FISCAAL PRAKTIJKBLAD

Vaktijdschrift voor de fiscale praktijk

Fiscaal Praktijkblad is een uitgave van Fiscaal e

up to Date – onderdeel van Rendement 41 jaargang | 25 augustus 2023 | nummer 8
Uitgeverij BV
Conradstraat 38
3013 AP Rotterdam
E-mail: redactie@futd.nl

Hoofdredacteur
J.H.P.M. Raaijmakers
Belastingadviseur, Raaijmakers Belastingadvies
en Educatie

Redactieraad
drs. J. van der Struis
Partner bij Baker Tilly (Netherlands) N.V.

Mr. Peter F.J. de Kock

DeKock DHK Tax & Legal

Abonnementenadministratie
Rendement Uitgeverij BV
Postbus 27020
3003 LA Rotterdam
Telefoon: (010) 243 39 33
E-mail: info@rendement.nl

Abonnementen
Fiscaal Praktijblad verschijnt 12 keer per jaar.
(Proef)abonnementen kunnen ieder moment
ingaan, maar slechts worden beëindigd indien
uiterlijk twee maanden voor het einde
van de abonnements-periode is opgezegd.
Zonder of bij niet-tijdige opzegging wordt het
abonnement automatisch verlengd met een jaar.
Abonnementen worden geacht zakelijk te zijn.
Wilt u een particulier abonnement, dan dient u
dit binnen één maand na het aangaan van het
abonnement aan ons door te geven. Rendement
behoudt zich het recht voor om prijzen en inhoud
van de algemene voorwaarden te wijzigen. U kunt
de volledige algemene voorwaarden nalezen op
www.rendement.nl/av.

ISSN 1569-4151
Niets uit deze uitgave mag, noch geheel,
noch gedeeltelijk, worden overgenomen en/
of vermenigvuldigd zonder voorafgaande
schriftelijke toestemming van de uitgever.

Hoewel aan de totstandkoming van deze

uitgave uiterste zorg is besteed, aanvaarden
de auteur(s), redacteur(en) en uitgever geen
aansprakelijkheid voor eventuele fouten en
onvolkomenheden, noch voor de gevolgen
hiervan.

© Rendement Uitgeverij BV 2023

www.futd.nl

Follow us: Follow us: Follow us:

®
 Nummer 8
Pagina 14 25 augustus 2023

SPECIAL: BEDRIJFSOPVOLGINGSREGELING
Marjolijn de Vries-van der Velden1 en Paul Lavrijsen2

De bedrijfsopvolgingsregeling
en de roep om hervorming 2023-0127

Het maatschappelijke debat over de bedrijfsopvolgingsregelingen in de schenk- en erfbelasting

(BOR) en de doorschuifregeling in de aanmerkelijkbelangregeling van de inkomstenbelasting (DSR)
is uitgemond in concrete actiepunten door de regering. Naar aanleiding van eigen vervolgonder-
zoek3 heeft het – thans demissionaire – kabinet afgelopen juni acht aanpassingen in de regelingen
voorgesteld. De voorstellen komen, samen met de zogenoemde “vastgoedmaatregel”,4 tegemoet aan
het vermeende te ruimhartige karakter van de regelingen, aan uitvoeringsproblematiek, maar ook
aan knelpunten in de zogenoemde bezits- en voorzettingseisen. In dit artikel bespreken wij de voor-
stellen en lichten wij enkele maatregelen uit. De vraag is daarbij of en in welke vorm de voorstellen
uiteindelijk in wet- en regelgeving zullen worden vastgelegd of controversieel worden verklaard,
vanwege de demissionaire status van het kabinet. De kopij voor dit artikel is begin augustus 2023
gesloten.

