LA PROYECCIÓN DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO
PERUANO
Estudios por el Centenario de la Facultad de
Derecho de la PUCP

Diego Zegarra Valdivia

(Coordinador)

Lima — 2019
 342 Zegarra Valdivia, Diego (Coordinador)
Z62 La proyección del Derecho Administrativo Peruano. Estudios por el Centenario
de la Facultad de Derecho de la PUCP / Diego Zegarra Valdivia, Coordinador; 1a
ed. – Lima: Palestra Editores, 2019.
576 p.; 24 cm.
D.L. 2019-12148
ISBN: 978-612-325-091-1
1. Administración electrónica y gobierno digital 2. Transparencia, protección
de datos personales y compliance 3. Recursos naturales 4. Ordenación del
territorio y urbanismo 5. Actividad de fiscalización 6 Potestad sancionadora de
la Administración

LA PROYECCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO

Estudios por el Centenario de la
Facultad de Derecho de la PUCP

Diego Zegarra Valdivia (Coordinador)

Palestra Editores: Primera edición, septiembre de 2019

© Diego Zegarra
© 2019: Palestra Editores S.A.C.

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Septiembre, 2019

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Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2019-12148

ISBN: 978-612-325-091-1
Tiraje: 500 ejemplares
Impreso en el Perú | Printed in Peru

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 El procedimiento sancionador en el
Texto Único Ordenado de la Ley del
Procedimiento Administrativo
General del Perú1

Manuel Rebollo Puig2

Resumen: En el presente artículo se realiza un análisis general del ámbito

administrativo sancionador peruano desde la perspectiva del ordenamiento
jurídico administrativo español. Para ello, se plantean diversas considera-
ciones relacionadas a los derechos fundamentales vinculadas con el proce-
dimiento administrativo sancionador, así como a una fase previa al mismo
con el objetivo de plantear una base necesaria y directamente al procedi-
miento en mención. También, se plantean cuestionamientos esenciales so-
bre la Administración en torno a sus potestades; la legitimación y límites del
denunciante y los sujetos interesados dentro del procedimiento; la separa-
ción orgánica entre la fase instructora y resolutiva; la aplicación de medidas
cautelares o provisionales no solo al inicio del procedimiento y dentro de
los límites de la proporcionalidad, motivación y competencia del órgano
administrativo. De manera tal que, permite al lector reflexionar sobre la na-
turaleza del procedimiento administrativo sancionador, desde una mirada
crítica y propositiva.

Palabras clave: Procedimiento administrativo sancionador, derechos

1
Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía
y Competitividad PGC2018-093760-B-I00. Grupo de investigación de la Junta de
Andalucía SEJ-196.
2
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba.

541
 MANUEL REBOLLO PUIG

fundamentales, actuaciones previas, denunciante y sujetos interesados,

medidas provisionales y límites, caducidad y extinción de responsabilidad
sancionadora.

Abstract: In this article, a general analysis of the Peruvian sanctioning

administrative field is carried out from the perspective of the Spanish ad-
ministrative legal system. For this, various considerations related to the
fundamental rights related to the sanctioning administrative procedure are
raised, as well as to a phase prior to it with the objective of establishing
a necessary basis and directly to the procedure in question. Also, it raises
essential questions about the Administration regarding its powers; the legi-
timacy and limits of the complainant and the interested parties within the
procedure; the organic separation between the instructional and operative
phase; the application of precautionary or provisional measures not only at
the beginning of the procedure and within the limits of the proportionality,
motivation and competence of the administrative body. In a way that allows
the reader to reflect on the nature of the administrative sanctioning proce-
dure, from a critical and purposeful view.

Keywords: Sanctioning administrative procedure, fundamental rights,

previous actions, complainant and interested parties, provisional measures
and limits, expiration and termination of sanctioning responsibility.

Sumario: 1. Objeto de estudio. 2. Necesidad de procedimiento sanciona-

dor. Derechos fundamentales implicados. 3. Actuaciones previas. 4. Inicia-
ción del procedimiento sancionador. En particular, su obligatoriedad. 5.
Denunciante y sujetos interesados en la imposición de la sanción. 6. Sepa-
ración orgánica entre instrucción y resolución. 7. Medidas provisionales. 8.
Trámites fundamentales. 9. Ejecutividad de las resoluciones sancionadoras.
10. Duración máxima y caducidad. 11. Bibliografía

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1. OBJETO DEL ESTUDIO

E
l Título IV del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Ad-
ministrativo General, aprobado por Decreto Supremo nº 004-2019-JUS
(en lo sucesivo TUO de la LPAG) aparece bajo el rubro “Del procedi-
miento trilateral, del procedimiento sancionador y la actividad administrativa
de fiscalización”. Y dentro de él, su Capítulo III se intitula “Procedimiento
sancionador”. Pero en realidad ese capítulo y sus once artículos (arts. 247 a
257) no se ocupan sólo de lo que exactamente se refiere al procedimiento san-
cionador. Por el contrario, allí se mezclan preceptos dedicados a los aspectos
sustantivos del régimen sancionador (principio de legalidad, tipicidad, razo-
nabilidad, irretroactividad, culpabilidad, eximentes y atenuantes, etc.) con los
que propiamente se ocupan del procedimiento, esto es, del íter que ha de seguir
la Administración antes de decidir si procede o no imponer sanción y de los
requisitos formales y eficacia que ha de tener la resolución administrativa que
decida. Sólo de esto último nos ocuparemos aquí.
El TUO de la LPAG no pretende establecer por sí mismo una regulación
completa de todos los procedimientos administrativos sancionadores. De
hecho, su art. 254.1 habla del procedimiento sancionador “legal o reglamen-
tariamente establecido”. La expresión es idéntica a la que contenía la anterior
ley española de procedimiento administrativo común (art. 134.1 Ley 30/1992).
Y no es inoportuno señalar que la nueva Ley española de Procedimiento Ad-
ministrativo Común, Ley 39/2015 (en adelante, LPAC), ha abandonado esa
solución de modo que ya no contiene una remisión al procedimiento legal o
reglamentariamente establecido sino que ha optado por regular ella misma
un completo procedimiento administrativo sancionador con todos sus trámi-
tes. En cualquier caso, en el TUO de la LPAG están también todas las piezas
fundamentales para construir un procedimiento administrativo sancionador
y a ellas será a las que prestaremos aquí atención.

