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M1D1Aulas1 11 2e2 1
M1D1Aulas1 11 2e2 1
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Bernardo Gonçalves Fernandes2
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Na formulação clássica dos direitos fundamentais, de matriz eminentemente liberal, os
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direitos fundamentais representavam limites beddacbjhig
ao exercício do poder do Estado, de modo a barrar a
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ação usurpadora deste nas suas relações com beddacbjhig
os particulares. beddacbjhig
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Com o aumento de complexidade percebido pelo direito e o desenvolvimento de novos
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paradigmas jurídicos, uma nova possibilidadebeddacbjhig
de incidência dos direitos fundamentais foi teorizada beddacbjhig
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para além da dicotomia Estado-Particular. Sem dúvida, essa nova possibilidade de aplicação dos
ad
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direitos fundamentais irá ter íntima relação com a ruptura paradigmática com o Estado Liberal
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s.
ita
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(constitucionalismo clássico de cunho negativo abstencionista), adstrito a uma perspectiva subjetiva
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dos direitos fundamentais, e o advento do Estado Social (constitucionalismo social de cunho positivo
ne
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intervencionista), que, para além da dimensão subjetiva, desenvolveu
beddacbjhig uma dimensão objetiva dos
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direitos e garantias beddacbjhig
fundamentais.
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Nesses termos, a relação que se dá entre Estado, de um lado, e particular, de outro – agora
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beddacbjhig
chamada de eficácia vertical dos direitos fundamentais
beddacbjhig
– continua a existir. Porém, além dessa
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beddacbjhig
particular nas suas relações com outros particulares, fazendo-se com que nesse novo quadro seja
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beddacbjhig 1 beddacbjhig
.Texto originariamente publicado em: Direito Civil beddacbjhig
em Debate: reflexões críticas sobre temas atuais. QUEIROZ,
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Mônica. GUERRA, Carlos Henrique Fernandes. VIEIRA, Marcelo de Mello. SILLMAN, Marina Carneiro Matos (Orgs.)
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beddacbjhig 2 beddacbjhig
. Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra - Portugal. Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela
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beddacbjhig beddacbjhig
UFMG. Professor Adjunto IV da Faculdade de Direito da UFMG e Professor Adjunto IV da Faculdade de Direito da PUC-
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ss
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.Nesse sentido: a defesa de alguns autores europeus ébeddacbjhig
que os direitos fundamentais,
beddacbjhig com o advento do Estado Social e
de suas funções, passaram a ter também uma dimensão objetiva. Esta,beddacbjhig
beddacbjhig embora não sem divergência, consistiria na
consideração de que os direitos fundamentais devem sebeddacbjhig
apresentar como a base de todo o ordenamento jurídico (função beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
legitimadora e corporificadora) de um Estado. Sendo os mesmos dotadosbeddacbjhig
de vinculação entre os órgãos públicos e os beddacbjhig
particulares, por percorrerem todo o sistema com uma eficácia irradiante. Sem dúvida, essa dimensão, não obstante as
beddacbjhig beddacbjhig
críticas a mesma, constituirá um reforço de proteçãobeddacbjhig
aos direitos fundamentais, sobretudo no modo de como eles
devem e podem incidir nas mais variadas situações de beddacbjhig
aplicação dos mesmos que obviamente não estariam restritas ao
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig parâmetro Estado frente ao Particular. Conforme os beddacbjhig
adeptos de tal tese: na sentença do caso Lüth deduziu-se da
beddacbjhig dimensão objetiva dos direitos fundamentais um efeitobeddacbjhig
de irradiação destes sobre todo o sistema normativo. Esse efeito
traduz a ação conformadora que o Direito constitucional deve exercer sobre
beddacbjhig todos os ramos do Direito. Apontamentos
beddacbjhig
sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações entre particulares. GONÇALVES PEREIRA, Jane Reis,
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2003, p. 154.
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beddacbjhig repensada toda a dinâmica
beddacbjhigposta para aplicação dos direitos fundamentais. Por isso mesmo, fala-se
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em eficácia horizontal ou de direitos fundamentais nas relações privadas.4
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig
Segundo Sarmento,
beddacbjhig os debates iniciais encontram
como marco histórico inicial o período
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
logo após o advento da Lei Fundamental de Bonn, na Alemanha. Na gênese dessa discussão
beddacbjhig beddacbjhig
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beddacbjhig delineou-se que o dever do Estado de proteçãobeddacbjhig
dos direitos fundamentais não estava limitado a uma
atividade omissiva beddacbjhig
– uma abstenção de não violação – mas também
beddacbjhig
se incluía no rol de condutas beddacbjhig
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esperadas ações em defesa de lesões ou ameaças que os particulares poderiam vir a sofrer em
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virtude da ação de beddacbjhig
terceiros (também particulares). Sendo assim, o debate que envolveu a eficácia
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horizontal dos direitos fundamentais é de cunho tipicamente europeu, tendo como precursoras a
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doutrina e jurisprudência tedesca. beddacbjhig beddacbjhig
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Pois bem, a doutrina e jurisprudência alemã, a partir da década de 50, passam a reconhecer
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a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas. beddacbjhig
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O problema, então, passou a ser não a
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questão da eficácia dos direitos fundamentais nessas relações, mas, sim, a forma de incidência dos
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direitos fundamentais previstos na Constituição nas relações entre particulares. Surgiu aí a dúvida se
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beddacbjhig beddacbjhig s.
beddacbjhig 4 beddacbjhig
.SARMENTO, Daniel, Abeddacbjhig
vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil, p. 193-
ita
beddacbjhig
194. Certo é que o termo ‘direitos fundamentais’ nas relações privadas é o mais adequado, visto que em determinadas
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hipóteses (casos concretos) os particulares não estão beddacbjhig
em relação de horizontalidade devido à discrepância de uns em
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relação aos outros. É interessante registrarmos que alguns doutrinadores, atualmente, falam em “eficácia diagonal dos
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beddacbjhig beddacbjhig
direitos fundamentais”. Essa seria, justamente, a referente aos particulares nas relações com outros particulares não
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beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig numa relação de horizontalidade
beddacbjhig (nos termos da crítica de Daniel Sarmento), mas sim de verticalidade, ou seja, um
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particular (por exemplo com grande poderio econômico) em relação a outro (por exemplo: hipossuficiente). Nesse
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beddacbjhig beddacbjhig
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beddacbjhig sentido, teríamos a eficácia diagonal dos direitos fundamentais (e não a horizontal) apesar da relação ser entre
beddacbjhig
.1
beddacbjhig beddacbjhig
particulares.
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.Nesses termos: na Alemanha, embora haja certa hesitação quando se trata de identificar a origem precisa do debate, é
beddacbjhig
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drittwirkung der grundrechte. Há quem sustente, inclusive, que a própria ideia de eficácia dos direitos fundamentais em
ta
beddacbjhig beddacbjhig
relações privadas é umabeddacbjhig
criação da ciência jurídica alemã, verdadeiro produto made in germany, que mais tarde tornou-
ei
beddacbjhig
Fr
se artigo de exportação jurídica. Com efeito, embora a construção norte-americana da state action doctrine torne
beddacbjhig beddacbjhig
de
beddacbjhig questionável o pioneirismo invocado pela dogmática germânica, o fatobeddacbjhig é que esta conferiu ao tema densidade e
ta
beddacbjhig beddacbjhig
aplicação das normas de direito fundamental nas relações entre particulares. GONÇALVES PEREIRA, Jane Reis, 2003, p.
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134.
