ee N° ogs01-12-2022 EXPEDIENTES N° 4936-2020 y 4937-2020 INTERESADO i ‘ASUNTO 1 Aportes por Regulacién al OSINERGMIN PROCEDENCIA Lima FECHA ima, 23 de noviembre de 2022 VISTAS las apelaciones interpuestas por Hee eee ee eee ee eae Inversi6n en Energia y Mineria - OSINERGMIN N° de 25 de junio 2020 y 2 de jlo de 2020, emitidas por el OSINERGMIN, que declar6 infundada a relamacion eres Conta las Resoluciones de Determinacion N° a +, grades por el Apore por Regulation de los pviodos de enero a diciembre de los era las Resoluciones de Multa N° a a giradas por la comision de a inraccin tipicada por el numeral 1 del aticuo 178° del Cédigo Tibutao. CONSIDERANDO: ‘Que en aplicacién de lo dispuesto por el articulo 160" del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, procede la acumulacién de los procedimientos seguidos con Expedientes N’ 4936-2020 y 4937-2020, al guardar cconexién entre si Que Ia recurrente sostiene que las apetadas se sustentan en dos reparos los cuales son la prestacion del servicio de compresién y la facturacion a clientes bajo la clausula del Take or Pay, sefialando en términos generales que los valores impugnados son nulos por contravenir al debido procedimiento, indicando que los reparos no estan arregiados a derecho y que por ello el Aporte por Regulacién no resulta aplicable para los afios 2014 y 2015 por contradecir el Principio de Reserva de Ley. Que refiere que los valores impugnados son nulos de pleno derecho debido a que se sustentan en el resultado del requerimiento del pracedimiento de fiscalizacién, el cual adolece del mismo defecto, ausencia insubsanable en la motivacién, lo que afecta su derecho de defensa, Agrega que los montos facturados por 1 servicio de compresién con sus clientes (en adelante ‘no se califican como transferencia de propiedad, por lo tanto no se configura el hecho gravado con el Aporte por Regulacién, es decir la venta de combustibles. Que en cuanto a los informes juridicos presentados al respecto, indica que si bien no constituyen fuentes. de derecho, son medios probatorios que contienen un correcto analisis sobre la naturaleza juridica de los conceptos observados, por lo que debieron ser tomados en cuenta por la Administracién, lo que no hizo, habiendo incurrido en un vicio de nulidad. Que asimismo, refiere que el gas natural objeto del servicio de compresién es integramente utlizado como ‘combustible en la es decir es quemado y no es entregado al cliente —_pues el interés de este es que el le proporcione compresién (147 BAR) previo al transporte a través, del gaseoducto para su dptimo funcionamiento. Que en el extremo referido a las facturas observadas por concepto de servicios de compresién a favor de las empresas . afirma que no se encuentra dentro del ambito de aplicacién del Aporte por Regulacién, dado que el gas natural utilzado formaba parte de los ‘costs facturados por la prestacién de tal servicio, segun se observa del contrato suscrito para tal efecto. Refiere que resulta equivocada la afirmacion de la Administracion en el sentido que diferencié los servicios Pagina 4 de 87N° ogs01-12-2022 de venta de gas respecto de los servicios de compresién, dado que las facturas observadas Unicamente hacen referencia a la prestacion de los servicios de compresién ue anota que las operaciones materia de reparo se encuentran fuera del ambito de aplicacién del Aporte por Regulacién, al tratarse de la prestacion de servicios de compresién y no de venta de combustibles, siendo que de acuerdo a las normas civles, no existié transferencia de propiedad del gas natural en las operaciones observadas, por lo que no se ha generado la venta del referido bien, toda vez que el gas natural fue autoconsumido por ella con la finalidad de brindar el servicio de compresion y que en los contratos suscritos no se dispuso algun tipo de transferencia de propiedad, sino unicamente las prestaciones de hacer que se obligé a cumpli, siendo que en esa linea se ha pronunciado este Tribunal fen las Resoluciones N° 08212-2-2017 y 11374-5-2017. ue argumenta que las précticas comerciales de las empresas productoras de gas