543
 MANUEL REBOLLO PUIG

2. NECESIDAD DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. DERECHOS

FUNDAMENTALES IMPLICADOS
La tramitación de un previo procedimiento es un requisito general de los
actos administrativos. Pero adquiere mayor relevancia y valor constitucional
cuando se trata de actos sancionadores. Es así porque a las funciones generales
de todos los procedimientos administrativos se suma aquí el de ser cauce de
derechos fundamentales. Por eso hace bien el TUO de la LPAG cuando en su art.
248.2, bajo el rubro “debido procedimiento”, enfatiza: “No se pueden imponer
sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando
las garantías del debido procedimiento”. E incluso reitera en su art. 254.1:
“Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente
haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido…”.
En España, el Tribunal Constitucional ha consagrado que el acusado en
un procedimiento administrativo sancionador goza de los siguientes derechos
fundamentales, todos ellos como manifestación más concreta de su genérico
derecho de defensa: a) a ser informado de la acusación; b) a utilizar los medios
de prueba pertinentes para la defensa; b) a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable; y d) a la presunción de inocencia.
Estos derechos, aunque no completamente, ni con gran precisión, están
plasmados en la legislación española (art. 53 LPAC). Y, aunque sin una enu-
meración, pueden considerarse implícitos en el referido art. 246.2 TUO de la
LPAG y su alusión al debido procedimiento.
Limitémonos aquí a dar algunas pinceladas sobre estos derechos funda-
mentales y su proyección sobre el procedimiento administrativo sancionador,
siguiendo la obra capital sobre este extremo (Alarcón, 2007, in totum).
(a) El derecho a conocer la acusación supone, en primer lugar, que al inculpado
se le ha de notificar en momento oportuno el hecho concreto que se le
imputa, la infracción específica que tal hecho puede constituir y la san-
ción que se le puede imponer. Sólo así tendrá todos los datos necesarios
para defenderse efectivamente. Por eso la acusación ha de ser realmente
concreta de modo que identifique plenamente la conducta que se imputa.
Algunas sentencias ejemplifican bien esta exigencia. Es paradigmática la
sentencia del Tribunal Constitucional español 205/2003, que anuló una
sanción impuesta a un funcionario por las declaraciones publicadas en
un periódico, pero sin especificar qué concretas afirmaciones de las allí
vertidas constituían la infracción. La sentencia del Tribunal Supremo,
Sala de lo Militar, de 10 de mayo de 2011 (casación 134/2010) anuló una
sanción impuesta por “falta de respeto a superiores” porque la acusación
simplemente decía que, al menos en una ocasión, no había hecho el saludo
reglamentario al Cabo de su Unidad: “al no expresarse la fecha y hora,
la ocasión o el lugar en que el hecho imputado se produjo, difícilmente
puede la afectada desvirtuar dicho hecho mediante prueba en contrario,
es decir, ejercitar su derecho de defensa y, en concreto, su derecho a pro-
poner pruebas que desvirtúen la acusación”. Ello comporta vulneración

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 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

del derecho a conocer la acusación que exige que “se ponga de manifiesto
al expedientado los hechos imputados de manera que éste objetivamente
pueda ser consciente de tal imputación y pueda alegar en su descargo…”.
De otro lado, este derecho fundamental supone en segundo lugar la nece-
saria correlación entre la acusación de la que se informó —y que, por tanto,
ha podido ser combatida— y la decisión sancionadora final. Esto plantea
problemas de articulación entre la inicial formulación de cargos, el informe
final de instrucción y la resolución. Como desarrollaremos después, no
prohíbe toda modificación, lo que haría inútil el procedimiento mismo,
pero sí todas aquellas modificaciones tan sustanciales y sorpresivas que
realmente lesionen la posibilidad de defensa. Por el contrario, este derecho
fundamental no incluye el derecho a conocer la identidad del instructor o
de la autoridad competente para sancionar; tampoco las denuncias ni la
identidad del denunciante. Las leyes pueden incluir estos aspectos como
necesarios. Así lo hace en parte del art. 254.3 TUO de la LPAG en términos
similares al art. 53.2.a) LPAC. Pero como no están incluidos en el derecho
fundamental el legislador puede tener más libertad a la hora de confi-
gurarlos. Así, quizá quepa excluir el derecho a conocer la identidad del
denunciante (Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2017, pp. 782-784), lo que
podría encontrar justificación adicional en el art. 116.4 TUO de la LPAG.
(b) El derecho a la prueba otorga al acusado la facultad de proponer pruebas
en el momento y forma que preceptúe la ley, y el derecho a que sean
admitidas y practicadas salvo que sean expresa y motivadamente dene-
gadas por ser impertinentes o inútiles. En principio, las pruebas han de
ser practicadas con posible intervención del acusado.
(c) El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable permite al
imputado guardar silencio y determinar libremente el contenido de sus
declaraciones. En principio, entraña que ninguna ley puede sancionar su
silencio ni de su silencio o falsedades pueden deducirse consecuencias
negativas para el imputado ni se le puede coaccionar de otras formas
para que declare en su contra. Algo de esto se apunta en el art. 254.4
TUO de la LPAG cuando establece que el hecho de que el imputado no
haga alegaciones no puede considerarse elemento de juicio contrario a su
situación. Sobre todo, es relevante el art. 180 TUO de la LPAG: aunque
permite exigir a los administrados informaciones y documentos, dice
que “será legítimo el rechazo (…) cuando (…) suponga directamente la
revelación de hechos perseguibles practicados por el administrado…”
aunque “esta excepción no ampara el falseamiento de los hechos”. Pero
este derecho ha sido considerado compatible con los deberes que muchas
leyes imponen a los sujetos privados, bajo amenaza de sanción, de infor-
mar y colaborar con la Administración, en especial con sus servicios de
inspección o fiscalización, siempre que se haga con anterioridad al inicio
del procedimiento sancionador contra él. En cualquier caso, el derecho se
refiere sólo a las declaraciones no a otro tipo de pruebas aunque también
exijan la colaboración del inculpado: análisis de alcoholemia, exhibición