1. De maatregelen maar wel aan te passen, om misbruik te voorkomen

1.1. Achtergrond
De maatregelen die het kabinet aan de Tweede Kamer
heeft voorgesteld, komen niet uit de lucht vallen. Deze
passen in een maatschappelijke discussie over de BOR
die al langer aan de gang is. Concreet vloeien de voor-
stellen voort uit tien onderzoeksvragen uit het lang-
verwachte vervolgonderzoek van het kabinet naar de
BOR en DSR, dat deze zomer verscheen. De voorstellen
kunnen echter niet los worden gezien van – onder
meer – het CPB-rapport “Evaluatie fiscale regeling
gericht op bedrijfsoverdracht”, 5 dat in april 2022 is
verschenen en van het ambtelijke rapport “Bouwstenen
voor een beter belastingstelsel” uit mei 2020. 6 Het CPB-
rapport concludeert dat de BOR en DSR de bedrijfs-
continuïteit bevorderen en daarmee doeltreffend zijn,
maar niet per se doelmatig. In veel gevallen zouden
voldoende liquiditeiten aanwezig zijn om schenk- en
erfbelasting te voldoen. Ook benoemt het CPB de hoge
uitvoeringskosten, mede opgeroepen door complexiteit
van de BOR, en het gebrek aan registratie van de DSR.
De omvang van de doorgeschoven aanmerkelijkbelang-
claims is niet inzichtelijk, waardoor de DSR niet op doel-
matigheid kan worden getoetst. Het Bouwstenenrap-
port bestempelde de BOR ook als te ruimhartig 7 en
bevatte al de gedachte om kleine aanmerkelijkbelang-
pakketten van soortaandelen, opties en winstbewijzen
uit te sluiten van de BOR, 8 een “problematiek” waarop
ook het CPB-rapport wijst. Ook opperen zowel het CPB-
rapport als het Bouwstenenrapport om verhuurd vast-
goed categorisch uit te sluiten van de BOR. 9 Het kabinet
besloot vervolgens om de BOR niet af te schaffen,
en de regeling doelmatiger en efficiënter te maken. Het
ondersteunen van familiebedrijven blijft een belangrijke
waarde. 10 In de Voorjaarsnota van dit jaar zijn in dat
kader ook al aanpassingen voorgesteld, hierop sluiten
de maatregelen die nu worden voorgesteld dan ook
aardig aan. 11 De uitkomsten van het onderzoek naar de
fiscale behandeling van bedrijfsoverdrachten zijn in de
Kamerbrief van 29 juni 2023 terug te lezen.
1.2. De acht maatregelen
Het kabinet heeft de volgende acht maatregelen voor-
gesteld, die ook allemaal in de Voorjaarsnota zijn
genoemd.
1. De vrijstelling in de BOR wordt aangepast, zodat
vanaf 2025 100% van de goingconcern-waarde tot
€ 1,5 miljoen wordt vrijgesteld, en 70% van het
meerdere.
2. De 5% doelmatigheidsmarge voor de BOR en DSR
wordt afgeschaft.
3. Bedrijfsmiddelen in gemengd gebruik, kwalificeren
slechts voor de BOR en DSR voor zover deze
voor bedrijfsdoeleinden in de onderneming worden
gebruikt.
4. Toegang tot de BOR en DSR wordt beperkt tot regu-
liere aandelen met een minimaal belang van 5% in
het geplaatste kapitaal.
5. De dienstbetrekkingseis in de DSR vervalt.
6. De BOR en DSR kunnen bij schenking slechts
worden toegepast als de verkrijger minimaal 21 jaar
is.
7. De bezits-en voortzettingseis in de BOR worden
versoepeld.
Nummer 8
25 augustus 2023
8. Constructies (“rollatorinvesteringen” en “dubbel-
BOR”) in de BOR worden aangepakt.
Deze voorstellen adresseren de vermeende te grote
ruimhartigheid van de BOR en DSR, moeten een vereen-
voudigingsslag maken én bewerkstelligen dat zoveel
mogelijk alleen reële opvolgingen facilitering moeten
krijgen en moeten misbruik tegengaan.
De voorlopige ingangsdata van de maatregelen staan
in de tabel hieronder. Opmerkelijk is dat de afschaffing
Maatregel Datum invoering
Aan derden verhuurd vastgoed 1 januari 2024
standaard aanmerken als beleg-
gingsvermogen
Afschaffen dienstbetrekkingseis 1 januari 2025
(DSR ab) en invoeren minimum-
leeftijd verkrijger schenking (DSR
ab en BOR)
Afschaffen doelmatigheidsmarge 1 januari 2025 (voor DSR ab later)
BOR en DSR ab)
Aanpassen keuzevermogen 1 januari 2025
DSR ab en BOR
Aanpassing vrijstelling BOR 1 januari 2025
Versoepelen bezits- en voortzet- 1 januari 2026
tingseis
Aanpak rollatorinvesteringen 1 januari 2026
Aanpak dubbelBOR 1 januari 2026
Uitsluiten niet-regulieren 1 januari 2026
aandelen van BOR en DSR ab
Wij gaan nader in op de vastgoedmaatregel in para-
graaf 3, de reguliere-aandelenmaatregel bespreken wij
in paragraaf 4 en ten slotte wordt de versoepeling van de
bezits- en voortzettingseis in paragraaf 5 beschouwd.
De overige maatregelen lichten wij hierna kort toe.
1.3. Korte toelichting van de acht maatregelen
‐ Aanpassing vrijstelling (2025): voor ondernemingen
met een waarde 13 boven de € 1,9 mio zal een over-
dracht kostbaarder worden. Bij een waarde tussen
de € 1,2 mio en € 1,9 mio zal effectief meer zijn vrij-
gesteld dan nu, vanwege de hogere 100%-vrijstel-
ling. Dit moet de doelmatigheid vergroten door het
Pagina 15
van de 5%-doelmatigheidsmarge in de DSR vooralsnog
later is voorzien dan in de BOR. Een toelichting hier-
voor ontbreekt. Voor alle acht maatregelen geldt dat
het kabinet heeft aangegeven de definitieve ingangs-
data in de augustusbesluitvorming vast te stellen. Van
nog groter belang is de vraag of (enkele) maatregelen
wellicht controversieel worden verklaard, vanwege de
demissionaire status van het kabinet. Dat laatste zal pas
in september duidelijk worden. 12
Pakket
BP24
BP24
BP24
BP24
BP24
BP25
BP25
BP25
BP25
beslag te verkleinen dat grote overdrachten op de
BOR leggen, ten gunste van kleinere overdrachten.
‐ Afschaffing van de 5% doelmatigheidsmarge (2025);
niet langer zal beleggingsvermogen ter grootte van
5% van het ondernemingsvermogen, in het kielzog
onder de BOR en DSR meekunnen in de vrijstelling.
In combinatie met de verhoging van het ab-tarief per
2024, maakt dit overgang van beleggingsvermogen
kostbaarder.
‐ Bedrijfsmiddelen in gemengd gebruik (2025) kwalifi-
ceren slechts voor de BOR en DSR voor zover deze
voor bedrijfsdoeleinden in de onderneming worden
gebruikt. 14 Dit zal gelden voor bedrijfsmiddelen die
bij aanschaf minimaal € 100.000 waard zijn. Indien

