
Administración, previa verificación de la ilegalidad del ac-
(85) Así, en Ecuador, el art. 93 del Estatuto del Régimen Jurídico y
Administrativo de la Función Ejecutiva de 2002 establece que “[e]l acto
administrativo que declara extinguido un acto administrativo por razo-
nes de legitimidad tiene efectos retroactivos”.
(86) Ver en ese sentido PTN, Dictámenes: 259:011.
to y la declaración formal de lesividad al interés público
por parte del órgano competente, a postular la pretensión
procesal de nulidad en sede judicial.
Ciertamente, cuando se esté en presencia de un vicio le-
ve o no fundamental, la Administración estará facultada
para anular o sanear (art. 19, LNPA) el acto. Claro está, si
el interés público la lleva a adoptar la primera alternativa,
la autoridad pública que desarrolla la función administrati-
va deberá tener en cuenta que si el acto regular, portador
de un vicio leve, está notificado y generó situaciones jurí-
dicas activas encuadrables dentro del concepto jurídico de
derechos subjetivos, la declaración de invalidez anulatoria
del acto regular no la podrá realizar el órgano administrati-
vo por sí y ante sí. En tal caso, la anulación del acto regu-
lar viciado deberá ser peticionada en sede judicial, salvo,
claro está, que concurra alguna de las excepciones previs-
tas en el art. 18, párr. 2º, de la LNPA.
3.5.3. El régimen de la invalidez del acto administrativo
está gobernado por una pauta de interpretación al que co-
múnmente se denomina como principio de conservación.
Este estándar hermenéutico predica que en caso de du-
da ha de estarse a la consecuencia menos grave. En puri-
dad, el principio de conservación consagra una presunción
en favor de la consecuencia más leve. De allí, pues, que se
afirma que frente a la situación de duda o incerteza entre si
el acto es nulo o anulable se debe preferir la segunda op-
ción; a su vez, frente a la encrucijada entre la anulabilidad
y validez del acto, se debe preferir la validez.
El principio de conservación no está expresamente re-
conocido en la LNPA.
Sin embargo, la PTN reiteradamente ha hecho uso de
él (v.gr. Dictámenes: 234:156, entre muchos otros) con el
argumento de que, por su conducto, se tiende al mante-
nimiento de los valores jurídicos (Dictámenes: 195:77;
198:115).
En ese sentido el Órgano Asesor ha señalado que el de-
nominado principio de conservación hace que las nulida-
des deban interpretarse en forma restrictiva y favorable a
la subsistencia y validez del acto atacado (Dictámenes:
266:212; 262:187; 229:147)(87).
Como se ve, el principio de conservación asume, pues,
un rol formal, en tanto y en cuanto se muestra material-
mente indiferente con respecto a los valores que cada acto
administrativo pone en juego.
3.5.4. Desde la perspectiva que proponen los principios
cardinales del Estado constitucional social de derecho, con
sustento en la Constitución convencionalizada, pensamos
que el denominado principio de conservación no puede ac-
tuar con neutralidad en relación con los principios y bienes
jurídicos involucrados en cado acto administrativo.
De este modo, en caso de duda genuina sobre si el acto
es nulo o anulable, o anulable o perfecto, el principio de
conservación debe ser interpretado, inicialmente, según el
principio pro homine cuando el acto administrativo con-
cierne directamente a la esencialidad misma de los dere-
chos fundamentales.
En efecto: el principio de conservación sufre una im-
portante modulación cuando se lo examina desde ese
vértice, que resulta connatural al principio de dignidad de
la persona que, como sabemos, es el estándar rector del
Estado constitucional social de derecho vigente en la Re-
pública.
Los principios pro homine, in dubio pro persona y, en
materia de derechos sociales, los de no regresividad y pro-
gresividad imperan al intérprete a acudir a la hermenéutica
más extensiva cuando se trata de reconocer o proyectar el
contenido intocable de los derechos fundamentales indis-
ponibles y a una exégesis restrictiva cuando se establecen
limitaciones sobre aquel.
De consiguiente, si existe duda, seria y razonable, en
cuanto a la envergadura –grave, leve o insignificante– del
defecto que puede presentar un acto administrativo, el
principio de conservación –según el estándar hermenéuti-
co que brindan los principios indicados– predica que la in-
terpretación sobre la importancia o magnitud del defecto
del acto (y de su consecuente sanción, nulidad o anulabili-
(87) En ese entendimiento el órgano asesor sostuvo: “Las nulidades
de los actos administrativos deben analizarse de modo restrictivo y, en
principio, prefiriendo la subsistencia y validez del acto atacado. Ello, na-
turalmente, cuando no se pone en juego de modo sustancial –y no mera-
mente formal– el derecho de defensa de quien ataca el acto. Ciertamen-
te, si el fundamento en que se apoya la pretensión nulificadora es sólo
formal, se estaría en presencia de la perniciosa ‘nulidad por la nulidad
misma’” (conf. Dictámenes: 256:134; 262:548; 241:391).

dad) debe estar al servicio del contenido esencial del dere-
cho fundamental indisponible.
3.5.5. En definitiva, en supuestos genuinos de duda, el
principio de conservación no obra mecánicamente y for-
malmente a favor de la consecuencia más leve, entendida
esta como la subsistencia y validez del acto atacado, como
lo enseña la dogmática tradicional(88). En ese supuesto se
deberá procurar la alternativa que favorezca, del mejor
modo, la protección del contenido esencial del derecho
fundamental. En algunos casos, la duda se zanjará a favor
de la nulidad del acto de gravamen si con ello se preserva
el goce de un derecho fundamental indisponible; en otras,
por la mera anulabilidad –cuando, v.gr., la duda recae so-
bre un acto administrativo favorable al derecho funda-
mental indisponible– y, en otras, por la intranscendencia
del vicio.
3.6. Las condiciones de admisibilidad de la pretensión
anulatoria de un acto administrativo irregular
(i) En el orden nacional, la admisibilidad de la preten-
sión procesal administrativa –comúnmente conocida como
habilitación de la instancia judicial(89)– se afinca, básica-
mente, sobre dos exigencias: a) el agotamiento previo de
la vía administrativa; b) la interposición de la demanda
dentro de un plazo determinado y breve, denominado pla-
zo de caducidad.
En efecto: según el Título IV de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos(90), para que la preten-
sión administrativa resulte admisible, el interesado tiene
la carga procesal de agotar previamente la vía administra-
tiva(91). El recorrido por una vía administrativa previa
–sea reclamatoria o impugnatoria– constituye una prerro-
gativa de derecho público que la ley le confiere a los or-
ganismos estatales(92).
La finalidad del reclamo administrativo previo, dijo la
Corte federal, es producir una etapa conciliatoria anterior
al pleito, dar a la administración la posibilidad de revisar
el caso, salvar algún error y promover el control de legiti-
midad de lo actuado(93).
Según que se verifique o no la presencia de actos admi-
nistrativos –en sentido amplio–, al particular se le abren
dos vías para tener habilitada la vía judicial ordinaria.
La primera, llamada impugnatoria, exige el agotamien-
to de la vía administrativa por conducto de la obligatoria
interposición, dentro de los plazos reglamentarios, del re-
(88) Ídem.
(89) Habilitar la instancia, explica ADOLFO GRAU (Habilitación de
la instancia contencioso-administrativa, LEP, 1971, pág. 126), signifi-
ca declarar que el demandante puede utilizar la vía judicial y ejercitar
sus facultades procesales. Presentes los presupuestos de admisibilidad
antes señalados, el juez atiende la demanda y declarando su proceden-
cia le da curso, la notifica al demandado y emplaza a este para que la
conteste. El demandante, entonces, con la habilitación de la instancia,
obtiene la citación y emplazamiento del demandado, el nacimiento de
su relación con la otra parte y, en definitiva, el impulso inicial del trá-
mite del juicio.
La habilitación de la instancia comporta la comprobación del cum-
plimiento de los presupuestos procesales que el administrado debe pre-
sentar en el ámbito de la justicia (con cita de FIORINI) (CNCont.-adm.
Fed., sala III, sentencia del 8-11-04 en “Anachuri Héctor Rene y otros c.
D.G.F.M. s/empleo público”).
MARIENHOFF enseñaba que la habilitación de la instancia requiere
que antes de promover un asunto contencioso-administrativo se satisfa-
gan ciertos requisitos formales previos; verbigracia, agotamiento de la
vía administrativa, promoción de la acción o recurso en término útil (La
legitimación de las acciones contra el Estado, en la obra El contencioso
administrativo y la responsabilidad del Estado, 1988, pág. 73).
(90) En cuanto al ámbito de aplicación de las normas que regulan la
admisibilidad de las pretensiones judiciales contra la Administración, el
Alto Tribunal señala que según lo decidido en “Bagnat”, “Sire” y “Ta-
jes”, los requisitos de admisibilidad de la acción contencioso-adminis-
trativa previstos en la ley 19.549 no son aplicables en el ámbito de las
Fuerzas Armadas y de Seguridad. Este criterio, destacó, no varía aun
cuando el decreto 9101/72 fue derogado por el 722/96 (modificado este
por el decreto 1155/97), puesto que la aplicación supletoria de la ley
19.549 a los procedimientos especiales no puede ser extendida a disposi-
ciones restrictivas de derechos (CS, “Daus, Oscar Normando c. Mº del
Interior y otros s/daños y perjuicios”, del 18-7-06).
(91) La Corte ha puntualizado que se puede prescindir de la reclama-
ción administrativa previa en supuestos justificados como, por ejemplo,
cuando se advierte la ineficacia cierta del procedimiento (Fallos:
312:1306, 2418; entre otros), pues son inadmisibles las conclusiones que
conducen a un injustificado rigor formal y que importan un ilógico dis-
pendio administrativo y jurisdiccional (Fallos: 324:3335) (CS, Fallos:
332:1629, “E.D.E.M.S.A. c. E.N.A. y M.E.O.S.P.N. s/cobro de pesos”,
consid. 5º, sent. del 4-8-09).
(92) CNCiv. y Com. Fed., sala II, “Petrobrás Energía S.A y Camuzzi
Gas Pampeana S.A”, del 27-2-09.
(93) Fallos: 332:1629, “E.D.E.M.S.A. c. E.N.A. y M.E.O.S.P.N.
s/cobro de pesos”, consid. 5º y sus citas (Fallos: 314:725 y 324:3335),
sent. del 4-8-09.
Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
curso –o en su caso del reclamo impropio– y la posterior
deducción de la pretensión judicial impugnatoria del acto
administrativo definitivo que causa estado en un perento-
rio plazo de caducidad (art. 25, LNPA).
La segunda, denominada vía reclamatoria, exige el re-
clamo administrativo previo para, precisamente, provocar
el acto administrativo antes de demandar al Estado Na-
cional(94).
El reclamo administrativo previo –art. 30 de la Ley Na-
cional de Procedimientos Administrativos 19.549, sustitui-
do por el art. 12 de la ley 25.344– está destinado a provo-
car el pronunciamiento de la Administración cuando el ad-
ministrado intenta demandar al Estado con sustento en
comportamientos positivos o negativos de la Administra-
ción no expresados en actos administrativos o no alcanza-
dos por las hipótesis reguladas en la vía de los arts. 23 y
24 de la ley 19.549. La denegatoria expresa del reclamo
–el art. 31, párr. 2º, LNPA– no podrá ser recurrida en sede
administrativa(95).
En definitiva, como ya señalamos, la admisibilidad de
la pretensión procesal administrativa requiere, de un lado,
el agotamiento de la vía administrativa, con sus variables
(impugnación recursiva de actos individuales; “reclamo
impropio” contra actos generales; y reclamación previa
ante hechos u omisiones de la Administración) previstas
en los arts. 23, 24 y 30 a 32 de la Ley Nacional de Proce-
dimientos Administrativos 19.549; de otro, la interposi-
ción de la demanda contenciosa dentro de los plazos de
caducidad (art. 25 de esa ley)(96).
(ii) La cuestión relativa a la validez constitucional de la
consagración de condiciones de admisibilidad de la pre-
tensión contencioso-administrativa divide las opiniones de
los especialistas.
Así, de un lado se sostiene que el agotamiento de la vía
administrativa es una prerrogativa estatal adjetiva fundada
en razones de interés público, por cuyo conducto se procu-
ra abrir una etapa conciliatoria previa al proceso conten-
cioso-administrativo. Se agrega que aquella es un meca-
nismo formal que le brinda a la Administración la oportu-
nidad de corregir errores. Se señala, además, que es un
modo de fortalecer el procedimiento administrativo como
instrumento de autocontrol administrativo y protección de
los intereses de los particulares.
A su vez, el plazo de caducidad se funda en la necesi-
dad de dar rápida estabilidad y certeza a las relaciones ju-
rídico-administrativas(97).
De otro lado se afirma, en cambio, que la tutela judicial
efectiva (con fundamento en los arts. 8.1 y 25 de la
CADH) demanda que el acceso a la justicia no sea obsta-
culizado por ápices formales. Esta posición enfatiza que la
regla del agotamiento de la vía administrativa –en su con-
cepción absoluta– ha devenido inconstitucional por impe-
dir el acceso irrestricto a la justicia. Se asevera que la re-
gla de agotamiento se encuentra en pugna con la Constitu-
ción y los tratados internacionales de derechos humanos
que vinculan nuestro ordenamiento constitucional con el
derecho supranacional. Esta posición cuestiona la obliga-
toriedad del recurso jerárquico, la brevedad de sus plazos
y la fugacidad de los plazos de caducidad para deducir la
demanda.
(iii) Más allá de toda la jurisprudencia y doctrina des-
plegada en torno al amparo constitucional frente a la Ad-
ministración, consideramos que el proceso contencioso-
administrativo debería abrirse a la posibilidad de admitir
la impugnación judicial directa de aquellos actos adminis-
trativos de gravamen que pudieran incidir, de modo con-
creto y directo, sobre la sustancia intangible, sobre el con-
tenido esencial de un derecho fundamental indisponible.
En efecto: va de suyo que, en el Estado constitucional
social de derecho, la jerarquía material que exhiben los
bienes jurídicos protegidos por los derechos fundamenta-
les indisponibles prevalece sobre las razones formales que
fundamentan el principio revisor (permitir el autocontrol
administrativo, abrir una etapa previa de conciliación) que
exige, como regla, plantear previamente por ante la Admi-
(94) CNCont.-adm. Fed., sala IV, “Ortiz, Antonio S. c. Estado Nacio-
nal –Mº Interior– Registro Nacional Personas”, del 10-2-09.
(95) Dictámenes PTN 277:98, del 16-5-11. En esta actuación se con-
sideró que el pedido de pago de un suplemento por jefatura por parte de
un empleado público debe encuadrarse como reclamo administrativo
previo a la demanda judicial.
(96) CNCont.-adm. Fed., sala II, “Vázquez, Daniel A. c. Estado Na-
cional”, del 23-6-11, consid. V, voto del Dr. Fernández.
(97) Fallos: 318:441 (“Gypobras”, del 5-4-95).
11
nistración impugnaciones anulatorias que agoten la vía ad-
ministrativa por vía del recurso jerárquico.
La idea de que, salvo las excepciones tasadas por el art.
32 de la LNPA y restablecidas por vía jurisprudencial –co-
mo asume el tránsito por la vía administrativa como un ri-
tualismo inútil–, ninguna pretensión procesal administrati-
va puede ser examinada por un tribunal contencioso-admi-
nistrativo sin la previa impugnación administrativa del
interesado, tendente a que quede explicitada la voluntad
final de la Administración relativa a la revocación, sustitu-
ción o modificación del acto, cede ante el valor de las rela-
ciones de disponibilidad tutelado por el derecho funda-
mental indisponible.
Esta opción, a favor de los derechos fundamentales in-
disponibles va de la mano con la formulación de un cauce
formal de tutela administrativa diferenciado y optativo,
con respecto a esta vía judicial directa. Me refiero a la ne-
cesidad de extraer de la garantía jurídica fundamental a la
tutela administrativa efectiva, una variable que podemos
denominar procedimiento administrativo constitucional.
(iv) De otro lado, estimamos que, en el derecho interno,
la protección de los derechos fundamentales a los que alu-
de el art. 25 de la CADH no solo se desarrolla por la vía
del amparo consagrada en el art. 43 de la CN. El proceso
contencioso-administrativo como cauce de tutela de dere-
chos e intereses también está comprometido con la protec-
ción sencilla y rápida de los derechos fundamentales reco-
nocidos por la Constitución, los Tratados o las leyes.
En ese entendimiento, en miras al logro de una mayor
efectividad, resulta apropiado adaptar las reglas de admisi-
bilidad de la pretensión procesal administrativa cuando su
objeto, la pretensión, ataña directa y concretamente a la
protección de derechos fundamentales indisponibles. De
suyo, en el Estado constitucional, el trato diferenciado es
una regla ínsita y connatural a todo proceso judicial cuyo
objeto concierna, directamente, a ese tipo de derechos. Y
así lo ha considerado el legislador al establecer un trato di-
ferenciado a las pretensiones cautelares relativas a la vida
digna, a la salud, a las cuestiones alimentarias, al ambiente
o cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acre-
ditados en el proceso.
De consiguiente, la proyección del art. 25.1 de la
CADH al contencioso-administrativo nos conduce a soste-
ner que la pretensión procesal administrativa impugnatoria
de un acto administrativo de alcance particular deberá ser
admisible directamente en sede judicial cuando se tratare
de un acto administrativo definitivo desfavorable o de gra-
vamen que incida de manera directa y concreta sobre el
contenido esencial de un derecho o garantía fundamental
indisponible.
En este supuesto, el particular podrá optar por agotar la
vía administrativa –con la posibilidad de encauzar su im-
pugnación administrativa a través de un cauce especial de
protección al que denominamos procedimiento adminis-
trativo constitucional– o postular directamente, en sede ju-
dicial, la pretensión anulatoria. En este supuesto, la inter-
posición de la demanda importará la suspensión de los pla-
zos de caducidad para la presentación de los recursos en
sede administrativa, los que se reiniciarán a partir de la fe-
cha en que quedare firme la resolución que declare inad-
misible la pretensión(98).
Precedente
Buenos Aires, junio 30 de 1941
Y Vistos: La presente causa traída a la Corte en tercera
instancia ordinaria en el juicio seguido por la Sociedad
Anónima Ganadera “Los Lagos” contra la Nación sobre
nulidad de decreto; y
Considerando:
Que la Cámara Federal de la Capital ha desechado la
demanda por estimar prescripta la acción, con arreglo a los
siguientes antecedentes: el actor con fecha 25 de septiem-
bre de 1934 pidió la nulidad del decreto del P. E. de la Na-
ción del 21 de abril de 1917, cuya parte dispositiva (art.
(98) Esta idea expresa el compromiso del contencioso-administrativo
con los derechos fundamentales.
Se diferencia del amparo en dos aspectos. Así, de un lado, no se re-
quiere que el vicio o defecto del acto resulte patente u ostensible. De
otro, tampoco se exige una situación de urgencia objetiva. Por cierto, es-
ta norma podrá aplicarse analógicamente en materia de reclamo admi-
nistrativo previo. No exige demostrar la inexistencia de otro medio judi-
cial más idóneo. Lo único que sí se deberá justificar es que el objeto del
proceso atañe directamente a un derecho fundamental indisponible.
12 Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
3º) declaraba caducas las ventas hechas y formalizadas por
el Gobierno Nacional a los antecesores del actor en el do-
minio, disponiendo, en consecuencia, respecto de las tie-
rras comprendidas en el presente juicio, que el Registro de
la Propiedad tomase razón, como fue practicado, de las re-
feridas caducidades.
Que opuesta la prescripción de la acción de nulidad
por el señor Procurador Fiscal con arreglo a lo prevenido
por los arts. 4023 y 4030, la Cámara Federal de la Capital
de la República, después de señalar que se trata “de una
nulidad que habría de ser declarada sólo en beneficio de
determinadas personas, es decir, de un interés privado co-
mo basta a demostrarlo el hecho de que no podría sancio-
narse sino a petición de los titulares del supuesto derecho
que se invoca” y, además, que han transcurrido más de 17
años desde que se dictó el susodicho decreto hasta la in-
terposición de la demanda, resuelve que la acción se halla
prescripta.
Que de acuerdo con lo dicho, el punto sometido a la de-
cisión del Tribunal consiste en determinar cuál es la natu-
raleza de la nulidad que se atribuye al decreto del P. E. del
año 1917, ya que de la elucidación de esa cuestión depen-
de que la defensa de prescripción proceda o no.
Que las reglas de los arts. 1037 y siguientes del Código
Civil acerca de las nulidades de los actos jurídicos, si bien
no han sido establecidas para aplicarlas al derecho admi-
nistrativo sino al derecho privado, nada obsta para que re-
presentando aquellas una construcción jurídica basada en
la justicia, su aplicación se extienda al derecho administra-
tivo, cuyas normas y soluciones también deben tender a
realizar aquella, con las discriminaciones impuestas por la
naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta
última disciplina.
En el presente caso, además, dando por admitido que
por extensión las reglas de la prescripción se aplican, tam-
bién, a las relaciones del Estado con los particulares cuan-
do se halla en juego la propiedad privada de los últimos,
aunque aquel actúe mediante decretos administrativos, el
Poder Judicial está autorizado para analizar la validez o
nulidad de un acto de autoridad en cuanto se afirme que
mediante él se han desconocido o allanado garantías o pre-
ceptos constitucionales y, sobre todo, cuando ese análisis
es indispensable y en cierto modo previo para saber si la
prescripción está o no producida. De eso cabalmente se
trata en estos autos.
Que, desde luego, las nulidades en el derecho adminis-
trativo, como en el civil, se consideran respecto de los dis-
tintos elementos que concurren a la formación del acto
considerado, esto es, a la competencia del funcionario que
lo otorgó, al objeto o finalidad del mismo y a las formas de
que debe hallarse revestido. La falta de aptitud del P. E.,
derivada de carecer de facultades para poner en movi-
miento su actividad en un sentido determinado o la prohi-
bición de realizar ciertos actos que, por motivos especia-
les, chocarían con la organización y contenido de las ra-
mas del gobierno o con las garantías individuales; o la
omisión de aquellos requisitos de carácter formal prescrip-
tos por las leyes y los reglamentos, constituirían otras tan-
tas causas esenciales de invalidez en la apreciación y exa-
men de un acto administrativo. Puede agregarse, antici-
pando la solución, que en todos esos supuestos la nulidad
del acto sería completa y total, es decir, absoluta, aun
cuando su declaración sólo pueda pedirse por los particu-
lares interesados en él.
Que esta conclusión es, desde luego, indudable dentro
de la teoría de las nulidades desenvuelta en relación a los
actos del derecho privado. El Código Civil no contiene
una enumeración de lo que debe entenderse por nulidad
absoluta y nulidad relativa; se limita en los arts. 1047 y
1048 a señalar quiénes pueden declararla o alegarla según
sea manifiesta o no. No existe correlación completa entre
los actos declarados nulos por los arts. 1043 y 1044 y los
de nulidad absoluta a que se refiere el art. 1047, y, tampo-
co, entre los actos anulables del art. 1045 y los de nulidad
relativa a que se refiere el 1048. Pero ello no obstante, las
propias disposiciones del código argentino, el antecedente
que le sirviera de modelo y la elemental conclusión de que
un acto debe ser de nulidad absoluta cuando le falta algu-
no de los elementos esenciales para nacer, como la capaci-
dad, la forma o el objeto demuestran que lo que no llegó a
formarse por falta de uno de estos es insubsistente. Y es
así, que el doctor Bibiloni en el anteproyecto presentado a
la Comisión de Reformas del Código Civil (t. 1, p. 192,
art. 11), incorporando el texto de Freitas, enuncia entre los
actos de nulidad absoluta, además de los comprendidos
por los arts. 1043 y 1044, el del inc. 2º, considerado como
acto anulable por el art. 1045. Inversamente, incluye co-
mo actos de nulidad relativa los actos anulables del art.