545
 MANUEL REBOLLO PUIG

de documentos… Desde esta perspectiva deben ser analizadas las facul-

tades de fiscalización que confiere a la Administración el art. 240.2 TUO
de la LPAG, en especial la del subapartado 2.
(d) El derecho a la presunción de inocencia, del que es trasunto la “presunción de
licitud” de que habla el art. 148.9 TUO de la LPAG, afecta sobre todo a la
prueba. En su virtud, no corresponde al acusado probar su inocencia (así
se matiza lo que con carácter general dice el art. 173.2 TUO de la LPAG)
sino que recae sobre la Administración que acusa la carga de la prueba
del hecho constitutivo de la infracción y de la participación del acusado;
además, ha de tratarse de prueba lícitamente obtenida (de lo contrario ni
ella ni ninguna que derive de ella puede ser tenida en cuenta: doctrina de
los frutos del árbol envenenado). Ahora bien, esta carga de la prueba que
recae sobre la Administración se relativiza por varias vías. Al menos estas:
1) se admite la prueba indiciaria o por presunciones a condición de que se
parta de hechos perfectamente probados y que de ellos pueda deducirse
racionalmente los hechos constitutivos de la infracción y así se motive
en la resolución sancionadora; 2) se admiten también como prueba, e in-
cluso como prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia
y, por tanto, para sancionar, las actas de inspección o de fiscalización tal
y como se deduce del art. 244.2 TUO de la LPAG; 3) se acepta el criterio
de la facilidad probatoria de modo que recae sobre al acusado la prueba
mediante documentos u otros elementos a los que él tiene más cómodo
y simple acceso; y 4) se considera que las eximentes y atenuantes, así
como los hechos extintivos de la responsabilidad (prescripción), deben
ser probados por el acusado. Más dudoso y discutido es si la prueba de la
existencia de culpabilidad corresponde a la Administración o si, probado
por ésta el hecho infractor y la autoría, debe ser el interesado el que pruebe
que actuó con toda la diligencia debida. La presunción de inocencia, ade-
más de una regla sobre la carga de la prueba, es una regla de tratamiento
del imputado de acuerdo con la cual éste no puede sufrir consecuencias
negativas por el mero hecho de ser acusado; sólo cuando sea sancionado
podrá sufrir consecuencias negativas. Pero no se ha considerado que sea
incompatible con esta vertiente de la presunción de inocencia ni el que se
impongan al acusado medidas provisionales restrictivas (art. 256 TUO de
la LPAG) ni el que las sanciones sean ejecutivas incluso cuando todavía
caben recursos jurisdiccionales contra ellas (art. 258.2 TUO de la LPAG).

3. ACTUACIONES PREVIAS
Dispone el art. 255.2 TUO de la LPAG que “con anterioridad a la iniciación
formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investi-
gación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter
preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación”. Lo que
importa destacar es que estas actuaciones previas no forman parte del procedi-
miento sancionador. Por eso, en realidad, en esta fase previa ni siquiera rigen