Pagina 16
privégebruik beperkt is tot 10%, kan het bedrijfs-
middel volledig kwalificeren. Te denken valt aan
vliegtuigen, vaartuigen en onroerende zaken en dure
personenwagens.
‐ Vervallen dienstbetrekkingseis en instellen leeftijds-
grens van 21 jaar bij schenken (2025): de dienstbe-
trekkingseis bleek niet doelmatig, maar leidt wel tot
uitvoeringslasten. De leeftijdsgrens van 21 jaar bij
schenken moet oneigenlijk gebruik in de vorm van
overdrachten aan zeer jonge kinderen, die (nog) geen
reële opvolgers zijn, tegengaan.
‐ Tegengaan rollatorinvesteringen en dubbel BOR
(2026): om oneigenlijk gebruik tegen te gaan, over-
weegt het kabinet een langere bezitstermijn te eisen
voor erflaters/schenkers die de AOW-gerechtigde
leeftijd hebben bereikt. 15 Ook constructies waarbij
de onderneming wordt gebruikt om in feite beleg-
gingsvermogen onbelast aan een verkrijger over te
dragen, wil het kabinet bestrijden. Bijvoorbeeld door
geen BOR toe te staan voor zover de onderneming al
eerder is overgedragen aan de verkrijger.
2. Vastgoedmaatregel (2024)
2.1. Achtergrond en samenvatting
De vastgoedmaatregel moet een grote vereenvoudiging
gaan betekenen en langlopende discussies voorkomen.
Over exploitatie van onroerend goed, vooral wanneer
dit wordt verhuurd aan derden, is regelmatig verschil
van inzicht tussen belastingplichtigen en de inspecteur,
of en in hoeverre verhuurd vastgoed beleggingsver-
mogen vormt (dus zonder facilitering door de BOR en
DSR) of ondernemingsvermogen. Dit leidt regelmatig
tot langdurige discussies. Louter verhuur van onroe-
rend goed, wordt meestal niet als materiële onder-
neming gezien. 16 Het vermogen van deze vastgoedon-
dernemingen vormt dan geen ondernemingsvermogen
voor de BOR en DSR. Deze kwestie wordt complexer bij
gemengde activiteiten, zoals verhuur in combinatie met
projectontwikkeling. Deze discussies vragen niet alleen
veel van de belastingplichtige (zoals lange onzekerheid
over de fiscale positie en het maken van advieskosten),
maar vereisen ook inzet van de hoogwaardige capaciteit
van de Belastingdienst, die dan niet voor andere zaken
inzetbaar is.
Daarom heeft het kabinet aangekondigd dat onroerend
goed dat aan derden wordt verhuurd, standaard als
beleggingsvermogen zal worden beschouwd voor de
BOR en DSR. Een tweede argument is ondoelmatigheid:
de BOR en DSR zouden vanuit het beleidsdoel niet of
minder nodig zijn voor aan derden verhuurde onroe-
rende zaken, aangezien een belastingclaim meestal
niet leidt tot het staken van een materiële onderneming,
ook vanwege de optie om op de onroerende zaken een
Nummer 8
25 augustus 2023
financiering aan te gaan om de inkomstenbelasting en
erf- en schenkbelasting te betalen. Het vervreemden
van aan derden verhuurde onroerende zaken ziet het
kabinet voor die gevallen als minder bezwaarlijk. 17
Van de maatregel zijn onroerende zaken in kortlopende
verhuur in de dienstensector uitgezonderd, zoals hotel-
kamers, cafés, restaurants, tennishallen, bowlingbanen
en squashbanen, en kortlopende teeltpachtcontracten
voor gewasrotatie.18
Vastgoed in gebruik bij een “kwalificerend verbonden
lichaam” is volgens de maatregel in eigen gebruik en
blijft dus kwalificeren voor de BOR en DSR. Het lijkt
logisch dat met een kwalificerend verbonden lichaam
wordt bedoeld: een lichaam waarvan de bezittingen en
schulden op grond van de toerekeningsregels van de
BOR en DSR19 worden toegerekend aan het lichaam
waarin schenker of erflater een direct aanmerkelijk
belang heeft. 20 Van vastgoed in eigen gebruik is door-
gaans sprake indien de onroerende zaak bijdraagt
aan de bedrijfsvoering van de (materiële) onderneming
of binnen een groep aan een werkmaatschappij ter
beschikking wordt gesteld. 21
2.2. Fiscaal kader
We spreken van een vastgoedonderneming als sprake
is van een duurzame organisatie die zich richt op het
genereren van meerwaarde boven het nettorendement
dat voortkomt uit alleen de verhuur of het beheer van
vastgoed.22 In de praktijk rijst vaak de vraag of activi-
teiten die mogelijk incidenteel zijn, zoals het (her)ont-
wikkelen van objecten binnen een vastgoedbeleggings-
portefeuille, als een onderneming voor die specifieke
activiteiten kunnen worden beschouwd. Daarnaast is
het beleggingsbegrip in de inkomstenbelasting moeilijk
eenduidig af te bakenen. 23
Om te bepalen of er bij een schenking of vererving van
aandelen sprake is van ondernemingsvermogen dan
wel beleggingsvermogen, moeten achtereenvolgens de
volgende stappen worden uitgevoerd:
I. Eventueel toepassen van de toerekeningsbepa-
lingen van artikel 35c lid 5 SW 1956 en artikel
4.17a lid 5 Wet IB 2001. Dit betreft kortgezegd
het toerekenen van de bezittingen en schulden van
lichamen waarin de schenker/erflater een (kwali-
ficerend) indirect aanmerkelijk belang heeft, aan
het lichaam waarin het (kwalificerende) directe
aanmerkelijk belang aanwezig is.
II. Vaststellen of de vennootschap een onderneming
drijft (activiteitentoets).
III. Etiketteren van vermogensbestanddelen (vermo-
genstoets).
Nummer 8
25 augustus 2023
Activiteitentoets
De rechtsregel om activiteiten die voor de inkomstenbe-