1045 salvo el inc. 2º, incluido antes entre los de nulidad
absoluta.
Que este inciso segundo, que no obstante reputar acto
anulable la situación contemplada en él, lo califica de nu-
lidad absoluta, contiene la solución legal de la cuestión
planteada en este juicio. Efectivamente, a pesar de ser
anulable el acto y, por consiguiente, de no poder ser de-
clarada por el juez tal nulidad sino a petición de parte,
debe reputárselo de nulidad absoluta. Cuando, pues, dice
el art. 1045, ap. 2º, del Código Civil, fuese desconocida
la incapacidad de derecho o la prohibición de la ley acer-
ca del objeto del acto en el momento de su otorgamiento,
por la necesidad de alguna investigación de hecho, indu-
dablemente alude a causas de nulidad basadas en la viola-
ción de la ley y del orden público cuya prueba no resulta
del acto mismo. La necesidad de esa investigación pre-
via, para resolver acerca del verdadero carácter de la nu-
lidad, no impide que una vez comprobada la inexistencia
de la capacidad o la falta de objeto del acto la nulidad sea
tan absoluta y produzca una nulidad de la misma natura-
leza que la prevista por los arts. 1044 y 1047 del Código
Civil, es decir, absoluta e insusceptible de confirmación
aunque su invalidez sólo pueda ser declarada a petición
de parte.
Que la solución es aún más clara en el derecho público.
El decreto de cuya nulidad se trata es un acto administrati-
vo, o sea un acto de autoridad emanado del P. E. que deter-
mina lo que para el actor debió ser el derecho en la materia
de que aquel trata (Mayer, t. 1, § 8, pág. 119). En esa cali-
dad posee respecto de la persona a quien afecta la misma
fuerza obligatoria ínsita en la ley, salvo la diferencia esen-
cial de faltarle su generalidad; opera en relación al caso in-
dividual en forma semejante a las sentencias judiciales y
es así la exteriorización de una jurisdicción administrativa
especial creada por ser indispensable a la realización del
gobierno.
Esos actos administrativos, por serlo, tienen en su favor
la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la acti-
vidad administrativa y, por consiguiente, toda invocación
de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y
probada en juicio; así sucede cuando se han desconocido o
vulnerado principios de derecho público o garantías indi-
viduales.
Que estos principios y garantías han sido consignados
en la Constitución Nacional, precisamente para proteger a
los habitantes contra los abusos siempre posibles de los
gobiernos, sin que tales abusos pierdan su carácter o que-
den validados a causa del medio elegido para realizarlos.
Tampoco la doble circunstancia de que la nulidad de tales
actos no puede declararse de oficio por los jueces a mérito
de la presunción de validez que los acompaña, y de que
ella deba solicitarse sólo por las personas a quienes el acto
afecte, son suficientes para que se cambie la naturaleza de
la nulidad convirtiendo la calidad absoluta de ella por otra
confirmable o relativa.
Que la competencia (en el sentido de jurisdicción) es un
elemento esencial en el acto administrativo tanto como su
equivalente la capacidad lo es en el derecho privado. En
este cuando una persona es de incapacidad absoluta o in-
capaz de derecho para realizar un acto determinado y la
contravención está expresamente prevista en la ley, es de-
cir es manifiesta, el acto puede declararse nulo de oficio
por los jueces con o sin pedido de las partes o del Ministe-
rio Público en el interés de la moral o de la ley, es decir, su
nulidad se confunde con la inexistencia.
Cuando un acto administrativo es otorgado por el P. E.,
sin competencia para hacerlo, a causa de una prohibición
expresa o virtual de la Constitución o de la ley, los jueces
no pueden declararlo nulo de oficio, sin una demanda judi-
cial directa o indirectamente relativa al acto en el cual las
partes hayan alegado tal nulidad.
Que si, pues, el acto administrativo es un acto de autori-
dad o de poder que lleva consigo como expresión de tal
poder la presunción de su validez, será siempre necesaria
una investigación de hecho usando los términos del art.
1045 del Código Civil para determinar la incompetencia o
la prohibición del objeto del acto, es decir, una demanda
en la cual el que ha recibido el agravio proveniente de la
transgresión pruebe la verdad de sus asertos encaminados
a destruir la referida presunción de validez.
Que es condición esencial en la organización de la ad-
ministración de justicia con la categoría de “poder” la de
que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio
los actos legislativos o los decretos de la administración.
Para mantener la supremacía de la Constitución y de las
leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es
indispensable que exista en pleito una cuestión que pro-
porcione a los componentes del Poder Judicial la oportuni-
dad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la
ley o el decreto conforman sus disposiciones a los princi-
pios y garantías de la Constitución Nacional. Como ha di-
cho Cooley es indispensable un conflicto judicial y un pe-
ticionante cuyos derechos personales se encuentren real-
mente afectados. Sólo entonces la potestad legislativa y
ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de
ilegítima. Sin este freno el equilibrio de los tres poderes,
condición esencial del gobierno organizado por la Consti-
tución, se habría roto por la absorción del Poder Judicial
en desmedro de los otros dos.
Que siendo por consiguiente indispensable en el dere-
cho público argentino que la inconstitucionalidad de las
leyes y de los decretos sólo pueda pronunciarse a petición
de parte, es decir, por aquellos a quienes perjudique, la
circunstancia de no poder serlo de oficio por los jueces
no altera la verdadera naturaleza del acto que será incon-
sistente o nulo, a pesar de esa circunstancia, si el agente
fuese incompetente para otorgarlo o resultara prohibido
su objeto por la Constitución o por la ley. Y eso, porque
no podría decirse sin manifiesta inconsecuencia que la
nulidad de un acto que allana disposiciones de carácter
constitucional no lesiona al orden público o a la colectivi-
dad porque se haya atribuido para mantener el instrumen-
to de gobierno así creado a los directamente interesados
en conservarlo el pedido de nulidad. En el derecho admi-
nistrativo por razones institucionales la declaración de
actos inexistentes o nulos es independiente del hecho de
que ella pueda o no pedirse por los interesados. Más aún,
es a estos a quien les corresponde constitucionalmente to-
mar la iniciativa con exclusión de los miembros del Po-
der Judicial.
Que aplicando estas conclusiones a la nulidad solicitada
por la actora al decreto del año 1917 sobre enajenación de
tierra pública, resultaría: a) que ese decreto ha sido dictado
por el P. E. desconociendo la disposición concluyente del
art. 95 de la Constitución Nacional, que veda al Presidente
de la Nación el ejercicio de funciones judiciales; b) que
ese mismo decreto, al ordenar la cancelación en el Regis-
tro de la Propiedad de las anotaciones del dominio hechas
en favor de la actora como consecuencia de los actos de
transmisión por escritura pública suscriptos por el propio
gobierno, ha desconocido la garantía del art. 17 del mismo
instrumento, pues tal cancelación hecha efectiva por el
Registro comporta para el propietario la imposibilidad de
disponer de los bienes transmitidos en propiedad.
Que lo primero significa el ejercicio de funciones judi-
ciales contraviniendo el art. 95 de la Constitución Nacio-
nal pilar básico del sistema político adoptado y según el
cual el Poder Judicial como una de las ramas del gobierno
sólo puede ser desempeñado por jueces nombrados en la
forma señalada por la Constitución y por las leyes e inves-
tidos de la potestad de juzgar con independencia de los
otros dos poderes que lo integran.
Que acerca de lo segundo, la sociedad actora ha acom-
pañado los testimonios de escrituras públicas de los que se
desprenden que el P. E. transmitió el dominio de las tierras
fiscales a que la demanda y el decreto se refieren, después
de dar la posesión de las mismas y en la cual como se ha
demostrado en los autos todavía se encuentra.
Que esas escrituras públicas hacen plena fe de su con-
tenido hasta que sean argüidas de falsas por acción civil o
criminal de la existencia material de los hechos cumpli-
dos en presencia del oficial público y también en cuanto a
la realización del acto y de las convenciones, disposicio-
nes, pagos, reconocimientos, etc. (arts. 993 y 994, Código
Civil).
Que en resumen, promediando en la especie una nuli-
dad absoluta no le sería aplicable la prescripción de dos
años autorizada por el art. 4030 del Código Civil, pues es-
te, según se infiere de su simple lectura, no comprende
ninguna de las hipótesis de nulidad previstas por los arts.
18 y 1044, entre las cuales se encuentra la examinada en
este juicio. La nulidad manifiesta y absoluta que requiere
una investigación de hecho para determinar su verdadera
naturaleza, son insusceptibles de prescripción. La disposi-

ción de tal artículo, ha dicho esta Corte, reducido a legislar
sobre las acciones de nulidad allí previstas, no comprende
el caso de un decreto del P. E., acto administrativo por ex-
celencia, que declara la nulidad de actos anteriores de ca-
rácter definitivo producidos por el mismo P. E. y cuyas
consecuencias se hacen efectivas o indirectamente reper-
cuten sobre la facultad de disponer de la propiedad priva-
da, ejercitando así funciones judiciales vedadas al P. E. por
el art. 95 de la Constitución Nacional (Fallos: 185:101;
179:249; 148:118).
Que con arreglo a lo dicho, es patente la nulidad del de-
creto dictado por el P. E. el 21 de abril de 1917, en cuanto
trasciende de la esfera administrativa y afecta el dominio
que la sociedad actora tiene sobre las tierras descriptas en
la demanda. Con arreglo a lo prescripto por el art. 1050
del Código Civil, la declaración de nulidad vuelve las co-
El alcance de la reparación por la actividad lícita del Estado.
A propósito del proyecto de Código Civil y Comercial, y del
proyecto de ley sobre responsabilidad del Estado
Sumario: I. INTRODUCCIÓN. – II. JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE SUPREMA. A. “CORPORACIÓN INVERSORA LOS PINOS”
(1975). B. “CANTÓN” (1979). C. “SÁNCHEZ GRANEL”
(1984). D .“MOTOR ONCE S.A.” (1989). E. “JUNCALÁN FO-
RESTAL” (1989). F. “EL JACARANDÁ S.A.” (2005). G. “ZO-
NAS FRANCAS SANTA CRUZ S.A.” (2009). – III. EL ALCANCE
DE LA REPARACIÓN EN LA DOCTRINA. A. DISTINCIÓN SEGÚN SE
TRATE DE RESPONSABILIDAD ILÍCITA O LÍCITA. B. ¿FUERZA EXPAN-
SIVA DE LA TEORÍA DE LA EXPROPIACIÓN? NORMAS DE DERECHO
PÚBLICO Y PRIVADO. C. DISTINCIÓN SEGÚN LA NATURALEZA DEL
DERECHO LESIONADO. D. RECONOCIMIENTO DE DAÑO EMERGENTE
Y LUCRO CESANTE. – IV. EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y CO-
MERCIAL. – V. EL PROYECTO DE LEY SOBRE RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO. – VI. CONCLUSIONES.
I
Introducción
El presente trabajo tiene por objeto analizar el alcance
de la reparación por el actuar legítimo del Estado. La
Corte Suprema a lo largo de los años ha variado su pos-
tura al respecto. Tampoco la doctrina es pacífica sobre el
tema bajo análisis. La temática bajo estudio ha tomado
relevancia nuevamente, toda vez que el proyecto del
Código Civil y Comercial y el proyecto de ley sobre res-
ponsabilidad del Estado contienen disposiciones al res-
pecto.
Así las cosas, se estudiarán los distintos criterios adop-
tados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y se
analizarán las distintas posturas adoptadas por la doc-
trina.
Finalmente, se abordará de modo particular el texto del
proyecto de Código Civil y Comercial y del proyecto de
ley sobre responsabilidad del Estado, relativo al alcance
de la reparación de los daños ocasionados por el Estado en
su actuar legítimo.
NOTA DE REDACCIÓN: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba-
jos publicados en EL DERECHO: La responsabilidad del Estado en el Pro-
yecto de Código Civil y Comercial, por LUCAS A. PIAGGIO, ED, 249-602;
Reformas al derecho privado patrimonial. En busca de los fundamentos
de la responsabilidad del Estado en el nuevo Código Civil, por MAURI-
CIO BORETTO, ED, 249-692; Responsabilidad del Estado por acto lícito
(Aplicación cuestionable de la doctrina del “sacrificio especial” a un
caso de daño resultante de vacuna obligatoria y otras cuestiones), por
CAMILO TALE, ED, 255-209; La responsabilidad del Estado por activi-
dad lícita, como doctrina aplicable en los supuestos de hecho no ampa-
rados por la expropiación por causa de utilidad pública. Requisitos y
procedencia, por MARÍA LUZ RODRÍGUEZ TRAVERSA, ED, diario nº
13.432 del 21-2-14; La responsabilidad del Estado y de los funcionarios
públicos en el proyecto de unificación. La redefinición de la competen-
cia para demandar, por MARIANO LINO CHURRUARÍN y ÁNGEL LUIS
MOIA, ED, diario nº 13.462 del 10-4-14. Todos los artículos citados pue-
den consultarse en www.elderecho.com.ar.
(*) Especialista en Derecho Administrativo Económico (2013), por
la Pontificia Universidad Católica Argentina. Docente de Elementos de
Derecho Constitucional (UBA, Facultad de Derecho).
Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
sas al estado en que se encontraban antes de dictarse el de-
creto objetado. Por consiguiente, la anotación de la cadu-
cidad de las escrituras de transmisión del dominio ordena-
da por el decreto del año 1917, carece de todo valor y así
corresponde declararlo.
Que no habiéndose deducido reconvención por el repre-
sentante del Gobierno, acerca de los vicios que imputa a
los títulos de dominio sobre los campos fiscales objeto de
la transmisión relacionados con los de la actora, este Tri-
bunal no se encuentra autorizado para pronunciarse sobre
esa cuestión, sin perjuicio de los derechos del Gobierno
para hacerlos valer en la forma que corresponde según de-
recho.
En su mérito se revoca la sentencia de la Cámara Fede-
ral, desestimándose la excepción de prescripción y se de-
clara la nulidad del decreto de 21 de abril de 1917 en
por JUAN SANTIAGO YLARRI(*)
II
Jurisprudencia de la Corte Suprema
La Corte Suprema ha señalado que el reconocimiento
de la responsabilidad estatal por su actividad lícita exige
para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos
imprescindibles, que son la existencia de un daño cierto,
la relación de causalidad entre el accionar del Estado y el
perjuicio y la posibilidad de imputar jurídicamente esos
daños a la demandada(1). A los mencionados requisitos
cabe añadir la necesaria verificación de la existencia de
un sacrificio especial en el afectado, así como también la
ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el
daño(2).
Con relación a los alcances de la reparación por los da-
ños ocasionados por su actividad lícita, el Máximo Tribu-
nal a lo largo de los años ha variado su postura. A conti-
nuación, se reseñarán algunos de los fallos más trascen-
dentes sobre el tema.
a. “Corporación Inversora Los Pinos” (1975)(3)
En este caso, la mayoría de la Corte Suprema hizo lugar
a la demanda deducida para que se condenara a la Munici-
palidad de la Ciudad de Buenos Aires a indemnizar al ac-
tor por la revocación de la autorización que le fuera conce-
dida para habilitar un inmueble como hotel alojamiento
por horas, y estimó que no era procedente la indemniza-
ción del lucro cesante.
De esta forma, el Máximo Tribunal consideró que el sa-
crificio impuesto en forma particular a la actora en benefi-
cio de la comunidad no era propio que sea soportado úni-
camente por aquella, ya que de lo contrario iría en desme-
dro del principio de igualdad ante la ley y las cargas
públicas que consagra el art. 16 de la CN.
Sin embargo, si bien en el caso el sacrificio de los inte-
reses particulares se hacía en el interés público, sin que pa-
ralelamente el patrimonio de la administración se viera
acrecentado, solo resultaba atendible el interés negativo,
que limita el resarcimiento de los daños que sean conse-
cuencia directa e inmediata de la confianza del actor en
que el acto revocado sería mantenido (daño emergente),
pero que excluye todo otro valor o ganancia frustrada.
b. “Cantón” (1979)(4)
El recurrente sostenía que el decreto 2118/71, que había
prohibido la importación de determinados productos con
el objeto de nivelar la balanza de pagos y defender la in-
(1) Fallos: 312:345, in re “Tejedurías Magallanes S.A. c. Administra-
ción Nacional de Aduanas”, del 19-9-89, entre otros.
(2) Fallos: 315:1026, in re “Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo pa-
ra la Vivienda c. Banco Central de la República Argentina”, del 19-5-92.
(3) Fallos: 293:617, in re “Corporación Inversora Los Pinos S.A. c.
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, del 22-12-75.
(4) Fallos: 301:403, in re “Canton, Mario Elbio c. Nación”, del 15-
5-79.
13
cuanto afecta el dominio de la sociedad actora sobre las
tierras enumeradas en la demanda y, por consiguiente, la
caducidad de las inscripciones de dominio sobre dichas
tierras. Déjanse a salvo al P. E. las acciones que puedan
corresponderle para hacer valer judicialmente las acciones
no comprendidas en esta causa. Sin costas atenta la natura-
leza de las cuestiones debatidas. Notifíquese y devuélvase,
reponiéndose el papel en el tribunal de origen. – Roberto
Repetto. – Antonio Sagarna. – Luis Linares. – Benito A.
Nazar Anchorena. – Francisco Ramos Mejía.
VOCES: ACTO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRACIÓN PÚ-
BLICA - ESTADO - PODER JUDICIAL - DERECHO
ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIÓN NACIONAL -
PODER EJECUTIVO - ORGANISMOS ADMINIS-
TRATIVOS - LEY
dustria nacional, era contrario a su derecho de comerciar y
de propiedad.
La Corte Suprema admitió los agravios del apelante en
cuanto perseguían en forma subsidiaria la reparación del
daño, hecho que se situaba en el campo de la responsabili-
dad del Estado por los perjuicios causados por el accionar
legítimo de la Administración, admitiendo la posibilidad
de exigir la indemnización pertinente teniendo en cuenta
las modalidades propias de esa situación.
En este sentido, entendió que la reparación debía aten-
der, ante la falta de de normas expresas sobre el punto, al
modo de responder establecido en instituciones análogas
(art. 16, cód. civil), y aceptó, en la especie, que la expropia-
ción era la que guardaba mayor semejanza en el supuesto
planteado por el ámbito en que se desenvolvía, la finalidad
que perseguía y la garantía que protegía. Aclaró, asimismo,
que de ahí que sus normas resulten viables para determinar
el perjuicio sufrido, al no ser procedentes las propias del
derecho común relativas a la responsabilidad civil.
Por ello el Máximo Tribunal entendió que el resarci-
miento debía comprender el daño emergente para restaurar
el equilibrio patrimonial, con exclusión de las ganancias
que podría haber obtenido en la reventa y de todo lucro ce-
sante originado por tal motivo.
c. “Sánchez Granel” (1984)(5)
La Corte Suprema hizo lugar al resarcimiento por el lu-
cro cesante a favor de la actora a raíz de la rescisión del
contrato de obra pública que, por motivos de oportunidad,
mérito y conveniencia, había dispuesto su contratante, la
Dirección Nacional de Vialidad.
En el voto mayoritario, conformado por los doctores
Carrió, Belluscio y Petracchi, se señaló que la legitimidad
del proceder del Estado en la resolución unilateral del con-
trato no lo relevaba de la obligación de resarcir los daños
que de aquel se hubiesen derivado, y que no podía limitar-
se al daño emergente con exclusión de la de hacerse cargo
del lucro cesante, es decir, de las ventajas económicas es-
peradas de acuerdo con probabilidades objetivas debida y
estrictamente comprobadas.
Asimismo, señaló la Corte Suprema que la indemniza-
ción debía ser plena, aclarando que no se refería a la mera
posibilidad de ganancias no obtenidas, y que no constituía
enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sanción
para el responsable. Indicó que dicha indemnización po-
dría encontrar obstáculo en razones de fuerza mayor, en el
mismo contrato o en una ley específica que dispusiera lo
contrario para algún caso singular. Asimismo, remarcó que
el principio jurídico que rige toda indemnización es el de
la integridad.
Por el contrario, la minoría de la Corte Suprema, con-
formada por los doctores Caballero y Fayt, entendió que,
si bien no había norma que autorizara a eximir al Estado
de la justa e integral reparación de los perjuicios que cau-
sare cuando resolviere unilateral e ilegítimamente un con-
trato de obra pública, esa ilicitud administrativa no se daba
en el accionar de la Dirección Nacional de Vialidad.
Asimismo, señalaron que como la ley 13.064(6) era la
que regía los contratos de obra pública, aunque no conte-
nía una norma que contuviera específicamente la situación
(5) Fallos 306:1409, in re “Eduardo Sánchez Granel Obras de Inge-
niería S.A.I.C.F.I. c. Dirección Nacional de Vialidad”, del 20-9-84, ED,
111-551.
(6) B.O. 28-10-47.
14 Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
del caso, sí contenía regulación sobre situaciones análogas
que excluían el reconocimiento de lucro cesante.
d.“Motor Once S.A.” (1989)(7)
El Máximo Tribunal, mediante el voto de los jueces
Belluscio, Fayt y Bacqué, se remitió a lo dictaminado por
la Procuradora Fiscal Reiriz, y revocó la sentencia de la
instancia anterior en cuanto había hecho lugar al recono-
cimiento de lucro cesante. La actora había iniciado de-
manda contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires por nulidad del acto que había dispuesto el cese de
expendio de combustible en el negocio que explotaba,
impugnando la legitimidad de la norma que le daba sus-
tento. En efecto, la ordenanza 27.455 había modificado el
cuadro de prevenciones contra incendio del Código de
Edificación, y prohibía destinar un inmueble a vivienda
en los casos en que en el piso bajo se encontrara una esta-
ción de servicio.
La Procuradora Fiscal entendió que ante la ausencia de
una solución normativa singularizada para este tipo de res-
ponsabilidad estatal debía recurrirse a los principios de le-
yes análogas (art. 16, cód. civil). En este sentido, señaló
que la norma que guardaba mayor analogía con la situa-
ción discutida en autos era la Ley Nacional de Expropia-
ciones 21.499(8), resaltando que la responsabilidad extra-
contractual del Estado por actividad lícita no podía disci-
plinarse por normas de derecho privado, porque ante el
Estado actuando conforme a derecho fallan todos los pre-
ceptos sobre actos ilícitos.
Así, indicó que se había producido una legítima afecta-
ción de los derechos de un particular, sacrificados por ra-
zones de interés público.
e. “Juncalán Forestal” (1989)(9)
La Dirección Hidráulica provincial había realizado tra-
bajos en el canal aliviador del Río Quinto, consistentes en
la apertura de brechas para desviar las aguas, que produje-
ron inundaciones en el establecimiento del actor. Por lo
tanto, demandó a la Provincia de Buenos Aires por daños
y perjuicios. El Máximo Tribunal hizo lugar a la demanda
y al reclamo de lucro cesante.
En el voto de los doctores Petracchi y Belluscio se rei-
teró lo expresado en el precedente “Sánchez Granel”, en
cuanto a que los actos lícitos producidos por el Estado no
lo relevan de la obligación de resarcir los perjuicios sufri-
dos por particulares que se hubiesen derivado de aquellos,
por lo que no podían limitarse al daño emergente con ex-
clusión de lucro cesante, es decir, las ventajas económicas
esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas debida
y estrictamente comprobadas, por lo que ese principio se
traducía en el derecho a una indemnización plena.
A su vez, se indicaron dos razones por las cuales no
cabía omitir la reparación mediante la aplicación analógi-
ca de la ley de expropiaciones, ya que no era dable exten-
der la norma legal que excluye ese resarcimiento a otros
supuestos diversos. En primer lugar, porque la expropia-
ción presupone una privación constitucional del derecho
de propiedad mediante leyes del Congreso valorativas de
la utilidad pública del objeto de desapropio y, en segundo
lugar, porque la aplicación analógica no parecía her-
menéutica apropiada cuando el término de comparación
que tiene reconocimiento legal importa una solución de
excepción.