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.O Tribunal Constitucional Alemão debateu e enfrentou o tema da eficácia dos direitos fundamentais nas relações
el
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privadas no famoso caso Lüth (1958). Este se tornou uma verdadeira referência não só na Alemanha no que diz respeito
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1950 Erich Lüth, presidente do clube de imprensa de Hamburgo, em um discurso feito perante produtores e
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beddacbjhig beddacbjhig
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beddacbjhig distribuidores da indústria cinematográfica, defendeu que fosse realizado um boicote ao filme Unsterbiliche Gelibte
beddacbjhig
Jé
(Amante imortal), dirigido por Veit Harlam, em virtude do cineasta ter elaborado
beddacbjhig beddacbjhigfilmes de conotação antissemita na
época nazista de Hitler. A produtora do filme de Harlam recorreu ao Tribunal
beddacbjhig de Hamburgo com o objetivo de que fosse
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
determinado a Lüth que cessasse a conclamação ao boicote, com fundamento no art. 826 do Código Civil (quem, de
beddacbjhig beddacbjhig
modo contrário aos bons costumes, cause danos dolosamente a outro, está obrigado a reparar o dano). A demanda foi
beddacbjhig beddacbjhig
acolhida pelo Tribunal. beddacbjhig
Ocorreu em virtude de tal decisão recurso por parte de Lüth perante a Corte Constitucional, que beddacbjhig
por sua vez reformou a sentença entendendo ter havido violação ao direito fundamental de Lüth à liberdade de
beddacbjhig
expressão. É bom que se diga que nesse caso a Corte adotoubeddacbjhig
a tese da eficácia indireta ou mediata. Outro famoso caso
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig foi intitulado de caso do celibato no qual o Tribunal beddacbjhig
Federal do Trabalho Alemão em 1957 declarou a invalidade de
beddacbjhig cláusula contratual que previa a extinção do contrato beddacbjhig
de trabalho de enfermeiras de um hospital privado, casos estas
viessem a contrair matrimônio. Apontamentos sobre abeddacbjhig
aplicação das normas de direito fundamental nas relações entre
beddacbjhig
particulares. GONÇALVES PEREIRA, Jane Reis, p. 166. SARMENTO, Daniel, A vinculação dos particulares aos direitos
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
fundamentais no direito comparado e no Brasil).
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beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig
beddacbjhig os direitos fundamentais deveriam ser aplicados de forma direta ou indireta nas relações privadas.
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
Nesse sentido, teremos a partir daí duas teses,beddacbjhig
acerca da afirmação e aplicação da intitulada eficácia beddacbjhig
beddacbjhig 7
horizontal (direitos beddacbjhig
fundamentais nas relaçõesbeddacbjhig
privadas).
beddacbjhig beddacbjhig
Na primeira corrente, fala-se em uma eficácia indireta e mediata8 dos direitos
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig fundamentais. Aqui, a proteção aos direitos beddacbjhig
fundamentais em relações privadas somente pode se
dar a partir da consagração de leis infraconstitucionais beddacbjhig
voltadas para tais relações. Em tal beddacbjhig
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beddacbjhig beddacbjhig
perspectiva, as normas infraconstitucionais são interpretadas à luz das disposições constitucionais,
8:
beddacbjhig beddacbjhig
:2
beddacbjhig
como se esta fosse beddacbjhig
um filtro. Com isso, segundo Robert Alexy, a aplicação dos direitos fundamentais
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beddacbjhig
3
beddacbjhig beddacbjhig
na relação entre particulares seria sempre mediada
beddacbjhig pela atuação do legislador (e sua produção
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normativa ordinária) ou mesmo pelo Juiz, que deveria interpretarbeddacbjhig
o direito infraconstitucional beddacbjhig
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beddacbjhig beddacbjhig
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(privado) à luz das normas de direitos fundamentais. Esta é a posição majoritária na doutrina
beddacbjhig
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beddacbjhig beddacbjhig
alemã, sendo assumida, por exemplo, por Konrad Hesse10, para quem tal teoria visaria proteger o
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núcleo da autonomia privada dos indivíduos. Todavia, em nossa opinião, o que se vê, é o inverso.
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A assunção de tal tese, para alguns doutrinadores,
adota uma perspectiva “hipertrofiada” do
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que seja autonomia privada que fragiliza a si mesma, uma vez que passa a aplicação de direitos
ad
beddacbjhig beddacbjhig s.
beddacbjhig beddacbjhig
fundamentais a serbeddacbjhig
dependente da produção legislativa infraconstitucional, e, além disso, trabalha a
ita
beddacbjhig
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beddacbjhig autonomia privada como um direito fundamental que sempre preponderaria sobre outros direitos
beddacbjhig
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fundamentais (precedência
beddacbjhigincondicionada ou absolutização).
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É interessante que sustentam os defensores da tese da eficácia indireta e mediata que a
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autonomia privada;beddacbjhig
b) daria poderes excessivos aos juízes em detrimento do legislador eleito
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beddacbjhig beddacbjhig
democraticamente; c) geraria insegurança jurídica, pois ensejaria que os conflitos privados seriam
.3
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autonomia do direito privado permitindo sua dissolução pelo direito público (colonização pelo
beddacbjhig beddacbjhig
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ei
direito constitucional).
beddacbjhig beddacbjhig
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beddacbjhig beddacbjhig
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tedesco (alemão) – mas majoritário em países ibéricos comobeddacbjhig
a Espanha –, entende que a eficácia
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Ba
beddacbjhig 12 beddacbjhig
dos direitos fundamentais é direta e imediata.
beddacbjhig Seus defensores afirmam que os direitos
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beddacbjhig beddacbjhig
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Br
beddacbjhig 7 beddacbjhig
.CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituição, 5. ed., p. 446.
a
beddacbjhig 8 beddacbjhig
.Essa teoria foi inicialmente defendida pela teorização de Günther Dürig e posteriormente por outros autores. É
ic
beddacbjhig beddacbjhig
ss
beddacbjhig atualmente a tese majoritária na doutrina e na jurisprudência alemã a partir do caso Lüth. No caso acima citado, a Corte
beddacbjhig
Jé
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beddacbjhig beddacbjhig
Mas aqui uma advertência.
Além das duas correntes de maior sucesso aventadas, existem
8:
beddacbjhig beddacbjhig
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beddacbjhig
também teorias alternativas, que não advogam a “dicotomia” (hiato) eficácia indireta/mediata e
12
beddacbjhig beddacbjhig
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beddacbjhig beddacbjhig
eficácia direta/imediata. Uma delas é a do jurista Robert Alexy. Para o professor de Kiel
02
beddacbjhig beddacbjhig
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deveríamos buscar uma teorização que tenha como objetivobeddacbjhig
explicar de forma mais satisfatória e, beddacbjhig
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beddacbjhig beddacbjhig
3/
porque não dizer, mais completa a incidência de direitos fundamentais nas relações privadas.
beddacbjhig
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beddacbjhig beddacbjhig
m
Nesses termos, Alexy trabalha um modelo de
complementariedade entre as eficácias
beddacbjhig beddacbjhig
co
beddacbjhig
l.
indireta e direta e acrescenta nesse modelo a “teoria dos deveres de proteção”. Com isso, defende
beddacbjhig beddacbjhig
ai
gm
beddacbjhig
a teoria ou modelo dos três níveis de efeitos (nível dos deveres do Estado, o nível dos direitos
beddacbjhig beddacbjhig
v@
beddacbjhig beddacbjhig
frente ao Estado e beddacbjhig
o nível da relação entre sujeitos privados). No primeiro nível teríamos a teoria
ad
beddacbjhig s.