lasting in box 1 zijn belast, af te bakenen van de beleg-
gingsactiviteiten in box 3 is duidelijk. Als sprake is van
meer dan normaal (actief) vermogensbeheer, wordt de
belastingplichtige belast in box 1. Zo niet, dan valt de
activiteit in box 3.
De vraag die tot veel discussie leidt, is wanneer er
sprake is van meer dan normaal (actief) vermogens-
beheer. In de literatuur zijn de meningen hierover
verdeeld, mede omdat voor de inkomstenbelasting het
verrichten van het onderhoud door de eigenaar van
de onroerende zaak zelf met het oog op het behalen
van meer rendement dan bij normaal vermogensbeheer
kan worden gehaald, in bepaalde gevallen tot winst uit
onderneming heeft geleid. Uit de feiten en omstandig-
heden moet dan blijken dat “(…) het rendabel maken
van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van
arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaak verricht,
en deze arbeid naar zijn aard en omvang onmiskenbaar
ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende
zaak, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende
rendement te boven gaat”.24
Over de vraag of in het geval van verhuur van onroe-
rende zaken sprake is van een materiële onderneming
of van beleggen, is inmiddels aardig wat jurisprudentie
verschenen. De uitspraken zijn wisselend, maar wel
allemaal sterk afhankelijk van feiten en omstandig-
heden.25
Vermogenstoets
Indien een onderneming aanwezig wordt geacht,
bepaalt de vermogenstoets vervolgens welke vermo-
gensbestanddelen als ondernemingsvermogen gelden.
De vermogensetiketteringsregels uit de inkomstenbe-
lasting zijn hiervoor leidend. De drie mogelijke catego-
rieën van vermogen zijn:
1. Verplicht ondernemingsvermogen: vermogensbe-
standdelen die vanwege hun aard of gebruik onder-
nemingsvermogen vormen.
2. Verplicht privévermogen: vermogensbestanddelen
die vanwege hun aard of gebrek aan verband met de
bedrijfsuitoefening privévermogen vormen.
3. Keuzevermogen: vermogensbestanddelen die
enigszins verbonden zijn met de bedrijfsuitoefe-
ning, zonder dat ze exclusief voor de bedrijfsuit-
oefening worden gebruikt. Deze kunnen worden
beschouwd als zowel ondernemingsvermogen als
privévermogen, afhankelijk van de keuze van de
belastingplichtige.
Ten aanzien van vastgoed heeft de Hoge Raad expli-
ciet geoordeeld dat verhuurde onroerende zaken toch
als ondernemingsvermogen kunnen kwalificeren, ook
Pagina 17
indien de verhuuractiviteiten op zichzelf geen onderne-
mingsactiviteiten vormen, maar er in de vennootschap
of binnen het concern wel een ondernemingsactiviteit
te onderscheiden is, zoals bijvoorbeeld projectontwik-
keling.26 Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de
opbrengsten die behaald zijn met de beleggingsactivi-
teit worden aangewend binnen de ondernemingsacti-
viteit. De activiteitentoets én de vermogensetikettering
leiden tot langdurige discussies in procedures over de
toepasselijkheid van de BOR en DSR op vastgoed.
2.3. Verwacht effect
De vastgoedmaatregel heeft als hoofddoel het vermin-
deren van discussies en procedures over het onder-
scheid ondernemings- en beleggingsvermogen. Het
categorisch uitsluiten van extern verhuurde onroe-
rende zaken zal zeker zorgen voor snellere duidelijk-
heid voor belastingbetalers of sprake is van onder-
nemingsvermogen of niet. Zo zullen veel langlopende
discussies en/of juridische procedures worden voor-
komen. We kunnen ons echter voorstellen dat dit ook
nieuwe vragen oproept. Indien bijvoorbeeld een project-
ontwikkelaar een onroerende zaak na aankoop tijde-
lijk verhuurt, maar van plan is het te ontwikkelen. Is
er dan sprake van niet-kwalificerend ondernemingsver-
mogen en zo ja, wanneer vinden transities plaats van
niet-kwalificerend naar kwalificerend ondernemings-
vermogen? En zodra een onroerende zaak (her)ontwik-
keld is, wanneer vindt dan een transitie van onder-
nemingsvermogen naar beleggingsvermogen plaats?
Is dat het moment waarop het huurcontract ingaat
of al eerder zodra de ontwikkelingswerkzaamheden
zijn voltooid? De maatregel kan wellicht onverwachte
discussies oproepen, die ook weer tijd en energie
kosten.
2.4. Korte evaluatie
Een kanttekening kan worden geplaatst als we de maat-
regel afzetten tegen doel en strekking van de bedrijfs-
opvolgingsregeling en de aannames van het kabinet. Als
verhuurde onroerende zaken op basis van de huidige
belastingwetgeving en jurisprudentie ondernemings-
vermogen vormen, dan sluit dit aan bij de intenties
van de BOR. Waarom is het precies minder bezwaar-
lijk om extern verhuurde onroerende zaken te moeten
verkopen dan een deel van bijvoorbeeld een vervoers-
bedrijf, om belasting te moeten betalen? Onroerende
zaken vormen activa met veel waarde, waardoor deze
maatregel zeer belastend zal uitpakken voor onder-
nemers. Of bedoelt het kabinet dat het gemakkelijker
is om onroerende zaken te verkopen en maakt zij
daarom onderscheid tussen typen ondernemingen? Dat
zou misschien opgaan in economisch gunstige tijden.
Een noodzakelijke verkoop of financiering in econo-
misch neergaand tij daarentegen, levert ondernemers