El doctor Fayt, en su voto, estimó que no debería acu-
dirse al instituto de la expropiación que veda la reparación
del lucro cesante, ya que a la luz del caso particular esa
solución tropezaba con obstáculos insalvables. En efecto,
consideró que la actora no había sido privada de su pro-
piedad, sino únicamente de su uso, y señaló que en la ex-
propiación aquellos intereses se calculaban sobre el monto
de la indemnización, que en el caso no estaba represen-
tado por el valor del campo inundado, por lo que si se
computaban sobre el resarcimiento que en el caso se otor-
gaba en concepto de daño emergente, no compensarían la
privación de capital de cuyo uso había sido impedido al
demandante.
Por ello, estimó que la justa solución del conflicto pasa-
ba por examinar las reglas concernientes al instituto de la
ocupación temporánea, ya que ni lógica ni axiológicamen-
(7) Fallos: 312:649, in re “Motor Once S.A.C. e I. c. Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires”, del 9-5-89.
(8) B.O. 21-1-77.
(9) Fallos: 312:2266, in re “Jucalán Forestal, Agropecuaria S.A. c.
Buenos Aires, Provincia de s/daños y perjuicios”, del 23-11-89.
te correspondía que la actora soportara el sacrificio desme-
dido que importaría privarla de todo resarcimiento por la
exclusión en el uso de su propiedad que se había visto
obligada a soportar.
f. “El Jacarandá S.A.” (2005)(10)
Por decreto 2686/83 se había adjudicado a la actora la
licencia para la explotación de una estación de radiofu-
sión sonora. Posteriormente, por decreto 899/94(11) se de-
jó sin efecto la adjudicación a la actora de la explotación
de la frecuencia. La Corte Suprema confirmó la sentencia
de la instancia anterior que rechazó la demanda de nuli-
dad de acto administrativo y del resarcimiento de daños y
perjuicios.
En el voto mayoritario integrado por los doctores Pe-
tracchi, Belluscio, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argi-
bay se indicó que la actividad lícita de la autoridad admi-
nistrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colec-
tivo, se constituía en causa eficiente de un perjuicio para
particulares, cuyo derecho se sacrificaba por aquel interés
general, y que esos daños debían ser atendidos en el cam-
po de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito(12).
También recordó que los jueces deben actuar con suma
prudencia cuando se trata de resarcir daños causados por
actos administrativos dispuestos por razones de interés ge-
neral, verificando si tales daños efectivamente se han pro-
ducido y si son consecuencia directa e inmediata del obrar
del Estado(13). Asimismo, señaló que la extensión del re-
sarcimiento debía atender a las características particulares
de cada situación, entendiendo que no hay, como princi-
pio, fundamento para limitarlo al daño emergente con ex-
clusión del lucro cesante y, analizando la concreta prueba
producida en la causa, entendió que no se había probado
en el juicio la concreta privación a la actora de ventajas es-
peradas de acuerdo con probabilidades objetivas estricta-
mente comprobadas(14).
Por su parte, la doctora Highton de Nolasco, en su voto,
señaló que la indemnización en casos como ese debía ce-
ñirse, en principio, al daño emergente. En relación con la
admisión del lucro cesante en la indemnización debida por
el Estado, recordando que esos daños debían ser atendidos
en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito, esti-
mó que, ante la ausencia de una solución normativa singu-
larizada para este tipo de responsabilidad estatal, era ade-
cuado recurrir a los principios de leyes análogas, toda vez
que la regla de interpretación prevista en el art. 16 del cód.
civil excedía los límites del ámbito del derecho privado y
se proyectaba como un principio general, vigente en todo
el orden jurídico interno(15).
De esta forma, entendió que esa analogía debía fundar-
se en principios de derecho público, toda vez que la activi-
dad legítima del Estado, aun cuando provoque daños, tiene
una finalidad típica de interés público, que se encuentra
ausente en las normas regulatorias de derecho común que
persiguen la composición equitativa de conflictos en los
que se involucran intereses privados(16). Así, señaló que a
diferencia del derecho privado donde rigen criterios de
justicia conmutativa, en el derecho público se aplican, en
principio, criterios de justicia distributiva(17).
También, estableció la diferencia básica entre la regula-
ción privatista y la publicista: mientras la primera regula
relaciones entre particulares fundamentadas sobre la base
de la conmutatividad, la segunda regula las relaciones en-
tre el todo (la comunidad presentada por la autoridad) y la
parte (los ciudadanos, ya sea individualmente o agrupados
en asociaciones o cuerpos intermedios) según criterios de
distribución.
Entonces, examinando las normas que fijan pautas in-
demnizatorias y que guardan mayor analogía con la situa-
(10) Fallos: 328:2654, in re “El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional s/
juicios de conocimiento”, del 28-5-05.
(11) B.O. 14-6-94.
(12) Con cita de Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409.
(13) Fallos: 310:2824, in re “Galanti, Carlos Alberto c. Municipali-
dad de la Ciudad de Buenos Aires”, del 22-12-87.
(14) Con cita de Fallos: 306:1409, consids. 4º y 5º; 316:1335, consid.
20.
(15) Fallos: 195:66; 301:403; 306:1409, disidencia de los doctores
Caballero y Fayt; dictamen de la Procuradora Fiscal, en Fallos: 312:659,
al que la Corte remitió; 312:2266, voto del doctor Fayt, entre otros.
(16) Fallos: 301:403; dictamen de la Procuradora Fiscal en Fallos:
312:659, al que la Corte remitió.
(17) Conf. MARIENHOFF, MIGUEL S., El lucro cesante en las indemni-
zaciones a cargo del Estado (lo atinente a la revocación de actos o con-
tratos administrativos por razones de oportunidad, mérito o convenien-
cia), ED, 114-949.
ción discutida en la causa, encontró la solución en la Ley
Nacional de Expropiaciones 21.499, es decir, en la norma
legal típica que autoriza las intromisiones del Estado en la
propiedad de los administrados, cada vez que el interés
público las exija, ya que sin esas intromisiones el Estado
no es capaz de cumplir sus funciones(18). Recordó, ade-
más, que el criterio de la exclusión del lucro cesante tam-
bién ha sido receptado en un vasto conjunto de normas de
derecho público(19).
Con relación al argumento de que el instituto de la ex-
propiación suponga una restricción constitucional al dere-
cho de propiedad mediante una ley del Congreso, enten-
dió que aquello no impedía la aplicación analógica de la
ley de expropiaciones a casos como el que se analizaba.
En efecto, estimó que admitida la facultad de la adminis-
tración de limitar el derecho de los particulares fundándo-
se en propósitos de bien común sería razonable que las
consecuencias de su ejercicio fueran similares a las que se
producen cuando dicha limitación se origina en una ley,
ya que no se advierte una diferencia sustancial entre una
actividad lícita del Estado basada en ley y una basada en
normas de inferior jerarquía, en un todo de acuerdo con la
relación de que se trate. Por el contrario, lo que debe
caracterizar a todos los supuestos de limitación de la pro-
piedad por razones de interés público (sea por decisión
del Congreso o de la administración) es la ausencia de an-
tijuridicidad.
Por último, señaló que resultaba inadecuada la teoría de
la responsabilidad civil para fundamentar la procedencia
de la responsabilidad estatal por actuación legítima, ya
que cuando el Estado actúa conforme a derecho fallaban
todos los preceptos sobre los actos ilícitos contemplados
en las disposiciones civiles.
g. “Zonas Francas Santa Cruz S.A.” (2009)(20)
Mediante decreto 520/95(21), el Poder Ejecutivo Nacio-
nal autorizó la venta al por menor de mercaderías de ori-
gen extranjero provenientes de las Zonas Francas de Río
Gallegos y Caleta Olivia, en diversas localidades de la
provincia de Santa Cruz. La actora ganó la licitación pú-
blica convocada por la provincia de Santa Cruz para el es-
tablecimiento y explotación de las dos zonas francas men-
cionadas y, posteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional
dictó el decreto 1583/96(22), que dispuso dejar sin efecto
el decreto 520/95 por razones de oportunidad, mérito y
conveniencia, por lo que lo impugnó por ser nulo e incons-
titucional. La Corte Suprema revocó parcialmente la sen-
tencia de la instancia anterior, que había hecho lugar a la
demanda de daños y perjuicios solamente en lo referente
al monto de la indemnización.
En este sentido, en el voto de los doctores Lorenzetti,
Fayt, Petracchi, Maqueda y Argibay se recordó, en pri-
mer lugar, que para que se configure la responsabilidad
por daños y perjuicios son requisitos ineludibles la exis-
tencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre la
conducta fundamento del reclamo y el perjuicio invoca-
do, y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños
a la demandada(23), y concluyó que la actora no había
acreditado los daños solicitados en concepto de lucro ce-
sante con el grado de certeza necesario para que proceda
su reparación(24). Asimismo, recordó que quien invoca
ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la
carga de acreditarlos(25) y, si no lograba cumplir con esa
carga mediante la actividad probatoria desarrollada du-
rante el juicio, corría el riesgo de que su reclamo fuera
denegado.
Por su parte, la doctora Highton de Nolasco entendió
que se debía revocar la sentencia en cuanto condenaba al
Estado Nacional al pago del rubro lucro cesante, remitién-
dose a sus fundamentos y conclusiones desarrollados en el
caso “El Jacarandá S.A.” antes mencionado, en el que
concluyó que la condena al Estado por los daños y perjui-
(18) Fallos: 301:403; dictamen de la Procuradora Fiscal en Fallos:
312:659, al que la Corte remitió.
(19) Cita, por ejemplo, las leyes 12.910 (art. 5º), 13.064 (arts. 30, 38
y 54, inc. f]), 23.554 (art. 35); el derogado decreto 5720/72 (inc. 88), de-
cretos 436/00 (art. 96), 1023/01 (art. 12, inc. d]) y las leyes 25.344 (art.
26) y 25.453 (art. 11).
(20) Fallos: 332:1367, in re “Zonas Francas Santa Cruz S.A. c. Esta-
do Nacional - P.E.N. - Dto. 1583/96 s/daños y perjuicios”.
(21) B.O. 2-10-95.
(22) B.O. 6-1-97.
(23) Fallos: 315:2865; 320:266; 330:2748.
(24) Fallos: 311:2683; 312:316, entre otros.
(25) Art. 377 del cód. procesal civil y comercial de la Nación.

cios ocasionados por su actividad lícita no alcanzaba la re-
paración por lucro cesante.
III
El alcance de la reparación en la doctrina
Dentro de la responsabilidad del Estado por su actividad
lícita se pueden distinguir tres áreas de la intervención esta-
tal en la economía, manifestada en el dictado de distintas
regulaciones definidas de la siguiente forma: la relativa a
regulaciones urbanísticas, la suscitada por obras públicas en
general, y otra materia bancaria, financiera o cambiaria(26).
Hasta el día de hoy, con relación al tema del alcance de
la reparación por la actuación lícita del Estado, COVIELLO
admite que no hay despejado un definido criterio, aunque
estima que la Corte Suprema se inclina por la admisión del
lucro cesante(27).
Por su parte, MARIENHOFF señalaba que se trata de una
cuestión de fundamental importancia, que no había sido
debidamente aclarada por la doctrina, y menos aún por la
legislación(28). Sostenía que la jurisprudencia de la Corte
Suprema al respecto era contradictoria, ya que no respon-
día a conceptos claros, precisos y aceptables. Por ejemplo,
entendía que en el caso “Sánchez Granel” se había hecho
lugar al pago del lucro cesante, cuando en su opinión no
correspondía, y en “Motor Once” se había rechazado, con-
siderándolo errado, ya que el caso requería otra solución
por la índole del derecho ahí agraviado(29).
a. Distinción según se trate de responsabilidad ilícita o
lícita
En este contexto, cabe señalar que la cuestión es deter-
minar cuál es el límite de la reparación por la actividad del
Estado que genere perjuicios. Si se trata de la reparación
de daños por la actividad ilícita del Estado, ella debe ser
plena, por lo que incluye el lucro cesante. Sin embargo, se
ha dicho que deben establecerse con claridad los límites a
la responsabilidad del Estado por su actividad lícita, ya
que de otra forma la vida social no sería posible(30).
Para que se configure el supuesto de responsabilidad
del Estado es necesario que se den los requisitos de exis-
tencia de daño cierto, la relación de causalidad entre el ac-
cionar del Estado y el perjuicio, y la posibilidad de impu-
tar jurídicamente esos daños a la demandada. La reunión
de esos requisitos es condición indispensable cualquiera
sea su origen, sea una ley, un contrato o un acto adminis-
trativo, una actuación material o una omisión, ya se trate
de una actividad lícita o ilícita(31).
Se ha dicho que lo que se discute es si los principios de
expropiación son de aplicación, a falta de norma que ex-
presamente prevea el caso, a todos los supuestos en los
que el Estado, en ejercicio regular de la función adminis-
trativa, lesione derechos de administrados, causando de
esa forma perjuicios que estos no tienen la obligación de
soportar(32).
b. ¿Fuerza expansiva de la teoría de la expropiación?
Normas de derecho público y privado
COMADIRA estimaba que era conducente la extensión a
las situaciones de responsabilidad por obrar estatal lícito la
teoría de la expropiación, y se separaba de una segunda
posición que no aceptaba la mencionada fuerza expansiva
y que se encuadraba fuera de los institutos propios del de-
recho público, en el marco de la reglamentación legal pri-
vada del derecho de propiedad que resulta del sistema de
la responsabilidad civil(33).
(26) CAPUTI, MARÍA CLAUDIA, La responsabilidad del Estado en Ar-
gentina. Una reseña panorámica de sus principales cuestiones en la ac-
tualidad, Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana de
Caracas, vol. Nº 117, enero-marzo 2009.
(27) COVIELLO, PEDRO J. J., La responsabilidad del Estado por su ac-
tividad lícita, EDA, 2000-418.
(28) MARIENHOFF, MIGUEL S., El lucro cesante..., cit.
(29) MARIENHOFF, MIGUEL S., Nuevamente acerca del lucro cesante
en las indemnizaciones a cargo del Estado, LL, 1991-C-1080.
(30) ESTRADA, JUAN RAMÓN DE, Responsabilidad del Estado por ac-
tos legislativos y discrecionales (fundamentos y límites de la responsabi-
lidad por actividad estatal conforme a derecho), ED, 102-839.
(31) LIMA, FERNANDO J. - SAMA, MIGUEL A., La responsabilidad del
Estado por su accionar lícito: los requisitos para su procedencia, ED,
150-97.
(32) COMADIRA, JULIO R., Derecho administrativo, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1996, cap. XIV: “Improcedencia del lucro cesante en
casos de responsabilidad del Estado por obrar administrativo lícito: fuer-
za expansiva de los principios de la expropiación”, págs. 415/416.
(33) Ibídem, págs. 421/422.
Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
De esta forma, entendía que la reparación por el daño
causado al administrado, en el ejercicio de una actividad
lícita, encontraba su fundamento en el derecho de propie-
dad, a la luz del principio de igualdad ante la ley y las car-
gas públicas (arts. 16 y 17, CN). Por ello, el derecho de
propiedad quedaba comprometido, toda vez que el accio-
nar legítimo estatal que el administrado debía tolerar gene-
raba un daño especial, y en consecuencia no era lícito que
este soportara beneficio común sin ser indemnizado. Por
lo tanto, de no admitirse la reparación en estas situaciones
quedaría violado el principio de igualdad ante la ley.
Sin embargo, el autor citado resaltaba que la Constitu-
ción justifica la indemnización pero no su alcance. Afir-
maba que, si bien el art. 17 de la CN tutela el derecho de
propiedad, no se podía extraer de su texto una presunta
obligación de reparación integral en cualquier supuesto de
responsabilidad por daño(34).
La Convención Americana de Derechos Humanos, Pac-
to San José de Costa Rica, en su art. 21 sobre derecho a la
propiedad privada, en su inc. 2º preceptúa que “ninguna
persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante
el pago de indemnización justa, por razones de utilidad
pública o de interés social y en los casos y según las for-
mas establecidas por la ley”, con lo cual se puede observar
que no fija de antemano el alcance de la reparación, y que
puede variar según cada legislación, sin perjuicio de que
debe ser justa, y cuya finalidad persiga la utilidad pública
o el interés social.
En cuanto a las normas de derecho público, el art. 18 de
la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
19.549(35) habla de indemnizar al administrado, pero no se
refiere al alcance de esta reparación. Dispone que el acto
administrativo regular, del que hubieren nacido derechos
subjetivos a favor de los administrados, “también podrá
ser revocado, modificado o sustituido por razones de opor-
tunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjui-
cios que causare a los administrados”.
El art. 10 de la Ley Nacional de Expropiaciones 21.499
sí prevé la extensión resarcitoria, limitándola al daño
emergente. Así, dispone que “la indemnización sólo com-
prenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean
una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.
No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter perso-
nal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor
valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se
pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el im-
porte que correspondiere por depreciación de la moneda y
el de los respectivos intereses”.
Entonces, al excluir el lucro cesante, COMADIRA enten-
día que el artículo gozaba, en razón de la coincidencia es-
tatal por la actividad lícita, de la suficiente “fuerza expan-
siva” como para proyectar sus alcances de modo directo a
toda situación indemnizatoria generada por el actuar admi-
nistrativo regular(36).
Entre otras normas de derecho público que no recono-
cen el rubro lucro cesante puede mencionarse la primera
Ley de Expropiaciones 189, la Ley de Obras Públicas
12.910(37), la ley 13.064(38), el Reglamento de Contrata-
ciones del Estado decreto 5720/72(39), y la ley 23.554, que
(34) Ibídem, pág. 436.
(35) B.O. 27-4-72.
(36) COMADIRA, JULIO R., Derecho administrativo, cit., pág. 439.
(37) B.O. 19-5-47. Art. 5º: “En los casos en que se encontrasen total
o parcialmente paralizadas las obras y sin perjuicio de lo establecido en
el artículo 1º con respecto a la parte de obra ejecutada, se examinará
atendiendo a las causas particulares de la paralización, la posibilidad de
proseguirlas mediante modificaciones en su estructura técnica, reajuste
de precios y condiciones, prórrogas de plazos y otras medidas; o bien, si
ello no fuera viable, se procederá a la rescisión de los respectivos contra-
tos sin aplicación de penalidades”.
“En este último caso, no le será reconocida a los empresarios ningu-
na indemnización en concepto de lucro cesante por la parte de obra que
se deja de ejecutar”.
(38) B.O. 28-10-47. El art. 54 señala que “producida la rescisión del
contrato en virtud de las causales previstas en el artículo anterior, ella
tendrá las siguientes consecuencias: (...) f) No se liquidará a favor del
contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio
que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas”.
(39) B.O. 31-8-72. Dentro de las causas de rescisión que otorgan de-
recho al adjudicatario, el inc. 88 señala que “cuando el Estado rescinda
un contrato por una causa justificada, no prevista en este reglamento,
salvo el apartado h) del inc. 54, el adjudicatario tendrá derecho a que se
le reconozcan los gastos directos e improductivos en que probare haber
incurrido con posterioridad a la adjudicación y con motivo del contrato,
pero no se hará lugar a reclamación alguna por lucro cesante o por inte-
reses de capitales requeridos para financiación. Corresponderá, también,
el reconocimiento del valor del pliego de bases para la licitación si el
mismo debió ser adquirido”.
15
establece las bases jurídicas, orgánicas y funcionales fun-
damentales para la preparación, ejecución y el control de
la defensa nacional(40).
Por otro lado, en lo que respecta al derecho civil, el le-
gislador consagra la indemnización integral para el caso
de incumplimiento obligacional y derivado de responsabi-
lidad por actos ilícitos. Así, el art. 1069 del cód. civil dis-
pone que “el daño comprende no sólo el perjuicio efecti-
vamente sufrido, sino también la ganancia de que fue pri-
vado el damnificado por el acto ilícito, y que en este
código se designa por las palabras ‘pérdidas e intereses’”.
Asimismo, al regular los daños e intereses en las obli-
gaciones que no tienen por objeto sumas de dinero, el art.
519 del cód. civil señala que “se llaman daños e intereses
el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad
que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación,
por la inejecución de ésta a debido tiempo”, y el art. 520
indica que “en el resarcimiento de los daños e intereses só-
lo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata
y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”.
Por su parte, el art. 1638 dispone que “el dueño de la obra
puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad,
aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos
sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el
contrato. Empero, los jueces podrán reducir equitativa-
mente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la
norma condujera a una notoria injusticia”.
Sin embargo, hay otras normas que no aclaran el alcan-
ce de la reparación, como el art. 505, inc. 3º, que en cuanto
a los efectos de las obligaciones respecto del acreedor in-
dica que le da derecho “para obtener del deudor las indem-
nizaciones correspondientes”.
En este contexto, cabe advertir que si el art. 17 de la
CN estableciera la reparación plena, todas las normas in-
fraconstitucionales que no dispongan la reparación del
daño emergente y el lucro cesante resultarían contrarias a
la norma fundamental. En esta línea, COMADIRA creía que
el constituyente garantizó el derecho de propiedad sin fi-
jar de antemano cómo debería ser la reparación en el su-
puesto de que él fuese violado o debiese ceder por razo-
nes de bien común. Esta es materia de las “leyes que re-
glamenten su ejercicio”. Leyes que en distintas órbitas
han fijado criterios de indemnización atendiendo a crite-
rios lógicos: reparación más amplia en supuestos de anti-
juricidad y culpabilidad (responsabilidad por actividad
ilícita) y limitada en casos de actividad legítima (res-
ponsabilidad por actividad lícita), aunque la extensión
del quantum dependerá de la reglamentación legal efec-
tuada por el legislador, en el marco de los arts. 14 y 17 de
la CN.
Por su parte, ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CÁBANA opina-
ban que la expresión “reparación integral” no quiere decir
nada. En tal sentido, manifiestan: “Solo tiene sentido ha-
blar de reparación plena: se entiende por tal la que coinci-
de con la plenitud propia de cada ordenamiento jurídico, la
que se obtiene según lo que cada ordenamiento jurídico
atribuye al causante del daño. Eso, y nada más”(41).
c. Distinción según la naturaleza del derecho lesionado
MARIENHOFF opinaba que la amplitud o la extensión de
la indemnización dependían, fundamentalmente, del ori-
gen y la naturaleza del derecho lesionado por la conducta
del Estado. Si tal derecho fuera de origen y naturaleza “co-
mún” (civil o comercial), el resarcimiento debe ser inte-
gral, y comprender tanto el daño emergente como el lucro
cesante. En cambio, si fuera de origen y naturaleza “admi-
nistrativo”, la indemnización sólo debe comprender el da-
ño emergente(42).
Entendía que en nuestro sistema la reparación del lucro
cesante solo procedía –por principio– cuando la naturaleza
del derecho agraviado era de naturaleza común (civil o co-
mercial), pero no cuando era de naturaleza administrativa.
Esto último, como criterio general, se refiere a la actividad
(40) B.O. 5-5-88. Art. 35: “La obligación prevista en el artículo ante-
rior será carga pública irrenunciable. Si ese aporte implicara gastos o
prestación de servicios se determinará administrativamente la indemni-
zación o remuneración correspondiente, no pudiendo en ningún caso re-
conocer el lucro cesante. En caso de desacuerdo, el monto será fijado ju-
dicialmente a pedido de la parte interesada”.
(41) ALTERINI, ATILIO A. - AMEAL, OSCAR J. - LÓPEZ CÁBANA, RO-
BERTO M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1995, pág. 257.
(42) MARIENHOFF, MIGUEL S., Nuevamente acerca del lucro cesan-
te..., cit.
