MICHEL FOUCAULT

Las garantías constitucionales, en la vigilancia y el castigo

Cátedra
Garantías Constitucionales Dr. Mariano Cuneo Libarona

Alumna
Silvina Fernández Rosarno 676791
T°130 F°252 CPACF T° X F°171 CALM

Matricula Federal T°203 F°187 CALM

Año: Posgrado en Derecho Procesal Penal

Primer Año 2023
 1. EL SABER Y EL PODER SEGÚN MICHEL FOUCAULT

Después de haber perseguido durante mucho tiempo las formas de producción de la verdad, Foucault se
admira de no haber advertido que el entramado del que emergen los discursos verdaderos está habitado
por relaciones de fuerzas. En el mismo campo en el que encontró los estratos del saber halló también una
multiplicidad de acciones y reacciones y se enfrentó con el poder. Foucault se ocupó de la verdad y la
justicia, pero en sentido crítico.

Consideró que, así como lo decible (lo que se dice) y lo visible (lo que se ve) son dos aspectos
inseparables del saber, el saber y el poder son dos aspectos indiscernibles en los procesos de
subjetivación. Veámoslo gráficamente:

Pero, mientras que lo decible (lo que se dice) tiene preponderancia sobre lo visible (lo que se ve), el poder
lo tiene sobre el saber. A partir de ello cada subjetividad se conforma en la relación consigo misma.
Mientras que el saber tiene que ver con la verdad, el poder tiene que ver con la coacción. Mientras que el
saber es del orden de lo necesario, el poder es del orden de lo contingente. Mientras el saber se instaura
razonando, el poder se impone dominando.

El discurso tradicional no admite la confluencia de categorías, aparentemente tan antagónicas. Uno de los
propósitos de Foucault fue perseguir el poder en sus manifestaciones microfísicas antes que piramidales,
ya que habla de sistemas carcelarios conformadores de modelos sociales.

Con la base de la propuesta kantiana, Foucault se pregunta por las condiciones históricas que hicieron
posible al sujeto moderno. El método elegido para desentrañar la producción de los discursos verdaderos
es la arqueología del saber, ya que ésta se muestra como condición de posibilidad de la genealogía del
poder.

Su teoría del control social basada en el estudio histórico de la interacción de las relaciones de poder se
apoya en categorías de pensamiento y conocimiento.

Foucault solo pretendió captar fragmentos los cuales fueron penetrados y enlazados por una preocupación
recurrente: entender y saber quiénes somos. (1)

Entonces ¿quiénes somos si en nuestra naturaleza prima el poder por sobre el saber, siendo que en el
paupérrimo saber prevalece más por lo que se dice que lo se ve, no obstante, ello nos llevaría a la verdad?

¿Quiénes somos cuando la coacción generada por la dominación ejercida por el poder, quien recibe
ordenes ante lo contingente y debe tomar decisiones deja en segundo plano a la verdad aun con
características subjetivas?

Somos animales, y ante ello nos exponemos a las más atroces vejaciones favoreciendo el poder punitivo
del Estado.

2. DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA FILMICA, FOTOGRAFICA Y CELULAR - LA

CONFLICTIVA ACERCA DE LA RECONSTRUCCION DE LOS RECUERDOS
Los recuerdos no se almacenan como réplicas exactas de la realidad; más bien, se modifican y
reconstruyen durante el recuerdo. Debido a que los recuerdos son reconstruidos, son susceptibles de ser
manipulados con información falsa. Muchas investigaciones han demostrado que el fraseo de preguntas
puede alterar los recuerdos. Los niños son particularmente sugestionables a tales preguntas principales. La
gente tiende a colocar eventos pasados en representaciones existentes del mundo (esquemas) para hacer
que los recuerdos sean más coherentes.

Los errores de intrusión ocurren cuando la información que está relacionada con el tema de cierta
memoria, pero que en realidad no era parte del episodio original, se asocia con el evento. Hay muchos
tipos de sesgo que influyen en el recuerdo, incluyendo sesgo de desvanecimiento, sesgo de retrospectiva,
correlación ilusoria, sesgo egoídico, efecto de autorreferencia, amnesia de origen, confusión de fuentes,
recuperación de memoria dependiente del estado de ánimo y el efecto de congruencia del estado de
ánimo.
Los recuerdos son falibles. Son reconstrucciones de la realidad filtradas a través de la mente de las
personas, no instantáneas perfectas de los acontecimientos. Los errores de memoria ocurren cuando las
memorias se recuerdan incorrectamente; una brecha de memoria es la pérdida completa de una memoria.