Pagina 18
reële zorgen op. Ongetwijfeld zullen de andere doelen
die het kabinet bij deze maatregel heeft geformuleerd,
namelijk de beperking van discussies en procedures en
de daarmee gepaard gaande inzet van hoogkwalitatief
personeel van de Belastingdienst, behaald worden. Dit
kan overigens wel een verschuiving betekenen naar de
invorderaars van de Belastingdienst, indien onderne-
mers een op maat gesneden betalingsregeling nodig
blijken te hebben.
3. Reguliere aandelen - maatregel (2026)
3.1. Samenvatting en duiding maatregel
De BOR en DSR dienen om reële bedrijfsopvolgingen te
faciliteren. Op dit moment geeft nagenoeg elk aande-
lenbelang dat een aanmerkelijk belang vormt – uitge-
zonderd het meegetrokken aanmerkelijk belang 27 –
toegang tot de regelingen. Het faciliteren van belangen
met een zeer beperkte kapitaaldeelname sluit naar
zeggen van het kabinet niet aan bij de doelstelling van
de BOR en DSR, omdat de continuïteit van de onderne-
ming niet in gevaar wordt gebracht indien overgang van
dergelijke kleine belangen leidt tot belastingheffing.
3.2. Fiscaal kader
Niet langer zal ieder aanmerkelijk belang kwalificeren,
maar alleen “daadwerkelijk risicodragend ab”. Voor-
gesteld is om alleen reguliere aandelen die volledig
meedelen in de winstgerechtigdheid en liquidatieop-
brengst met een belang van minimaal 5% te laten
kwalificeren tot de BOR en DSR. Soortaandelen, opties,
winstbewijzen en tracking stocks wenst het kabinet uit
te sluiten, net als alle belangen die minder dan 5%
van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Een
fictief aanmerkelijk belang lijkt daarmee ook onder deze
uitsluiting te vallen, aangezien dit per definitie een te
klein belang is. Echter, de verwateringsregeling blijft
toegang tot BOR en DSR geven: een indirect aanmerke-
lijk belang dat door schenking, vererving of huwelijks-
vermogensrecht is gedaald tot onder de 5%, maar niet
beneden de 0,5%, zou ook na 2026 nog moeten kwali-
ficeren voor de BOR en DSR. 28 Ook wordt een uitzon-
dering gemaakt voor preferente aandelen die zijn uitge-
geven in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvol-
ging.29 Voldoen de preferente aandelen aan de nieuw
op te nemen eigen definitie voor de bedrijfsopvolgings-
regeling, dan kwalificeren deze (nog steeds) voor de
BOR en DSR. Over houders van certificaten van reguliere
aandelen zwijgt het voorstel. Voor hen zal de beper-
king ons inziens ook geen gevolgen mogen hebben,
mits voldaan wordt aan de eisen dat er gerechtigd-
heid moet zijn tot daadwerkelijk risicodragend kapi-
taal. Doorgaans zullen de certificaten kunnen worden
vereenzelvigd met de onderliggende aandelen, 30 waar-
door de certificaathouder als ab-houder geldt. Daarbij
Nummer 8
25 augustus 2023
komt nog dat de staatssecretaris heeft opgemerkt dat
bij vereenzelviging sprake is van onmiddellijk aandeel-
houderschap van een certificaathouder.31 Certificaten
van aandelen zouden daarom niet uitgesloten mogen
worden van de BOR en DSR, het gaat er dus om dat de
onderliggende aandelen zullen moeten voldoen aan het
nieuw te formuleren kader.
3.3. Korte evaluatie
Hoe begrijpelijk de wens kan zijn om te kleine belangen
uit te sluiten, bij het uitsluiten van soortaandelen dreigt
van enige mate van overkill sprake te zijn. Indien er
meerdere aandeelhouders zijn, zouden deze niet langer
met letteraandelen een eigen dividendpolitiek kunnen
voeren. Hun letteraandelen kwalificeren als soortaan-
delen in de toekomst mogelijk niet langer voor de
BOR en DSR. Dit wringt, omdat van oneigenlijk gebruik
geen sprake is. We zijn zeer benieuwd naar de uitein-
delijke wettelijke formulering van deze beperkingen.
Hoe zal een onderscheid worden gemaakt tussen
een fictief aanmerkelijk belang (kwalificeert niet) en