16 Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
lícita del Estado, en el que se excluye el pago de lucro ce-
sante, toda vez que así lo requería la justicia distributiva,
poniendo como ejemplo las distintas normas en el derecho
público que no reconocen el pago del lucro cesante. En
cambio, cuando es por actividad ilícita, también existe la
obligación de resarcir el lucro cesante.
Señalaba que el criterio antes expuesto también era de
estricta vigencia en materia de reparación de daños y per-
juicios derivados de la revocación por motivos de oportu-
nidad, mérito y conveniencia de derechos nacidos con mo-
tivo de un acto o de un contrato administrativo, porque el
fundamento de ese tipo de revocación, o sea, el interés pú-
blico o general, es sustancialmente igual al de expropia-
ción y al de ciertas requisiciones (utilidad pública). Por lo
tanto, obvias razones de congruencia requieren soluciones
iguales.
Así, los de naturaleza administrativa se rigen por crite-
rios de justica distributiva, que es la justicia establecida
por el Estado. Y en este tipo de justicia no rige el principio
de reparación integral de daños y perjuicios. Por lo tanto,
si se reconociera a título de indemnización o resarcimiento
lo desmesurado, trasunta una actitud que desvirtúa la idea
de justicia porque quiebra el equilibrio pleno que ella su-
pone. Entonces, reconocer lo desmesurado o excesivo a
favor del cocontratante vulnera la noción de justicia y des-
conocimiento de que tal tipo de prerrogativa le pertenece
por principio al Estado(43).
En este orden de ideas, y refiriéndose concretamente a
un caso de extinción de un derecho de origen y naturaleza
administrativa, operada por vía de revocación por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia, puntualizó que la
indemnización sólo comprendía el daño emergente, no así
al lucro cesante. Esto así, toda vez que el fundamento mis-
mo de la potestad estatal para extinguir sus actos adminis-
trativos creadores de derechos revocados por las razones
antes enunciadas se halla ínsito en el propio fin esencial del
Estado, o sea, la protección del interés general o público(44).
Asimismo, señaló que las disposiciones legales sobre
expropiación se aplican en materia de revocación por ra-
zones de oportunidad, mérito y conveniencia, no por ana-
logía, sino porque ese es también el régimen propio y di-
recto de este tipo de revocación de actos o contratos admi-
nistrativos. Eso es así, porque la revocación por dichos
motivos no es otra cosa que la expropiación referida espe-
cíficamente a la extinción de un derecho de origen y natu-
raleza administrativa, y recuerda que ese modo de extin-
guir tales derechos constituye una potestad propia de la
Administración Pública.
Sin embargo, es dable destacar que aquellas considera-
ciones se refieren siempre al supuesto de una revocación
lícita, no viciada, válida. Ya que, en caso de que se declare
la nulidad de la revocación, esta debe ser integral, toda vez
que deriva de un actuar ilícito del Estado(45).
d. Reconocimiento de daño emergente y lucro cesante
En una postura contraria a la de MARIENHOFF y COMA-
DIRA, BIANCHI considera que el Estado debe, al igual que
todo contratante, otorgar un resarcimiento pleno cuando su
obrar ha producido un perjuicio, aunque dicha conducta
no sea precisamente antijurídica. Al comentar el fallo
“Sánchez Granel” indicó que el pronunciamiento mayori-
tario se ajustaba a la más moderna corriente jurídica según
la cual ya no debía considerarse al Estado como un ente
superior a las restantes personas del derecho y eximirlo,
por tanto, de obrar debidamente y conforme a las mismas
reglas que traban relaciones jurídicas con él, ya sean con-
tractuales o extracontractuales(46).
Por su parte, PERRINO reconoce que en ninguna de las
disposiciones de la Ley Fundamental ni de los tratados in-
ternacionales que por el art. 75, inc. 22, tienen jerarquía
constitucional, se enuncia en forma expresa el derecho a
percibir una indemnización integral de todos los perjuicios
que pueda sufrir un afectado por una medida estatal daño-
sa (entre ellos, el lucro cesante), aunque sostiene que ello
no es razón suficiente para desconocer el derecho a su re-
conocimiento con base constitucional(47).
(43) Ibídem, pág. 1085.
(44) MARIENHOFF, MIGUEL S., El lucro cesante..., cit.
(45) Ibídem, pág. 956.
(46) BIANCHI, ALBERTO B., Nuevos alcances en la extensión de la
responsabilidad contractual del Estado, ED, 111-550.
(47) PERRINO, PABLO E., La responsabilidad estatal lícita y la in-
demnización del lucro cesante, Jurisprudencia Argentina, Doctrina, 11-
11-09.
En ese orden de ideas, considera que como regla el lu-
cro cesante no debe ser excluido de la reparación cuando
el Estado ocasiona perjuicios por actuaciones lícitas, aun-
que no quita que pueda ser equitativamente restringido en
su extensión, teniendo en consideración las circunstancias
de cada caso, ya que así como le parece irrazonable e in-
justo descartarlo por principio en todos los casos, ya que
ello acarrearía el despojo del derecho de propiedad del
afectado, también lo estima así reconocerlo sin limitación
alguna. Ello es así toda vez que la reparación no puede
constituirse en una fuente de beneficios o enriquecimiento
para el afectado, quien no podría pretender que se le resar-
za más que el equivalente de lo que en realidad pierde por
la actuación estatal lícita lesiva de sus derechos.
IV
El proyecto de Código Civil y Comercial
El 23 de febrero de 2011 fue dictado el decreto
191/11(48), que creó la Comisión para la Elaboración del
Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación
de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, que tuvo a
su cargo el estudio de las reformas al Código Civil y al
Código de Comercio de la Nación que se considerasen ne-
cesarias, a fin de producir un texto homogéneo del referi-
do cuerpo normativo. Dicha comisión estuvo integrada por
los señores ministros de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Ricardo Luis Lorenzetti, quien actuó como Presi-
dente, y Elena Highton de Nolasco, y la profesora Aída
Kemelmajer de Carlucci(49).
En lo que respecta a la responsabilidad del Estado se in-
cluyeron tres artículos dentro del Título V “De otras fuen-
tes de las obligaciones”, Capítulo 1 “Responsabilidad ci-
vil”, Sección 10ª “Supuestos especiales de responsabili-
dad”, que se refieren a la responsabilidad del Estado por el
ejercicio irregular de sus funciones (art. 1764), a la res-
ponsabilidad del funcionario y del empleado público (art.
1765) y, por último, a la responsabilidad del Estado por
actividad lícita (art. 1766).
Con relación a la responsabilidad del Estado por su ac-
tividad lícita, el anteproyecto de reforma del Código Civil
en su art. 1766 disponía que “el Estado responde, objetiva-
mente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sa-
crifican intereses de los particulares con desigual reparto
de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende
el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada
la continuación de una actividad, incluye la compensación
del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto ha-
yan sido razonables para su giro”.
Se pueden destacar diversas cuestiones de la norma re-
señada. En primer lugar, cabe resaltar que el artículo cita-
do deja sentado expresamente que no se debe violar el
principio de igualdad reconocido en el art. 16 de la CN y,
por tanto, no se deben sacrificar intereses de los particula-
res con desigual reparto de las cargas públicas.
En segundo lugar, cabe poner de relieve que el antepro-
yecto receptaba el siguiente criterio: en principio, la res-
ponsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño
emergente, con la exclusión del lucro cesante. Como lo in-
dicaba MARIENHOFF, es el principio que más requiere la
justicia distributiva.
Sin embargo, incluye una excepción a tal principio. Se
refiere al caso en que, si se afecta la continuación de una
actividad, el Estado deberá compensar el valor de las in-
versiones que no hayan sido amortizadas. Aunque señala
que su giro debe haber sido razonable. Es decir que el juez
deberá ponderar en el caso concreto esa razonabilidad del
giro. Este último criterio se dirige en la misma línea de los
últimos precedentes de la Corte Suprema reseñados, “El
Jacarandá” y “Zonas Francas Santa Cruz”, en el sentido de
que el resarcimiento de ese rubro lucro cesante se acredite
con cierto grado de certeza y, por lo tanto, se considere ra-
zonable para su giro.
(48) B.O. 28-2-11.
(49) En los considerandos de la medida se señaló que por numerosas
leyes especiales se fueron actualizando diversos aspectos de los Códigos
Civil y Comercial de la Nación, que produjeron una modificación del or-
denamiento lógico y de la estructura de principios y reglas existentes en
los Códigos referidos.
Atento a ello, y sumado a que el sistema de derecho privado fue
afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones cultura-
les y modificaciones legislativas, se señaló que se tornó necesario proce-
der a actualizar y unificar la legislación nacional en materia de derecho
privado, a fin de que se elabore una obra que, sin sustituir la legislación
especial, contuviera una serie de principios generales ordenadores.
Si bien, como se analizó, en ambos pronunciamientos
el Máximo Tribunal entendió que sería procedente el re-
sarcimiento del lucro cesante, también se concluyó que el
rubro no estaba suficientemente acreditado. En este senti-
do, en el precedente “El Jacarandá” se puso de relieve que
no se había probado en el juicio la concreta privación a la
actora de ventajas esperadas de acuerdo con probabilida-
des objetivas estrictamente comprobadas. Asimismo, en el
caso “Zonas Francas Santa Cruz” se indicó que la actora
no había acreditado los daños solicitados en concepto de
lucro cesante con el grado de certeza necesario para que
procediera su reparación.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que el pro-
yecto finalmente remitido por el Poder Ejecutivo Nacional
al Congreso de la Nación modificó los artículos antes
mencionados. En tal sentido, el art. 1764 quedó redactado
de la siguiente forma: “Inaplicabilidad de normas. Las dis-
posiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables
a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsi-
diaria”. Por su parte, el art. 1765 indica: “Responsabilidad
del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las
normas y principios del derecho administrativo nacional o
local según corresponda”.
Asimismo, cabe poner de relieve que el art. 9º del pro-
yecto de ley, por medio del cual se aprueba el texto del
Proyecto de Código Civil, y que cuenta con media sanción
del Congreso de la Nación(50), indica: “Dispónense como
normas transitorias de aplicación del Código Civil y Co-
mercial de la Nación, las siguientes: (...) Cuarta: ‘La res-
ponsabilidad del Estado nacional y de sus funcionarios por
los hechos y omisiones cometidos en el ejercicio de sus
funciones será objeto de una ley especial’ (corresponde a
los arts. 1764, 1765 y 1766 del cód. civil y comercial de la
Nación)”.
V
El proyecto de ley sobre responsabilidad
del Estado
Asimismo, el Poder Ejecutivo Nacional ha presentado
ante el Congreso de la Nación un proyecto de ley tendien-
te a regular la responsabilidad del Estado. Dicho proyecto,
con algunas modificaciones, cuenta con media sanción del
Congreso de la Nación(51).
En su art. 4º regula específicamente lo atinente a los re-
quisitos de la responsabilidad estatal por actividad legíti-
ma. A saber:
“a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por
quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano
estatal;
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusi-
va entre la actividad estatal y el daño;
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferencia-
do del que sufre el resto de la comunidad, configurado por
la afectación de un derecho adquirido”.
Asimismo, en su art. 5º se determina que “la responsa-
bilidad del Estado por actividad legítima es de carácter ex-
cepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro
cesante.
”La indemnización de la responsabilidad del Estado por
actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y
los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la
actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se
tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valo-
res afectivos ni ganancias hipotéticas.
”Los daños causados por la actividad judicial legítima
del Estado no generan derecho a indemnización”.
En este contexto, cabe señalar que la norma pone fin a
una salvedad reiterada en la jurisprudencia, respecto de la
ausencia de una norma que regule expresamente el alcance
de la reparación en la actividad lícita del Estado. En efec-
to, como se ha analizado, en el fallo “Cantón” se hacía
mención a que “ante la falta de normas expresas sobre el
punto...” el modo de responder por la actividad del Estado
mencionada era el establecido en instituciones análogas
(art. 16 del cód. civil), aceptándose que la expropiación
era la que guardaba mayor semejanza. En esta misma lí-
nea, en el caso “Motor Once” en el dictamen de la Procu-
(50) El proyecto fue aprobado por la Cámara de Senadores en la se-
sión del día 27-11-13.
(51) Ídem.

radora Fiscal, y en el caso “El Jacarandá” en el voto de la
doctora Highton de Nolasco se señaló que “ante la ausen-
cia de una solución normativa singularizada para este tipo
de responsabilidad estatal...” debía recurrirse a los princi-
pios de leyes análogas. De esta forma, la norma supera la
discusión sobre la aplicación analógica de la ley de expro-
piaciones, toda vez que prevé el alcance de la reparación
por la actividad lícita del Estado.
Como principio general, el proyecto de ley citado esti-
pula que la responsabilidad del Estado por actividad legíti-
ma es de carácter excepcional. A su vez, establece de for-
ma tajante que en ningún caso procede la reparación del
lucro cesante.
Por otra parte, al igual que el art. 10 de la ley 21.499, se
resuelve que la indemnización sólo comprende el valor
objetivo del bien y los daños que sean consecuencia direc-
ta e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad
pública. Asimismo, dispone que no se tomarán en cuenta
las circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni
ganancias hipotéticas.
VI
Conclusiones
En el presente trabajo se ha analizado el alcance de la
reparación por la actividad legítima del Estado, en concre-
to, si es procedente, además del daño emergente, el rubro
lucro cesante.
Se ha hecho referencia a las distintas posturas de la
Corte Suprema al respecto, desde el precedente “Corpora-
ción Inversora Los Pinos”, del año 1975, hasta el caso
“Zonas Francas Santa Cruz”, de 2009, dictado por el Má-
ximo Tribunal en su actual composición.
Asimismo, se hizo referencia a algunos criterios doctri-
nales al respecto. En tal sentido, se distinguió el alcance
de la reparación según se trate de una actividad lícita o ilí-
cita del Estado y si la ley de expropiaciones posee la refe-
rida “fuerza expansiva”. Además, se efectuó una reseña
del alcance de la reparación en diversas normas de dere-
cho público y privado, y se estudió la distinción propuesta
por MARIENHOFF con respecto a la naturaleza del derecho
lesionado. Finalmente, se analizaron las disposiciones del
proyecto de Código Civil y Comercial y del proyecto de
ley sobre responsabilidad del Estado.
El tema en análisis suscita diversas opiniones, y la Cor-
te Suprema ha intentado encauzar un instituto que no pare-
ce fácilmente admitir soluciones generales(52). Si bien la
solución concreta de la cuestión dependerá esencialmente
del derecho positivo del respectivo país o lugar, se consi-
dera más acorde a la justicia distributiva que, en principio,
el Estado no debería responder por el lucro cesante por los
daños ocasionados en su accionar lícito.
Se ha dicho que, si el Estado respondiera por el lucro
cesante ilimitado cada vez que lleva a cabo una actividad
licita que provoca daños, pronto se agotarían los recursos
fiscales y hasta podrían no llegar a resarcirse las hipótesis
comunes de responsabilidad estatal, esto es, por lo actos
ilícitos. Lo que constituiría una solución disvaliosa, pues
no resultaría justo que el Estado se convirtiera en un eterno
asegurador de todos los daños y, menos todavía, de los
provocados al perseguir una finalidad de interés público,
en una medida mayor que el valor objetivo de la cosa o el
derecho afectado y de los perjuicios que sean consecuencia
directa e inmediata de la expropiación o de la revocación
por razones de oportunidad, mérito y conveniencia(53).
Consideramos disvaliosa la solución propiciada por el
proyecto de ley sobre responsabilidad del Estado. Por el
contrario, creemos que mayor corrección presenta la re-
dacción del anteproyecto del Código Civil y Comercial en
lo que se refiere al alcance de la reparación por parte del
Estado por su actividad lícita. Cabe afirmar que, como
principio, la reparación por el actuar lícito del Estado de-
be limitarse al daño emergente. Sin embargo, considera-
mos que en ciertas circunstancias excepcionales cabe ex-
ceptuar dicho principio general en tanto se podría llegar a
situaciones injustas. Como ejemplo, puede citarse la ex-
cepción estipulada en el anteproyecto del Código Civil y
Comercial que afirmaba que “si es afectada la continua-
ción de una actividad, incluye la compensación del valor
de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido
(52) COMADIRA, JULIO R., Derecho administrativo, cit., pág. 443.
(53) MACAREL, Una vuelta de tuerca en la jurisprudencia de la Cor-
te: el alcance de la doctrina del caso “Sánchez Granel”, LL, 1989-D-25.
Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
razonables para su giro cuando se afecte la continuación
de una actividad”.
De esta forma, consideramos que los jueces deberían
ponderar en cada caso el alcance de la indemnización,
aunque teniendo en cuenta que el principio general es la
exclusión del rubro lucro cesante, toda vez que en algunas
situaciones, si se reconociera únicamente el daño emer-
gente, se arribaría a una notoria injusticia(54). No puede
olvidarse –como afirmaba el art. 1766 del anteproyecto
del Código Civil y Comercial– que el Estado debe respon-
der por los daños derivados de sus actos lícitos al sacrifi-
car el interés de los particulares con desigual reparto de las
cargas públicas. De lo contrario, de no repararse adecua-
damente los daños ocasionados por el obrar lícito del Esta-
do, podrían afectarse los principios de igualdad y propie-
dad reconocidos constitucionalmente.
VOCES: DAÑOS Y PERJUICIOS - ESTADO - PROVINCIAS -
PODER JUDICIAL - PERSONA - PERSONAS JURÍ-
DICAS - CONSTITUCIÓN NACIONAL - SERVICIOS
PÚBLICOS - ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - DERE-
CHO ADMINISTRATIVO - ACTOS Y HECHOS JURÍ-
DICOS - JURISPRUDENCIA
(54) Ver, por ejemplo, el voto del doctor Fayt en el caso “Juncalán
Forestal”.
JURISPRUDENCIA
Amparo:
Legitimación: Defensor del Pueblo municipal;
actos emanados de una autoridad nacional;
validez; cuestionamiento.
1 – La legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación para
actuar en un proceso no se deriva, por regla, del carácter de
titular de la relación jurídica sustancial en la que sustenta su
pretensión, sino de una expresa autorización constitucional
que lo habilita, en ciertos supuestos y bajo determinadas
condiciones, a representar en juicio a terceros. En estos ca-
sos se produce una disociación entre los sujetos legitimados
para demandar y los sujetos titulares de la respectiva rela-
ción sustancial.
2 – El Defensor del Pueblo municipal accionante carece de le-
gitimación para impugnar judicialmente actos emanados de
una autoridad nacional –en el caso, el decreto 2067/08 y las
resoluciones MPFIPyS 1415/08 y ENERGAR 563/08–, pues
del examen de las disposiciones que rigen su competencia
cabe concluir que su ámbito de actuación se circunscribe al
del municipio, en lo que respecta a los sujetos de los que pro-
vienen los actos, hechos u omisiones cuestionados (del dicta-
men de la PROCURADORA FISCAL que la Corte comparte y ha-
ce suyo).
3 – La acción de amparo por la cual el Defensor del Pueblo
municipal accionante impugnó, por derecho propio, varios
actos emanados de una autoridad nacional –v.gr., el decreto
2067/08 y las resoluciones MPFIPyS 1415/08 y ENERGAR
563/08– debe ser desestimada, en tanto aquel no posee legi-
timación procesal para perseguir el objetivo reclamado en su
demanda, por no haber demostrado tener un interés concreto
en el dictado de un pronunciamiento judicial que lo beneficie
–o perjudique–, que remueva –o no– el obstáculo al que atri-
buye la lesión de los derechos invocados (del dictamen de la
PROCURADORA FISCAL que la Corte comparte y hace suyo).
4 – Sobre la base de lo resuelto por la Corte Suprema de la
Nación en la causa “Defensor del Pueblo de la Ciudad de
Buenos Aires c. Secretaría de Comunicaciones”, cabe consi-
derar que el Defensor del Pueblo municipal accionante care-
ce de legitimación para impugnar en juicio la validez de los
actos emanados de una autoridad nacional –en el caso, el
decreto 2067/08 y las resoluciones MPFIPyS 1415/08 y
ENERGAR 563/08– (del voto del doctor PETRACCHI). R.C.
841 – CS, agosto 27-2013. – Mugnaini Fiad, Eduardo Julio por dere-
cho propio y en su carácter de Defensor del Pueblo de la ciudad de
Río Cuarto c. E.N.A., ENARGAS y otro s/amparo ley 16.986
(M.128.XLVII-M.1089.XLVI-R.H.).
DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL ANTE LA CORTE:
I. A fs. 375/384, la Cámara Federal de Apelaciones de
Córdoba –Sala B–, al confirmar la sentencia primera ins-
tancia –en lo que aquí interesa– hizo lugar a la acción de
amparo iniciada por el Defensor del Pueblo de la ciudad
17
de Río Cuarto en contra del Estado Nacional - Ministerio
de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios
(MPFIPyS), el Ente Nacional Regulador del Gas (ENAR-
GAS) y Nación Fideicomiso S.A. y declaró, en conse-
cuencia, la inconstitucionalidad del decreto 2067/08, de
las resoluciones MPFIPyS 1451/08 y ENARGAS 563/08,
así como de toda otra normativa por la cual se haya creado
y reglamentado el cargo adicional destinado a la capitali-
zación del fondo fiduciario, en relación a los usuarios de
la ciudad de Río Cuarto, al tiempo que ordenó a Ditribui-
dora Gas del Centro S.A. que se abstuviera de incluir el
“cargo tarifario” e IVA instituido por el decreto antes
mencionado en la facturación mensual de los usuarios de
gas natural por red de dicha ciudad y de efectuar cortes de
suministro de gas motivados en la falta de pago de los im-
portes correspondientes a tal cargo y se procediera a la de-
volución o acreditación en forma íntegra de las sumas que
hubieren sido percibidas por tal concepto en anteriores
facturaciones.
II. Contra dicho pronunciamiento, el ENARGAS y Es-
tado Ministerio de Planificación Federal, Inversión Públi-
ca y Servicios dedujeron, respectivamente, los recursos
extraordinarios de fs. 388/408 y fs. 410/429, los cuales, a
fs. 461/462, fueron concedidos por existir cuestión federal
suficiente y gravedad institucional, al tiempo que se los
denegó por la causal de arbitrariedad.
Ambos apelantes desarrollan, en sustancia, similares
agravios los cuales pueden resumirse de la siguiente ma-
nera: (i) el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Río Cuar-
to carece de legitimación procesal para cuestionar normas
de carácter nacional; (ii) no se acredita la inexistencia de
otro medio judicial más idóneo; (iii) las intrincadas cues-
tiones jurídicas y técnicas involucradas en la causa requie-
ren de una mayor amplitud de debate y prueba; (iv) la pre-
tensión del actor afecta el desenvolvimiento de actividades
esenciales del Estado como son los servicios públicos; (v)
se omite considerar que el decreto 2067/08 fue dictado pa-
ra llevar a cabo la política energética nacional en resguar-
do de la correcta prestación de un servicio público; (vi) el
cargo instituido por el citado decreto no es un tributo, toda
vez que tiene un régimen propio y finalidad específica
cual es la de atender futuras importaciones de gas natural.
III. Resultan formalmente admisibles los recursos ex-
traordinarios interpuestos, pues se ha puesto en cuestión la
validez de actos de autoridades nacionales y la sentencia
definitiva del superior tribunal del pleito ha sido contraria
a ellos (art. 14, inc. 10, ley 48; Fallos: 329:4542).