En un estudio de 1932, Frederic Bartlett demostró cómo contar y volver a contar una historia distorsionó
el recuerdo de información. Les contó a los participantes una complicada historia de los nativos
americanos y les hizo que la repitieran en una serie de intervalos. Con cada repetición, las historias fueron
alteradas. Incluso cuando los participantes recordaron información precisa, llenaron vacíos con
información falsa. Bartlett atribuyó esta tendencia al uso de esquemas. Un esquema es una generalización
formada en la mente a partir de la experiencia. La gente tiende a colocar eventos pasados en
representaciones existentes del mundo para hacer que los recuerdos sean más coherentes. En lugar de
recordar detalles precisos sobre ocurrencias comunes, las personas utilizan esquemas para crear marcos
para experiencias típicas, que dan forma a sus expectativas y recuerdos. El uso común de esquemas
sugiere que los recuerdos no son reproducciones idénticas de la experiencia, sino una combinación de
eventos reales y esquemas ya existentes. De igual manera, el cerebro tiene la tendencia a rellenar espacios
en blanco e inconsistencias en una memoria haciendo uso de la imaginación y similitudes con otros
recuerdos. Muchas investigaciones han demostrado que el fraseo de preguntas también puede alterar los
recuerdos. Una pregunta principal es una pregunta que sugiere la respuesta o contiene la información que
busca el examinador. Por ejemplo, un estudio mostró que simplemente cambiar una palabra en una
pregunta podría alterar las respuestas de los participantes: Después de ver imágenes de video de un
accidente automovilístico, los participantes a quienes se les preguntó qué tan “lento” iba el auto dieron
estimaciones de velocidad más bajas que aquellos a quienes se les preguntó qué tan “rápido” iba. Los
niños son particularmente sugestionables a tales preguntas principales.

Los errores de intrusión ocurren cuando la información que está relacionada con el tema de cierta
memoria, pero que en realidad no era parte del episodio original, se asocia con el evento. Esto hace que
sea difícil distinguir qué elementos son de hecho parte de la memoria original. Los errores de intrusión se
estudian frecuentemente a través de pruebas de recuperación de listas de palabras. Los errores de
intrusión se pueden dividir en dos categorías. Los primeros se conocen como errores extra-lista, los cuales
ocurren cuando se recuerdan ítems incorrectos y no relacionados, y no formaban parte de la lista de
palabras estudio. Este tipo de errores de intrusión suelen seguir lo que se conoce como los efectos DRM
Paradigma, en los que los elementos incorrectamente recordados suelen estar relacionados temáticamente
con la lista de estudio de la que uno intenta recordar. Otro patrón para las intrusiones de lista adicional
sería un patrón de similitud acústica, que establece que los objetivos que tienen un sonido similar a los no
objetivos pueden ser reemplazados por aquellos que no son objetivos en recuerdo. El segundo tipo de
errores de intrusión se conocen como errores intra-lista, los cuales consisten en un recuerdo irrelevante
para los ítems que estaban en la lista de estudio de palabras. Aunque estas dos categorías de errores de
intrusión se basan en estudios de listas de palabras en laboratorios, los conceptos pueden extrapolarse a
situaciones de la vida real. Además, los mismos tres factores que juegan un papel crítico en el recuerdo
correcto (es decir, la actualidad, la asociación temporal y la relación semántica) también juegan un papel
en las intrusiones.

Tipos de sesgos de memoria

En lo relacionado a los tipos de sesgo de memoria, observamos que las motivaciones, intenciones, estado
de ánimo y sesgos de una persona pueden afectar lo que recuerda de un evento. Hay muchos tipos
identificados de sesgo que influyen en los recuerdos de las personas. El llamado sesgo de Fading-Afect se
denota que la emoción asociada a recuerdos desagradables “se desvanece” (es decir, se recuerda con
menos facilidad o incluso se olvida) más rápidamente que la emoción asociada con recuerdos positivos.
En el sesgo en retrospectiva es el indica ¡Lo supe todo el tiempo!”. En este tipo de sesgos, los eventos
recordados parecerán predecibles, aunque al momento de la codificación fueran una completa sorpresa.
En el sesgo de correlación ilusoria se asume inexactamente una relación entre dos eventos relacionados
puramente por coincidencia. Este tipo de sesgo proviene de la tendencia humana a ver relaciones de causa
y efecto cuando no las hay; se debe tener en cuenta que la correlación no implica causalidad.