een verwaterd aanmerkelijk belang (kwalificeert wel),
indien deze op dezelfde gronden kunnen ontstaan?
Stel dat een erflater een belang heeft van 4% in een
houdstervennootschap, die alle aandelen houdt in een
ondernemende vennootschap. De 4% vererft naar de
kinderen. Eerder had de erflater 16% aan zijn kinderen
geschonken, onder gebruikmaking van de DSR. De 4%
vormt voor de erflater een fictief aanmerkelijk belang,
maar valt ook onder de verwateringsregelingen van
de DSR en BOR. De kinderen zijn reële bedrijfsopvol-
gers. Aan doel en strekking van de BOR en DSR wordt
voldaan. Hoe zal hiermee worden omgegaan?
4. Bezits- en voortzettingseis
4.1. Samenvatting maatregel
Het kabinet heeft aangegeven de bezits- en voort-
zettingseisen te willen versoepelen, zodat deze posi-
tiever uitpakken voor de flexibiliteit van ondernemingen,
zowel voor wat betreft activiteiten als herstructure-
ringen. Ook het verkorten van de termijnen is hierbij
een optie. Concrete aanpassingen zijn echter nog niet
genoemd.
4.2. Fiscaal kader
De bezits- en voortzettingseisen 32 in de BOR dienen
om misbruik te voorkomen en te verzekeren dat alleen
reële opvolgingen worden gefaciliteerd. Voorkomen
moet namelijk worden dat beleggingsvermogen kort
voor een schenking of in het zicht van overlijden wordt
omgezet in laag- of onbelast vermogen dat kwalifi-
ceert voor de BOR (bezitseis), waarbij de verkrijger de
verkregen onderneming vervolgens niet voortzet, maar
bijvoorbeeld verkoopt (voortzettingseis). De schenker/
erflater moet in dit verband de aandelen één jaar
Nummer 8
25 augustus 2023
(erven) of vijf jaar (schenken) in bezit hebben én de
vennootschap moet gedurende deze periode de onder-
neming hebben gedreven. Na de overdracht moet de
voorzetter vervolgens de aandelen minimaal vijf jaar in
bezit houden en de vennootschap moet de onderneming
zoals deze in de bezitsperiode te identificeren is, voort-
zetten.
Deze eisen zijn echter strikt geformuleerd, de uitzon-
deringen gedetailleerd beschreven 33 en de Belasting-
dienst past deze dermate rigide toe, 34 dat ze de facto een
onderneming tien jaar op slot kunnen zetten. Herstruc-
tureringen waarbij geen belangen overgaan op een
ander, worden onnodig bemoeilijkt. 35 Het vervreem-
dingsbegrip uit de aanmerkelijkbelangregeling bepaalt
of sprake is van een vervreemding en dus strijdigheid
met bezits- of voortzettingstermijn. Dit betekent dat ook
fictieve vervreemdingen strijdig zijn met de bezits- en
voortzettingsvereisten, zoals een juridische fusie, split-
sing, inkoop en overgang onder algemene titel. Alleen
gefaciliteerde herstructureringen zijn mogelijk in de
bezits- en voortzettingsperiode, 36 waarbij de eis dat de
verkrijger “enig aandeelhouder moet zijn” (voortzet-
tingseis) ook extra beperkend uitwerkt.
Enkele opmerkelijke knelpunten en onduidelijkheden:
‐ Een verlettering van direct gehouden aandelen
(“statutaire splitsing”) doet een nieuwe bezitster-
mijn lopen, maar bij een juridische splitsing waarbij
een beroep wordt gedaan op de fiscale faciliteiten,
worden de bezitsperioden van de oude en nieuwe
aandelen samengeteld. Een ongelijke behandeling
van vergelijkbare gevallen, waarbij geen sprake is
van misbruik.
‐ Een verlettering op indirect niveau echter, gaat
volgens de Belastingdienst wél weer goed.
‐ Het creëren van een persoonlijke houdsterstructuur
bij meerdere verkrijgers, heeft een specifieke goed-
keuring nodig op basis van de hardheidsclausule,
terwijl overduidelijk geen sprake is van misbruik. 37
‐ Uitbreidingen in de bezitsperiode: een uitbreidings-
investering die als zelfstandig gedeelte herkenbaar
is, laat een nieuwe bezitstermijn starten. Voor een
uitbreiding die opgaat in de onderneming en niet
meer als zelfstandig deel te herkennen is, geldt dat