IV. Considero que de los agravios que esgrimen los re-
currentes, debe examinarse, en primer lugar, el dirigido a
cuestionar la legitimación del Defensor del Pueblo, de la
ciudad de Río Cuarto para promover la acción de amparo,
pues tal recaudo es ineludible para la existencia de un caso
o controversia que habilite la intervención de un tribunal
de justicia (art. 116 de la Constitución Nacional) y de
prosperar tal planteo hará innecesario el tratamiento de los
restantes. Cabe recordar que en la doctrina de la Corte, la
existencia de los requisitos jurisdiccionales es comproba-
ble de oficio, en la medida en que su ausencia o desapari-
ción importa la de juzgar y no puede ser suplida por la
conformidad de las partes o su consentimiento por la sen-
tencia (Fallos: 308:1489 y sus citas).
Así pues, el Tribunal ha sostenido en tal sentido que,
aun cuando las normas otorguen legitimación procesal al
defensor del pueblo (tanto nacional como locales), ello no
significa que los jueces no deban examinar, en cada caso,
si corresponde asignarle el carácter de titular de la relación
jurídica sustancial en que sustenta la pretensión, como es
exigible en todo proceso judicial, pues dilucidar la cues-
tión relativa a la legitimación procesal del actor constituye
un presupuesto necesario para que exista un caso o contro-
versia que debe ser resuelto por la Corte (Fallos: 323:4098
y sus citas).
Cabe recordar que V.E. en sendos juicios que involucra-
ban a defensores del pueblo provinciales rechazó in limine
las acciones interpuestas por ellos, porque tanto las consti-
tuciones provinciales como las leyes del mismo carácter
que regulaban su actuación circunscribían su accionar a la
protección de derechos individuales y de la comunidad
frente a hechos, actos u omisiones de la administración
pública local, circunstancia que consideró relevante para
determinar que la promoción de las acciones judiciales
contra otra provincia o el Estado Nacional –tal como suce-
día en aquellos procesos– excedía su ámbito de actuación.
18 Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
Por tal motivo, considero que asiste razón al apelante
cuando sostiene que el Defensor del Pueblo de la ciudad
de Río Cuarto carece de legitimación para impugnar judi-
cialmente actos emanados de una autoridad nacional. Así
lo pienso, porque del examen de las disposiciones que ri-
gen su competencia cabe concluir que su ámbito de actua-
ción se circunscribe al del municipio, en lo que respecta a
los sujetos de los que provienen los actos, hechos u omi-
siones cuestionados.
En efecto, el art. 103 de la Carta Orgánica Municipal al
crear la figura del Defensor del Pueblo estableció que “...
es designado por el Concejo Deliberante como comisiona-
do para la defensa y protección de los intereses difusos y
los derechos colectivos de los habitantes del Municipio,
para la supervisión de los servicios públicos prestados di-
recta o indirectamente por el mismo y para el control de la
correcta aplicación del ordenamiento jurídico en la Admi-
nistración Municipal” (el subrayado me pertenece). Por su
parte, la ordenanza 105/96 –marco legal que regula a dicho
órgano– únicamente le atribuyó competencia para actuar en
el ámbito de la administración municipal, entendiéndose
por tal a “...la administración centralizada y descentraliza-
da, entidades autárquicas municipales, empresas del Esta-
do Municipal, sociedades del Estado Municipal, socieda-
des de economía mixta o con participación estatal mayori-
taria en las que participe el Estado Municipal, y todo otro
organismo del Estado Municipal cualquiera fuere su natu-
raleza jurídica, denominación, ordenanza especial que pu-
diera regirlo o lugar donde preste sus servicios. Quedan
asimismo comprendidas en el ámbito de actuación del De-
fensor del Pueblo las personas jurídicas estatales o priva-
das, en cuanto ejerzan funciones estatales delegadas o pre-
rrogativas públicas, o cuando presten servicios públicos
por concesión o por cualquier acto administrativo del Es-
tado Municipal (conf. art. 7, ordenanza 105/96 –texto orde-
nado– modificada por ordenanzas 280/97 y 661/98).
Se advierte además que la facultad que le acuerda el art.
112 de la Carta Orgánica citada en cuanto lo autoriza para
interponer acción judicial de amparo en contra de terceros
que afecten intereses difusos y derechos colectivos de los
habitantes del municipio tampoco mejora la situación del
actor, pues la Corte ha expresado que las autoridades cons-
tituyentes y legislativas locales carecen de facultades para
reglar lo atinente a los procedimientos seguidos en los jui-
cios tramitados ante los Tribunales de la Nación (conf.
doctrina de Fallos: 329:4542). Al respecto, es menester
precisar que en las condiciones que expresan los arts. 10 y
123 de la Constitución Nacional, el Estado federal garanti-
za a las provincias el pleno goce y ejercicio de sus institu-
ciones, pero “ello debe entenderse dentro del orden pro-
vincial respectivo” (Fallos: 329:4542 y su cita). A la inver-
sa, tampoco sería aceptable sostener que el Defensor del
Pueblo de la Nación está facultado para cuestionar en jui-
cio los actos de los órganos del gobierno local dictados en
virtud de lo dispuesto en sus propias leyes, toda vez que su
competencia está limitada a la protección de derechos e in-
tereses de los individuos y de la comunidad frente a los ac-
tos, hechos u omisiones de las autoridades nacionales
(arts. 1º, 14, 16 y 17 de la ley 24.284).
Como expresó la Corte en los precedentes antes señala-
dos, los actos del gobierno nacional y de sus órganos son
cuestionables ante los tribunales de ese mismo carácter de
conformidad con las reglas que al respecto dicte el Con-
greso de la Nación, que rigen lo atinente a los procedi-
mientos, a la capacidad de estar en juicio como parte, y el
modo de configurarse las controversias para ser suscepti-
bles de resolución judicial. Por lo tanto, un órgano de con-
trol de la ciudad de Río Cuarto –cuyas atribuciones deri-
van de su Carta Orgánica y del órgano deliberativo local–
que no constituye representante de aquélla, ni tiene la per-
sonería legal de los particulares afectados, ni es persona de
existencia visible ni ideal, carece de competencia Consti-
tucional para objetar los actos de autoridades nacionales y,
eventualmente, obtener su anulación.
En virtud de las consideraciones precedentes, cabe con-
cluir en que el Defensor del pueblo de la ciudad de Río
Cuarto no es parte legitimada para solicitar que se declare
la inconstitucionalidad del decreto 2067/08 dictado por el
Poder Ejecutivo Nacional y de sus disposiciones comple-
mentarias emitidas por autoridades nacionales y obtener
un pronunciamiento sobre la validez o no de tales normas.
V. Tampoco la pretensión del actor de entablar el ampa-
ro a título personal puede correr mejor suerte, toda vez que
la “parte” debe demostrar la existencia de un “interés es-
pecial” en el proceso o que los agravios alegados la afec-
ten de forma “suficientemente directa” o “substancial”, es-
to es, que posean “concreción e inmediatez” bastante para
poder procurar dicho proceso (Fallos: 326:1007).
Sin embargo, en el sub lite no se observa –como es me-
nester para la existencia de un caso o causa en los térmi-
nos en que el Tribunal· ha exigido para que pueda interve-
nir según su inveterada jurisprudencia (conf. Fallos: 1:27
y 292; 95:51; 115:163, entre otros)– que se haya acredita-
do cabal e indubitablemente daño alguno a los intereses
del actor, toda vez que en momento alguno éste alega y
menos aún demuestra que se encuentre dentro de alguno
de los segmentos de usuarios alcanzados por las normas
que impugna.
Así pues, resulta claro que no posee legitimación proce-
sal para perseguir el objetivo reclamado en su demanda,
por no haber demostrado tener un interés concreto en el
dictado de un pronunciamiento judicial que lo beneficie –o
perjudique–, que remueva –o no– el obstáculo al que atri-
buye la lesión de los derechos invocados. Al respecto, es
doctrina de V.E. que el ejercicio de la función jurisdiccio-
nal requiere que los litigantes demuestren la existencia de
un perjuicio personal, particularizado, concreto y además
susceptible de tratamiento judicial, recaudos que han de
ser examinados con particular rigor cuando se pretende
debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por al-
guno de los otros poderes del Estado (Fallos: 321:1252).
VI. En tales condiciones; estimo que se torna inoficioso
examinar los demás agravios esgrimidos en los recursos
planteados, pues lo hasta aquí dicho basta para revocar el
decisorio apelado.
VII. Opino, por lo tanto, que corresponde hacer lugar a
los recursos extraordinarios entablados, revocar la senten-
cia de fs. 375/384 y desestimar in limine la demanda enta-
blada. Buenos Aires, 18 de octubre de 2011. – Laura M.
Monti.
Buenos Aires, 27 de agosto de 2013
Vistos los autos: “Mugnaini Fiad, Eduardo Julio por de-
recho propio y en su carácter de Defensor del Pueblo de la
Ciudad de Río Cuarto c/ E.N.A., ENARGAS y otro s/ am-
paro ley 16.986”.
Considerando:
Que esta Corte comparte el dictamen de la señora Pro-
curadora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones co-
rresponde remitir, con excepción de las consideraciones
relativas al precedente de Fallos: 323:4098.
Al respecto, corresponde aclarar que en el particular ca-
so del Defensor del Pueblo de la Nación su legitimación
para actuar en un proceso no se deriva, por regla, del ca-
rácter de titular de la relación jurídica sustancial en que
sustenta su pretensión sino de una expresa autorización
constitucional que lo habilita, en ciertos supuestos y bajo
determinadas condiciones, a representar en juicio a terce-
ros. En estos casos se produce una disociación entre los
sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares
de la respectiva relación sustancial (Piero Calamandrei,
Instituciones de Derecho Procesal, Traducción de la 2ª
Edición Italiana, Volumen I, página 261 y sgtes.; Frances-
co Carnelutti, Instituciones del Proceso Civil, Traducción
de la 5ª Edición Italiana, Tomo I, págs. 174 y sgtes.; Hugo
Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Ci-
vil y Comercial, segunda edición, Tomo I, 1956, págs. 388
y sgtes.).
Por ello, se hace lugar a la queja deducida por el Estado
Nacional, se declaran admisibles los recursos extraordina-
rios y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Cos-
tas por su orden en atención a las particularidades que pre-
senta la cuestión debatida. Reintégrese el depósito de fs.
16. Notifíquese, agréguese oportunamente, devuélvase. –
Elena I. Highton de Nolasco. – Carlos S. Fayt. – Enrique
S. Petracchi (según mi voto). – Carmen M. Argibay.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SAN-
TIAGO PETRACCHI
Considerando:
Que las cuestiones discutidas en el sub lite resultan sus-
tancialmente análogas a las debatidas y resueltas en la cau-
sa “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c.
Secretaría de Comunicaciones” (Fallos: 329:4542), a cu-
yos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en
razón de brevedad.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora
Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios
interpuestos y la queja deducida por el Estado Nacional.
Se revoca la sentencia apelada y se desestima la demanda
entablada. Con costas por su orden. Reintégrese el depósi-
to de fs. 16 del expediente M.1089.XLVI. Notifíquese,
agréguese la queja al principal y, oportunamente, remítase.
– Enrique S. Petracchi.
Expropiación:
Expropiación irregular: disminución del valor
de la fracción expropiada; lesión a las garan-
tías constitucionales de propiedad y defensa
en juicio; principio de congruencia; Tribunal
de Tasaciones de la Nación.
1 – Corresponde declarar admisible el recurso ordinario inter-
puesto por la parte actora, que promovió acción de expro-
piación irregular contra el Estado Nacional –Dirección Na-
cional de Vialidad– por una fracción de terreno de un inmue-
ble de su dominio, y revocar la sentencia dictada por la sala
II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, en lo que respecta a los agravios de
la actora vinculados con la vulneración de su derecho de de-
fensa por haber la sentencia disminuido el valor de la frac-
ción expropiada al tomar en consideración circunstancias
(asentamientos, gasoductos y electroductos) que no habían
sido planteadas como defensas por la demandada en su res-
ponde, pues cabe señalar que de las constancias de autos no
surge que hayan sido invocadas por la Dirección Nacional
de Vialidad al contestar la demanda, por lo que es inadmisi-
ble considerar que estas hayan sido objeto de prueba, ya que
fueron introducidas por el Tribunal de Tasaciones de la Na-
ción en su dictamen.
2 – La sentencia que admitió la disminución del valor del bien
expropiado por la supuesta existencia de asentamientos, gaso-
ductos y electroductos lesiona las garantías constitucionales
de propiedad y defensa en juicio si dichas circunstancias no
fueron introducidas por las partes, ya que el principio de con-
gruencia exige la existencia de conformidad entre la sentencia
y las pretensiones y defensas deducidas en juicio, es decir que
debe mediar correspondencia entre el contenido de las preten-
siones y oposiciones de las partes, y la respuesta que surge del
órgano jurisdiccional en su pronunciamiento. M.A.R.
842 – CS, diciembre 17-2013. – V. de Á., S. L. c. EN - Dirección Na-
cional de Vialidad s/expropiación - servidumbre administrativa
(V.102.XLVIII-E.O.).
Buenos Aires, 17 de diciembre de 2013
Vistos los autos: “V. de Á., S. L. c/ EN - Dirección Na-
cional de Vialidad s/ expropiación - servidumbre adminis-
trativa”.
Considerando:
1º) Que contra la sentencia dictada por la Sala II de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad-
ministrativo Federal, la actora –sucesión de S. L. V. de Á.
O.– interpuso recurso ordinario de apelación, que le fue
concedido a fs. 311, y dio origen al memorial de fs.
334/347 vta., cuyo traslado fue contestado por la deman-
dada –Dirección Nacional de Vialidad– a fs. 350/352.
2º) Que, en principio, el recurso es formalmente pro-
cedente, toda vez que se trata de una sentencia definitiva,
recaída en una causa en que la Nación es parte, y el valor
disputado en último término supera el límite establecido
por el art. 24 inc. 6º, apartado a del decreto-ley 1285/58,
ajustado por resolución 1360/91 de esta Corte.
3º) Que la actora promovió acción de expropiación irre-
gular contra el Estado Nacional - Dirección Nacional de
Vialidad de una fracción de terreno del inmueble de su do-
minio ubicado en la ciudad de Frías, en el Distrito de Albi-
gasta, Departamento Choya de la provincia de Santiago
del Estero, registrado en la Dirección de Catastro al nº 703
- Leg. 09, Sección Registro Gráfico y Archivo al 3/12/99 e
inscripto en el Registro General de Catastro de dicha Pro-
vincia bajo padrón 08-02-00229 y en el Registro de la Pro-
piedad Inmueble al dominio MFR Nº 09 - 1662 Año 1979,
que resultó parcialmente afectado a la construcción de la
Ruta Nacional 157 y el Estado Nacional tomó por sí la
franja afectada.
4º) Que la jueza de primera instancia admitió la de-
manda, declaró transferida a la demandada la titularidad

de la fracción de terreno afectada a la Ruta 157 (7 has. 35
as. 02 cas.) del inmueble de dominio de la sucesión de S.
L. V. de Á. O. y condenó a la Dirección Nacional de Viali-
dad a pagar a la expropiada la suma de $ 514.500 por la
fracción afectada y la cantidad de $ 65.000 en concepto de
perjuicio remanente, todo ello con más los intereses.
5º) Que la cámara rechazó los recursos de apelación in-
terpuestos por las partes y, en consecuencia, confirmó la
sentencia apelada aclarando que los intereses se deben
computar desde el 3-12-99. Para así decidir, y en lo que
aquí interesa, recordó que es jurisprudencia constante de
este Tribunal que debe estarse a las conclusiones del Tri-
bunal de Tasaciones de la Nación, salvo que se evidencien
hechos reveladores de error u omisión manifiestos en la
determinación de los valores, en razón de la fuerza proba-
toria que supone la idoneidad técnica de sus integrantes,
los elementos de convicción en que se funda y el grado de
uniformidad con que se expiden. Consideró que la valua-
ción oficial realizada en autos, aunque no fue emitida por
unanimidad (la arquitecta representante de la actora votó
en disidencia), no aparecía disminuida concretamente en
su valor probatorio, máxime, cuando la actora no había
aportado otros elementos de juicio, también técnicos o
científicos, que revelaran mayor fuerza de convicción que
los ponderados por el dictamen.
6º) Que, en cuanto a la porción de la superficie que se
consideraba afectada, la alzada señaló que el plano de
“Levantamiento Territorial para determinar la fracción
afectada por la traza de la Ruta 157” –que la actora preten-
día utilizar para el cálculo de la porción afectada– data del
27-4-83 y en él se hace referencia a la traza original de la
Ruta 157 (existente a la fecha del relevamiento), así como
a la porción afectada a la futura reforma. Entendió, en
consecuencia, que éste era anterior a la fecha en que han
de estimarse comenzados los actos posesorios de la de-
mandada. En ese marco, consideró que la decisión del
Tribunal de Tasaciones de estimar el valor del inmueble
teniendo en cuenta la fracción real y concretamente afecta-
da que surgía del Plano de Mensura de obra terminada (del
3-12-99) –y no la indicada en el plano del anteproyecto–,
era la que más se aproximaba a la justa indemnización exi-
gida por el artículo 17 de la Constitución Nacional.
7º) Que la actora se agravia de que la cámara haya es-
tado al dictamen del Tribunal de Tasaciones para estable-
cer el monto de la indemnización expropiatoria ya que la
recurrente considera que, en autos, se da la excepción
contemplada en la jurisprudencia citada por el a quo: el
manifiesto error del organismo tasador –que valuó el bien
considerando que no había existido toma de posesión, he-
cho confesado por la demandada–. Entiende que este as-
pecto de la sentencia debe ser revocado requiriendo al
Tribunal de Tasaciones una nueva valuación del bien sin
tomar en cuenta factores que incrementen o disminuyan
su valor venal.
8º) Que también afirma la apelante que la sentencia
vulnera el principio de congruencia y con ello el derecho
de defensa de su parte, por cuanto disminuye el valor de la
fracción expropiada tomando en consideración circunstan-
cias (supuestos asentamientos, gasoductos y electroduc-
tos) que no fueron planteadas como defensa por la deman-
dada en su responde, ni probadas en forma alguna. Agrega
que al no haber sido introducidas como defensa por la Di-
rección Nacional de Vialidad, se ha impedido a su parte
demostrar que dichas circunstancias –si existieran– son
posteriores a la toma de posesión de las tierras por el ex-
propiante y que por ello no pueden ser tenidas en cuenta.
9º) Que, asimismo, se agravia en cuanto a lo decidido
respecto de la toma de posesión del inmueble expropiado
y su fecha. Señala que pese a que el fallo hace suyas las
erróneas apreciaciones de algunos integrantes del Tribunal
de Tasaciones respecto de que en el caso no habría habido
toma de posesión, a continuación se aparta de ellas. Sos-
tiene la actora que si –para la cámara– el 3-12-99 se emitió
un plano de mensura de obra terminada, ello implica que
para esa fecha la posesión se había tomado bastante tiem-
po antes. Hace hincapié en que el fallo soslaya sin funda-
mentación alguna la fecha de la toma de posesión recono-
cida por la contraria, tanto al contestar la demanda como
al expresar agravios, y también al absolver posiciones.
10) Que, por un orden lógico, corresponde tratar en pri-
mer lugar el agravio referido a la determinación de la fe-
cha de desposesión pues este punto temporal no solo mar-
Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
ca el comienzo del cómputo del curso de los intereses sino
que también resulta trascendente para fijar la indemniza-
ción, desde que la ley 21.499 sigue el criterio de la “des-
posesión” para determinar el momento al que debe referir-
se el valor del bien (art. 20).
En este sentido, el a quo sostuvo que “en tanto y cuanto
el único dato objetivo e incontrastable que da cuenta de la
materialización de la desposesión de la fracción afectada,
es el citado elemento documental, no cabe sino computar
los réditos que devengará la indemnización, desde el
3/12/99 (fecha de emisión del Plano de Mensura)”. Al re-
solver de este modo, la alzada omitió considerar el recono-
cimiento efectuado por la demandada, Dirección Nacional
de Vialidad, a fs. 25 vta. –al contestar demanda– y a fs.
289 –al expresar agravios ante la cámara– donde sostuvo
que los actos posesorios datan del año 1983, extremo es-
te último que se condice con las constancias del plano de
levantamiento territorial que surge como inscripto el 27-4-
83 (fs. 21 del trámite interno 0820, ofrecido como prueba
por la demandada) así como con la memoria descriptiva
(fs. 21/22 del trámite interno nº 2-02070-02 acompañado
por la Dirección Nacional de Vialidad). En consecuencia,
lo resuelto por el tribunal en este punto importa un aparta-
miento palmario de las circunstancias comprobadas de la
causa que conduce a revocar la decisión impugnada en
cuanto a la fecha de desposesión.
11) Que con respecto a los agravios vinculados con la
vulneración de su derecho de defensa por haber la senten-
cia disminuido el valor de la fracción expropiada al tomar
en consideración circunstancias (asentamientos, gasoduc-
tos y electroductos) que no habían sido planteadas como
defensas por la demandada en su responde, cabe señalar
que de las constancias de autos no surge que hayan sido
invocadas por la Dirección Nacional de Vialidad al con-
testar la demanda. Por lo tanto es inadmisible considerar
que éstas hayan sido objeto de prueba, pues fueron intro-
ducidas por el Tribunal de Tasaciones de la Nación en su
dictamen.
El fallo no puede contener decisión alguna sobre cues-
tiones no planteadas por las partes en los escritos intro-
ductorios de la instancia, aunque aparecieran con poste-
rioridad durante el período probatorio. La sentencia, al
haber admitido la disminución del valor del bien por la
supuesta existencia de asentamientos, gasoductos y elec-
troductos –circunstancias no introducidas por las partes–
lesiona las garantías constitucionales de propiedad y de-
fensa en juicio.
El principio de congruencia exige la existencia de con-
formidad entre la sentencia, y las pretensiones y defensas
deducidas en juicio, es decir, que debe mediar correspon-
dencia entre el contenido de las pretensiones y oposiciones
de las partes, y la respuesta que surge del órgano jurisdic-
cional en su pronunciamiento.
Es por ello que asiste razón a la impugnante y, en con-
secuencia, el Tribunal de Tasaciones de la Nación deberá
expedirse nuevamente acerca del valor del inmueble te-
niendo en cuenta la fecha de la toma de posesión admitida
por la demandada y excluir del cómputo la disminución de
valor debido a asentamientos, gasoductos y electroductos.
12) Que a ello debe circunscribirse el pronunciamiento
de la Corte en supuestos como el sub lite, toda vez que así
lo exige el resguardo de la competencia constitucional
asignada a este Tribunal y la garantía de la defensa en
juicio (conf. Fallos: 318:2228, disidencia del juez Fayt
–considerandos 7º al 16–; Fallos: 329:926 y, más reciente-
mente, en Fallos: 334:1172, considerando 2º y causa
P.613.XLVI “Patria Cía. de Seguros Generales S.A. en li-
quidación c/ INDER s/ reaseguros”, sentencia del 30 de
octubre de 2012, considerando 14), correspondiendo el re-
envío al tribunal de origen a los fines de que, por quien co-
rresponda, se pronuncie sobre la cuestión litigiosa con
arreglo a lo aquí resuelto.
Por ello, se declara admisible el recurso ordinario inter-
puesto por la parte actora y, se revoca la sentencia apelada
con los alcances indicados en la presente. Vuelvan los au-
tos al tribunal de origen a fin de que, por quien correspon-
da, previo dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Na-
ción, se expida sobre los puntos controvertidos y determi-
ne el valor del inmueble expropiado con arreglo a lo aquí
resuelto. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente,
devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti. – Elena I. Highton de
Nolasco. – Carlos S. Fayt. – Carmen M. Argibay. – Juan
C. Maqueda.
19
Radiodifusión y Televisión:
Emisoras: publicidad oficial; distribución;
pautas; precedente “Editorial Perfil S.A.”; fal-
ta de aplicación; principios constitucionales;
violación; recurso extraordinario; procedencia.