El efecto de congruencia del estado de ánimo se manifiesta en los individuos a recuperar información más
fácilmente cuando tiene el mismo contenido emocional que su estado emocional actual. Por ejemplo,
estar en un estado de ánimo deprimido aumenta la tendencia a recordar eventos negativos. En caso de
recuperación dependiente del estado de ánimo, es un tipo de memoria dependiente del contexto. La
recuperación de información es más efectiva cuando el estado emocional en el momento de la
recuperación es similar al estado emocional en el momento de la codificación. Así, la probabilidad de
recordar un evento puede ser potenciada evocando el estado emocional experimentado durante su
procesamiento inicial. El efecto saliencia, también conocido como el efecto Von Restorff, es cuando un
elemento que sobresalga más (es decir, es notablemente diferente de su entorno) tiene más probabilidades
de ser recordado que otros artículos. En el caso de sesgo de autoservicio, al recordar un evento, los
individuos a menudo se percibirán a sí mismos como responsables de los resultados deseables, pero no
responsables de los indeseables. La amnesia de origen es la incapacidad de recordar dónde, cuándo o
cómo se adquirió la información previamente aprendida, conservando al mismo tiempo los conocimientos
fácticos. La amnesia de origen es parte del olvido ordinario, pero también puede ser un trastorno de la
memoria. Las personas que sufren de amnesia de origen también pueden confundirse sobre el contenido
exacto de lo que se recuerda. La confusión de fuentes, en contraste, no es recordar correctamente la fuente
de un recuerdo, como presenciar personalmente un evento versus en realidad solo haberse dicho al
respecto. Un ejemplo de ello sería recordar los detalles de haber pasado por un evento, mientras que en
realidad, se había visto el evento representado en televisión.

Consideraciones para el testimonio de testigos presenciales

La creciente evidencia muestra que los recuerdos y las percepciones individuales no son confiables,
sesgados y manipulables. El efecto de otra raza es un efecto estudiado en el que los testigos oculares no
son tan buenos para identificar facialmente individuos de razas diferentes a las suyas. El efecto de
enfoque de arma es la tendencia de un individuo a hiper enfocarse en un arma durante un crimen violento
o potencialmente violento; esto lleva a codificar temas con otros aspectos del evento. El tiempo entre la
percepción y el recuerdo de un evento también puede afectar el recuerdo. La precisión de la memoria de
testigos oculares se degrada rápidamente después de la codificación inicial; cuanto mayor sea el retraso
entre la codificación y el recuerdo, peor será el recuerdo. La investigación ha demostrado
consistentemente que incluso cambios muy sutiles en la redacción de una pregunta pueden influir en la
memoria. Las preguntas cuya redacción podría sesgar al respondedor hacia una respuesta sobre otra se
denominan preguntas principales. Se ha demostrado que la edad impacta en la precisión de la memoria;
los testigos más jóvenes son más sugestionables y son más fácilmente influenciados por preguntas
principales y desinformación. Otros factores, como los sesgos personales, la mala visibilidad y el tono
emocional del evento pueden influir en el testimonio de testigos presenciales. El testimonio de testigos
presenciales ha sido considerado una fuente creíble en el pasado, pero recientemente su confiabilidad se
ha cuestionado. La investigación y la evidencia han demostrado que los recuerdos y las percepciones
individuales no son confiables, a menudo sesgados y pueden ser manipulados. Nadie planea presenciar un
delito; no es una situación controlada. Existen muchos tipos de sesgos y limitaciones atencionales que
dificultan la codificación de recuerdos durante un evento estresante.

Al presenciar un incidente, la información sobre el evento se ingresa en la memoria. Sin embargo, la

precisión de esta adquisición inicial de información puede verse influenciada por una serie de factores.
Un factor es la duración del evento que se está presenciando. En un experimento realizado por Clifford y
Richards (1977), se instruyó a los participantes para que se acercaran a los policías y entablaran
conversaciones durante 15 o 30 segundos. El experimentador pidió entonces al policía que recordara
detalles de la persona con la que habían estado hablando (por ejemplo, altura, color de pelo, vello facial,
etc.). Los resultados del estudio mostraron que la policía tuvo un recuerdo significativamente más preciso
del grupo de conversación de 30 segundos que del grupo de 15 segundos. Esto sugiere que el recuerdo es
mejor para eventos más largos. El efecto de otra raza (también conocido como sesgo de raza propia,
efecto de raza cruzada, efecto de otra etnia) es un factor que se piensa que afecta la precisión del
reconocimiento facial. Los estudios que investigan este efecto han demostrado que una persona es más
capaz de reconocer rostros que coinciden con su propia raza pero son menos confiables en la
identificación de otras razas, inhibiendo así la codificación. La percepción puede afectar la codificación
inmediata de estas nociones poco confiables debido a prejuicios, que pueden influir en la velocidad de
procesamiento y clasificación de objetivos racialmente ambiguos. La ambigüedad en la memoria de
testigos oculares del reconocimiento facial puede atribuirse a las estrategias divergentes que se utilizan
cuando están bajo la influencia del sesgo racial. El efecto de enfoque de arma sugiere que la presencia de
un arma estrecha la atención de una persona, afectando así la memoria de los testigos oculares. Una
persona se enfoca en un detalle central (por ejemplo, un cuchillo) y pierde el enfoque en los detalles
periféricos (por ejemplo, las características del perpetrador). Si bien el arma es recordada con claridad, los
recuerdos de los demás detalles de la escena sufren. Este efecto se produce porque recordar elementos
adicionales requeriría atención visual, la cual es ocupada por el arma. Por lo tanto, estos estímulos
adicionales frecuentemente no se procesan. Los juicios pueden tomar muchas semanas y requerir que un
testigo ocular recuerde y describa un evento muchas veces. Estas condiciones no son ideales para un
recuerdo perfecto; los recuerdos pueden verse afectados por una serie de variables. La precisión de la
memoria de testigos oculares se degrada rápidamente después de la codificación inicial. La “curva de
olvido” de la memoria de testigos presenciales muestra que la memoria comienza a caer bruscamente
dentro de los 20 minutos siguientes a la codificación inicial, y comienza a nivelarse alrededor del segundo
día con un nivel de precisión drásticamente reducido. Como era de esperar, la investigación ha encontrado
consistentemente que cuanto mayor sea la brecha entre presenciar y recordar el incidente, menos
exactamente se recordará esa memoria. Se han realizado numerosos experimentos que apoyan esta
afirmación. Malpass y Devine (1981) compararon la exactitud de las identificaciones de testigos después
de 3 días (corto período de retención) y 5 meses (largo período de retención). El estudio no encontró
identificaciones falsas después del periodo de 3 días, pero después de 5 meses, 35% de las
identificaciones fueron falsas.