beddacbjhig beddacbjhig
da eficácia indireta ou mediata. Ou seja, o juiz deve buscar inicialmente (inclusive por uma
ita
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fre
beddacbjhig beddacbjhig
produzida pelo legislador democraticamente eleito pelo povo) à luz da Constituição. No segundo
ne
beddacbjhig beddacbjhig
ru
beddacbjhig beddacbjhig
nível, teríamos os deveres de proteção, ou seja, há um dever de proteção do Estado na relação
-b
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
entre os particulares com outros particulares, e, portanto, o judiciário ao dirimir conflitos
6
-8
beddacbjhig beddacbjhig
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beddacbjhig interpretativos deve sempre levar em consideração os direitos fundamentais. E no terceiro nível
beddacbjhig
.1
beddacbjhig beddacbjhig
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beddacbjhig teríamos a tese da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais sendo trabalhada e
beddacbjhig
.3
beddacbjhig beddacbjhig
aplicada.14
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beddacbjhig
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beddacbjhig
Já Daniel Sarmento e em especial Bilbao Ubillos, defendem
beddacbjhig a eficácia direta, mas não beddacbjhig
s
ta
beddacbjhig beddacbjhig
ei
beddacbjhig beddacbjhig
constitucionais). Advogam que se as normas infraconstitucionaisbeddacbjhigsão inadequadas ou mesmo
de
beddacbjhig
ta
beddacbjhig
insuficientes (ou inexistentes), o juiz deve aplicar a Constituição
beddacbjhig
para resolver a querela entre
is
beddacbjhig beddacbjhig
t
Ba
beddacbjhig particulares. É claro que pesa (até mesmo por deferência aobeddacbjhig
legislador democraticamente eleito)
ly
beddacbjhig beddacbjhig
um ônus argumentativo para a aplicação direta das normas beddacbjhig
constitucionais nas relações privadas
el
beddacbjhig
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beddacbjhig beddacbjhig
(ou seja, deve restar claro que solução definida
beddacbjhig pelo legislador infraconstitucional não foi
Br
beddacbjhig
a
beddacbjhig
suficiente ou não foi adequada para resolver a questão, não proporcionando a tutela ao direito
beddacbjhig
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ss
beddacbjhig beddacbjhig
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beddacbjhig beddacbjhig
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beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
de que o efeito irradiante dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares deveria se propagar por meio das
beddacbjhig beddacbjhig
cláusulas gerais do Direito Civil (ou de qualquer outro beddacbjhig
ramo do Direito), mas sim de forma direta sem a intermediação
infraconstitucional. Apontamentos sobre a aplicação beddacbjhig
das normas de direito fundamental nas relações entre
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig particulares. GONÇALVES PEREIRA, Jane Reis, p. 158. beddacbjhig
13
beddacbjhig .SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particularesbeddacbjhig
aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil,
p.242-244. beddacbjhig beddacbjhig
14
.ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 1997, p. 514-521. SARMENTO, Daniel. A vinculação dos
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil, p.242-244.
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
5
beddacbjhig beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig
beddacbjhig fundamental exigida pela Constituição). Nesse sentido, defendem uma ponderação entre a
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
autonomia privada e o outro direito fundamental em jogo. 15
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig
Já na tradição norte-americana, a
beddacbjhig discussão
sobre a eficácia horizontal dos direitos
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
fundamentais, ganha outros contornos. Salvo a 13ª Emenda, que prevê a proibição de escravidão,
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig todos os demais direitos se voltam e vinculam única e exclusivamente o Estado. Nesse diapasão, a
beddacbjhig
doutrina da state beddacbjhig
action objetiva preservar o espaço de autonomia
beddacbjhig
dos Estados-membros para beddacbjhig
04
beddacbjhig
legislar sobre direitos privados, vedando tal matéria ao espaço de competências da União. Sendo
8:
beddacbjhig beddacbjhig
:2
beddacbjhig
assim, proíbe-se que as cortes federais, mesmo que a pretexto de estarem aplicando a Constituição,
12
beddacbjhig beddacbjhig
3
beddacbjhig beddacbjhig
intervenham na disciplina das relações entre particulares (portanto a regra é a da não aplicação dos
02
beddacbjhig beddacbjhig
/2
direitos fundamentais nas relações privadas). Todavia, a partir da década de 40, a Suprema Corte
beddacbjhig beddacbjhig
05
beddacbjhig beddacbjhig
3/
começa a temperar (relativizar) a tese da inaplicabilidade dos direitos fundamentais em relações
beddacbjhig
-0
beddacbjhig beddacbjhig
privadas16. Ao adotar a public function theory, afirma a aplicabilidade dos mesmos quando o
m
beddacbjhig beddacbjhig
co
beddacbjhig
particular exercer beddacbjhig
atividades de natureza tipicamente estatal (atos equiparados ao do poder
l.
beddacbjhig
ai
17
gm
público). beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
v@
beddacbjhig beddacbjhig
A Suprema beddacbjhig
Corte também entende que o Estado não está autorizado por meio de sua
ad
beddacbjhig s.
beddacbjhig beddacbjhig
legislação a estimular – seja de modo direto, seja de modo indireto – o desrespeito aos direitos
ita
beddacbjhig beddacbjhig
fundamentais.18 No campo doutrinário, se fazem
fre
beddacbjhig beddacbjhig
da state action, uma vez que, ainda que pesem os temperamentos e variações adotados pela
ne
beddacbjhig beddacbjhig
ru
beddacbjhig beddacbjhig
Suprema Corte, não comporta a mesma um tratamento beddacbjhig adequado aos direitos fundamentais em sua
-b
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
eficácia horizontal (nas relações privadas). beddacbjhig
6
-8
beddacbjhig
97
beddacbjhig beddacbjhig
.1
beddacbjhig beddacbjhig
02
beddacbjhig beddacbjhig
.3
beddacbjhig beddacbjhig
15
43
.SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil, p.242-
beddacbjhig
-1
244. beddacbjhig
16 beddacbjhig beddacbjhig
s
.SARMENTO, Daniel, A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil, p. 200.
ta
beddacbjhig beddacbjhig
Nesse sentido, a doutrina afirma que se pode vislumbrar duas hipóteses em que a Suprema Corte estabelecia uma
ei
beddacbjhig beddacbjhig
Fr
interpretação ampliativa da noção de state action, viabilizando, assim, o exame da relação jurídica privada à luz dos
beddacbjhig beddacbjhig
de
beddacbjhig Estado; e b) a existência de circunstâncias que permitam vincular uma ação estatal à uma conduta privada. Ou seja, as
beddacbjhig
is
beddacbjhig beddacbjhig
liberdades civis limitariam as pessoas privadas quando estas exercessem beddacbjhig
uma função estatal ou quando atuassem em
t
Ba
beddacbjhig
conexão com o Estado. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações entre
ly
beddacbjhig beddacbjhig
particulares. GONÇALVES PEREIRA, Jane Reis, p. 175. beddacbjhig
el
beddacbjhig
un
17
.O caso mais significativo foi o precedente Marsh v. Alabama (326 U.S. 501), de 1946, que discutia “se uma empresa
beddacbjhig beddacbjhig
Br
beddacbjhig beddacbjhig
privada, que possuía terras no interior das quais se localizavam ruas, residências, estabelecimentos comerciais etc., podia
a
beddacbjhig beddacbjhig
ou não proibir Testemunhas de Jeová de pregarem no interior da sua propriedade. A Suprema Corte declarou inválida tal
ic
beddacbjhig beddacbjhig
ss
beddacbjhig proibição, pois ao manter uma ‘cidade privada’ (private owned town), a empresa se equiparava ao Estado e se sujeitava
beddacbjhig
Jé
04
beddacbjhig 19 beddacbjhig
um direito fundamental causada por uma ação privada.”
8:
beddacbjhig beddacbjhig
:2
beddacbjhig
Pois bem, como último aporte, resta saber como podemos trabalhar a doutrina da eficácia
12
beddacbjhig beddacbjhig
3
beddacbjhig beddacbjhig
horizontal dos direitos fundamentais em terrae brasilis. Adotamos tal aplicação dos direitos
02
beddacbjhig beddacbjhig
/2
fundamentais seguindo a tradição europeia ou nos filiamos à perspectiva
beddacbjhig
norte-americana? beddacbjhig
05
beddacbjhig beddacbjhig
3/
beddacbjhig
Sem dúvida, o Brasil vem adotando, tanto doutrinária como jurisprudencialmente a posição
-0
beddacbjhig beddacbjhig
m
europeia do manuseio dos direitos fundamentais nas relações
beddacbjhig
privadas. Portanto, a vinculação de
beddacbjhig
co
beddacbjhig
l.
particulares aos direitos fundamentais vem sendo reconhecida.
beddacbjhig beddacbjhig
ai
gm
beddacbjhig
v@
beddacbjhig beddacbjhig
ad
beddacbjhig
beddacbjhig
sobre os limites e beddacbjhig
alcances dessa aplicação, ou seja, sobre o campo de incidência dos direitos
beddacbjhig
s.