546
 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

propiamente hablando los derechos fundamentales que solo se reconocen al

imputado una vez que empiece el procedimiento sancionador. Por eso mis-
mo, la información previa no se computa dentro del plazo de caducidad del
procedimiento sancionador que, en su caso, se sustancie después (art. 257.1
TUO de la LPAG). Y por eso tampoco las actuaciones previas interrumpen la
prescripción de la infracción, (art. 250.2 TUO de la LPAG).
Incluso, en principio, estas actuaciones previas no constituyen en sí mis-
mas otro procedimiento administrativo propiamente dicho con los derechos
del administrado y las reglas generales de cualquier procedimiento adminis-
trativo, aunque no sea el sancionador (López Benítez, 2013, p. 81: “ni existen
interesados ni rige el estatuto de derechos de los interesados”). Ni siquiera
están sometidas a un plazo máximo cuya superación cause su caducidad, salvo
que una ley lo disponga expresamente.
En España se ha criticado la posibilidad de abuso de estas actuaciones
previas: se denuncia que la funcionalidad de estas actuaciones “se ha
transformado como consecuencia de la imposición del plazo máximo para
resolver y notificar, convirtiéndose (…) en una modalidad fraudulenta de
prolongación artificial ex ante de los plazo de resolución máxima (…): el
procedimiento se inicia de facto antes de su incoación formal, y durante esta
fase previa, que no computa en el plazo máximo, se producen todo tipo de
actividades de instrucción, incluidas las probatorias (que debería realizarse
una vez abierto el procedimiento); las cuales -y ahí radica el problema- se
llevan a cabo sin la debida participación de los interesados. Esta mutación
posee una extraordinaria gravedad en el ámbito de los procedimientos san-
cionadores, que, cuando se inician formalmente, el imputado se encuentra
ante todo un aparato probatorio completo y consolidado, frente al que no
existen apenas posibilidades de contradicción y defensa” (Santamaría,
2015, s/n). La jurisprudencia española ha prevenido contra su realización
innecesaria y su prolongación abusiva que puede ser un medio para hurtar
a los imputados los derechos que el ordenamiento les reconoce (Rebollo,
Izquierdo, Alarcón y Bueno, 2010, pp. 522-525).
La situación en Perú es distinta. Al menos lo es en la medida en que
esas “actuaciones previas” de las que habla el art. 255.2 TUO de la LPAG
se identifiquen con la actividad administrativa de fiscalización regulada
en los arts. 239 a 246 del propio TUO de la LPAG, porque al menos esos
preceptos establecen algunos límites y garantías formales. Con todo, esos
preceptos y la misma rúbrica que los preside (“La actividad administrativa
de fiscalización”) parecen haber tenido cuidado en evitar hablar de “proce-
dimiento de fiscalización” porque, efectivamente, según creo, tampoco aquí
se trata de un procedimiento. Y, asimismo, no se señala un plazo máximo
para tales actuaciones. Además, es posible que algunas de esas “actuaciones
previas” del art. 255.2 TUO de la LPAG no se identifiquen con la “activi-
dad administrativa de fiscalización” de los arts. 239 a 246 del mismo texto
legal sino con una actuación preliminar del propio órgano encargado de

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 MANUEL REBOLLO PUIG

decidir la incoación de procedimiento sancionador para tener los datos

necesarios a fin de dilucidar si procede o no. Por todo eso no son del todo
ociosas las prevenciones contra su práctica y prolongación excesiva que
las conviertan en una especie de sucedáneo del verdadero procedimiento
sancionador pero sin sus garantías. En este mismo congreso hay ponencias
sobre la fiscalización y no procede por ello que nos extendamos más aquí
sobre estos extremos.

4. INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. EN PARTICU-

LAR, SU OBLIGATORIEDAD
Establece el art. 255.1 TUO de la LPAG que “el procedimiento sancionador
se inicia siempre de oficio”. Por tanto, se considerará iniciado sólo desde que el
órgano competente lo acuerde formalmente. No es uno de los procedimientos
que puede iniciarse a instancia del administrado. Está, pues, entre las excep-
ciones que admite el art. 114 TUO de la LPAG que, tras proclamar que como
regla general los procedimientos se inician tanto de oficio como a instancia
del administrado, admite que “por disposición legal” pueda ser “iniciado
exclusivamente de oficio”.
La pregunta más relevante que inmediatamente surge es si la Admi-
nistración está obligada a iniciar procedimiento sancionador ante cualquier
infracción (indicio de infracción) que conozca o si es libre de no hacerlo. La
alternativa se puede expresar mejor así: si iniciar el procedimiento adminis-
trativo sancionador es reglado o discrecional.
La doctrina española se ha enfrentado a este interrogante sin lograr una
conclusión definitiva ni pacífica (Izquierdo, 2014, pp. 334-336). Aunque puede
considerarse abandonada la idea de que la Administración tiene, más que una
potestad sancionadora, un derecho subjetivo a sancionar, derecho subjetivo
que, como tal, sería de libre ejercicio, ahora, con fundamentos por completo
diferentes, un sector de la doctrina española sostiene el carácter discrecional
del ejercicio de la potestad sancionadora. Entre los que se sitúan en esa línea
y, por tanto, admiten la posibilidad de incluir valoraciones de oportunidad,
puede citarse a Nieto, a Huergo y a Gómez Tomillo/Sanz Rubiales (Nieto,
2012; Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2017; Huergo, 1995).
Y mantienen la tesis contraria, entre otros, Lozano, Cobreros, Gosálbez
y Cano (Lozano, 2003; Cobreros, 1995; Gosálbez, 2012; Cano, 2014). También
esta última tesis parece dominante en la jurisprudencia (Rebollo et al., 2010).
Representativa y clara es la sentencia del Tribunal Supremo de España de
25 de mayo de 1987 (Ar. 5844): “… obvio es que la apertura del expediente
sancionador procede siempre que en el caso se den indicios suficientes de la
comisión de una falta o infracción administrativa, no siendo ello decisión discre-
cional de la Administración, sino obligación de la misma en cuanto se dé la citada
situación indiciaria, a fin de constatarla y si ello sucede (…) la necesidad de abrir
el expediente deviene obligada para la Administración, siendo el cumplimiento
de tal deber controlable jurisdiccionalmente, al venir él impuesto por la Ley”.