En un contexto jurídico, la recuperación de información suele ser suscitada a través de diferentes tipos de
cuestionamientos. Una gran cantidad de investigaciones han investigado el impacto de los tipos de
cuestionamientos en la memoria de los testigos oculares, y los estudios han demostrado consistentemente
que incluso cambios muy sutiles en la redacción de una pregunta pueden tener influencia. Un estudio
clásico fue realizado en 1974 por Elizabeth Loftus, una notable investigadora sobre la precisión de la
memoria. En este experimento, los participantes vieron una película de un accidente automovilístico y se
les pidió que estimaran la velocidad a la que iban los autos cuando “contactaron” o “se rompieron” entre
sí. Los resultados mostraron que solo cambiar esta palabra influyó en las velocidades que los participantes
estimaron: El grupo al que se le preguntó la velocidad cuando los autos “contactaron” entre sí dio una
estimación promedio de 31.8 millas por hora, mientras que la velocidad promedio en la condición
“destrozada” fue de 40.8 millas por hora. Se ha demostrado que la edad también influye en la precisión de
la memoria. Los testigos más jóvenes, especialmente los niños, son más susceptibles a dirigir preguntas y
desinformación. También hay una serie de sesgos que pueden alterar la precisión de la memoria. Por
ejemplo, los prejuicios raciales y de género pueden influir en qué y cómo la gente recuerda. Del mismo
modo, los factores que interfieren con la capacidad de un testigo para obtener una visión clara del evento,
como la hora del día, el clima y la mala visión, pueden llevar a recuerdos falsos. Por último, el tono
emocional del evento puede tener un impacto: por ejemplo, si el evento fue traumático, emocionante o
simplemente activante fisiológicamente, aumentará la adrenalina y otros neuroquímicos que pueden dañar
la precisión del recuerdo de la memoria. “Conformidad de la memoria”, también conocido como contagio
social de la memoria, se refiere a una situación en la que el informe de una persona de una memoria
influye en el informe de otra persona de esa misma experiencia. Esta interferencia ocurre a menudo
cuando los individuos discuten lo que vieron o vivieron, y puede resultar en que los recuerdos de los
involucrados sean influenciados por el reporte de otra persona. Algunos factores que contribuyen a la
conformidad de la memoria son la edad (los ancianos y los niños tienen más probabilidades de tener
distorsiones de memoria debido a la conformidad de la memoria) y la confianza (los individuos son más
propensos a conformar sus recuerdos a los demás si no están seguros de lo que recuerdan).

Algunas investigaciones indican que los recuerdos traumáticos pueden ser olvidados y posteriormente
recuperados espontáneamente. Discutir los temas que rodean las teorías sobre los recuerdos reprimidos.
Algunos teorizan que las sobrevivientes de abuso sexual infantil pueden usar la represión para hacer
frente a la experiencia traumática. Los detractores de la teoría de los recuerdos reprimidos afirman que
para la mayoría de las personas, la dificultad con los recuerdos traumáticos es su intrusión, que la gente es
incapaz de olvidarlos a pesar de querer a menudo. Ante lo poco confiable que es la memoria, algunos
argumentan que intentar recuperar una memoria reprimida corre el riesgo de implantar” pseudo
memorias”. En este punto es imposible, sin otras pruebas corroborativas, distinguir un verdadero recuerdo
de uno falso. El tema de si los recuerdos pueden ser reprimidos es polémico, por decir lo menos. Algunas
investigaciones indican que los recuerdos de eventos traumáticos, más comúnmente abuso sexual infantil,
pueden ser olvidados y posteriormente recuperados espontáneamente. Sin embargo, no está claro si estos
recuerdos son activamente reprimidos u olvidados debido a procesos naturales.