natural confirman que la operacién califica como una prestacién de servicios, siendo que una facturacién por venta de gas natural, poor lo general, se realiza bajo un contrato de suministro, lo que exige ciertas especificaciones y calidades del producto, a diferencia del servicio de compresién, en el cual no importa la calidad del gas consumido, sino la compresién de éste en un punto de recepcién a 147 BAR; asimismo, para el caso del contrato de suministro, el comprador nomina la cantidad de gas, en cambio, en el servicio de compresién de gas no se sigue tal procedimiento, sino que dicha cantidad depende del rendimiento de los turbocompresores; por otro lado, sefiala que en los contratos de suministro se pactan clausulas “Take or Pay’, por la cual el comprador, en un mes determinado, consume una cantidad de gas natural menor a la’ comprometida ‘aunque a pesar de ello debe pagar como si hubiese tomado el integro de dicha cantidad, lo que no acurre con sus dos clientes, pues lo que se compromete es la prestacién de un servicio y no la entrega del gas natural Que alega que las facturas observadas fueron emitidas en virtud de la ejecucién de la cléusula “Take or Pay’ contenida en los contratos de suministro celebrados con diversos clientes, por lo que de acuerdo a la naturaleza de dicho contrato, la empresa se obligé a entregar una cantidad periddica de gas natural, la cual debia ser nominada por los clientes y, en funcién a ello, puesta a disposicién por la empresa; a cambio de allo, los clientes se obligaron al pago de una contraprestacién por el gas natural adquirido, siendo que en el contrato acordaron la inclusién de la referida clausula, ue asimismo, agrega que para que exista el hecho imponible del Aporte por Regulacién se requiere la ‘concurrencia de tres condiciones: el acto debe calificar como compraventa, el bien materia de compraventa debe calificar como combustible y el combustible materia de la compraventa debe encontrarse vinculado a las actividades de fiscalizacion y/o supervision del OSINERGMIN, sin embargo el Gas Natural Top no ‘cumple con ninguna de estas condiciones porque no provienen de un contrato de compraventa pues no existe transferencia de propiedad de un bien y los pagos bajo la clausula de Take or Pay no se originan en ninguna actividad vinculada a las actividades de fiscalizacién y/o supervision del OSINERGMIN. Que ademas en el supuesto negado que se procediera a mantener el reparo debe tenerse en cuenta que la Administracién estaria gravando la venta de un solo “gas natural’ en dos oportunidades: con la facturacién del Take or Pay y con la emisién de la factura por la transferencia efectiva del producto (luego de la emisién de la Nota de Crédito), cuando ello ocurrié, Que de igual forma refiere que en la determinacién de las regalias tampoco se considera los pagos originados por la cléusula Take or Pay, pues estos no se originan de una transferencia de propiedad de algin combustible, Que del mismo modo, indica que para un mejor resolver cumple con adjuntar un cuadro de Flujo Contable de la facturacién por Take or Pay correspondientes a los arios 2014 y 2015, donde figuran los ingresos por la penalidad Que por otro lado, seviala que la Ley N’ 27332 delegé en el Decreto Supremo N° 136-2002-PCM la facultad para regular el aspecto material y los sujetos pasivos del Aporte por Regulacién sin fjar ningun limite 0 arametro, aspecto que vulnera el principio de reserva de ley, lo que también ha sido advertido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaida en el Expediente N° 3303-2003-AATC. Pagina 2 de 87N° ogs01-12-2022 Que alega que el Aporte por Regulacién grava a los productores de gas natural y a las ventas de gas ‘efectuadas por estos recién a partir de la vigencia del Decreto Supremo N° 127-2013-PCM, vigente a partir dol afio 2014, pues estos no fueron considerados por el Decreto Supremo N° 136-2002-PCM, lo que resultaba claro para el sector hidrocarburos, dado que ni la Ley N’ 27332 ni el Decreto Supremo N° 136- 2002-PCM hacian referencia alguna a tales sujetos. Que afiade que la inclusién de los productores