548
 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

En mi opinión, que he defendido en distintas ocasiones (por último, de-

tenidamente, Rebollo, 2015), hay que partir del carácter obligatorio y reglado
del ejercicio de la potestad sancionadora —por tanto, de la obligación de
incoar el procedimiento sancionador— y, si acaso, introducir en esa solución
algunas matizaciones, algún elemento de valoración de la oportunidad y, por
tanto, algún margen de discrecionalidad justificado en la ley reguladora de
cada sector y en cada caso.
El principio constitucional de tipicidad de las infracciones y de las san-
ciones justifica límites a una amplia discrecionalidad, incluso a la ley que
pretendiera consagrarla. Si este principio entraña que la ley debe determinar
con suficiente grado de certeza la sanción correspondiente ¿cómo podría
compatibilizarse esta exigencia con dejar libertad a la Administración para
sancionar o no? De ninguna forma. Por eso, hay leyes que expresamente des-
cartan cualquier margen de discrecionalidad o de valoración de la oportunidad.
Buen ejemplo es el art. 101.1 de la Ley española de Costas: “Los funcionarios
y autoridades correspondientes estarán obligados a formular las denuncias,
tramitar las que se presenten y resolver las de su competencia, imponiendo
las sanciones procedentes”. Pero, aun partiendo de esa idea, proceden algunas
matizaciones.
En primer lugar, hay que aclarar que lo dicho no está reñido con admitir
que la Administración podrá no iniciar el procedimiento sancionador cuan-
do crea icto oculi que la conducta no encaja en ningún tipo o concurre alguna
eximente o causa de extinción de la responsabilidad o cree que será imposible
contar con pruebas suficientes, etc. En nada de esto hay propiamente discrecio-
nalidad sino una sensata valoración inicial de los hechos, de su calificación jurí-
dica y de las posibilidades de éxito de un eventual procedimiento sancionador.
En segundo lugar, cabe que la correspondiente ley sectorial consagre
alguna discrecionalidad reducida y bien acotada que permita a la Adminis-
tración valorar dentro de ciertos límites la oportunidad. Ejemplo de ello en
el Derecho español lo suministra el art. 22.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio,
Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, según el
cual los inspectores pueden “advertir y requerir al sujeto responsable, en vez
de iniciar un procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así
lo aconsejen, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores
o sus representantes”. Otro ejemplo sugerente encontramos en la Ley General
de la Comunicación Audiovisual de 2010. Dispone su art. 9.2.2 que la autori-
dad audiovisual podrá alcanzar acuerdos con el prestador de servicios para
modificar el contenido considerado ilícito o poner fin a su emisión, y añade:
“El efectivo cumplimiento del acuerdo por parte del prestador pondrá fin a
los procedimientos sancionadores que se hubiesen iniciado en relación con
el contenido audiovisual objeto del acuerdo cuando se tratare de hechos que
pudieran ser constitutivos de infracción leve”. Cabe deducir que, igual que
estos acuerdos permiten archivar el procedimiento sancionador ya iniciado,
será posible no llegar siquiera a incoarlo.

549
 MANUEL REBOLLO PUIG

Además, se refuerza el valor de estos acuerdos al establecer que “la

reincidencia por un comportamiento análogo en un plazo de noventa días
tendrá la consideración de infracción grave”. Otro ejemplo, aunque con una
discrecionalidad demasiado abierta en un ámbito muy peculiar que acaso
podría justificarla, es el del art. 30.1 del RD 1543/1988 sobre infracciones de
alumnos en centros no universitarios: “El Director, a propuesta del Consejo
Escolar del Centro, podrá decidir la no incoación del expediente sancionador
cuando concurran circunstancias colectivas que así lo aconsejen”.
Sostengo que previsiones de este género sí son posibles y además con-
venientes en aquellos ámbitos en que se reconozca la imposibilidad admi-
nistrativa de reprimir todas las infracciones: es preferible que la selección
de conductas perseguidas —que informal e ilegalmente se hace— tenga un
claro fundamento legal que, además, racionalizaría y daría más garantías y
trasparencia a la actuación administrativa, al mismo tiempo que facilitaría
su control. Se permitiría así seleccionar estratégicamente las conductas más
merecedoras de castigo, valorar el momento oportuno, elegir las infracciones
cuya represión puede servir mejor a la prevención general, en vez de quedar
sometidos de hecho a selecciones caprichosas y a la voluntad de la autoridad
o del funcionario de turno.
Sobre todo, sería pertinente para los casos de menor gravedad en que el
responsable se avenga a modificar su conducta y a reparar todos sus efectos,
en los que compense a la víctima —o a la Administración si es ésta la daña-
da—, en los que colabore positivamente con la Administración… Todo ello,
dentro de ciertos límites, optimizaría los reducidos medios administrativos,
conseguiría mejores resultados globales y serviría a una mayor eficacia de la
potestad sancionadora y de la Administración en la satisfacción de los intere-
ses generales, sin grave merma de la justicia y de la seguridad jurídica. Y, al
mismo tiempo, conseguiría que la no imposición de sanciones no supusiera
de ninguna forma tolerancia con la infracción ni, menos aún, complicidad
administrativa con ella.
De hecho, debería ir acompañada de advertencias de la ilegalidad de
la conducta, de admoniciones al cumplimiento de la legalidad o, incluso,
de la adopción de otras medidas no sancionadoras de restablecimiento de
la legalidad y hasta del aviso de que, caso de continuar la situación de in-
cumplimiento o reiterarse la acción ilegal, se impondrán todas las sanciones
correspondientes.
Ahora bien, incluso en los ámbitos y en la medida en que se reconozca
algún margen para la valoración de la oportunidad, la decisión administrativa
de no sancionar, además de no superar tal margen, estaría sometida a los lími-
tes generales de toda potestad discrecional, que, como siempre se proclama,
no es sinónimo de libertad ni da cobijo a la arbitrariedad. Y ello permitirá su
control judicial. Control judicial sobre todo del respeto al principio de igual-
dad y prohibición de arbitrariedad, así como de la motivación de la decisión
administrativa de no sancionar.