En un estudio donde las víctimas de abuso infantil documentado fueron re entrevistadas muchos años
después cuando eran adultas, una alta proporción de las mujeres negó algún recuerdo del abuso. Algunos
especulan que las sobrevivientes de abuso sexual infantil pueden reprimir los recuerdos para hacer frente
a la experiencia traumática. En los casos en que el autor del abuso sea el cuidador del menor, éste podrá
sacar de conciencia los recuerdos para que pueda mantener un apego a la persona de la que dependen para
su supervivencia. Los recuerdos traumáticos se codifican de manera diferente a los recuerdos de
experiencias ordinarias. En los recuerdos traumáticos, hay un enfoque atencional reducido en ciertos
aspectos de la memoria, generalmente aquellos que involucraron la excitación emocional más elevada.
Por ejemplo, al recordar un evento traumático, es más probable que los individuos recuerden lo asustados
que se sentían, la imagen de tener un arma en la cabeza u otros detalles que están muy cargados
emocionalmente. El sistema límbico es la parte del cerebro que se encarga de dar importancia emocional
a las entradas sensoriales; sin embargo, el sistema límbico (particularmente uno de sus componentes, el
hipocampo) también es importante para el almacenamiento y recuperación de recuerdos a largo plazo.
Los partidarios de la existencia de recuerdos reprimidos plantean la hipótesis de que debido a que el
hipocampo es sensible a las hormonas del estrés y debido a que el sistema límbico está muy ocupado con
las emociones del evento, la funcionalidad de codificación de memoria puede verse limitada durante
eventos traumáticos. El resultado final es que la memoria se codifica como una huella afectiva (es decir,
relacionada o influenciada por las emociones) y sensorial, más que como una memoria que incluye un
relato completo de lo sucedido. De esta manera, las experiencias traumáticas parecen ser cualitativamente
diferentes a las de los eventos no traumáticos, y, en consecuencia, son más difíciles de recordar con
precisión. Existen trastornos psicológicos que podrían provocar la represión de los recuerdos. La amnesia
psicógena, o amnesia disociativa, es un trastorno de la memoria caracterizado por una pérdida repentina
de memoria autobiográfica, que se dice que ocurre por un periodo de tiempo que va de horas a años. Más
recientemente, la amnesia disociativa se ha definido como un trastorno disociativo caracterizado por
brechas en la memoria de la información personal, especialmente de eventos traumáticos. Estas brechas
implican una incapacidad para recordar información personal, generalmente de naturaleza traumática o
estresante. En un cambio del DSM-IV al DSM-5, la fuga disociativa ahora se clasifica como un tipo de
amnesia disociativa. La amnesia psicógena se distingue de la amnesia orgánica en que se supone que es el
resultado de una causa no orgánica; no debe ser evidente ningún daño cerebral estructural o lesión
cerebral, pero alguna forma de estrés psicológico debe precipitar la amnesia. Sin embargo, la amnesia
psicógena como trastorno de la memoria es polémica. Los recuerdos de los eventos son siempre una
mezcla de rastros fácticos de información sensorial superpuestos con emociones, mezclados con la
interpretación y llenos de imaginaciones. Así, siempre hay escepticismo sobre la validez fáctica de los
recuerdos. Hay pruebas considerables de que, en lugar de ser empujados fuera de la conciencia, los
recuerdos traumáticos son, para muchas personas, intrusivos e inolvidables. Ante investigaciones que
muestran lo poco confiable que es la memoria, es posible que cualquier intento de “recuperar” una
memoria reprimida corra el riesgo de implantar recuerdos falsos. Investigadores escépticos de la idea de
recuerdos recuperados notan cuán susceptible es la memoria a diversas manipulaciones que pueden ser
utilizadas para implantar recuerdos falsos (a veces llamados “pseudomemorías”). Un estudio clásico en la
investigación de la memoria realizado por Elizabeth Loftus se hizo ampliamente conocido como el
experimento “perdido en el centro comercial”. En este estudio, a los sujetos se les entregó un folleto que
contenía tres relatos de hechos reales de la infancia escritos por familiares y un cuarto relato de un evento
ficticio de haberse perdido en un centro comercial. Una cuarta parte de los sujetos reportaron recordar el
hecho ficticio, y lo elaboraron con amplios detalles circunstanciales.