weer niet. 38 39
‐ Het verleggen van de ondernemingsactiviteiten kan
een staking impliceren 40 en daarmee tot terugname
van de BOR leiden. Bijvoorbeeld een onderneming in
e-bikes die omschakelt naar verkoop van zonnepa-
nelen.
‐ Een ruziesplitsing is in de voortzettingsperiode in
onze ervaring niet mogelijk, omdat deze figuur een
(partiële) staking impliceert, ook als de onderne-
Pagina 19
ming doorgaat en de opvolgers gerechtigd blijven tot
ondernemingsvermogen.
De bezits- en voortzettingseis zijn dan ook veelvuldig
onderwerp in afstemmingsverzoeken van bedrijfsopvol-
gingen. Dit legt een beslag op de ondernemer, maar
ook op de capaciteit bij de Belastingdienst. Dat het
kabinet deze eisen wenst te versoepelen, zal bij de
ondernemers, de adviespraktijk én de Belastingdienst
in goede aarde vallen. De vraag is natuurlijk of de
versoepelingen alle knelpunten die de praktijk ervaart,
voldoende zullen adresseren.
5. Tot besluit
Een grondige hervorming van de BOR en de DSR,
zoals een verschuiving van een belastingvrijstelling
naar een invorderingsvrijstelling, hoeft de praktijk op
korte termijn niet te verwachten. Het kabinet heeft
ervoor gekozen de bestaande BOR en DSR aan te
passen binnen de huidige regelgeving. De vastgoed-
maatregel zal naar verwachting de discussies over
wat wel en wat geen ondernemingsvermogen vormt
aanzienlijk verminderen. Een toekomstige versoepe-
ling van bezits- en voortzettingstermijnen zal hope-
lijk ondernemingen minder belemmeren in strategi-
sche wendingen en herstructureringen vergemakke-
lijken. Het voornemen om alleen ‘daadwerkelijk risico-
dragende’, reguliere aandelenbelangen te laten kwali-
ficeren en te kleine belangen uit te sluiten, eist precisie
van de wetgever, ook om overkill en ongelijkheid te
voorkomen. Hoe dan ook, familiebedrijven die een over-
dracht overwegen, doen er goed aan de (mogelijke)
wijzigingen in hun besluitvorming te betrekken. De
timing van een overdracht kan een groot verschil in
belastingheffing betekenen.
Noten:
1. Belastingadviseur/estate planner bij RSM Netherlands Belastingadviseurs
N.V., lid van het adviesteam Familiebedrijven.
2. Belastingadviseur bij RSM Netherlands Belastingadviseurs N.V.
3. Brief Staatssecretaris van Financiën van 29 juni 2023, 2023-0000145249.
4. Het per 1 januari 2024 uitsluiten van aan derden ter beschikking gesteld
vastgoed van de BOR en DSR staat los van deze voorstellen. Deze maatregel
was reeds opgenomen in de Miljoenennota 2023.
5. CPB-notitie 25 mei 2022.
6. Bouwstenenrapport: rapport van de Staatssecretaris van Financiën van 18
mei 2020, kenmerk 2020-0000094149. Dit rapport bevatte 169 beleidsopties
om het belastingsysteem te verbeteren en vereenvoudigen.
7. Volgens het Bouwstenenrapport kost de BOR € 400 miljoen per jaar,
waarvan 40% terechtkomt bij de 2% grootste overdrachten (ongeveer 300
8.
verkrijgers). Zie p. 62 van onderdeel ‘Belasten van vermogen’.
Bouwstenenrapport: p. 69 van onderdeel “Belasten van vermogen”.
9. Bouwstenenrapport: p. 64 van onderdeel “Belasten van aanmerkelijk
belang”.
10. Motie SGP-CDA, Tweede Kamer, vergaderjaar 2022-2023, 32 140, nr. 16.
11. Kamerstuk 36 350, Vergaderjaar 2022-2023.
12. De Tweede Kamer besluit na het zomerreces, dat loopt tot en met 4
september 2023, welke onderwerpen zij niet kan behandelen.
13. Bij 100% ondernemingsvermogen.
14. Dit zal geen vereenvoudiging inhouden, maar juist discussie oproepen,
verwachten wij. Het doel is dan ook de BOR rechtvaardiger te maken en onei-
genlijk gebruik tegen te gaan.
15. Rollatorinvestering: het komt voor dat personen op hoge leeftijd beleggings-
vermogen aanwenden om bijvoorbeeld landbouwgrond aan te kopen in een
VOF of maatschap, om zo het vermogen onder de BOR over te dragen. De