550
 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

El control de la igualdad —o, lo que es lo mismo, de la arbitrariedad y

discriminación en la elección del acusado frente a otros que hacen lo mismo y
quedan impunes— choca con muchas dificultades (Huergo, 1995), sobre todo
porque los tribunales no amparan a quien pide la igualdad en la ilegalidad.
Aun así, hay ejemplos espléndidos de este control como el de la sentencia
del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Aranzadi 8083; casación
5083/2007) que pone el acento no en el control de la desigualdad discriminato-
ria, sino en el de prohibición de la arbitrariedad. Vale la pena detenerse en ella.
La Administración había sancionado a un banco porque en sus contratos
de préstamo hipotecario imponía a los consumidores la cláusula de redondeo
al alza en un cuarto de punto porcentual. La entidad sancionada adujo entre
otras cosas que era una cláusula de cuya ilicitud y carácter abusivo se dudaba
en el momento a que se referían los hechos sancionados y que por ello era apli-
cada por otros muchos bancos. La sentencia de instancia confirmó la sanción
con esta clásica argumentación: el hecho de que “otras entidades bancarias
actuasen de igual modo y no fueran sancionadas (…) no cambia las cosas” y
la sanción “es conforme a Derecho; y no deja de serlo, para ser arbitraria, por
la sola circunstancia de que otros merecieran acaso también ser sancionados,
como tampoco cabría aceptar que se tratase de discriminación sin base razona-
ble por cuanto el principio constitucional de igualdad al que responde, como
el de interdicción de la arbitrariedad, únicamente operan en la legalidad, pero
nunca ante actuaciones que nacen —y viven— al margen de la Ley”.
Pero el Tribunal Supremo casó la sentencia y anuló la sanción por falta
de culpabilidad y también por “vulneración del principio constitucional de
interdicción de la arbitrariedad”, que es el que ahora nos interesa. Dijo

La Sentencia (de instancia) no aceptó que, como manifestaba la recurrente

la conducta de la Administración fuera arbitraria cuando, requerida para
que motivase por qué sancionaba a la recurrente y, sobre todo, cuando
se intentó probar el trato discriminatorio frente al resto de las entidades
que realizando idénticas prácticas no eran sancionadas aceptó que así
era, pese a lo cual se limitó a sancionar a la demandante, única entidad
elegida por la Asociación de Consumidores y Usuarios para ser objeto
de su denuncia.

Esa diferencia de trato debió ser explicada por la Administración y al no

hacerlo incurrió en arbitrariedad, conducta proscrita constitucionalmente
para todos los poderes públicos, y así debió reconocerlo la Sentencia
de instancia que lejos de ello mantuvo que como la Administración al
sancionar actuaba dentro de la legalidad no había posibilidad de incurrir
en arbitrariedad, declaración claramente errónea cuando de lo que se
trataba era de explicar no el trato desigual sino el tratamiento arbitrario
consistente en sancionar a alguien por algo que era notorio practicaban
cuantos se dedicaban a la misma actividad, aún cuando no hubieran
sido denunciados por ello.

551
 MANUEL REBOLLO PUIG

En cuanto al control de la motivación dada por la Administración y de los

hechos alegados como determinantes de su decisión de no sancionar, la senten-
cia de la Audiencia Nacional española de 13 de junio de 2011 (rec. 450/2009)
ofrece un excelente ejemplo. En el caso la Administración había decidido “no
incoar procedimiento sancionador (…) por considerar que en los hechos que
se denuncian no se aprecian indicios de infracción”. Recurrida esa decisión, el
Abogado del Estado alegó que iniciar un procedimiento sancionador es “una
potestad que exclusivamente corresponde a la Administración y (…) que no
puede ser objeto de control jurisdiccional” porque no procede siempre que
haya infracción sino que hay que tener en cuenta “la propia organización”
de la Administración; en suma, porque se trata de una potestad discrecional.
Pero la sentencia contestó:

(…) la resolución objeto del recurso no archiva (…) en ejercicio de la discre-

cionalidad de que dispone la Comisión Nacional de la Competencia para
iniciar el expediente sancionador cuando lo considere oportuno ni por
razón de organización de la entidad sino en base a un análisis jurídico del
que concluye que los contratos (cuya compatibilidad con la defensa de la
competencia se discutía) no infringen la normativa de competencia. Desde
el momento en que la Comisión Nacional de la Competencia decide archivar
la denuncia no sobre razones de discrecionalidad sino sobre la base de la
compatibilidad de la conducta denunciada con la normativa de competencia,
el derecho de acceso a los Tribunales impone que esa valoración jurídica
pueda ser revisada.