3. DE COMO GARANTIZAN LAS GARANTIAS

En la actualidad, a escasos días del mes de octubre de 2023, debemos escuchar a un especifico personaje
de la política con aspiraciones presidenciales cuyo genero mantendré en el anonimato por razones obvias,
quien considera oportuno arbitrar los medios para activar las escuchas activas entre la defensa técnica y
su cliente, así como también favorecer las escuchas activas de todo lo demás. Claro está todo lo demás,
sea o no sea de interés para la causa, tales como conversaciones privadas con parejas, familias y otros
vínculos. Dicha argumentación instalada muy enfáticamente en entrevista radial, amparada en el paraguas
protector de la profunda ignorancia en relación a las garantías constitucionales.

Que tan impermeable puede ser el paraguas protector de la ignorancia para dejar impune semejante
aberración publica, toda vez que estamos en las vísperas de una elección presidencial que involucra
candidatos de personalidad variopinta, no obstante esta propuesta limita con lo aceptable, lo discutible y
lo bizarro. Aparentemente el eje del mal nace con la instalación como derechos adquiridos de la población
carcelaria la utilización de teléfonos celulares, beneficios nacidos durante la pandemia en ocasión del
aislamiento obligatorio. Es sabido y probado que determinados segmentos de la población carcelaria
utilizarían esos medios electrónicos para continuar dando instrucciones de índole comercial, a sus socios
y colaboradores con el objeto de mantener estructuras de dudosa legalidad al exterior. Un disgusto a la
sociedad en su conjunto, para ser honestos. Visto lo cual, este candidato cuyo genero mantendré en el
anonimato por cuestiones obvias y para gozar del misterio, aprovecha el status quo de las cosas y lejos de
quitar cada uno de los móviles de las manos de quienes lo utilizan con fines espurios, decide la
conveniencia de intervenir sus líneas con la misma velocidad que le brinda una Decreto de Necesidad y
Urgencia y la nulidad absoluta por directa violación a las garantías constitucionales que debemos velar.
Equivalente a disfrutar del tiro al blanco y dispararse en el pie, denota escasa experiencia en el arte de
determinar cual es el objetivo donde debe apuntar.
Pero dejemos lo contingente y volvamos a lo jurídico.

En graves casos de violaciones a los derechos humanos y de corrupción política, habría variantes del
punitivismo que cuestionan la aplicación irrestricta de las garantías constitucionales. Si se analiza que la
impunidad no sería aceptable en dichos supuestos, entonces vale todo. Para todo el ejido delictivo
adicional, se supone que las garantías constitucionales se aplican con normalidad. Nada mas lejos de la
realidad, ya que en un estado de derecho donde los tres poderes del Estado soportan estoicamente los
pesos y contrapesos que aseguren su buen funcionamiento, aún coexisten diversas concepciones de
punitivismo en los tribunales enemiga de las garantías.

La primera variante del punitivismo, quizás la más difundida socialmente, sostiene que el sistema de
garantías vigente es insuficiente para hacer frente a la criminalidad asociada con los delitos contra la vida,
la integridad física y la propiedad. Es el discurso que señala que las cárceles tienen puerta giratoria, que
hacen que los delincuentes comunes entren y salgan de ellas con gran velocidad. La segunda variante del
punitivismo, quizás menos difundida socialmente pero ampliamente aceptada en círculos académicos y en
el ámbito jurídico, es el paradójico punitivismo de los Derechos Humanos. Aquí el enemigo declarado
son las personas que durante la última dictadura Cívico-Militar cometieron delitos de lesa humanidad y
graves violaciones de los Derechos Humanos. Superado el histórico juicio a la junta militar, el camino
para llevar a tales personas ante la justicia se cerró con la sanción de las leyes de obediencia de vida y de
Punto Final, así como también por los indultos presidenciales. En ese contexto se propuso que las
garantías no alcanzaran en estos casos y la propuesta tuvo un éxito rutilante, al punto que hasta el día de
hoy sigue habiendo juicios en los que se investigan hechos ocurridos hace más de cuatro décadas.

La tercera variante del punitivismo tal vez menos aceptada que las otras dos, es el punitivismo de la lucha
contra la corrupción. Para esta clase de punitivismo el enemigo son los políticos o algunos políticos que
cometen delitos en el ejercicio de sus funciones y usan su posición de poder, para incidir sobre los
tribunales y asegurarse la impunidad. Para que tales delitos no queden sin castigo se postula que las
garantías sean matizadas en su aplicación a estos casos. Estas variantes de punitivismo nos ponen en la
disyuntiva acerca de discernir sobre quien debe caer el castigo estatal sin la atenuación o la protección de
las garantías constitucionales. ¿Cuál es la justa medida? Las garantías restringen el ejercicio del poder
punitivo del Estado, del modo que reduce el riesgo de ser sometido a juicio o de ser condenado. Así
entendidas, las garantías vuelven mas probable que una persona que cometió un delito que impune, ya sea
porque directamente no será sometida a un proceso o porque será más difícil que sea condenada. Esto
sucede porque las garantías delimitan el alcance del poder de juzgar de los tribunales criminales: más allá
de las garantías no hay poder judicial, sino una actuación ultra vires que es incompatible con el modo en
que la Constitución Nacional define a dicho poder.