fundamentais de forma direta (imediata) ou indireta (mediata) nas relações privadas. Mas apesar da
ita
beddacbjhig beddacbjhig
fre
beddacbjhig beddacbjhig
falta de uma construção teórica específica, beddacbjhig
o STF vem aplicando os direitos fundamentais nas
lly
beddacbjhig
ne
beddacbjhig beddacbjhig
relações privadas. Nesses termos, trazemos a cotejo quatro casos que entendemos serem
ru
beddacbjhig beddacbjhig
-b
beddacbjhig
paradigmáticos, sendo três deles do STF e que um deles do TST:
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
6
-8
beddacbjhig beddacbjhig
1) RE nº 158.215/RS. Nesse caso, julgado em 30/04/96, o Supremo Tribunal Federal
97
beddacbjhig beddacbjhig
.1
beddacbjhig beddacbjhig
.3
beddacbjhig defesa e do devido processo legal como violações aos direitos fundamentais previstos
beddacbjhig
43
beddacbjhig
constitucionalmente. A ementa da decisão assim preleciona: DEFESA – DEVIDO PROCESSO LEGAL –
-1
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
s
beddacbjhig beddacbjhig
ei
beddacbjhig beddacbjhig
de
beddacbjhig beddacbjhig
República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a
is
beddacbjhig beddacbjhig
t
Ba
beddacbjhig beddacbjhig
caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos
ly
beddacbjhig beddacbjhig
el
beddacbjhig beddacbjhig
Br
beddacbjhig muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum.
beddacbjhig
a
beddacbjhig beddacbjhig
ic
Entendimento diverso implica relegar à inocuidade doisbeddacbjhig princípios básicos em um Estado beddacbjhig
ss
beddacbjhig beddacbjhig
Jé
04
beddacbjhig
trabalhador brasileiro ser discriminado por empresa estrangeira, conforme a ementa abaixo:
8:
beddacbjhig beddacbjhig
:2
beddacbjhig
EMENTA: CONSTITUCIONAL.
beddacbjhig TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO
12
beddacbjhig
3
beddacbjhig beddacbjhig
EMPREGADO DE EMPRESAbeddacbjhig ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO
02
beddacbjhig
/2
TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F.,
beddacbjhig beddacbjhig
05
beddacbjhig beddacbjhig
3/
1988, art. 5º, caput. I. – Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa
beddacbjhig
-0
beddacbjhig beddacbjhig
francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal dabeddacbjhig
Empresa, que concede vantagens aos
m
beddacbjhig
co
beddacbjhig
empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao
l.
beddacbjhig beddacbjhig
ai
gm
princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § beddacbjhig
1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. – A discriminação que
beddacbjhig beddacbjhig
v@
se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca
beddacbjhig ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a
beddacbjhig
ad
beddacbjhig beddacbjhig
nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR,
beddacbjhig beddacbjhig
s.
ita
beddacbjhig beddacbjhig
Célio Borja, RTJ 119/465. III. – Fatores que autorizariam
beddacbjhig a desigualização não ocorrentes no caso. IV.
fre
beddacbjhig
lly
beddacbjhig
– R.E. conhecido e provido. (Rel. Min. Carlos Mario Velloso DJ 19.12.1997)
beddacbjhig
ne
beddacbjhig beddacbjhig
ru
beddacbjhig beddacbjhig
3) RE nº 201.819/RJ. Nesse caso, que envolveu a UBC (União Brasileira de
-b
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
Compositores) e umbeddacbjhig
associado que foi excluído sem o direito ao devido processo legal, contraditório
6
-8
beddacbjhig
97
beddacbjhig e à ampla defesa, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes desencadeou a divergência em relação ao voto
beddacbjhig
.1
beddacbjhig beddacbjhig
02
beddacbjhig proferido pela Relatora Ministra Ellen Gracie (voto vencido). O Eminente Ministro afirmou que os
beddacbjhig
.3
beddacbjhig beddacbjhig
direitos fundamentais previstos na Constituição devem ser aplicados não só nas relações entre o
43
beddacbjhig
-1
beddacbjhig
Estado e o particular, mas também nas relações entre os particulares
beddacbjhig envolvendo, por exemplo, beddacbjhig
s
ta
beddacbjhig
pessoas físicas e jurídicas privadas, conforme a ementa: EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS
beddacbjhig
ei
beddacbjhig beddacbjhig
Fr
beddacbjhig beddacbjhig
AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES
ta
beddacbjhig beddacbjhig
is
beddacbjhig beddacbjhig
PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES
t
Ba
beddacbjhig beddacbjhig
PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem beddacbjhig
somente no âmbito das relações entre
ly
beddacbjhig beddacbjhig
el
beddacbjhig
un
o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de
beddacbjhig beddacbjhig
Br
beddacbjhig beddacbjhig
direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados beddacbjhigpela Constituição vinculam
a
beddacbjhig
ic
beddacbjhig beddacbjhig
ss
beddacbjhig diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados beddacbjhig também à proteção dos
Jé
AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. Abeddacbjhig ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
especial, dos postulados que têm por fundamentobeddacbjhig direto o próprio texto da Constituição da
beddacbjhig
República, notadamente em tema de proteção às liberdadesbeddacbjhig
beddacbjhig
e garantias fundamentais. O espaço
beddacbjhig de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos
beddacbjhig fundamentais de seus associados.
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
A autonomia privada, que encontra claras limitações
beddacbjhigde ordem jurídica, não pode ser exercida em beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
8
beddacbjhig beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig
beddacbjhig detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
positivados em sede constitucional, pois a autonomia
beddacbjhig da vontade não confere aos particulares, no beddacbjhig
beddacbjhig
domínio de sua incidência
beddacbjhige atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e
beddacbjhig
beddacbjhig definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força beddacbjhig
normativa também se impõem, aos
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III.
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE
beddacbjhig beddacbjhig
04
beddacbjhig beddacbjhig
NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE
beddacbjhig DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO
8:
beddacbjhig
:2
DEVIDO PROCESSObeddacbjhig
LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E
beddacbjhig
12
beddacbjhig
AO CONTRADITÓRIO. As associações privadasbeddacbjhig
que exercem função predominante em determinado
3
beddacbjhig
02
beddacbjhig beddacbjhig
âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados embeddacbjhigrelações de dependência econômica
/2
beddacbjhig
05
beddacbjhig beddacbjhig
e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União
3/
beddacbjhig
-0
Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos,
beddacbjhig
integra a estrutura do ECAD e, beddacbjhig
m
beddacbjhig beddacbjhig
co
portanto, assume posição privilegiada para determinar
beddacbjhig a extensão do gozo e fruição dos direitos
l.
beddacbjhig beddacbjhig
ai
autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de
gm
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
ampla defesa, do contraditório, ou do devidobeddacbjhig
processo constitucional, onera consideravelmente o
v@
beddacbjhig
recorrido, o qual fica
ad
impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas
beddacbjhig beddacbjhig s.
beddacbjhig beddacbjhig
ita
beddacbjhig obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a
beddacbjhig
fre
beddacbjhig beddacbjhig
própria liberdade de exercício profissional dobeddacbjhig
sócio. O caráter público da atividade exercida pela
lly
beddacbjhig
ne
beddacbjhig beddacbjhig
sociedade e a dependência do vínculo associativo para o beddacbjhigexercício profissional de seus sócios
ru
beddacbjhig
-b
beddacbjhig
legitimam, no casobeddacbjhig
concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido
beddacbjhig beddacbjhig
6
beddacbjhig beddacbjhig
EXTRAORDINÁRIO beddacbjhig
DESPROVIDO. (Rel. do Acórdão Min. Gilmar Ferreira Mendes. 2ª T DJ 26.10.20.