La sentencia no niega la discrecionalidad. Más bien, parece aceptarla

incluso en términos más amplios de lo que aquí reconocemos. Hasta da a
entender que si la Administración hubiera invocado su discrecionalidad para
archivar el expediente el tribunal, no entraría a hacer el control. Pero desde el
momento en que la motivación del archivo se basaba en la calificación jurídica
de la conducta como no contraria a la Ley de Defensa de la Competencia, sí
que asume el control pleno de esa valoración.
Me parece que todo lo expuesto vale también para el Derecho peruano.
Preceptos como los de los arts. 74 (“carácter inalienable de la competencia
administrativa”) y 76 (“ejercicio de la competencia”) del TUO de la LPAG
no ofrecen una respuesta porque de ninguno de ellos puede inferirse si el
ejercicio de la potestad sancionadora es reglado o discrecional. Tampoco creo
que el art. 116.3 TUO de la LPAG, sobre el que de inmediato volveremos, dé
respuesta a nuestro interrogante. Tal vez de alguno de los apartados del art.
245 TUO de la LPAG sí que pueda deducirse el reconocimiento de cierto mar-
gen de discrecionalidad que permita a la Administración introducir criterios
de oportunidad. Sea como fuere, lo que sí creo que debe afirmarse es que,
incluso aunque se reconociera algún margen de discrecionalidad, esta ha de
entenderse limitada en los términos que ya hemos esbozado y tales límites
deben ser objeto de control judicial.

552
 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

5. DENUNCIANTE Y SUJETOS INTERESADOS EN LA IMPOSICIÓN DE

SANCIÓN
Naturalmente el que el procedimiento sancionador comience únicamente
de oficio no excluye la posibilidad de denuncia. Lo dice expresamente el art.
255.1 TUO de la LPAG señala que esa iniciación de oficio puede ser “por propia
iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros
órganos o entidades o por denuncia”.
La denuncia la puede hacer cualquiera. A este respecto es claro el art.
116.1 TUO de la LPAG cuando afirma que la denuncia la puede presentar todo
administrado “sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún
derecho o interés legítimo…”.
Aun así, el mismo TUO de la LPAG reconoce ciertos derechos al denun-
ciante; o, por mejor decir, la mera denuncia ya genera algunos deberes para la
Administración que la recibe. Cuando se trata de denuncias ante los órganos de
control interno o la Contraloría General de la República es obligado informar
a los denunciantes sobre los trámites, acciones y decisiones a que den lugar
(art. 60.3) lo que también debe ser objeto de los reportes que tales órganos han
de realizar cada trimestre (art. 60.4 TUO de la LPAG), como resultado de las
denuncias en relación a las irregularidades o incumplimientos que son objeto
de denuncia. Con carácter más general, el art. 255.6 TUO de la LPAG impone
notificar al denunciante la resolución sancionadora o la decisión de archivar
el procedimiento. Y por su parte, suministra una garantía sobresaliente el art.
116.3 a cuyo tenor “la presentación de denuncia obliga a practicar las diligencias
preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de
oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser moti-
vado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado”. No llega a
decir nada sobre el deber posterior de iniciar el procedimiento sancionador,
pero consagrar el deber de practicar diligencias preliminares y, en su caso, de
fiscalización es un paso notable. También lo es, aunque importe menos para
nuestro actual objetivo, la previsión de otorgar protección al denunciante (art.
116.4 TUO de la LPAG).
La legislación peruana sucintamente expuesta supera las pobres previ-
siones de la española LPAC. Dice su art. 64.1.2 que “la incoación (del proce-
dimiento) se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del
procedimiento así lo prevean”. O sea, que como regla general no hay que
comunicárselo; además, sólo habla de comunicarle, en su caso, la incoación,
no el hecho de que se decida no iniciar el procedimiento. Lo cierto es que las
norma reguladoras de las infracciones en cada sector no contienen previsiones
imponiendo esa comunicación al denunciante.
Al contrario, lo que sí hay en algunas leyes es una expresa negación de
cualquier derecho del denunciante. Llama la atención la forma radical en que
se pronuncia el art. 114.3 de la Ley General Tributaria: “No se considerará al
denunciante interesado en las actuaciones administrativas que se inicien como
consecuencia de la denuncia ni se le informará del resultado de las mismas.

553
 MANUEL REBOLLO PUIG

Tampoco estará legitimado para la interposición de recursos o reclamaciones

en relación con los resultados de dichas actuaciones”. Lo mismo establece, por
ejemplo, el art. 211.3 Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión
y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.
La regla es de acierto más que discutible y bien podría mantenerse en
sentido contrario que el derecho a la buena administración exige, de una
parte, un examen diligente de las denuncias y, de otra, una comunicación al
denunciante sobre si se ha decidido iniciar el procedimiento. Pero nada de
ello ha sido tenido en cuenta por la LPAC que aparentemente permite que las
denuncias sean sin más ignoradas por la Administración. Ello sólo con una
excepción en el art. 62.3 LPAC que no vale la pena analizar aquí.
En relación con los denunciantes la novedad más llamativa de la LPAC es
la de su art. 62.4 que prevé una exención de responsabilidad (o, en su caso, al
menos una atenuación) para el denunciante que ponga en conocimiento de la
Administración la infracción cometida por otros y por él mismo si realmente
aporta elementos de prueba suficientes. El antecedente más sobresaliente
de esta previsión se encuentra en la Ley de Defensa de la Competencia que
incorpora los eufemísticamente denominados programas de clemencia. Este
trato en favor del delator con la amplitud que le da la LPAC ha sido criticado
severamente (Casino, 2015; Santamaría, 2015). Aquí no nos interesa este as-
pecto. Bástenos reiterar que la regulación del TUO de la LPAG, aun con sus
limitaciones, es superior a la solución de la LPAC plasmada en su art. 64.1.2.
Termina el art. 116.1 TUO DE LA LPAG aclarando que el mero hecho
de presentar una denuncia no da a quien lo hace la condición de parte en el
procedimiento: “… ni que por esta actuación sea considerado sujeto del pro-
cedimiento”. En el mismo sentido dice el art. 62.5 LPAC que “la presentación
de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el
procedimiento”.
Todo esto es correcto. Efectivamente, presentar una denuncia, lo que
puede hacer cualquiera, aunque de ninguna forma le afecten los hechos de-
nunciados, no puede conferir esa condición de interesado o parte o sujeto del
procedimiento que en su caso se incoe. Pero reconocido esto sin ambages,
nada de ello significa que no pueda haber denunciantes que sí que pudieran
tener la condición de interesados o sujetos de ese procedimiento subsiguiente;
tampoco obsta a que pueda haber interesados en ese procedimiento pese a
que en su momento no denunciaron.
Si admitiéramos que puede haber sujetos interesados en que se inicie y
sustancie un procedimiento sancionador y en que efectivamente se imponga
una sanción a determinada persona por ciertos hechos, habría que permitir-
les que soliciten esa iniciación (verdadera solicitud que ya no sería una mera
denuncia ni una petición de las de los arts. 117 y 123 TUO de la LPAG y que
merecería una respuesta de la Administración, aunque sea una solicitud
que por sí misma no inicia el procedimiento sancionador), que intervengan
en el procedimiento sancionador y que, en su caso, impugnen la decisión