Cuando los tribunales leen el artículo 18 de la Constitución Nacional están interpretando una cláusula que
reconoce derechos constitucionales a todos los habitantes, pero también están interpretando una
disposición que define sus propios poderes. La pregunta seria, si están los tribunales en condiciones de
discernir que tipo de garantías constitucionales deben aplicar. Y ante esto me detengo y enuncio que
descuento que asi será ya que es deseable que la experiencia y el buen tino los ilumine, no obstante, a las
pruebas me remito, ante los desvíos en el camino para eso estamos los abogados litigantes. (3)

Es posible que la comprensión del articulo 18 de nuestra Constitución Nacional nos parezca irritante, lo
cual no debería sorprendernos, después de todo, no todo lo que nos parece bueno o justo es constitucional,
ni tampoco es inconstitucional todo lo que nos parece malo o injusto (4)

4. DE LOS FALLOS QUARANTA Y YERMAL

No por mucho confabular, se fabula exitosamente

Don José Carlos Quaranta fue condenado a las penas de 5 años de prisión y multa por resultar autor del
delito de confabulación conforme a la Ley 23.737, toda vez que se realizó una denuncia anónima a la
Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Policía Federal. Los hechos indican que dicha denuncia
anónima motivó al Juez actuante para que ordenara a la SIDE intervenir la línea telefónica de la mujer
denunciada, y todo ello activo el disparador para mayores intervenciones de líneas telefónicas. Todo este
entramado formo lo conocido como árbol de levas, mecanismo formado por un eje en el que se colocan
distintas levas, que pueden tener variadas formas y tamaños, y están orientadas de diferente manera para
activar diferentes mecanismos a intervalos repetitivos, como por ejemplo válvulas o bomba inyectores.

Así las cosas, este impecable sistema de levas permitió que se obtuvieran las pruebas que incriminaron a
José Carlos Quaranta, su abogado defensor se opuso al cuestionamiento a la intervención telefónica
alegando los principios de preclusión y progresividad, no obstante, sus fundamentos obtuvieron un
rechazo del Tribunal Oral de Criminal a su pretensión del recurso de Casación. La Cámara de Casación
Penal convalidó la legalidad de la intervención telefónica. La defensa al considerarse agraviada por el
dictamen de la Cámara de Casación Penal, y que además rechazara el recurso extraordinario, se presentó
en queja ante La Corte Suprema de la Nación alegando haber sufrido una violación al derecho a la
intimidad del Sr. Quaranta.

Análisis de la CSJN:

a) Los argumentos dados por el Tribunal Oral Criminal respecto a la violación de los principios de
preclusión y progresividad no podían darse como resueltos ya que la cuestión federal que motivo
la queja y que fue impugnada no había llegado a la Corte.
b) La Corte citó un precedente denominado Rayford, el cual le permitirá impugnar la intervención
telefónica originaria que derivó en su detención.
c) Al respecto a la violación a la privacidad del domicilio, se interpretó que los artículos 18 y 19 de
la CN junto con la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos indican que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, familia,
domicilio y/o correspondencia.

d) La Corte citó una disidencia del Juez Petracchi en el fallo “Yermal” donde se manifestó que una
orden de registro solo puede ser dictada válidamente por un juez cuando median elementos
objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable.

Por lo tanto, se analizó que el Juez no refirió ningún aspecto objetivo ni mínima sospecha razonable que
motivara la intervención a la mujer originaria del dilema y tampoco el llamado anónimo generara
temperamento razonable para dar sustento a la medida.

También se consideró que el Estado no puede entrometerse en el secreto de las comunicaciones

telefónicas a partir de sospechas irrelevantes.

Conforme al fallo Rayford, si la prueba que dio sustento a toda la investigación es ilegal, todo el resto de
la investigación y su prueba esta viciada de nulidad.

Fue un fallo en mayoría, ya que la Dra. Argibay votó en disidencia considerando que el recurso
extraordinario cuya denegación originaba la queja era inadmisible.

La moda no aplica al derecho. Menos no es más.

Resulta ser que un funcionario de la Dirección General Impositiva creyó oportuno denunciar a una
empresa textil por presunta subfacturación, precarización laboral y evasión impositiva, todo ello dentro de
los términos de la Ley 23.771.

La denuncia se interpuso ante un Juzgado en lo Penal Económico concediendo la orden y manifestando

únicamente: “Por recibido, por competente, habilitase la feria judicial y expídase orden de allanamiento
como se solicita precedentemente”, medida que no fue llevada a cabo, lo cual motivó que el solicitante
reiterara mismo pedido y nuevamente el juez concedió la orden de allanamiento sin agregar si quitar nada.