.1
beddacbjhig
02
beddacbjhig beddacbjhig
.3
beddacbjhig
empresa em que o empregador, por meio de seu poder diretivo, proibia o namoro entre
-1
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
s
beddacbjhig beddacbjhig
ei
beddacbjhig beddacbjhig
relacionamento, abeddacbjhig
decisão do TST reconheceu a invalidade desse regulamento e,
Fr
beddacbjhig
de
beddacbjhig beddacbjhig
is
beddacbjhig dispensados. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DEbeddacbjhig REVISTA. DANO MORAL - NÃO
t
Ba
beddacbjhig beddacbjhig
CARACTERIZAÇÃO. Ante a razoabilidade da beddacbjhig
tese de violação dos artigos 5º, X, da Constituição
ly
beddacbjhig
el
beddacbjhig beddacbjhig
Federal e 927 do Código Civil, recomendável o processamento do recurso de revista, para exame
un
beddacbjhig beddacbjhig
Br
beddacbjhig beddacbjhig
ic
beddacbjhig beddacbjhig
Jé
04
beddacbjhig beddacbjhig
tais direitos, assimbeddacbjhig
como as cabeças, não podem ser separados da pessoa humana em nenhum
8:
beddacbjhig
:2
lugar, sob nenhuma circunstância.- Discute-se, no caso, a configuração do dano moral decorrente
beddacbjhig
12
beddacbjhig beddacbjhig
de demissão fundamentada em norma interna da reclamada que proíbe o relacionamento
3
beddacbjhig beddacbjhig
02
beddacbjhig beddacbjhig
amoroso entre empregados dentro e fora da empresa. A situação beddacbjhigfática explicitada na decisão
/2
beddacbjhig
05
beddacbjhig beddacbjhig
regional é de que o reclamante trabalhava beddacbjhig
no supermercado e exercia o cargo de operador de
3/
-0
supermercado, o qual passou a ter relacionamento amorosobeddacbjhig
beddacbjhig
com uma colega, que trabalhava no beddacbjhig
m
beddacbjhig
co
setor de segurança, de controle patrimonial.beddacbjhig
Foi aberto, então, um procedimento administrativo
l.
beddacbjhig beddacbjhig
ai
contra os dois empregados, com base em norma interna da empresa, por meio da qual se proibia
gm
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
o relacionamento amoroso
beddacbjhig entre empregados do departamento de segurança e qualquer outro
v@
beddacbjhig
empregado da empresa,
ad
sob pena de desligamento imediato. A dispensa dos dois empregados, na
beddacbjhig beddacbjhig s.
beddacbjhig beddacbjhig
ita
beddacbjhig mesma data, decorreu do simples fato de estarem morando juntos, tendo um relacionamento, e
beddacbjhig
fre
beddacbjhig beddacbjhig
da companheira do reclamante exercer suasbeddacbjhig
atividades exatamente no setor de Divisão de Loss
lly
beddacbjhig
ne
beddacbjhig beddacbjhig
Prevention ou de prevenção de perdas, presumindo-se que ela poderia não agir corretamente no
ru
beddacbjhig beddacbjhig
-b
beddacbjhig
exercício de suas funções
beddacbjhig
na área de segurança do supermercado. Na hipótese dos autos, não
beddacbjhig beddacbjhig
6
beddacbjhig
97
beddacbjhig beddacbjhig
que houve algumbeddacbjhig
incidente, envolvendo beddacbjhig
esse casal, no âmbito da empresa. Esses fatos
.1
02
beddacbjhig beddacbjhig
configuram, sim, invasão injustificável ao patrimônio
beddacbjhig moral de cada empregado e da liberdade de
.3
beddacbjhig
43
beddacbjhig
relacionar amorosamente com seus colegas de trabalho. Aobeddacbjhigcontrário: isso é inerente à natureza beddacbjhig
s
ta
beddacbjhig beddacbjhig
ei
humana. Diante desse contexto fático, não cabe a menor dúvida de que preceitos constitucionais
beddacbjhig beddacbjhig
Fr
beddacbjhig beddacbjhig
fundamentais estão sendo atingidos, como a dignidade da pessoa humana e a liberdade, tendo em
de
beddacbjhig beddacbjhig
ta
beddacbjhig
vista que a vida pessoal desse empregado, sem nenhuma
beddacbjhig
justificativa razoável e sem real
is
beddacbjhig beddacbjhig
t
Ba
beddacbjhig necessidade, está sendo desproporcionalmente limitada pelo empregador fora do ambiente de
beddacbjhig
ly
beddacbjhig beddacbjhig
trabalho. Com efeito, em razão da condiçãobeddacbjhig
hierárquica da beddacbjhig
relação existente entre empregado -
el
un
beddacbjhig beddacbjhig
subordinado - e empregador, tem-se que esse último detém o poder diretivo, o qual, no entanto,
Br
beddacbjhig beddacbjhig
a
beddacbjhig beddacbjhig
deve observar os limites estabelecidos na Constituição Federal e nas leis, devendo os atos
ic
beddacbjhig beddacbjhig
ss
beddacbjhig empresariais, sejam eles tácitos, sejam escritos (regulamentos internos e demais normas
beddacbjhig
Jé
beddacbjhig beddacbjhig
internas), ser razoáveis, sendo vedado seubeddacbjhig
uso abusivo e beddacbjhig
contrário à função social que deve
beddacbjhig beddacbjhig
presidir e, ao mesmo tempo, servir de limite daqueles próprios
beddacbjhig atos empresariais. Destaque-se,
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
aqui, a necessidade de respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, preconizado no
beddacbjhig beddacbjhig
artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, o qual se concretiza pelo reconhecimento e pela
beddacbjhig
beddacbjhig
beddacbjhig positivação dos direitos e das garantias fundamentais, sendo o valor unificador de todos os
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig direitos fundamentais, e à liberdade, que constitui
beddacbjhig um dos pilares principais de efetivação da
beddacbjhig beddacbjhig
dignidade humana. Vale ressaltar, por oportuno, beddacbjhigque uma das principais características dos beddacbjhig
beddacbjhig
direitos fundamentais é sua inalienabilidadebeddacbjhig
ou indisponibilidade, que resulta da fundamentação
beddacbjhig
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
10
beddacbjhig beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig
beddacbjhig do direito no valor beddacbjhig
da dignidade humana: da mesma forma que o homem não pode deixar de ser
beddacbjhig beddacbjhig
homem, ele não pode ser livre para ter oubeddacbjhig
não dignidade - o Direito não pode permitir que o beddacbjhig
beddacbjhig
homem se prive de sua dignidade. Nesse contexto,
beddacbjhig beddacbjhig serão indisponíveis exatamente os direitos
beddacbjhig fundamentais que visam resguardar diretamente a potencialidade beddacbjhig do homem de viver com
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig dignidade e de se autodeterminar,
beddacbjhig como o direito à proteção da personalidade e da vida privada
beddacbjhig beddacbjhig
do trabalhador, que se destina a salvaguardar a liberdade do trabalhador de tomar decisões sem
beddacbjhig beddacbjhig
04
beddacbjhig beddacbjhig
coerções externas,beddacbjhig
mormente quando envolver questões inerentes à própria natureza humana,
8:
beddacbjhig
:2
como é, sem dúvida, o direito de estabelecer relacionamentos amorosos com pessoas com
beddacbjhig
12
beddacbjhig beddacbjhig
quem um determinado empregado ou empregada
beddacbjhighouver convivido no ambiente de trabalho,
3
beddacbjhig
02
beddacbjhig beddacbjhig
situação ora em análise. Ademais, a norma regulamentar que proíbe aos empregados da
/2
beddacbjhig beddacbjhig
05
beddacbjhig beddacbjhig
reclamada que, de forma absoluta e até mesmo beddacbjhigfora de seu local de trabalho, mantenham
3/
-0
qualquer forma de relacionamento afetivo ou amoroso combeddacbjhig
beddacbjhig
alguns de seus colegas de trabalho beddacbjhig
m
beddacbjhig
co
também fere direta e frontalmente o artigo 5º, II, da Constituição Federal, ao tentar tornar ilícito,
beddacbjhig
l.
beddacbjhig beddacbjhig
ai
no âmbito da empresa, um comportamento que a Constituição e as leis absolutamente não
gm
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
proíbem e até estimulam por meio do artigobeddacbjhig
226 da mesma Norma Fundamental, que assegura a
v@
beddacbjhig
especial proteção do
ad
Estado à família e à união estável entre o homem e a mulher, como entidade
beddacbjhig beddacbjhig s.