1 – La conducta del Estado Nacional encaminada a no aplicar
las pautas objetivas, cuantificables y generales –en esencia
republicanas– establecidas por la Corte Suprema en el pre-
cedente “Editorial Perfil S.A.” para la asignación de la pu-
blicidad oficial constituye una clara violación de principios
constitucionales, pues el incumplimiento de una sentencia ju-
dicial constituye un desconocimiento de la división de pode-
res que resulta inadmisible en un Estado de derecho y causa
un grave deterioro del Estado constitucional democrático.
2 – Puesto que el cumplimiento obligatorio de las sentencias
judiciales tiene una relevancia fundamental en el ámbito de
la libertad de expresión, cabe concluir que la conducta esta-
tal encaminada a no aplicar las pautas objetivas, cuantifica-
bles y generales establecidas por la Corte Suprema en el pre-
cedente “Editorial Perfil S.A.” para la asignación de la pu-
blicidad oficial viola la función de garante que tiene el
Estado en materia de libertad de expresión.
3 – El recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia
que condenó al Estado Nacional al cese de la conducta arbi-
traria en la distribución de la pauta oficial es formalmente
admisible, ya que la controversia plantada se funda directa y
exclusivamente en los arts. 14, 16 y 31 de la Constitución
Nacional y 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 19 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos, incorporados a la Ley Superior en los tér-
minos establecidos por el art. 75, inc. 22.
4 – Cuando la interpretación llevada a cabo en la sentencia
dictada por el superior tribunal de la causa sea ajustada a
precedentes de esta Corte –en el caso, el fallo “Editorial
Perfil S.A.”, en el cual se establecieron pautas para la asig-
nación de la publicidad oficial que fueron expresamente in-
vocadas y reproducidas en el pronunciamiento de la
cámara–, quien pretenda del Tribunal un nuevo examen so-
bre la cuestión constitucional de que se trata deberá exponer
con la mayor rigurosidad los fundamentos críticos que sos-
tienen su postura, y demostrar en forma nítida, inequívoca y
concluyente la existencia de causas graves que hagan inelu-
dible el cambio de la regla de derecho aplicable. Por lo
cual, dado que esa carga argumentativa calificada (que en
el sub lite se ahonda por tratarse la recurrente de la misma
parte cuyos planteos fueron desestimados en la citada cau-
sa) ha sido manifiestamente incumplida por el Estado Na-
cional recurrente, cabe concluir que tal circunstancia exime
al Tribunal de toda otra consideración respecto del examen
de la procedencia de los agravios planteados para confir-
mar la sentencia apelada (del voto de la doctora HIGHTON DE
NOLASCO).
5 – El recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia
que condenó al Estado Nacional a cesar la conducta arbi-
traria en la distribución de la pauta oficial es inadmisible,
pues no contiene una crítica concreta y razonada del argu-
mento central del fallo apelado, según el cual la distribu-
ción fue discriminatoria en perjuicio de la empresa de me-
dios audiovisuales amparista, ya que el Estado recurrente
se limita a insistir en la invocación genérica de sus potes-
tades discrecionales sin dar razones concretas que justifi-
quen la interrupción y reducción sufrida por la accionante;
máxime cuando las demás emisoras de similares caracterís-
ticas no han registrado restricciones equivalentes. Por tales
razones, carece de todo apoyo la afirmación según la cual
las circunstancias fácticas de la presente difieren de las
contempladas en los casos “Editorial Río Negro” y “Edito-
rial Perfil”, los cuales resultan plenamente aplicables al
sub lite (del voto en disidencia de los doctores PETRACCHI y
ARGIBAY).
6 – Conforme lo dispuesto en el art. 33, inc. a), apart. 5º, de la
ley 24.946, corresponde dar intervención a la Procuradora
General de la Nación, a fin de que dictamine sobre la cues-
tión que, como de naturaleza federal, se invoca en el recurso
extraordinario ante la Corte Suprema interpuesto contra la
sentencia que le ordenó al Estado Nacional recurrente cesar
la asignación arbitraria y discriminatoria de la pauta oficial
con respecto a la empresa multimedios actora (del voto en
disidencia del doctor ZAFFARONI). R.C.
20 Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
843 – CS, febrero 11-2014. – Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. c.
Estado Nacional - JGM - SMC s/amparo ley 16.986.
Buenos Aires, once de febrero de 2014
Vistos los autos: “Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.
c/Estado Nacional - JGM - SMC s/ amparo ley 16.986”.
Considerando:
1º) Que Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR
S.A.) promovió acción de amparo contra el Estado Nacio-
nal (Jefatura de Gabinete de Ministros y Secretaría de Co-
municación Pública) y contra los señores Juan Manuel
Abal Medina y Alfredo Scoccimarro, con el objeto de que
cese la asignación arbitraria y discriminatoria de la pauta
oficial con respecto a la actora. Reclamó que se ordene
mantener la distribución equilibrada en relación con la
cantidad de publicidad recibida en años anteriores, y en
particular con anterioridad al año 2008, así como la adju-
dicada a las demás emisoras de similares características.
Asimismo, solicitó que se declare ilegítima la conducta
de los funcionarios mencionados por haber ejercido abusi-
vamente la facultad discrecional de administrar fondos pú-
blicos destinados a la pauta oficial censurando a Canal 13.
2º) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar
la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la acción de
amparo y condenó al Estado Nacional a que, por medio de
quien corresponda, disponga la elaboración y presentación
en la instancia de origen y en el plazo de treinta (30) días
de quedar firme la sentencia, de un esquema de distribu-
ción de publicidad oficial que comprenda a las emisoras
de análogas características a la actora, entre las que inclu-
yó a América TV S.A. (canal 2), Telearte S.A. (canal 9),
Televisión Federal S.A. (canal 11), Arte Radiotelevisivo
Argentino S.A. (canal 13) y SNMP S.E. y RTA S.E. (canal
7), “que se ajuste fielmente [a] las pautas de proporciona-
lidad y equidad establecidas precedentemente” (conf. fs.
736/ 736 vta.).
3º) Que para así decidir, el tribunal a quo valoró la
prueba documental incorporada a la causa (en particular el
cuadro obrante a fs. 260) y afirmó que “el Estado Nacional
ha reconocido la reducción en términos absolutos y relati-
vos de la pauta publicitaria oficial asignada a la actora
desde 2009, llegando incluso a ser nula en los primeros
meses de 2012, situación que se mantuvo hasta febrero del
año en curso, con excepción de las órdenes de publicidad
otorgadas después de que se inició esta acción” (fs. 731
vta.). En síntesis, tuvo por acreditado que “el Estado Na-
cional contrató publicidad oficial con canal 13 (...) que la
interrumpió totalmente durante el primer trimestre de
2012 y que la volvió a conceder después de promovida la
presente acción en una magnitud mínima en términos ab-
solutos y relativos”.
La cámara sostuvo que el caso guardaba similitud con
los precedentes de esta Corte “Editorial Río Negro” (Fallos:
330:3908) y “Editorial Perfil” (Fallos: 334:109) en los que
se estableció que “existe un derecho contra la asignación
arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa
por medios económicos. La primera opción para un Estado
es dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del
ámbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla debe
hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no
puede manipular la publicidad dándola y retirándola a algu-
nos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede
utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la
libertad de expresión. Por ello tiene a su disposición mu-
chos criterios distributivos pero cualquiera sea el que se uti-
lice debe mantener siempre una pauta mínima general para
evitar desnaturalizaciones” (Fallos: 330:3908).
También la cámara destacó que la ley 26.522 estableció
en su artículo 76, último párrafo los criterios de equidad y
razonabilidad en la distribución de la inversión publicita-
ria oficial.
Con fundamento en estos principios, el a quo concluyó
que las razones esgrimidas por el Estado –eficacia comu-
nicacional, conducta de ARTEAR S.A. y conveniencia fis-
cal– no lograban justificar su conducta de disminuir y has-
ta interrumpir el otorgamiento de publicidad oficial a la
actora. Agregó que, sin perjuicio de las supuestas faltas de
la demandante invocadas por el Estado Nacional, “la dis-
tribución de pauta oficial no puede ser utilizada –mientras
la emisora mantenga la titularidad de su licencia– como
instrumento sancionatorio explícito o implícito por infrac-
ciones al régimen de radiodifusión o de cualquier otra ín-
dole”. Del mismo modo, aseveró que la posición dominan-
te atribuida al grupo económico que integra la actora tam-
poco justificaba la discriminación en cuestión, pues “ello
no puede ser solucionado mediante otra forma de ataque
indirecto a la libertad de prensa”.
Por último, consideró inadmisible el argumento de que
las diferencias en la asignación de publicidad oficial entre
las distintas emisoras sea atribuible a que ARTEAR S.A.
no adhirió al régimen de compensación de deudas previ-
sionales y fiscales (decreto 1145/09). Ello, por cuanto “el
propio demandado reconoce pagos en dinero y [por] fuera
de dicho régimen respecto del resto de las emisoras de ai-
re, de análogas características (América TV S.A., SNMP
S.E. y RTA S.E., Telearte S.A. y Televisión Federal S.A.)
desde su vigencia a la actualidad”.
4º) Que contra este pronunciamiento, el Estado Nacio-
nal interpuso recurso extraordinario federal (fs. 746/765
vta.), que fue concedido por el tribunal a quo a fs. 791 en
cuanto entendió que en autos “se cuestiona el alcance y la
interpretación de normas de carácter federal”.
5º) Que el recurso extraordinario interpuesto es for-
malmente admisible y ha sido bien concedido en tanto la
controversia planteada en el sub lite se funda directa y ex-
clusivamente en los artículos 14, 16 y 31 de la Constitu-
ción Nacional y en los artículos 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 19 y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorpora-
dos a la Ley Superior en los términos establecidos por el
artículo 75, inciso 22.
6º) Que en su actual composición esta Corte ha tenido
oportunidad de pronunciarse respecto de las cuestiones de
índole constitucional debatidas en el sub lite en las causas
“Editorial Río Negro S.A.” (Fallos: 330:3908) y “Editorial
Perfil” (Fallos: 334:109).
La autoridad institucional de dichos precedentes, fun-
dada en la condición de este Tribunal de intérprete supre-
mo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en
su consecuencia, da lugar a que en oportunidad de fallar
casos sustancialmente análogos sus conclusiones sean de-
bidamente consideradas y consecuentemente seguidas tan-
to por esta misma Corte como por los tribunales inferiores.
Así, en Fallos: 183:409 se estableció que el Tribunal no
podría apartarse de su doctrina, sino sobre la base de cau-
sas suficientemente graves como para hacer ineludible un
cambio de criterio.
Sería en extremo inconveniente para la comunidad si
los precedentes no fueran debidamente considerados y
consecuentemente seguidos (cf. Thomas M. Cooley citan-
do al Canciller Kent, Constitutional Limitations, t. I, pág.
116). Y aun cuando ello no signifique que la autoridad de
los antecedentes sea decisiva en todos los supuestos, ni
que pueda en materia constitucional aplicarse el principio
de stare decisis sin las debidas reservas –conf. Wi-
lloughby, On the Constitution, t. I, pág. 74–, no es menos
cierto que cuando de las modalidades del supuesto a fallar-
se, no resulta de manera clara el error y la inconveniencia
de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto
del pleito, la solución del mismo debe buscarse en la doc-
trina de los referidos precedentes (conf. doctrina de Fallos:
183:409 citado).
7º) Que esa autoridad doctrinal se extiende a todas las
partes de un caso judicial que intentaren promover la aper-
tura de la jurisdicción revisora, federal y extraordinaria
que contempla el artículo 14 de la ley 48. De modo que
cuando la interpretación llevada a cabo en la sentencia dic-
tada por el superior tribunal de la causa sea ajustada a pre-
cedentes de esta Corte –que, como en estas actuaciones,
además son expresamente invocados y reproducidos en el
pronunciamiento de la cámara–, quien pretenda del Tribu-
nal un nuevo examen sobre la cuestión constitucional de
que se trata deberá exponer con la mayor rigurosidad los
fundamentos críticos que sostienen su postura, y demos-
trar en forma nítida, inequívoca y concluyente la existen-
cia de causas graves que hagan ineludible el cambio de la
regla de derecho aplicable.
Esa carga argumentativa calificada, que en el sub lite se
ahonda por tratarse la recurrente de la misma parte cuyos
planteos fueron desestimados en la citada causa “Editorial
Perfil S.A.”, ha sido manifiestamente incumplida por el
Estado Nacional, circunstancia que exime al Tribunal de
toda otra consideración respecto del examen de la proce-
dencia de los agravios planteados para confirmar la sen-
tencia apelada.
8º) Que lo expresado en el considerando anterior acerca
del valor del precedente adquiere particular relevancia en
el caso de la sentencia dictada en la citada causa “Perfil” y
de las pautas objetivas, cuantificables y generales –en
esencia republicanas– en ella establecidas.
La conducta estatal encaminada a no aplicar estos crite-
rios constituye una clara violación de principios constitu-
cionales.
9º) Que ello es así, porque el incumplimiento de una
sentencia judicial constituye un desconocimiento de la di-
visión de poderes que resulta inadmisible en un estado de
derecho y, en consecuencia, causa un grave deterioro del
estado constitucional democrático. De conformidad con el
mandato contenido en los artículos 108, 109, 116 y 117 de
la Constitución Nacional, no hay duda acerca de que las
sentencias emanadas del Poder Judicial son, en las condi-
ciones que prevé el ordenamiento procesal, de cumpli-
miento obligatorio e inmediato.
10) Que poco sentido cabría otorgarle a la garantía del
debido proceso que consagra el artículo 18 de la Constitu-
ción Nacional si el Estado no asegura la prestación de un
servicio de justicia que contenga mecanismos efectivos
para hacer cumplir las decisiones que pongan fin a los
conflictos con el Estado.
Si no existe la plena seguridad ciudadana de que la pro-
tección de la justicia es más que una mera declamación re-
tórica de los jueces sin capacidad de ser respetada y cum-
plida por las autoridades que detentan el control de la fuer-
za pública, resulta artificial invocar la obligatoriedad de
las reglas constitucionales que limitan el poder o esperar
del gobierno la protección de los derechos fundamentales
que consagra nuestra Constitución.
11) Que es condición necesaria para afirmar la supre-
macía de su texto que se asegure la efectividad de las reso-
luciones de los jueces. No se trata entonces de invadir el
ámbito de actuación de otros poderes, sino de dar solución
a la problemática que se plantea en el caso, con la convic-
ción republicana de que cuando la Constitución Nacional
reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efecti-
vos y no meramente ilusorios.
12) Que las consideraciones efectuadas en los consi-
derandos anteriores relativas al valor de los precedentes y
al cumplimiento obligatorio de las sentencias judiciales
tienen una relevancia fundamental en el ámbito de la liber-
tad de expresión.
En este sentido, esta Corte ha manifestado en reiteradas
oportunidades la importancia de la libertad de expresión
en el régimen democrático, tanto en lo referente a la liber-
tad que tienen los ciudadanos de expresar sus ideas, como
en la protección de la actividad crítica de los periodistas, y
en el rechazo de todo tipo de censura.
13) Que estos precedentes y la aplicación de la legisla-
ción vigente obligan al Estado no solo a la abstención sino
también a la promoción activa de los valores de la libertad
de expresión.
En consecuencia, toda conducta que se aparte de estos
valores esenciales del sistema democrático, sea en el pro-
ceso de aplicación de la ley o en cumplimiento de senten-
cias, viola la función de garante que tiene el Estado en ma-
teria de libertad de expresión.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y
se confirma la sentencia. Con costas. Notifíquese y oportuna-
mente, remítase. – Ricardo L. Lorenzetti. – Elena I. Highton
de Nolasco (por su voto). – Carlos S. Fayt. – Juan C. Ma-
queda. – Enrique S. Petracchi (en disidencia). – E. Raúl Zaf-
faroni (en disidencia). – Carmen M. Argibay (en disidencia).
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA
ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO
Que la infrascripta concuerda con los considerandos lº a
7º del voto que encabeza este pronunciamiento.
Por todo lo expuesto, se declara admisible el recurso
extraordinario interpuesto y se confirma la sentencia ape-
lada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, remítase.
– Elena I. Highton de Nolasco.
DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON EN-
RIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1º) Que ARTEAR S.A. (Arte Radiotelevisivo Argentino
S.A.) promovió acción de amparo contra el Estado Nacio-
nal (Jefatura de Gabinete de Ministros y Secretaría de Co-

municación Pública) y contra Juan Manuel Abal Medina y
Alfredo Scoccimarro, con el objeto de que cese la asigna-
ción arbitraria y discriminatoria de la pauta publicitaria
oficial con respecto a la actora.
Reclamó que se ordene mantener una distribución equi-
librada en relación con la cantidad de publicidad recibida
en años anteriores, así como con la adjudicada a las demás
emisoras de similares características.
Asimismo, solicitó que se declare ilegítima la conducta
de los funcionarios mencionados por haber ejercido abusi-
vamente la facultad discrecional de administrar fondos pú-
blicos censurando a Canal 13.
2º) Que, al revocar la decisión de primera instancia, la
Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con-
tencioso Administrativo Federal, en lo que aquí interesa,
hizo lugar al amparo y condenó al Estado Nacional “a que,
por medio de quien corresponda, disponga la elaboración
y presentación en la instancia de origen y en el plazo de
treinta (30) días de quedar firme la presente, un esquema
de distribución de publicidad oficial que comprenda a las
emisoras América TV S.A. (Canal 2), Telearte S.A. (Canal
9) , Televisión Federal S.A. (Canal 11), Arte Radiotelevisi-
vo Argentino S.A. (Canal 13) y SNMP S.E. [y] RTA S.E.
(canal 7), que se ajuste fielmente [a] las pautas de propor-
cionalidad y equidad establecidas precedentemente”.
3º) Que sobre la base de la prueba documental incorpo-
rada, el a quo afirmó que “el Estado Nacional ha reconoci-
do la reducción en términos absolutos y relativos de la
pauta publicitaria oficial asignada a la actora desde 2009,
llegando incluso a ser nula en los primeros meses de 2012,
situación que se mantuvo hasta febrero del año en curso,
con excepción de las órdenes de publicidad otorgadas des-
pués de que se inició esta acción”. En síntesis, tuvo por
acreditado que “el Estado Nacional contrató publicidad
oficial con Canal 13 (...), que la interrumpió totalmente
durante el primer trimestre de 2012 y que la volvió a con-
ceder después de promovida la presente acción en una
magnitud mínima en términos absolutos y relativos”.
Sostuvo que el caso guarda similitud fáctica y jurídica
con los precedentes de esta Corte “Editorial Río Negro”
(Fallos: 330:3908) y “Editorial Perfil” (Fallos: 334:109).
Según recordó, el Tribunal sostuvo que existe “un derecho
contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la
libertad de prensa por medios económicos. La primera op-
ción para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisión
permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad esta-
tal. Si decide darla debe hacerlo cumpliendo dos criterios
constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad dán-
dola y retirándola a algunos medios en base a criterios dis-
criminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un
modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Por
ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos
pero cualquiera sea el que utilice debe mantener siempre
una pauta mínima general para evitar desnaturalizaciones”
(Fallos: 330:3908).
Por otro lado, destacó que la ley 26.522 en su artículo
76 consagró los criterios de equidad y razonabilidad en la
distribución de la inversión publicitaria oficial.
Sobre la base de los principios expuestos consideró que
el Estado Nacional “no explicó ni dio razones para modifi-
car drásticamente el otorgamiento de publicidad en des-
medro de la actora cuando hasta 2011 ésta se encontraba
en similares condiciones que las otras emisoras”.
Por otro lado, señaló que, sin perjuicio de las supuestas
faltas de la actora invocadas por el Estado Nacional, “la
distribución de pauta oficial no puede ser utilizada –mien-
tras la emisora mantenga la titularidad de su licencia– co-
mo instrumento sancionatorio explícito o implícito por in-
fracciones al régimen de radiodifusión o de cualquier otra
índole”. Del mismo modo, aseveró que la posición domi-
nante atribuida al grupo económico que integra la actora
tampoco justifica la discriminación en cuestión, pues “ello
no puede ser solucionado mediante otra forma de ataque
indirecto a la libertad de prensa”.
Por último, consideró inadmisible el argumento de que
las diferencias en la asignación de publicidad entre las dis-
tintas emisoras es atribuible a que la actora no adhirió al
régimen de compensación de deudas previsionales y fisca-
les (decreto 1145/09). Ello, por cuanto “el propio deman-
dado reconoce pagos en dinero y [por] fuera de dicho régi-
men respecto del resto de las emisoras de aire, de análogas
características (América TV S.A., SNMP S.E. y RTA S.E.,
Telearte S.A. y Televisión Federal S.A.) desde su vigencia
a la actualidad”.
Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
Contra esa decisión el Estado Nacional interpuso el re-
curso del art. 14 de la ley 48 (fs. 745/765) que fue conce-
dido.
4º) Que el remedio federal resulta inadmisible, en tanto
no contiene una crítica concreta y razonada de la senten-
cia apelada.
En particular, la recurrente no se hace cargo del argu-
mento central de la decisión de la cámara, según el cual la
distribución de la pauta oficial fue discriminatoria en per-
juicio de Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. Así, insiste
en la invocación genérica de sus potestades discrecionales
para asignar la publicidad oficial, pero no da razones con-
cretas que justifiquen la interrupción y reducción sufrida
por la actora, máxime cuando las demás emisoras de simi-
lares características no han registrado restricciones equi-
valentes.
La falencia argumental indicada resulta aún de mayor
peso si se toma en cuenta que la apelante tampoco ha refu-
tado lo sostenido por el a quo en el sentido de que es ina-
ceptable utilizar la pauta oficial como instrumento para
combatir la posición dominante de Canal 13 en el merca-
do, o para sancionar supuestas infracciones de la licencia-
taria, tales como “la discriminación que la actora ejerce
respecto del género femenino, de minorías sexuales, de
personas que sufren obesidad (...)” (ver informe del art. 8º
de la ley 16.986).
Por tales razones, carece de todo apoyo la afirmación
según la cual las circunstancias fácticas de la presente di-
fieren de las contempladas en los casos “Editorial Río Ne-
gro” y “Editorial Perfil”, los cuales resultan plenamente
aplicables al sub lite.
Por ello, se declara inadmisible el recurso extraordina-
rio. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, remítase. –
Enrique S. Petracchi. – Carmen M. Argibay.
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL
ZAFFARONI
Considerando:
Que a juicio del Tribunal y con arreglo a lo dispuesto
en el art. 33, inc. a, ap. 5, de la ley 24.946, corresponde
dar intervención a la señora Procuradora General de la Na-
ción, a fin de que dictamine sobre la cuestión que, como
de naturaleza federal, se invoca en el recurso ante esta
Corte. Notifíquese. – E. Raúl Zaffaroni.
Expropiación:
Expropiación irregular: inmueble afectado por
la construcción de una ruta; indemnización;
tasa de interés aplicable; cómputo; interpre-
tación armónica.
1 – Es procedente la confirmación de la sentencia de la Cáma-
ra Federal de Apelaciones de La Plata, que admitió parcial-
mente la demanda interpuesta contra la Dirección Nacional
de Vialidad y le ordenó abonar una suma en concepto de in-
demnización por la expropiación irregular de un inmueble
afectado por la construcción de una ruta, aplicando la tasa
pasiva promedio mensual que percibe el BCRA desde el ini-
cio de la acción y hasta su efectivo pago, pues en cuanto al
valor otorgado el art. 10 de la Ley Nacional de Expropiacio-
nes determina que la indemnización sólo comprenderá el va-
lor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia
directa e inmediata de la expropiación, y aun cuando la Cor-
te Suprema ha señalado en algunos precedentes que los tri-
bunales no pueden apartarse, en principio, de la valuación
realizada por el Tribunal de Tasaciones de la Nación y que
su dictamen reviste singular importancia; también ha admiti-
do que, en tanto no aparezcan como irrazonables o carentes
de fundamentación las pautas establecidas por la Cámara en
lo que se refiere al monto de la indemnización, corresponde
confirmar la sentencia que encontró motivos suficientes para
prescindir del dictamen del organismo tasador oficial y con-
sideró acertado el criterio de valoración expuesto por el ex-
perto designado de oficio, con la corrección que efectuó en
su pronunciamiento y que fundó suficientemente (del dicta-
men de la PROCURADORA FISCAL, al que la mayoría de la Cor-
te se remite en razón de brevedad).