de gas natural como sujetos pasivos de un tributo mediante luna resolucién de consejo directivo, viola el principio de reserva de ley, siendo que tales normas son ‘generadas por un ente de menor jerarquia que interpretan el sentido de la ley sin sentido alguno. Que mediante escrito de alegatos', la recurrente reitera los argumentos expuestos en su recurso de apelacién y en cuanto al reparo referido servicio de compresion indica que no cumple con ninguno de los resupuestos de la hipdtesis de incidencia del Aporte por Regulacin, agregando que no califica como ‘compraventa, asimismo que no califica como combustible y no se encuentra vinculada a las actividades de fiscalizacién yo supervision del OSINERGMIN. Finalmente, refiere que esta instancia ha confirmado que ‘1 servicio de compresién no se encuentra gravado con el Aporte de Regulacién citando por ello las Resoluciones N’ 04501-12-2022, 01904-12-2022, 05794-12-2022, 07595-12-2022, 11356-12-2021, (02609-3-2018, 02468-3-2018, 03302-8-2018 y 03303-8-2018. Que con respecto al Gas Natural Take or Pay (TOP), agrega que dado que el Aporte por Regulacién solo grava las ventas de combustibles, es necesaria la remision a las disposiciones de las normas del Cédigo Civil, afin de determinar lo que se entiende por venta, por lo que en base a ello, asi como ala jurisprudencia y la doctrina de la materia, para que se configure una operacién de venta, no resulta suficiente contar con 1 titulo, es decir, el contrato de compraventa, sino que ademas es indispensable que se configure la transferencia de propiedad del bien objeto de venta. En ese sentido, indica que este Tribunal en las Resoluciones N° 05795-12-2022, 05794~12-2022 y 05796-12-2022, ha establecido que para la venta de un bien mueble, necesariamente se requiere la entrega del bien, a fin considerar que se ha efectuado la transferencia de propiedad, reiterando que la Clausula Take or Pay no esta gravada con el Aporte por Regulacion pues no implica transferencia de propiedad, Que afiade que esta instancia al resolver conforme los criterios ya reseriados en la presente respecto a los reparos materia de “Servicios de Compresién” y “Facturacién Take or Pay’ califique su resolucién como jurisprudencia de observancia obligatoria, habiendo conciuido que el Aporte por Regulacién no grava los servicios de compresién en tanto no cofresponden a una compraventa de combustibles y que ademas no {grava la facturacién Take or Pay en tanto no implica transferencia de propiedad, es decir, no califica como compraventa de combustibles, en ese sentido conforme al primer parrafo del articulo 154” del Cédigo Tributario, corresponde que la resoluci6n que se emita en la presente controversia sea calificada como “jurisprudencia de observancia obligatoria’. Que la Administracion manifiesta que respecto al procedimiento de fiscalizacion realizado, que se ha lievado a cabo una correcta actuacién probatoria requiriendo de manera expresa a la recurrente que presente documentacién que sustente las razones por las que consideraba que las erogaciones no le ‘correspondian, a fin de verificar la procedencia de los reparos, lo que ha sido debidamente merituado en dicha instancia ‘Que por tanto en atencién a las circunstancias especificas del caso presente y de conformidad con el principio de verdad material, indica que carece de sustento lo argumentando por la recurrente respecto a la nulidad de las citadas actuaciones pues aquella ejercié debidamente su derecho de defensa en el procedimiento de fiscalizacién, no contradiciéndose lo expuesto con las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 802-2-99, 1060-3-97 y 18177-1-2011 ‘Que asimismo sefiala que de acuerdo con la Ley N* 27332 y el Decreto Supremo N° 136-2002-PCM, durante os periodos materia de controversia, las empresas del sector hidrocarburos que realizan actividades de produccién de combustibles se encuentran afectas al Aporte por Regulacién, siendo que dicha normatividad no hace distincion entre combustibles si se trata de liquidos o gaseosos y, si bien hace 1 Ingresado el 16 ce noviembre de 2022, Pagina 3 de 87