beddacbjhig beddacbjhig
ita
beddacbjhig familiar. Por fim, tal conduta empresarial também ignora por completo o disposto no artigo 21 do
beddacbjhig
fre
beddacbjhig beddacbjhig
Código Civil brasileiro, que estabelece incisivamente
beddacbjhig que -a vida privada da pessoa natural é
lly
beddacbjhig
ne
beddacbjhig beddacbjhig
inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para
ru
beddacbjhig beddacbjhig
-b
beddacbjhig
impedir ou fazer cessar ato contrário a essa norma- (destacou-se). Diante disso, é forçoso concluir
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
6
que está configurado, no caso, o abuso do poder diretivo da empresa, a qual, fundamentando-se
-8
beddacbjhig beddacbjhig
97
beddacbjhig beddacbjhig
exclusivamente embeddacbjhig
norma interna que proíbe o relacionamento amoroso entre empregados,
.1
beddacbjhig
02
beddacbjhig beddacbjhig
dispensou sem causa justificada o reclamante, violando direta e indiscutivelmente seu patrimônio
.3
beddacbjhig beddacbjhig
43
moral, lesão que deve ser reparada, nos termos dos artigos 5º, inciso X, da Constituição Federal e
beddacbjhig
-1
beddacbjhig
927, caput, do Código Civil. Recurso de revista conhecido beddacbjhige provido. -ADICIONAL DE beddacbjhig
s
ta
beddacbjhig beddacbjhig
ei
INSALUBRIDADE - beddacbjhig
BASE DE CÁLCULO (alegação de violação aos artigos 7º, IV, da Constituição beddacbjhig
Fr
beddacbjhig beddacbjhig
Federal e 192 da Consolidação das Leis do Trabalho). Não demonstrada
beddacbjhig a violação à literalidade de
de
beddacbjhig
ta
beddacbjhig
preceito constitucional ou de dispositivo de lei federal, não há
beddacbjhig
que se determinar o seguimento do
is
beddacbjhig beddacbjhig
t
Ba
beddacbjhig recurso de revista com fundamento na alínea -c- do artigobeddacbjhig896 da CLT. Recurso de revista não
ly
beddacbjhig beddacbjhig
conhecido. HONORÁRIOS DE ADVOGADO (alegação beddacbjhigde violação à Lei nº 1.060/50 e divergência
el
beddacbjhig
un
beddacbjhig beddacbjhig
jurisprudencial). De acordo com a Súmula/TST nº 221, não se conhece do recurso de revista por
Br
beddacbjhig beddacbjhig
a
beddacbjhig
violação de texto legal ou de preceito constitucional beddacbjhig quando o recorrente não indica
ic
beddacbjhig beddacbjhig
ss
beddacbjhig expressamente o dispositivo de lei ou preceito constitucional tido por violado. Por outro lado, não
beddacbjhig
Jé
beddacbjhig beddacbjhig
citada nas razões recursais a fonte oficial ou beddacbjhig
repositório jurisprudencial
beddacbjhig de que foram extraídas as
beddacbjhig beddacbjhig
decisões paradigmas, não há como se determinar beddacbjhig o seguimento
beddacbjhig do recurso de revista com
beddacbjhig beddacbjhig
fundamento na letra "a" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Aplicação da
beddacbjhig beddacbjhig
Súmula/TST nº 337. Recurso de revista nãobeddacbjhig
conhecido- Redator Ministro: José Roberto Freire
beddacbjhig
beddacbjhig Pimenta, Data de Julgamento: 11/06/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/08/2014).
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig
Por último, após esses interessantes casos, é importante
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
registrar nossa posição
hermenêutica sobre o tema. A doutrina brasileira em larga escala vem desenvolvendo a perspectiva
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
11
beddacbjhig beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig
beddacbjhig de resolver as querelas entre direitos fundamentais a partir de standards e da técnica da
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
ponderação (sopesamento) entre a autonomiabeddacbjhig
privada X outros direitos fundamentais. beddacbjhig
beddacbjhig
Apenas como exemplo dessa
beddacbjhig parte da doutrina21 estabelece
postura, beddacbjhig o que chama de pautas
beddacbjhig beddacbjhig
argumentativas (ainda que não definitivas) que poderiam ser invocadas para justificar (ou não) a
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig incidência de direitos fundamentais nas relações privadas. Entre elas temos: a) Se ação violadora do
beddacbjhig
direito puder ser indiretamente imputada ao Estado, os direitos fundamentais, em tese deveriam ser
beddacbjhig beddacbjhig
04
beddacbjhig beddacbjhig
aplicados como nosbeddacbjhig
casos das concessionárias de serviços públicos bem como no caso de atores
8:
beddacbjhig
:2
beddacbjhig
privados que atuem com o suporte estatal; b) Pessoas privadas que se encontram em posição de
12
beddacbjhig beddacbjhig
3
beddacbjhig beddacbjhig
supremacia devembeddacbjhig
ter suas ações limitadasbeddacbjhig
pelos direitos fundamentais, ou seja, quanto mais
02
/2
intenso o poder da organização privada maior peso terá obeddacbjhigdireito fundamental que porventura beddacbjhig
05
beddacbjhig beddacbjhig
3/
venha a ser violado por suas ações; c) Proximidade da relação jurídica entre particulares da esfera
beddacbjhig
-0
beddacbjhig beddacbjhig
pública. Aqui quanto mais próxima à esfera pública revelar-se uma relação jurídica, menos seria a
m
beddacbjhig beddacbjhig
co
beddacbjhig
possibilidade de umbeddacbjhig
direito fundamental vir a prevalecer sobre a autonomia privada. Os exemplos
l.
beddacbjhig
ai
gm
trazidos pela professora da UERJ, seriam os beddacbjhig
de que não há que se cogitar de que os pais sejam
beddacbjhig beddacbjhig
v@
obrigados a dar a seus filhos presentes de Natal
beddacbjhig semelhantes ou que lhes devam oferecer mesadas
beddacbjhig
ad
beddacbjhig beddacbjhig
idênticas, ou mesmo impor-lhes castigos equivalentes por obediência ao princípio da igualdade. Um
beddacbjhig beddacbjhig
s.
ita
beddacbjhig beddacbjhig
exemplo interessante, seria ainda o do proprietário de dois imóveis com inquilinos inadimplentes e
fre
beddacbjhig beddacbjhig
lly
beddacbjhig
resolve ajuizar umabeddacbjhig
ação de despejo contra um deles ser questionado sobre o ajuizamento em
beddacbjhig
ne
beddacbjhig
relação ao outro com base no princípio da igualdade; d) beddacbjhigPor fim, teríamos a necessidade de
ru
beddacbjhig
-b
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig preservar a pluralidade no âmbito social. Nesse sentido, o standard seria o de que a incidência dos
beddacbjhig
6
-8
beddacbjhig beddacbjhig
direitos fundamentais nas relações entre particulares não poderia conduzir a uma homogeinização
97
beddacbjhig beddacbjhig
.1
beddacbjhig beddacbjhig
.3
beddacbjhig diversos agentes sociais. Como exemplo aponta que uma escola islâmica (que siga os ritos da religião
beddacbjhig
43
beddacbjhig
muçulmana) não poderia ser compelida a acatar a matricula de alunos não-muçulmanos e alunas
-1
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
s
não muçulmanas sendo obrigada a aceitar seus hábitos (como o das meninas não usarem o véu), ou
ta
beddacbjhig beddacbjhig
ei
beddacbjhig beddacbjhig
mesmo uma escolabeddacbjhig
judaica aceitar em seus quadros um membro de convicções sabidamente anti-
Fr
beddacbjhig
de
beddacbjhig beddacbjhig
is
beddacbjhig beddacbjhig
situação fosse de uma escola laica se recusar a aceitar a matrícula de estudante de terminada
ly
beddacbjhig beddacbjhig
el
beddacbjhig beddacbjhig
religião.