2 – La sentencia que admitió parcialmente la demanda inter-
puesta contra la Dirección Nacional de Vialidad y que le or-
denó abonar una suma en concepto de indemnización por
expropiación irregular de un inmueble afectado por la cons-
21
trucción de una ruta, aplicando la tasa pasiva promedio
mensual que percibe el BCRA desde el inicio de la acción y
hasta su efectivo pago, debe ser confirmada, pues en lo que
hace a la aplicación del art. 20 de la ley 21.499, que deter-
mina que los intereses se liquidarán desde el momento de la
desposesión hasta el del pago, resulta acertada la decisión
de la Cámara Federal de La Plata en cuanto a que corres-
ponde realizar una interpretación integradora y armónica
de esa disposición junto con la del art. 56 de la misma nor-
ma. Ello así, aun cuando el Tribunal ha declarado inconsti-
tucional este último, ello ha sido a los fines de que no se ten-
ga en cuenta el plazo de prescripción para el inicio de la ac-
ción de expropiación irregular, por lo que, en consecuencia,
el poder interponerse la demanda sine die no puede condu-
cir a la irrazonable conclusión de que corresponda compu-
tar intereses desde el momento de la desposesión (o acto es-
tatal con efectos análogos), pues de ese modo podría produ-
cirse un enriquecimiento indebido a favor de quien solicita
el pago de la indemnización (del dictamen de la PROCURADO-
RA FISCAL, al que la mayoría de la Corte se remite en razón
de brevedad).
3 – La indemnización en materia expropiatoria debe entender-
se como el resarcimiento de todo lo necesario para que el
patrimonio del expropiado quede en la situación que tenía
antes de la expropiación (del dictamen de la PROCURADORA
FISCAL, al que la mayoría de la Corte se remite en razón de
brevedad). M.A.R.
844 – CS, febrero 11-2014. – S. D. de M., S. E. c. D. N. V.
s/expropiación (S.113.XLVII).
DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL ANTE LA CORTE:
I. La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (sala III)
confirmó la sentencia de primera instancia mediante la
cual se había hecho lugar parcialmente a la demanda inter-
puesta por la Sra. S. D. de M. contra la Dirección Nacional
de Vialidad y, en consecuencia, ordenó a esta última pagar
la suma total de $ 796.000, aplicando la tasa pasiva pro-
medio mensual que percibe el BCRA desde la fecha de
inicio de la acción y hasta su efectivo pago (fs. 755). La
causa se inició con la demanda de expropiación irregular
de un inmueble que fue afectado por la construcción de
una ruta nacional en 1962.
En lo que aquí interesa, el tribunal:
a) Desestimó la indemnización por daños al remanente
de terreno, dejando de lado lo dictaminado por el Tribu-
nal de Tasaciones de la Nación (TTN), que había asigna-
do $ 796.600 a la superficie afectada por la expropiación
del bien y, en relación al perjuicio directo ocasionado a la
superficie remanente, la suma de $ 445.800. Entendió
que debía considerarse el informe del ingeniero agróno-
mo Carlos María Moras, quien destacó la importancia del
trazado de la ruta nacional y sus beneficios y, luego de
efectuar un extenso análisis de la zona afectada por la ex-
propiación, concluyó en que la depreciación estimada del
10% del remanente total del campo por los inconvenien-
tes operativos planteados en el manejo de la hacienda era
incorrecta, pues no era necesario armar un nuevo estable-
cimiento para salvar la dificultad ocasionada por el corte
del campo en dos, y que la depreciación debía ser calcu-
lada sobre las 1093 ha, que eran las que se habían visto
perjudicadas por la falta de instalaciones. Además, desde
el punto de vista de la actividad desarrollada en la actua-
lidad, destacó que el ingeniero estimó que si la ruta no
pasara, el campo se cotizaría aproximadamente entre
1000 y 1500 dólares USA/ha menos. En consecuencia,
juzgó que la prueba producida en el expediente resultaba
lo suficientemente convincente y autorizaba a apartarse
de la solución propiciada por el TTN, toda vez que el tra-
zado de la ruta les significó a los propietarios apreciables
beneficios;
b) En cuanto al cómputo de los intereses, y lo alegado
por la actora en cuanto a que correspondía pagarlos desde
la desposesión del bien, precisó que este momento adquie-
re singular importancia a los efectos de su cómputo, y que
el art. 20 de la ley 21.499, que se refiere a aquéllos, guar-
da, para el caso, estrecha vinculación con el art. 56 de la
misma norma, que establece que la acción de expropiación
irregular prescribe a los cinco años, computados desde la
fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos
del Estado que la tornan viable. En relación a esta última
disposición, y aun cuando la Corte, recordó, la declaró in-
constitucional en varios precedentes, interpretó que el ré-
gimen legal fue concebido de manera tal que los intereses
comienzan a computarse desde la fecha de la desposesión
pero, a su vez, conocidos los hechos que dan lugar a la ex-
22 Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
propiación irregular, la acción prescribe en el plazo de cin-
co años. Dijo que “la declaración de inconstitucionalidad
de este plazo –que altera el diseño original del sistema– ha
permitido que en supuestos como el que se examina la ac-
ción pudiese ser promovida más de cuarenta años después
de que acontecieran dichos hechos. Las consecuencias
monetarias que derivan de la aplicación estricta del citado
artículo 20 –como postula la parte actora– conducen, co-
mo se verá, a un resultado irrazonable. Su posición, enton-
ces, no puede ser acogida”.
Fundó además su decisión en que V. E., en un relevante
precedente (Fallos: 329:5467), suministró las bases consti-
tucionales para la correcta interpretación de aquél. Desta-
có así que: a) “la indemnización en materia expropiatoria
debe entenderse como el reconocimiento de todo lo nece-
sario para que el patrimonio del expropiado quede en la si-
tuación que tenía antes de la expropiación, la que traduce
un cambio de valores: el expropiado deja de ser propieta-
rio de la cosa o bien objeto de la expropiación y se con-
vierte en titular de una suma de dinero” y b) si bien el art.
20 de la ley 21.499 “sigue el criterio de la desposesión del
bien para determinar el momento al que debe referirse el
valor de aquél –y, también, en lo que resulta relevante para
el sub judice para el cómputo de los intereses– ello no im-
pide aplicar el régimen de desindexación”.
II. Contra esa decisión, la parte actora interpuso recurso
extraordinario (fs. 765/777), que fue concedido (fs. 787).
Expuso los siguientes agravios: a) no corresponde de-
sestimar el daño al remanente, es decir, la compensación
del perjuicio producido por la división del inmueble con la
plusvalía que otorgaría al resto del campo la mejora en su
precio por la realización de la obra pública, y solo cabe
apartarse del dictamen del TTN cuando hay hechos revela-
dores de error u omisión manifiesta en la determinación de
los valores; b) procede aplicar el art. 20 de la ley 21.499
en cuanto al cómputo de los intereses, que debe realizarse
desde la fecha de la desposesión (1º/6/62).
III. El recurso es admisible pues está en juego la inter-
pretación y aplicación de normas de carácter federal (arts.
10 y 20 de la ley 21.499), y la decisión ha sido contraria al
derecho que el apelante fundó en ellas.
IV. Tal como quedó expuesto, las quejas del recurrente
se centran en que no se ha considerado, para el otorga-
miento de la indemnización expropiatoria, la pérdida del
valor remanente de su propiedad, y en que los intereses
deben computarse a partir de la desposesión (o acto estatal
con efectos análogos, como el producido por la construc-
ción de la obra pública que dividió el inmueble original).
Ambos agravios deben ser, a mi juicio, rechazados. En
cuanto al valor otorgado, el art. 10 de la ley nacional de
expropiaciones determina que la indemnización sólo com-
prenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean
una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.
Pues bien, aun cuando V. E. ha señalado, en algunos pre-
cedentes, que los tribunales no pueden apartarse, en prin-
cipio, de la valuación realizada por el TTN, y que su dic-
tamen reviste singular importancia (Fallos: 329:1703),
también ha admitido que, en tanto no aparezcan como irra-
zonables o carentes de fundamentación las pautas estable-
cidas por la cámara en lo que se refiere al monto de la in-
demnización, corresponde confirmar la sentencia que en-
contró motivos suficientes para prescindir del dictamen
del organismo tasador oficial y consideró acertado el crite-
rio de valoración expuesto por el experto designado de ofi-
cio, con la corrección que efectuó en su pronunciamiento
y que fundó suficientemente (Fallos: 329:1703), condicio-
nes que, según resulta de la sola lectura de la sentencia re-
señada en el acápite I, se cumplen en el caso.
Por su parte, en lo que hace a la aplicación del art. 20
de la ley 21.499, que determina que los intereses se liqui-
darán desde el momento de la desposesión hasta el del pa-
go, me parece acertada, en atención a las circunstancias
del sub examine, la decisión del tribunal apelado en cuan-
to a que corresponde realizar una interpretación integra-
dora y armónica de esa disposición junto con la del art. 56
de la misma norma. En efecto, aun cuando V. E. ha decla-
rado inconstitucional este último, ello ha sido a los fines
de que no se tenga en cuenta el plazo de prescripción para
el inicio de la acción de expropiación irregular (Fallos:
320: 1263). En consecuencia, el poder interponerse la de-
manda sine die, no puede conducir a la irrazonable con-
clusión de que corresponda computar intereses desde el
momento de la desposesión (o acto estatal con efectos
análogos), pues de ese modo podría producirse un enri-
quecimiento indebido a favor de quien solicita el pago de
la indemnización. Es que para dejar indemne al expropia-
do, la suma de dinero que recibe debe cubrir el costo de
reproducción o de reposición, de ese modo la indemniza-
ción resulta justa y no se constituye en motivo u ocasión
de lucro para alguna de las partes (art. 17 de la Constitu-
ción Nacional y 2511 del Código Civil). En este sentido,
debe recordarse que la indemnización en materia expro-
piatoria debe entenderse como el resarcimiento de todo lo
necesario (y nada más que lo necesario) para que el patri-
monio del expropiado quede en la situación que tenía an-
tes de la expropiación (Fallos: 329:5467), lo que ha sido,
a mi entender, respetado por la decisión de la cámara, a lo
que se suma que la recurrente no acreditó que la suma por
la que se condenó a la demandada no constituya, en aten-
ción a las singulares circunstancias de la causa, la justa
indemnización exigida por el art. 17 de la Constitución
Nacional (Fallos: 328:4782).
V. Por lo expuesto, opino que corresponde declarar ad-
misible el recurso extraordinario y confirmar la sentencia
apelada. Buenos Aires, 16 de diciembre de 2011. – Laura
M. Monti
Buenos Aires, 11 de febrero de 2014
Vistos los autos: “S. D. de M., S. E. c. D.N.V. s/ expro-
piación”.
Considerando:
Que los agravios de la apelante encuentran adecuada
respuesta en los fundamentos y conclusiones expuestos
por la señora Procuradora Fiscal a fs. 793/795 a los cuales
se remite en razón de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por aqué-
lla, se declara admisible el recurso extraordinario de fs.
767/777 y vta. y se confirma la sentencia apelada. Con
costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación). Notifiquese y, oportunamente, remítase. – Ricar-
do L. Lorenzetti. – Elena I. Highton de Nolasco. – Carlos
S. Fayt. – Enrique S. Petracchi (en disidencia). – Juan C.
Maqueda. – E. Raúl Zaffaroni. – Carmen M. Argibay (en
disidencia).
DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON EN-
RIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
Que el recurso extraordinario, es inadmisible (artículo
280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, se lo desestima. Con costas. Hágase saber, y
devuélvase al tribunal de origen. – Enrique S. Petracchi. –
Carmen M. Argibay.
Daños y Perjuicios:
Daño en obra artística: responsabilidad del
Estado y de la empresa titular de la conce-
sión de la terminal aeroportuaria; inadmisibi-
lidad; ausencia de elementos probatorios que
acrediten el daño ocasionado y el nexo causal
entre el perjuicio alegado y la conducta de la
demandada.
1 – Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la deman-
da por resarcimiento de los daños y perjuicios que alegó el
accionante por considerar que la obra artística de su auto-
ría, instalada en el hall del Aeropuerto Ministro Pistarini, se
había deteriorado por negligencia en el cuidado al que esta-
ba obligada la demandada, que había colocado carteles pu-
blicitarios que impedían su exhibición, pues de la prueba
aportada por el accionante –artista plástico de reconocida
trayectoria que participó en un concurso público organizado
por la Municipalidad de Esteban Echeverría, en el que la
obra fue seleccionada para ser instalada en el hall del Aero-
puerto de Ezeiza–, así como del informe pericial elaborado
por el especialista en arte, no se vislumbran elementos que
permitan tener por acreditada la producción de un daño en
la obra. Ello es así, precisamente, porque la colocación de
una publicidad comercial impide tanto su visión como la ins-
pección de su estado, y la estructura que sostiene en la ac-
tualidad al cartel fue colocada de tal manera que no permite
la observación de la obra artística y, consecuentemente, mal
puede afirmarse que ella haya sido descuidada, modificada o
maltratada.
2 – No puede prosperar la demanda por resarcimiento de los
daños y perjuicios deducida por el accionante contra el Es-
tado Nacional y la empresa titular de la concesión de la ter-
minal aeroportuaria, por considerar que la obra artística de
su autoría, instalada en el hall del Aeropuerto Ministro Pis-
tarini, se había deteriorado por negligencia en el cuidado al
que estaba obligada la demandada, pues el hecho de que el
accionante –artista plástico que participó en un concurso
público organizado por la Municipalidad de Esteban Eche-
verría, en el que la obra fue seleccionada para ser instalada
en el hall del Aeropuerto de Ezeiza– no acompañó a la causa
el pliego de bases y condiciones del certamen organizado
por la mencionada Municipalidad importa la imposibilidad
de verificar las cláusulas a las que quedó sujeto el Estado
Nacional, en su carácter de propietario de las obras ganado-
ras del concurso, en cuanto a la exhibición de las piezas ar-
tísticas. Ello así, pues quien invoca ciertos hechos como fun-
damento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (art.
377, cód. procesal civil y comercial de la Nación) y, si no lo-
gra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria
desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su ac-
ción sea rechazada.
3 – Es inadmisible la demanda por resarcimiento de los daños
y perjuicios deducida por el accionante contra la empresa ti-
tular de la concesión de la terminal aeroportuaria, por con-
siderar que la obra artística de su autoría, instalada en el
hall del Aeropuerto Ministro Pistarini, se había deteriorado
por negligencia en el cuidado al que estaba obligada la de-
mandada, pues si bien no es motivo de controversia que la
mencionada obra, una vez finalizado el concurso organizado
por la Municipalidad de Esteban Echeverría, pasó a ser pro-
piedad del Estado Nacional, junto con los demás trabajos
ganadores del certamen, y la propia parte actora reconoció
en su escrito de demanda que el reglamento del concurso es-
tipulaba que las obras premiadas pasaban al dominio públi-
co del Estado, el cual se veía impedido de “alterar su título,
forma y contenido”, de las constancias acompañadas a la
causa no sólo no surge que la concesionaria de la terminal
aeroportuaria o el Estado Nacional hubieran infringido la
normativa específica, sino que tampoco fueron aportadas
pruebas que den cuenta de la existencia de daño alguno en el
referido mural, ni elementos probatorios que permitan presu-
mir la obligación de la Administración, ni de la empresa tras
asumir la concesión del Aeropuerto Internacional Ministro
Pistarini, de continuar exponiendo la obra en cuestión du-
rante un plazo determinado. Ello así, los requisitos objetivos
para la procedencia de la responsabilidad por daños preten-
dida por la actora no se encuentran acreditados, en tanto no
se ha probado el accionar antijurídico de la empresa conce-
sionaria, el daño ocasionado, ni el nexo causal entre el per-
juicio alegado y la conducta de la demandada. M.A.R.
845 – CNCont.-adm. Fed., sala IV, marzo 20-2014. – Z., D. M c. Aero-
puertos Argentina 2000 S.A. y otros s/daños y perjuicios.
En Buenos Aires, a los 20 días del mes de marzo de
2014, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, a efectos de conocer de los recur-
sos interpuestos en los autos caratulados: “Z., D. M. c/ Ae-
ropuertos Argentina 2000 SA y otros s/ Daños y Perjui-
cios”, contra la sentencia de fs. 435/439, el Tribunal esta-
bleció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El señor juez de Cámara Marcelo Daniel Duffy dijo:
1º) Por sentencia de fs. 435/439, el señor juez de la ins-
tancia anterior rechazó la demanda mediante la cual el se-
ñor D. M. Z. reclamó a Aeropuertos Argentina 2000 SA
(así como también al Estado Nacional y al Organismo Re-
gulador del Sistema Nacional de Aeropuertos) el resarci-
miento de los daños y perjuicios que alegó padecidos –y
estimó en la suma de $ 60.000 (pesos sesenta mil)– por
considerar que la obra “V.”, de su autoría, instalada en el
hall del Aeropuerto Ministro Pistarini, se había deteriora-
do por negligencia en el cuidado al que estaba obligada la
demandada. Impuso las costas al actor vencido.
Asimismo, reguló los honorarios a la dirección letrada
y representación legal de Aeropuertos Argentina 2000 SA
en la suma de pesos ... ($ ...); a la dirección letrada y re-
presentación legal de la Fuerza Aérea Argentina, en pesos
... ($ ...); a la dirección letrada y representación legal del
ORSNA, también en pesos ... ($ ...); y a la Dra. Liliana
Rodríguez Elénico, letrada de la parte actora, en pesos ...
($ ...). A su vez, estimó los emolumentos del perito espe-
cialista en arte, Luis Hugo Fernández Arroyo, en la suma
 Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014 23

de pesos ... ($ ...), por su labor desarrollada (v. fs. 480 y
fs. 484).
Para así decidir, señaló que el accionante –artista plásti-
co de reconocida trayectoria– había sido invitado a partici-
par en 1986 en un concurso público organizado por la Mu-
nicipalidad de Esteban Echeverría, y que en dicho evento
la referida obra, de su propiedad y autoría, había sido se-
leccionada para ser instalada en el hall del Aeropuerto de
Ezeiza.
Recordó, a su vez, que Aeropuertos Argentina 2000 SA
asumió la concesión de la terminal aeroportuaria en 1998
junto a las responsabilidades de guarda y cuidado de los
bienes que allí se encontraban, incluso los que habían sido
propiedad del Estado Nacional. Indicó que, según el actor,
la empresa había sido negligente en el cuidado de la insta-
lación, permitiendo el deterioro de la obra e incluso colo-
cando carteles publicitarios que impedían su exhibición.
A continuación, sostuvo que el instrumento internacio-
nal invocado (Convención Internacional para la Protec-
ción de Obras Literarias y Artísticas) debía ser interpreta-
do según lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados. A su vez, apuntó que la enajena-
ción de la explotación económica de una obra no privaba
al autor de exigir al adquirente y/o terceros el respeto por
el título, la forma, el contenido y su integridad, debido al
valor económico pero también moral de la propiedad inte-
lectual.
Indicó que de la ley 11.723 surgía que el autor podía
transferir o ceder –de manera total o parcial– su obra váli-
damente “sólo durante el término establecido por la ley”,
y que dicho traspaso confería “a su adquirente el derecho
a su aprovechamiento económico sin poder alterar su títu-
lo, forma y contenido”.
Destacó que una vez finalizado el concurso, cuyo plie-
go de bases y condiciones no fue acompañado, el accio-
nante había cedido su obra “V.” al dominio público del Es-
tado y, por ende, había perdido los derechos patrimoniales
sobre ella. Agregó que, en consecuencia, el aprovecha-
miento económico de la obra se hallaba en manos de Ae-
ropuertos Argentina 2000 SA, en su carácter de concesio-
naria, y que no podía alterar su título, forma ni contenido.
Finalmente, señaló que la prueba producida –incluido
el informe pericial de fs. 342/344– no había aportado ele-
mentos que demostraran la existencia de daños, maltratos,
alteraciones o deterioros en la obra, ni la obligación de
Aeropuertos Argentina 2000 SA de exponerla, ni la rela-
ción de causalidad entre el accionar de la parte demanda-
da y el perjuicio alegado. Impuso las costas a la parte ac-
tora vencida.
2º) Que, contra ese pronunciamiento, la parte actora in-
terpuso recurso de apelación a fs. 440, el cual fue libre-
mente concedido a fs. 441.
A su vez, contra las resoluciones en las que se regula-
ron los honorarios de los letrados y del especialista en ar-
te (v. fs. 480 y fs. 484), la propia parte actora (v. fs 482 y
fs. 485), el perito Luis Hugo Fernández Arroyo (v. fs.
489) y el codemandado ORSNA (v. fs. 495) interpusieron
sendos recursos de apelación, que fueron concedidos en
los términos del art. 244 del C.P.C.C.N. (v. fs. 483, 486,
490 y 496).
Puestos los autos en la Oficina, la accionante expresó
sus agravios a fs. 499/506 vta., los que no fueron replica-
dos por ninguna de sus contrapartes (v. fs. 518).
3º) Que, en primer lugar, la recurrente sostiene que
existe una violación a los derechos del autor, en lo que ata-
ñe directamente a la reivindicación de la obra.
Señala que en la sentencia apelada no se valoró la im-
portancia de las convenciones internacionales que esta-
blecen que, aun después de la cesión de la obra, “el artis-
ta puede pedir la reivindicación de la paternidad y de
oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra mo-
dificación de la obra o a cualquier otro menoscabo que
pudiera afectar su honor o su reputación” (v. fs. 499
vta./500).
Destaca que el conflicto no reside en dilucidar quién es
el propietario de la obra, ni en exigirle al concesionario su
exhibición, sino en preservarla como pieza artística.
Añade que el hecho de que el perito se viera imposibili-
tado de apreciar si el mural subsiste o si está destruido total
o parcialmente permite deducir que “o la obra no se en-
cuentra; o lo que queda de ella deja mucho que desear co-
mo para considerarla como una obra de arte” (v. fs. 502).
Cita normativa nacional e internacional y numerosa
doctrina, antes de concluir que el daño fue probado a lo
largo del juicio y que los propios dichos de la demandada
dan cuenta de que la obra fue tapada por un cartel publici-
tario que impide al público su visualización, lo que obliga
al concesionario a responder por los daños producidos.
4º) Que, cabe adelantar que el recurso de la parte actora
no puede prosperar. Ello es así, en tanto los argumentos
vertidos en el escrito en examen no logran rebatir los fun-
damentos expuestos por el magistrado de grado en su pro-
nunciamiento de fs. 435/439.
En primer lugar, no es motivo de controversia que la
obra “V.”, una vez finalizado el concurso organizado por
la Municipalidad de Esteban Echeverría, pasó a ser pro-
piedad del Estado Nacional, junto a los demás trabajos ga-
nadores del certamen. La propia parte actora reconoce en
su escrito de demanda (fs. 39/vta.) que el reglamento del
concurso estipulaba que las obras premiadas pasaban al
dominio público del Estado, el cual se veía impedido –de
conformidad con el art. 51 de la ley 11.723– de “alterar su
título, forma y contenido”.
De las constancias acompañadas a la causa no sólo no
surge que Aeropuertos Argentina 2000 SA o el Estado Na-
cional hubieran infringido la normativa específica, sino
que tampoco fueron aportadas pruebas que den cuenta de
la existencia de daño alguno en el referido mural.