Asi las cosas, la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico declaró la nulidad
de todo lo actuado basado en la carencia de fundamentación de las decisiones cuestionadas de acuerdo a
la disposición del art. 403 de Código de Procedimientos mediante el cual los registros domiciliarios
requieren de auto fundado y motivado. El Ministerio Publico Fiscal se agravió e interpuso recurso
extraordinario federal, el cual fue denegado, queja mantenida por el Procurador General de la Nación. Su
fundamento afirma la arbitrariedad de la decisión impugnada, ya que el a quo debió advertir que el juez
de primera instancia debía motivar sus fundamentos, ya que sólo debía incorporar los argumentos del
denunciante y no lo hizo. El juez de primera instancia solo manifestó su sospecha sin expresar la
razonabilidad de su juicio. Tampoco se observan los elementos objetivos que generan una sospecha
razonable.

Síntesis

Ambos casos resultan evidentemente violatorios de las garantías constitucionales amparadas en la

Constitución Nacional. En ambos casos se observa la afectación del articulo 18 de la Constitución
Nacional donde se indica que “el domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los
papeles privados y una ley determinaría en que casos y con que justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación”. No sólo aplica el ámbito de la libertad y la privacidad del individuo el
allanamiento sin auto fundado, (con firma y motivación, acta de registro dentro de los artículos 138, 139
del Código Procesal Penal, testigos de actuación, diligencias y resultado, derecho de presencia), indicando
claramente aquello que debe ser requisado y retenido que sea de interés para la causa, sino también la
interceptación de comunicaciones telefónicas, llamadas por redes sociales, WhatsApp, Telegram y
similares, ya que la falta de temperamento especifico en el auto fundado del juez de primera instancia
puede llevar a equívocos indeseados y falsas interpretaciones por parte de quienes proceden a la escucha
activa, decodifican y transcriben.

Todos ellos seres humanos susceptibles del margen de error, no obstante, también susceptibles de error
los instrumentos de inteligencia artificial que a las claras ya han demostrado la extrema falibilidad que se
les atribuye. Las comunicaciones telefónicas comprenden también cualquier otro medio de comunicación
a distancia por medios no escritos conforme el art. 236 del Código Procesal Penal. Es evidente la nulidad
en ambos casos ante la ausencia de auto fundado con base objetiva, razonable y proporcional.

Específicamente en Quaranta, no se ha determinado el plazo razonable de la duración de la medida, ya

que no pueden ser indefinidas en el tiempo, luego de los 30 días resultan ilegitimas conforme el art. 150
Código Procesal Penal Federal.

¿Podemos excusarnos en favorecer la interceptación de comunicación telefónica ya que resulta mas

gravosa que la fragilidad de la memoria de una testimonial? ¿Volvemos a la prueba tasada? ¿Alguien que
asesore al candidato a la presidencia cuyo genero no puedo divulgar, pero ya es de público conocimiento?

Especialmente en Yermal, no podemos permitir una expedición de pesca, fundados en forma oportunista
en móviles espurios.

5. CONCLUSIONES
Evidentemente resultaría dificultoso encontrar el justo medio imperfecto. Pero pretendemos que en el
camino a la perfección evitemos estos errores que nos alejan de lograr la verdad objetiva.

Volviendo a Michel Foucault, pero luego de transitar estos temas nos volvemos a preguntar ¿quiénes
somos si en nuestra naturaleza prima poder arbitrario por sobre el saber, siendo que en el paupérrimo
saber prevalece más por lo que se dice que lo se ve, no obstante, ello nos llevaría a la verdad?

¿Quiénes somos cuando la coacción generada por la dominación ejercida por el poder arbitrario, quien
recibe ordenes ante lo contingente y debe tomar decisiones deja en segundo plano a la verdad aún con
características subjetivas?

Somos animales, pero también conformistas, y ante ello nos exponemos a las más atroces vejaciones
favoreciendo el poder punitivo del Estado.

En nosotros se encuentra la posibilidad de torcer el rumbo.

Silvina Fernández Rosarno

1. DIAZ, Esther La filosofía de Michel Foucault – La vida asumida como obra de arte – Editorial Biblos Segunda Edición
2003.
2. ANDRADE, Meghan, WALKER Neil Reconstrucción de la Memoria CC BY 4.0.
3. CAMINOS, Pedro, ¿Cómo garantizar las garantías? El imputado. Derechos y garantías en el proceso penal moderno I
Rubinzal Culzoni 2022, paginas 75-110
4. SCHAUER, F The annoying constitution: Implications for the Allocation of Interpretative Authority en Willian & Mary
Law Rewiew, 58(5) (2017), pages 1680-1712