un
beddacbjhig beddacbjhig
Br
beddacbjhig beddacbjhig
No mesmo sentido, embora com uma argumentação dotadas de mais especificidades,
a
beddacbjhig beddacbjhig
ic
22 beddacbjhig beddacbjhig
ss
beddacbjhig Daniel Sarmento , também estabelece uma série de parâmetros para a ponderação de interesses.
beddacbjhig
Jé
Segundo ele, não seria razoável exigir, com base na isonomia, beddacbjhig
beddacbjhig
beddacbjhig
que um indivíduo trate de forma igual
beddacbjhig
04
beddacbjhig
contrário, em umabeddacbjhig
situação de tendencial desigualdade entre as partes, a autonomia privada vai
8:
beddacbjhig
:2
beddacbjhig
receber uma proteção mais intensa, abrindo espaço para restrições mais profundas ao direito
12
beddacbjhig beddacbjhig
3
beddacbjhig beddacbjhig
fundamental com ela em conflito;23b) No campo das relações econômicas, defende sarmento que a
02
beddacbjhig beddacbjhig
/2
essencialidade do bem, é um critério importante para a beddacbjhig
aferição da intensidade da proteção beddacbjhig
05
beddacbjhig beddacbjhig
3/
conferida a autonomia privada. Portanto, quanto mais o bem envolvido na relação jurídica em
beddacbjhig
-0
beddacbjhig beddacbjhig
discussão for considerado essencial para abeddacbjhig
vida humana,beddacbjhig
maior será a proteção do direito
m
co
beddacbjhig
fundamental em jogo, e menor seria a tutela da autonomia privada. Ao contrário, quando o bem
l.
beddacbjhig beddacbjhig
ai
gm
sobre o qual versar a relação privada puder ser qualificado de supérfluo, a proteção da autonomia
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
v@
negocial será maior,beddacbjhig
e menos intensa se fará abeddacbjhig
tutela do direito fundamental contraposto. Sarmento
ad
beddacbjhig beddacbjhig
usa como exemplobeddacbjhig
o de que a limitação da autonomia privada das escolas na admissão de alunos
beddacbjhig
s.
ita
beddacbjhig beddacbjhig
deve ser mais intensa do que as restrições debeddacbjhig
boates e discotecas, na aceitação de clientes, pois sob
fre
beddacbjhig
lly
beddacbjhig
um ângulo constitucional, a educação é um bem mais essencial do que o lazer. Aqui resta claro que
beddacbjhig
ne
beddacbjhig beddacbjhig
o peso da autonomia privada numa ponderação não variabeddacbjhig apenas de acordo com o grau de
ru
beddacbjhig
-b
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig desigualdade na relação
beddacbjhigjurídica, mas também em função da natureza da questão a ser
6
-8
beddacbjhig beddacbjhig
examinada;24c) A vítima participou ou não do ato gerador da lesão. Quando o atingido não participa
97
beddacbjhig beddacbjhig
.1
beddacbjhig beddacbjhig
.3
beddacbjhig
privada deve ser menor. Já quando a vítima beddacbjhig
empresta seu consentimento ao ato, o que se da em
-1
beddacbjhig beddacbjhig
s
beddacbjhig
ei
beddacbjhig beddacbjhig
da vontade das duas partes envolvidas. Por isso, o peso da autonomia privada tende a ser maior
Fr
beddacbjhig beddacbjhig
de
beddacbjhig sobretudo se tratar de uma relação paritária, em que não se presume a falta de liberdade real no ato
beddacbjhig
ta
beddacbjhig beddacbjhig
25
is
beddacbjhig beddacbjhig
Apesar de respeitarmos as posições que trabalham com precedências
condicionadas (e
ly
beddacbjhig beddacbjhig
el
beddacbjhig beddacbjhig
un
beddacbjhig beddacbjhig
aqui trabalhada.
a
beddacbjhig beddacbjhig
ic
beddacbjhig beddacbjhig
ss
beddacbjhig beddacbjhig
Jé
23
.No caso brasileiro, diante da nossa gritante desigualdade social, esta questão
beddacbjhig assume um relevo ímpar. Aqui, com
beddacbjhig
sobras de razão, um reforço das relações travadas combeddacbjhig
outros particularesbeddacbjhig
mais poderosos, como os empregadores e os
fornecedores de bens e serviços. SARMENTO, Daniel, Abeddacbjhig
vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
comparado e no Brasil, p. 270-284. beddacbjhig beddacbjhig
24
.Afirma Sarmento nabeddacbjhig
sequência que quando se tratar de hipótese envolvendo decisão de caráter eminentemente beddacbjhig
econômico-patrimonial, a importância dada a autonomia privada será menor, sobretudo quando estiver em jogo algum
beddacbjhig
bem material considerado essencial a vida humana. Jábeddacbjhig
quando a decisão em causa se ligar a alguma escolha em que se
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig manifeste mais intensamente a dimensão afetiva da beddacbjhig
personalidade, ou quando ela envolver mais profundamente a
beddacbjhig esfera da privacidade do agente, aí o peso atribuídobeddacbjhig
à autonomia privada na ponderação de interesses terá de ser
necessariamente maior. SARMENTO, Daniel, A vinculação dos particulares
beddacbjhig aos direitos fundamentais no direito
beddacbjhig
comparado e no Brasil, p. 279. beddacbjhig beddacbjhig
25 beddacbjhig beddacbjhig
.A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil, p. 281.
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
13
beddacbjhig beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig
beddacbjhig Entendemos com Dworkin que conflitos (tensões) envolvendo direitos fundamentais seriam
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
solucionados por meio de uma análise cuidadosa e pormenorizada da leitura que a sociedade (e não
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig
exclusivamente o intérprete)
beddacbjhig faz da sua história jurídica. Os standards, assim como as precedências
beddacbjhig
26
beddacbjhig condicionadas, ou mesmo a fórmula do peso (como em Alexy ) são parte de uma hermenêutica
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig epistemológica (metodológica)
beddacbjhig não condizente com o giro hermenêutico-pragmático que
beddacbjhig beddacbjhig
defendemos. beddacbjhig beddacbjhig
04
beddacbjhig beddacbjhig
Em nossa leitura devemos
nos esforçar para construir um esquema coerente de princípios e
8:
beddacbjhig beddacbjhig
:2
beddacbjhig
de regras que estão inscritos em nossa prática social. Nesses termos, Dworkin intitula de
12
beddacbjhig beddacbjhig
3
beddacbjhig beddacbjhig
“integridade” uma concepção
beddacbjhig do direito que se destaca por tentar agir assim.
02
beddacbjhig
/2
beddacbjhig beddacbjhig
05
Como consequência, um direito que apresente integridade é capaz de sinalizar e nortear a
beddacbjhig beddacbjhig
3/
beddacbjhig
aplicação dos princípios em face de cada caso concreto, que deve sempre ser tratado como um
-0
beddacbjhig beddacbjhig
m
27
evento único e irrepetível. Em cada caso, portanto, podemosbeddacbjhig
beddacbjhig
observar os argumentos trazidos por
co
beddacbjhig
l.
todos os participantes (o que inclui, principalmente, os argumentos que, num processo judicial, são
beddacbjhig beddacbjhig
ai
gm
beddacbjhig
veiculados tanto pelo autor quanto pelo réu), assim como as discussões anteriores sobre aqueles
beddacbjhig beddacbjhig
v@
beddacbjhig beddacbjhig
direitos envolvidos.beddacbjhig
Se posto dessa maneira, seremos capazes de compreender que o que se mostra
ad
beddacbjhig
um conflito entre direitos (ou princípios) é, na realidade, uma ilusão.28
beddacbjhig beddacbjhig
s.