En este sentido, es menester recordar la inveterada doc-
trina del Máximo Tribunal que establece que quien invoca
ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la
carga de acreditarlos (art. 377 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación), y si no logra cumplir con esa
carga mediante la actividad probatoria desarrollada duran-
te el juicio, corre el riesgo de que su acción sea rechazada
(Fallos: 327:2231; 331:881, entre muchos otros).
Analizada la prueba aportada por la demandante, así
como también el informe pericial elaborado por el espe-
cialista en arte (v. fs. 342/345), no se vislumbran elemen-
tos que permitan tener por acreditada la producción de un
daño en la obra. Ello es así, precisamente, porque la colo-
cación de una publicidad comercial impide tanto su visión
como la inspección de su estado. La estructura que sostie-
ne en la actualidad al cartel fue colocada de tal manera que
no permite la observación de la obra artística y, conse-
cuentemente, mal puede afirmarse que ella ha sido descui-
dada, modificada o maltratada.
5º) Que, por otra parte, el hecho de que no haya sido
acompañado a la causa el pliego de bases y condiciones
del certamen organizado por la Municipalidad de Esteban
Echeverría importa la imposibilidad de verificar las cláu-
sulas a las que quedó sujeto el Estado Nacional, en su ca-
rácter de propietario de las obras ganadoras del concurso,
en cuanto a la exhibición de las piezas artísticas.
De esta manera, tampoco existen elementos probatorios
que permitan presumir la obligación de la Administración,
ni de Aeropuertos Argentina 2000 SA tras asumir la conce-
sión del Aeropuerto Internacional Ministro Pistarini, de
continuar exponiendo la obra en cuestión durante un plazo
determinado.
En consecuencia, va de suyo que los requisitos objeti-
vos para la procedencia de la responsabilidad por daños
pretendida por la actora no se encuentran acreditados. Ello
es así, en tanto no se ha probado el accionar antijurídico de
Aeropuertos Argentina 2000 SA, el daño ocasionado, ni el
nexo causal entre el perjuicio alegado y la conducta de la
demandada.
Por otro lado, y solo a mayor abundamiento, correspon-
de también destacar que el actor falleció el 5 de agosto de
2012 (v. fs. 448/457) y que el daño moral reclamado –co-
mo único perjuicio– resulta, como regla, personal (args.
arts. 1078 y 1195 del Código Civil).
6º) Que, en lo atinente a las apelaciones de honorarios,
y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6º, 7º,
9º, 19, 37, 38 y concordantes de la ley 21.839; y habida
cuenta de la naturaleza del juicio, su monto –tomando co-
mo tal la suma reclamada en la demanda–, la importancia
de la cuestión debatida y entidad de las labores desarrolla-
das en las etapas del proceso ante primera instancia, co-
rresponde confirmar los honorarios fijados a los profesio-
nales intervinientes, toda vez que en las apelaciones no se
aportaron argumentos que permitan apartarse de la regula-
ción efectuada en la instancia anterior.
En atención a la entidad de los trabajos realizados, la
proporción que se debe guardar entre el desempeño de los

EDICTOS
CIUDADANÍA
El Juzg. Nac. de 1ª Inst. en lo Civ. y
Com. Fed. Nº 4, Sec. Nº 7, informa que
OLENA PUSHKARYOVA, de nacionali-
dad UCRANIANA, EMPLEADA, D.N.I.
Nº 93.796.252, ha iniciado los trámites
para obtener la ciudadanía argentina.
Cualquier persona que conozca algún
impedimento al respecto deberá hacer
saber su oposición fundada al Juzgado.
Publíquese por dos veces en un lapso de
15 días. Buenos Aires, febrero de 2014.
Fdo. Dra. Liliana Viña, sec.
I. 21-5-14. V. 22-5-14 2637
SUCESIONES
El Juzgado de Primera Instancia Civil
Nº 30 del doctor Alejandro Pastorino,
Secretaría única sito en la Avenida de
los Inmigrantes Nº 1950 entrepiso de
esta ciudad de Buenos en los autos
caratulados JANEIRO UBALDO AL-
BERTO S/SUCESION AB INTESTATO
expediente Nº 15428/2014 cita y em-
plaza por treinta días a herederos y
acreedores de Don UBALDO ALBERTO
JANEIRO. El presente deberá publi-
carse por el término de tres días en El
Derecho. Buenos Aires, 30 de abril de
2014. Alejandro Luis Pastorino, sec.
I. 19-5-14. V. 21-5-14 2627
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil Nº 29, Secretaría
única, sito en Talcahuano 490, Piso 4
de esta ciudad, cita y emplaza por
treinta días a herederos y acreedores
de COLTRINARI ROSA DORA. Publí-
quese por tres días en El Derecho.
Buenos Aires, 16 de abril de 2014.
Claudia Alicia Redondo, sec. int.
I. 21-5-14. V. 23-5-14 2640
El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71
cita y emplaza por el plazo de treinta
días a herederos y acreedores de
CONSTANTINO ABDALA a presentar-
se en autos a fin de hacer valer sus
derechos. Publíquese por tres días.
Buenos Aires, 12 mayo de 2014.
Inés M. Leyba Pardo Argerich, sec.
int.
I. 20-5-14. V. 22-5-14 2630
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil Nº 104, sito en la ca-
lle Talcahuano 490, 1º piso, de esta
ciudad, cita y emplaza por 30 días a
herederos y acreedores de FRANCISCA
ANGELA PARLA. Publíquese por tres
días en El Derecho. Buenos Aires, 04
de abril de 2014. Hernán L. Coda,
sec.
I. 19-5-14. V. 21-5-14 2621
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil Nº 93, cita y emplaza
por 30 días a herederos y acreedores
de ALFREDO ROTOLO y ESTHER
LOFFREDO. Publíquese por 3 días en
El Derecho. Buenos Aires, 8 de mayo
de 2014. DG. M. Alejandra Tello, sec.
I. 19-5-14. V. 21-5-14 2623
El Juzgado Civil Nº 95 cita y emplaza
por 30 días a herederos y acreedores
de MARIA INES FERNANDEZ, SALVA-
DOR ZAPPALA y CARLOS ALBERTO
ZAPPALA. Publíquese por 3 días. Bue-
nos Aires, noviembre 27 de 2013.
Juan Pablo Lorenzini, sec.
I. 20-5-14. V. 22-5-14 2635
El Juzgado Civil Nº 95 cita y emplaza
por 30 días a herederos y acreedores de
BERTOCCHI, RAMON JOSE. Publíque-
se por 3 días. Buenos Aires, mayo 12
de 2014. Juan Pablo Lorenzini, sec.
I. 19-5-14. V. 21-5-14 2628
El Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil Nº 46, Secretaría Única de la Ca-
pital Federal, cita y emplaza por el tér-
mino de 30 días a herederos y acree-
dores de POMINI, MYNEDI ROSA. Pu-
blíquese por 3 días en El Derecho.
Buenos Aires, 12 de mayo de 2014.
Damián Esteban Ventura, sec.
I. 21-5-14. V. 23-5-14 2639
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil Nº 101 a cargo del
Dr. Alejandro César Verdaguer, Secre-
taría única a cargo del Dr. Alejandro
Cappa, sito en la calle Av. de los Inmi-
grantes 1950 Piso 6to., Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, cita y emplaza
por treinta días a herederos y acreedo-
res de BAULERO ELSA MARTA, BAU-
LERO ANÍBAL VICENTE, BAULERO
ROQUE JUAN y STUCHETTI ESTELA
JUANA, a los efectos de comparecer y
hacer valer sus derechos. Publíquese
por 3 días (tres días) en el diario El
Derecho. Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, a los 8 días del mes de abril de
2014. Alejandro Cappa, sec.
I. 19-5-14. V. 21-5-14 2625
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil Nº 67, a cargo de la
Dra. Marcela Eiff, Secretaría Única, a
cargo de la Dra. Paula Andrea Castro,
cita y emplaza a los herederos y acree-
dores de JOSE ANTONIO RODRIGUEZ
por el término de treinta días a efectos
de hacer valer sus derechos. Publíque-
se por tres días en el diario El Dere-
cho. Buenos Aires, 31 de marzo de
2014. Paula Andrea Castro, sec.
I. 19-5-14. V. 21-5-14 2620
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil Nº 49 a cargo del Dr.
Álvarez, Osvaldo Onofre, Secretaría
única a mi cargo, de la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires, sito en la calle
Uruguay 714, Piso 7º, en los autos ca-
ratulados “SALGADO, SUSANA ESTER
s/SUCESION AB INTESTATO” (Expte.
Nº 113376/03), cita y emplaza por el
término de treinta días a herederos y
acreedores de la Sra. SALGADO, SU-
SANA ESTER a fin de que comparez-
can a estar a derecho. El presente de-
berá publicarse por tres días en el dia-
rio El Derecho. Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 12 de septiembre de
2013. Viviana Silvia Torello, sec.
I. 20-5-14. V. 22-5-14 2633
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil Nº 20, Secretaría
Unica, cita y emplaza por 30 días a
herederos y acreedores de SCIGLIA-
NO, ALEJANDRO CLAUDIO. Publíque-
se por tres días. Buenos Aires, 14 abril
de 2014. Juan Carlos Pasini, sec.
I. 20-5-14. V. 22-5-14 2636
El Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil Nº 46, Secretaría Única de la Ca-
pital Federal, cita y emplaza por el tér-
mino de 30 días a herederos y acree-
dores de CUCULASKI, JAIME. Publí-
quese por 3 días en El Derecho.
Buenos Aires, 08 de mayo de 2014.
Damián Esteban Ventura, sec.
I. 21-5-14. V. 23-5-14 2638
El Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil Nº 64, Secretaría Unica, de la
Capital Federal, cita y emplaza por
treinta días a herederos y/o acreedores
de CARDOSO AVELINO SATURNINO y
SANCHEZ ELBA ALICIA. El presente
deberá publicarse por tres (3) días en
el diario El Derecho. Buenos Aires, 07
de mayo de 2014. Julio F. Ríos Bec-
ker, sec.
I. 20-5-14. V. 22-5-14 2632
El Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil Nº 91, sito en la Av. de los Inmi-
grantes, Piso 4to., Capital Federal, ci-
ta y emplaza por el término de treinta
días a herederos y acreedores de Don
OTERO RODRIGUEZ JESUS, DNI
93.443.750, a los efectos de hacer
valer sus derechos. Publíquese por
tres días en El Derecho. Buenos Aires,
29 de abril de 2014. María Eugenia
Nelli, sec.
I. 20-5-14. V. 22-5-14 2586
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil Nº 49, Secretaría
Unica, cita y emplaza por treinta días
a herederos y acreedores de MARTA
ALICIA FRESIA. Publíquese por tres
días en El Derecho. Buenos Aires, fe-
brero 21 de 2014. Viviana Silvia Tore-
llo, sec.
I. 19-5-14. V. 21-5-14 2624

INTERIOR: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: José Panfili Tel./Fax (0221) 155770180 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / Santa Fe: Ediciones Jurídicas Contables Tel. (0342) 4598890 - Cel. (0342) 155034031
San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089 / Noreste: Jorge Thea Tel. (0343) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553

D i a r i o d e D o c t r i n a
profesionales intervinientes por las partes y la importancia
de la cuestión sobre la que debió expedirse el perito espe-
cialista en arte nombrado en autos, Luis Hugo Fernández
Arroyo, corresponde confirmar los honorarios regulados a
su favor.
Asimismo, en virtud a lo establecido en los artículos 14
y concordantes de la ley de arancel, la trascendencia eco-
nómica del asunto discutido y la calidad y eficacia de la ta-
rea cumplida ante esta instancia, regúlanse en la suma de
pesos ... ($ ...) los emolumentos de la doctora Liliana Ro-
dríguez Elénico, letrada de la parte actora.
7º) Que, por lo precedentemente expuesto, voto por:
Rechazar los recursos de apelación interpuestos y con-
firmar el pronunciamiento apelado, con costas (art. 68, pri-
mera parte, C.P.C.C.N.).
Los señores jueces de Cámara Jorge Eduardo Morán y
Rogelio W. Vincenti se adhirieron al voto precedente.
En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribu-
nal resuelve:
Rechazar los recursos de apelación interpuestos y con-
firmar el pronunciamiento apelado, con costas (art. 68, pri-
mera parte, C.P.C.C.N.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duf-
fy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.
FICHAS BIBLIOGRÁFICAS
HÉCTOR POZO GOWLAND, DAVID HALPERIN, OSCAR AGUILAR
VALDEZ, FERNANDO JUAN LIMA, ARMANDO CANOSA (dirs.)
Procedimiento administrativo
Buenos Aires
La Ley
2012
Seis tomos
Es una obra ciclópea, casi épica. Por estas razones, como
me consta, entre el surgimiento de la idea y la publicación
transcurrieron once meses; escribieron 131 autores nacionales,
21 extranjeros y 33 colaboradores; además, cada tomo tiene
abundante contenido en cantidad y en calidad: el tomo I tiene
1471 págs.; el II, 1447 págs.; el III, 1341 págs.; el IV, 1414
págs.; el V, 1410 págs., y el VI, 921 págs. Es decir, estamos
hablando de alrededor de 8004 páginas para un exhaustivo tra-
tado de procedimiento administrativo.
Prácticamente todos los autores nacionales de primera línea
–como CASSAGNE, MAIRAL, HUTCHINSON, SESÍN, ALTAMIRA GIGENA,
SARMIENTO GARCÍA, BIANCHI, GELLI, entre otros– han escrito –cate-
dráticos o no–, y de los extranjeros han intervenido autores de
la valía de SABINO CASSESSE, CARLO MARZUOLI, de Italia; JESÚS
GONZÁLEZ PÉREZ, JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, JAVIER BARNÉS,
de España; CARLOS DELPIAZZO y AUGUSTO DURÁN MARTÍNEZ, del
Uruguay; DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, del Brasil; JORGE
DANÓS ORDOÑEZ, de Perú; ALEJANDRO VERGARA BLANCO, de Chile;
JORGE FERNÁNDEZ RUIZ, de México.
La verdad es que a una obra como la comentada no es posi-
ble hacerle una recensión, ni un comentario particular, porque
focalizar en particular algunos trabajos significaría dejar de la-
do los aportes de otros autores.
Pero sí se puede destacar que esta obra se une a la serie de
otras similares que expusieron los temas del derecho adminis-
trativo, cuya utilidad sigue siendo reconocida, aunque algunas
tengan más de cien años (como el Primo Trattato Completo de
Diritto Amministrativo Italiano, dirigido por Vittorio Emmanuele
Orlando, comenzado en 1897) o sean más recientes (como el
Diccionario de Derecho Administrativo, dirigido por Santiago
Muñoz Machado, Iustel, Madrid, 2005, dos tomos).
En ellas, los grandes temas del derecho administrativo se
centraban en determinados tópicos, tratados en forma mono-
gráfica a través de trabajos reunidos en forma temática o alfa-
bética. Pero aquí se trata de la exposición de uno de los capítu-
los de la materia, realizada en forma temática y con extensas e
informadas monografías; y, sobre todo, en una extensión que
sería más propia de una obra integral de una materia.
Precisamente, una de las ventajas de una obra con trabajos
monográficos es que los autores se esmeran en poner el acento
Buenos Aires, miércoles 21 de mayo de 2014
y J u r i s p r u d e n c i a
en el tópico investigado y ahondar en contenidos que en una
obra de un autor sería, en principio, de tal profundidad.
Sería ampuloso decir que la obra comentada agota el tema.
Pero, sin lugar a dudas, allí se encontrarán los puntos salientes,
expuestos con detalle e información abundante.
Esta obra sin duda se une a todas aquellas otras clásicas ex-
posiciones y manuales sobre el inagotable procedimiento admi-
nistrativo, erigiéndose en una referencia necesaria e insoslaya-
ble para el profesional y el estudioso.
El procedimiento administrativo es, en cierto modo, el cami-
no del derecho administrativo, porque muchas veces he com-
probado la justeza de una afirmación que hace muchos años
me dijo un colega, que en dicha materia lo más importante es
la observancia de las formas, porque ellas manifiestan la co-
rrección, la transparencia y las decisiones justas y razonables.
Como dijo la Corte en más de un pronunciamiento, “en las for-
mas se realizan las esencias”.
Esta obra es un aporte fecundo para lograr tan nobles fines.
PEDRO JOSÉ JORGE COVIELLO
VOCES: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - PROCESO -
DERECHO ADMINISTRATIVO - ESTADO - ADMI-
NISTRACIÓN PÚBLICA - DIVISIÓN DE PODERES -
ACTO ADMINISTRATIVO - ORGANISMOS ADMI-
NISTRATIVOS - PODER JUDICIAL - CONSTITU-
CIÓN NACIONAL - COMPETENCIA - CONTRATO
ADMINISTRATIVO - ABOGADO - RECURSOS -
SERVICIOS PÚBLICOS
BELTRÁN GOROSTEGUI
El dictamen jurídico administrativo
Buenos Aires
El Derecho
Colección Académica
Segunda edición corregida y aumentada
2014
146 págs.
Cuando comenté la primera edición de este libro advertí que
su autor había obtenido una obra de inusitado valor que segura-
mente sería consultada por su seriedad y, desde la perspectiva
académica, no dejaba de ser un ejemplo ante tanta mediocri-
dad, pereza intelectual y falta de originalidad, que advertimos
en los temas de tesis de maestrías y doctorados. Tengo en mis
manos una segunda edición, quiere decir que no fue desmesu-
rada mi opinión.
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549
en su art. 7º, inc. d), prescribe que el dictamen jurídico previo
constituye un elemento esencial del acto administrativo. Es uno
de los tantos supuestos en que el principio de legalidad contri-
buye a limitar los posibles excesos de la Administración Públi-
ca, que para ello cuenta con la opinión previa de organismos
técnicamente calificados, cuyo fin es proteger los derechos de
los administrados, y para ello ilustra la voluntad del órgano de
decisión.
Esta breve introducción me permite advertir a los despreve-
nidos que estamos frente a un tema importante dentro de la
ciencia del derecho administrativo, tratado con claridad, cono-
cimiento y una actitud alejada de la soberbia que prevalece en
los jóvenes y no tan jóvenes estudiosos del derecho.
El magíster BELTRÁN GOROSTEGUI –profesor de las Universida-
des Nacionales de La Plata y Austral, además integra el cuerpo
docente de la materia Concesión de Obra Pública y Contrato de
Suministro organizado por la Escuela del Cuerpo de Abogados
de la Procuración del Tesoro, entre otras actividades acadé-
micas, y en el plano profesional práctico ha sido asesor en la
función pública; actualmente ejerce la abogacía en forma inde-
pendiente– nos introduce en el estudio del dictamen jurídico
administrativo, “un instituto que no ha merecido un trato prefe-
rencial por parte de la doctrina, o al menos no en forma propor-
cional con otros institutos del Derecho Administrativo, sin per-
juicio de la aparición de algunos trabajos específicos de gran
valía” (pág. 24).
La observación del autor sigue vigente. Si se examina el es-
tado de la cuestión desde la primera edición a la fecha se han
Nº 13.487 AÑO LII
Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)
UNIVERSITAS S.R.L.
Tucumán 1436/38 (C1050AAD) Ciudad de Bs. As.
REDACCIÓN, ADMINISTRACIÓN Y VENTAS:
TEL. / FAX: (011) 4371-2004 (líneas rotativas)
E-MAIL: elderecho@elderecho.com.ar • www.elderecho.com.ar
COLUMNA LEGISLATIVA
Legislación Nacional
Resolución General 3627 de mayo 8 de 2014
(AFIP) - Impuestos. Transporte. Aduana. Impor-
tación y Exportación. Digitalización de los Mani-
fiestos Originales. Presentación sistémica de los
Manifiestos de Carga de Importación y de Des-
consolidación. Legajo Electrónico del Viaje del
Medio de Transporte Vía Acuática. Implementa-
ción (B.O. 13-5-14).
Próximamente en nuestros boletines EDLA.
publicado los siguientes estudios: MUÑOZ, RICARDO A. (h.), La
notificación del dictamen: ¿acto preparatorio o acto administra-
tivo tácito?, LL, 2011-A-255; BARRAZA, JAVIER I., La administra-
ción consultiva. La importancia de los servicios jurídicos per-
manentes, diario La Ley, CABA, agosto de 2012, pág. 351 y
sigs.; CASSAGNE, EZEQUIEL, El dictamen de los servicios jurídicos
de la Administración, diario La Ley del 12-8-12, pág. 1 y sigs.
y PÉREZ TERRUEL, SANTIAGO C. y NEIL, CÉSAR M., Una excepción
razonable a la autolimitada intervención asesora de la Procura-
ción General del Tesoro de la Nación, Revista de Derecho Admi-
nistrativo Nº 88, julio/agosto de 2013, pág. 1213 y sigs.
Si este instituto administrativo “no ha merecido un trata-
miento preferencial por parte de la doctrina… –señala el
autor–. Padece en ocasiones de una preocupante indiferencia
en el plano de la jurisprudencia, tanto judicial como la propia
administrativa, aun a pesar de la inestimable trascendencia que
adquiere esta figura en los hechos” (págs. 23/24).
Es digno de encomio que GOROSTEGUI continúe investigando
sobre esta fuente del derecho administrativo que la mayoría de
la doctrina suele obviar, sin reparar en opiniones como las de
JUAN CARLOS LUQUI, quien afirmó que “la ciencia jurídica se re-
nueva y perfecciona, entre otros medios, por gravitación de los
dictámenes, que también coadyuvan en el mejoramiento del
derecho positivo. En el ámbito de la administración pública, el
dictamen representa el fundamento legal de las resoluciones de
importancia”(1).
Estructuralmente el libro está dividido en dos capítulos, el I:
Consideraciones generales, donde sostiene que el dictamen ju-
rídico “es un producto natural del principio de legalidad, el
cual comprende la protección de los derechos particulares y ge-
nerales, y su misión principal, entonces, es consagrar la juridi-
cidad en el ejercicio de la función administrativa. De ahí que el
asesor debe actuar sin las pasiones del patrocinante legal (...)
el asesor debe estar al servicio de la legalidad”. Luego entra de
lleno en su tema, define al objeto de su estudio y lo distingue
según una completa clasificación. En el Cap. II: Régimen jurí-
dico, el autor intentará hacer un análisis de los elementos del
dictamen jurídico a la luz del régimen aplicable a la teoría del
acto administrativo. Completa la edición un Apéndice jurispru-
dencial y una Bibliografía esencial que no supera las sesenta
publicaciones, dicho sea de paso, una cifra razonable y sincera
frente a esos catálogos inverosímiles que ofrecen algunos ensa-
yos para impresionar a los lectores.
Está a la vista que nuestro autor ha trabajado esa bibliogra-
fía con la debida prudencia y tesón de artesano.
Un problema fundamental es que algunas Universidades
han impulsado una cultura que glorifica lo oscuro e ininteligible
y desdeña los efectos y al público. Esta cultura de exclusividad
se transmite después a la siguiente generación a través del pro-
ceso de titularidad en la cátedra, para el cual la consigna es
publicar o perecer. A los rebeldes se les aplasta o se les aleja.
GOROSTEGUI pertenece a esa raza en extinción: escribe claro y
cuidadamente y no necesita neologismos para expresar su pen-
samiento jurídico en un tema difícil, árido y que pocos han es-
tudiado. Ahí está el desafío, el reto de un genuino universitario.
ALEJANDRO A. DOMÍNGUEZ BENAVIDES
VOCES: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - DERECHO ADMI-
NISTRATIVO - PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI-
VO - ACTO ADMINISTRATIVO
(1) LUQUI, JUAN C., Burocracia en broma y en serio, Buenos Aires,
Editorial Argentina, 1985, pág. 236.