Pagina 20
verkrijger staakt vervolgens na het verstrijken van de voortzettingstermijn
de onderneming. Een voorbeeld van dubbel BOR is het terugkopen door
de schenker van de geschonken onderneming en deze vervolgens weer
schenken aan dezelfde verkrijger. De bezits- en voortzettingseisen bewerk-
stelligen dat dit een ruime tijdshorizon in beslag neemt, maar desalniettemin
komen deze constructies kennelijk dermate regelmatig voor dat de wetgever
deze wenst te bestrijden.
16. Dat wil zeggen: een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, gericht op
het deelnemen aan het maatschappelijke productieproces, met het oogmerk
om winst te behalen – welke winst ook redelijkerwijs te verwachten valt. Bij
de exploitatie van onroerende zaken geldt dat deze activiteiten slechts als het
drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid
naar aard en omvang meer omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermo-
gensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar het behalen
van een rendement ten doel heeft dat het bij normaal vermogensbeheer
opkomende rendement te boven gaat. Vakstudie Successiewet, artikel 35c
SW 1956, aant. 16.2.
17. Kamerbrief uitkomsten vervolgonderzoek bedrijfsopvolgingsregeling, p. 7.
18. Pachtovereenkomst als bedoeld in artikel 7:396 lid 1 BW.
19. Artikel 35c lid 5 SW 1956 en artikel 4.17a lid 5 Wet IB 2001.
20. Wij hebben nog geen nadere uitwerking aangetroffen van het begrip “kwalifi-
cerend verbonden lichaam” in relatie tot de vastgoedmaatregel.
21. Vanwege de toerekeningsbepalingen van artikel 4.17a lid 5 Wet IB 2001,
respectievelijk artikel 35c lid 5 SW 1956.
22. J.E.A.M. van Dijck, ‘Vermogensbeheer’, WFR 1976/5258, p. 148 en 149.
23. H.A.J.P. te Niet, ‘Het beleggingsbegrip in de directe belastingen’, Fiscale
monografieën, Kluwer, Deventer, 2007. p. 2, 4 en 70. Hij acht een afbakening
gebaseerd op de norm “normaal vermogensbeheer” verder moeilijk hanteer-
baar. p. 118.
24. HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, FutD 1994-1399, BNB
1994/319 m nt. Van Dijck.
25. HR 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:951, FutD 2021-1887, BNB 2021/164 en
BNB 2021/165, m.nt. P.H.J. Essers, V-N 2021/27.12 (geen onderneming),
HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, FutD 2016-0959, BNB 2016/166,
m.nt. Van Vijfeijken; FED 2016/80, m.nt. Mol-Verver, V-N 2016/24.12 (wel een
onderneming), HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:396 , FutD 2017-0594,
BNB 2017/114, m.nt. Albert; V-N 2017/14.21 (wel een onderneming) en
Hof 's-Hertogenbosch 25 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1157, FutD
2016-1773, V-N 2016/41.17 (geen onderneming).
Nummer 8
25 augustus 2023
26. Zie o.a. HR 29 augustus 1984, ECLI:NL:HR:1984:ZW8456, BNB 1985/15;
HR 1 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA3038,BNB 1995/79; HR 29
augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2251, BNB 1997/347 en HR 29 juni
2012,ECLI:NL:HR:2012:BV8959, FutD 2012-1727, BNB 2012/244.
27. Artikel 4.10 Wet IB 2001.
28. Artikel 4.17a lid 5 letter b Wet IB 2001 en artikel 35c lid 5 letter b SW 1956.
De techniek is dat de vermogensbestanddelen van het lichaam waarin dit
indirecte belang wordt gehouden, worden toegerekend aan het lichaam
waarin schenker/erflater een direct aanmerkelijk belang heeft.
29. Aannemelijk lijkt ons dat zal worden aangesloten bij de huidige eisen in
artikel 4.17a lid 3 en lid 5 Wet IB 2001 en artikel 35c lid 4 en lid 5 SW 1956 en
artikel 8 URSE, en/of dat in overgangsrecht wordt voorzien.
30. Om te voorkomen dat het certificeren van de aandelen een vervreemding van
het aanmerkelijk belang inhoudt, dient immers te worden voldaan aan de
eisen gesteld in par. 4 van het verzamelbesluit aanmerkelijk belang (Besluit
9 maart 2018: 2018-27139).
31. Kamerstukken II, 1995/96, 24 761, nr. 3, p. 45.
32. Artikel 35d en 35e Successiewet 1956.
33. Zie artikel 9 en 10 URSE.
34. Besluit Wob-verzoek bedrijfsopvolgingsregeling, 23 juli 2018, kenmerk
2018-0000119906.
35. In de wetsgeschiedenis is expliciet vermeld dat “doorschuiven naar zichzelf”
geen enkel probleem vormt.
36. Zie artikel 9 en 10 URSE.
37. Onderdeel 6.8. “Aandelenfusie met meerdere verkrijgers” uit Besluit Schenk-
en erfbelasting, bedrijfsopvolgingsregeling BLKB2012/1221M.
38. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:867, HR 29 mei 2020,
ECLI:NR:HR:2020:993 en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:990, FutD
2020-1604.
39. Een sprekend voorbeeld vormt het “Horen en zien”-arrest. Leidt de ruzies-
plitsing van een concern dat optieken en hoorcentra exploiteert, waarbij de
subjectieve gerechtigdheid tot de hooractiviteiten toeneemt, onder afname
van gerechtigdheid tot de optieken, tot het starten van een nieuwe bezitspe-
riode voor de toegenomen subjectieve gerechtigdheid tot de hooractiviteiten?
De Hoge Raad heeft zich er (nog) niet over uitgesproken.
40. Het stakingsbegrip in de inkomstenbelasting is relevant voor (materieel)
voortzetten.