aparentemente como
ita
beddacbjhig beddacbjhig
fre
beddacbjhig beddacbjhig
Para explicar a dinâmica de aplicaçãobeddacbjhig
do direito à luz da integridade, Dworkin desenvolve a
lly
beddacbjhig
ne
beddacbjhig beddacbjhig
metáfora do “romance em cadeia”. Aqui, cada juiz deve assumir o papel de um romancista que está
ru
beddacbjhig beddacbjhig
-b
beddacbjhig
escrevendo um capítulo para uma obra coletiva. Ele tem de ler tudo o que os demais fizeram para se
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
6
inteirar da narrativa e procurar construir uma história que preserve a linha de raciocínio já
-8
beddacbjhig beddacbjhig
97
beddacbjhig beddacbjhig
estabelecida pelos beddacbjhig
romancistas anteriores. Logo, não lhe é autorizado ignorar o que passou, nem
.1
beddacbjhig
02
beddacbjhig beddacbjhig
transformar o livro coletivo em uma obra de beddacbjhig
contos desconexos. Ao contrário, seu capítulo tem de
.3
beddacbjhig
43
ter uma ligação com o passado e, ao mesmo tempo, permitir uma abertura para o futuro, de modo
beddacbjhig
-1
beddacbjhig
que a história possa evoluir e não apenas ser repetida pelos futuros participantes dessa prática. 29
beddacbjhig beddacbjhig
s
ta
beddacbjhig beddacbjhig
ei
Assim aconteceria
beddacbjhig
com o direito. Cada decisão judicial preenche um momento de nossa beddacbjhig
Fr
beddacbjhig beddacbjhig
de
beddacbjhig beddacbjhig
sociais. Logo, o magistrado não é uma figura criadora do direito, mas, antes disso, um participante
is
beddacbjhig beddacbjhig
t
Ba
beddacbjhig beddacbjhig
ly
beddacbjhig beddacbjhig
26
.Sobre o modelo de Alexy ver Wilson Steinmetz em: Abeddacbjhig
vinculação dos particulares aos direitos fundamentais,2004.
el
beddacbjhig
un
27
.“O direito como integridade,
beddacbjhigportanto, começa no presente e só se volta para o passado na medida em que seu beddacbjhig
Br
beddacbjhig beddacbjhig
práticos dos políticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o que eles fizeram [...] em uma história geral digna
ic
beddacbjhig beddacbjhig
ss
beddacbjhig de ser contada aqui, uma história que traz consigo uma afirmação complexa: a de que a prática atual pode ser organizada
beddacbjhig
Jé
04
beddacbjhig beddacbjhig
opção, no Estado democrático de direito que se apresenta dotado de legitimidade, permitindo,
8:
beddacbjhig beddacbjhig
:2
beddacbjhig
assim, que as decisões judiciais sejam tomadas por magistrados membros (inseridos) de um mesmo
12
beddacbjhig beddacbjhig
3
beddacbjhig beddacbjhig
“corpo coletivo”, oubeddacbjhig
seja, de uma “comunidade de princípios” 32, que mesmo diante do desacordo
02
beddacbjhig
/2
razoável (do pluralismo de modos de vida e de opções de vida digna atuais) têm como exigência
beddacbjhig beddacbjhig
05
beddacbjhig beddacbjhig
3/
igual respeito e consideração a todos os cidadãos. Ou seja, Dworkin defende que os juízes,
beddacbjhig
-0
beddacbjhig beddacbjhig
independentemente de suas convicções pessoais e morais devem ser dotados da responsabilidade
m
beddacbjhig beddacbjhig
co
beddacbjhig
(“moralidade política”) de tomar através de uma “interpretação criativa” a melhor decisão (decisão
l.
beddacbjhig beddacbjhig
ai
para o caso. 33
gm
que melhor justifique as práticas de sua comunidade)
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
v@
beddacbjhig beddacbjhig
ad
beddacbjhig beddacbjhig s.
beddacbjhig beddacbjhig
ita
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Referências Bibliográficas
ne
beddacbjhig beddacbjhig
ru
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-b
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6
beddacbjhig
Constitucionales, 1997.
97
beddacbjhig beddacbjhig
.1
beddacbjhig beddacbjhig
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002.
02
beddacbjhig beddacbjhig
.3
beddacbjhig CHUEIRI, Vera Karam; SAMPAIO, Joanna Maria de Araújo. Como levar o Supremo Tribunal Federal a sério: sobre a
beddacbjhig
43
beddacbjhig
suspensão da tutela antecipada, Revista Direito GV, beddacbjhig
v.5, 2009.
-1
beddacbjhig beddacbjhig
ei
_____ A Justiça de Toga. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2011.
beddacbjhig beddacbjhig
Fr
beddacbjhig beddacbjhig
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, Salvador: Ed Podivm, 7ª Edição, 2015.
de
beddacbjhig beddacbjhig
ta
beddacbjhig beddacbjhig
GONÇALVES PEREIRA, Jane Reis. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas
is
beddacbjhig beddacbjhig
t
Ba
beddacbjhig relações entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação,
beddacbjhig
direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
ly
beddacbjhig beddacbjhig
el
beddacbjhig beddacbjhig
un
HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Trad. Ignácio Gutiérrez Gutiérrez. Madrid: Cuadernos Civitas,
beddacbjhig beddacbjhig
Br
beddacbjhig beddacbjhig
ic
beddacbjhig beddacbjhig
ss
beddacbjhig beddacbjhig
Jé
beddacbjhig beddacbjhig
30
.Nesses termos, em Dworkin, não há um juiz, por exemplo, de cunho “ativista”,
beddacbjhig nos moldes trabalhados (e defendidos)
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
por alguns constitucionalistas brasileiros! Em uma visão equivocada da obra de Dworkin temos inúmeros autores em solo
beddacbjhig beddacbjhig
pátrio. Certo é que há uma diferença fundamental (que não é apenas formal) entre a atuação do legislador e a do juiz.
beddacbjhig beddacbjhig
31
.FERNANDES, Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional 7 ª Edição, 2015.
beddacbjhig beddacbjhig
32
.Analisando a integridade do ponto de vista jurisdicional (...) os juízes deveriam interpretar o direito como sendo criado
beddacbjhig
por um único ator, a comunidade personificada. Estebeddacbjhig
autor construiria o direito com base em uma noção própria e
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig coerente de justiça e equidade. Dessa forma, não bastaria analisar o direito como um processo histórico, ou apenas
beddacbjhig
beddacbjhig contemporâneo. É necessário interpretá-lo de maneira que a história jurídica seja coerente com o presente e com o
beddacbjhig
futuro. CHUEIRI, Vera Karam; SAMPAIO, Joanna Maria de Araújo. Como levar
beddacbjhig o Supremo Tribunal Federal a sério: sobre a
beddacbjhig
suspensão da tutela antecipada. p. 56, 2009. beddacbjhig beddacbjhig
33 beddacbjhig beddacbjhig
.FERNANDES, Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional 7 ª Edição, 2015.
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
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beddacbjhig beddacbjhig
15
beddacbjhig beddacbjhig beddacbjhig
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beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig
beddacbjhig SARMENTO, Daniel. A beddacbjhig
vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no Direito Comparado e no Brasil. In:
BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação
beddacbjhig constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações
beddacbjhig
privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig
SILVA, Virgílio Afonso da, A constitucionalização
beddacbjhig do direito:
beddacbjhig os direitos fundamentais nas relações privadas, Ed
beddacbjhig Malheiros, 2005. beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
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beddacbjhig beddacbjhig
8:
beddacbjhig beddacbjhig
Como citar este texto:
:2
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12
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3
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/2
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Os Direitos Fundamentais beddacbjhig
nas Relações Privadas à luz da Teoria beddacbjhig
05
beddacbjhig beddacbjhig
da Integridade de Ronald Dworkin. Materialbeddacbjhig
de Aula da disciplina Teoria Geral do Direito Civil,
3/
-0
ministrada no Curso de Pós-Graduação em Direito Civil beddacbjhig
beddacbjhig
e Processual Civil com ênfase em beddacbjhig
m
beddacbjhig
Empreendedorismo – IPROJUDE/Faculdade Arnaldo Janssen, 2019.
co
beddacbjhig
l.
beddacbjhig beddacbjhig
ai
gm
beddacbjhig
beddacbjhig beddacbjhig
v@
beddacbjhig beddacbjhig
ad
beddacbjhig beddacbjhig s.
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ita
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de
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ta
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a
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16
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