554
 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

administrativa de no sancionar (ya sea la decisión de ni siquiera empezar el

procedimiento ya sea la resolución final absolutoria), impugnación que podría
tener resultado exitoso si la Administración, conforme a lo que antes hemos
explicado, estuviera obligada a iniciar los procedimientos sancionadores y a
sancionar o si, incluso reconociéndole márgenes de discrecionalidad, los hu-
biera superado. La respuesta debe depender de reconocer la existencia de un
interés legítimo en la imposición de la sanción. O, por decirlo en los términos
del art. 120.2 TUO de la LPAG, un interés legítimo, personal actual y priva-
do, sea material o moral. También pudiera tratarse de la defensa de intereses
supraindividuales (colectivos o difusos).
Lo que los tribunales españoles han tenido que abordar con frecuencia es
si hay sujetos con legitimación para impugnar ante la jurisdicción contencioso-
administrativa las decisiones administrativas de no sancionar. Durante un
tiempo, fue dominante la jurisprudencia que negaba en abstracto toda posi-
bilidad de sujetos legitimados para pedir el ejercicio de la potestad sanciona-
dora. Esa jurisprudencia, que critiqué en su momento (Rebollo, 1993), puede
considerarse ya superada. Hoy los tribunales admiten la posibilidad de sujetos
legitimados para pedir la imposición de sanciones. De lo que se trata ahora es
de saber quién y cuándo tendrá tal legitimación. Y, en cuanto a esto, afirman
que no caben respuestas generales sino soluciones casuísticas, apegadas a las
circunstancias de cada supuesto (Gosálbez, 2012).
Críticamente, se ha dicho que es una jurisprudencia “próxima en mu-
chas ocasiones al mero capricho judicial, imprevisible, llena de voluntarismo
y de resoluciones contradictorias” (Izquierdo, 2014, p. 339). Al menos cabe
decir que, aunque los tribunales abren la puerta, se guardan la llave. Y tam-
bién que hay sectores ante los que rarísima vez ven sujetos legitimados para
impugnar la inactividad sancionadora de la Administración y otros en que
son mucho más proclives a reconocer tal legitimación. Uno de los terrenos en
el que el Tribunal Supremo español es más restrictivo es el de las sanciones
disciplinarias a jueces que compete imponer al Consejo General del Poder
Judicial. Muchas veces en las que ese Consejo acuerda archivar quejas sobre
la actuación de jueces, la decisión de archivo es recurrida ante la jurisdicción
contenciosos-administrativa y el Tribunal Supremo contesta indefectiblemente
que el recurrente no tiene legitimación porque la imposición de una sanción al
juez no produciría ningún efecto positivo en la esfera jurídica del recurrente
(son exponente de esta jurisprudencia, entre otras muchas, las SSTS 1033 y
1036/2018, de 18 de junio; Aranzadi 2770 y 2779).
En el polo opuesto, en los casos de supuestas infracciones contra la libre
competencia los tribunales españoles (así como los de la Unión Europea) son
mucho más proclives a reconocer legitimación, sobre todo cuando los que re-
curren contra la decisión de no sancionar son los que denunciaron los hechos
y cuando son competidores del supuesto infractor (Rebollo, 2015): aquí sí son
propensos a detectar un beneficio para el recurrente en la imposición de la
sanción y, por tanto, a reconocerles legitimación. Y con frecuencia no se trata

555
 MANUEL REBOLLO PUIG

de recurrentes empresarios individuales sino de asociaciones empresariales que

invocan un interés supraindividual. Baste para probar esa tendencia general
a reconocer legitimación en ese ámbito de la defensa de la libre competencia
la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014 (rec. de casación nº
1995/2011) que pasa revista a la jurisprudencia anterior y culmina con esta
afirmación:

La regla general que esta Sala del TS (…) ha venido manteniendo en esta
materia es favorable a reconocer —con los matices que después se dirán—
la legitimación para recurrir de los operadores económicos, incluidas las
asociaciones como la de autos representativas de sus intereses, cuando
presentes en un determinado mercado y habiendo interpuesto la correspon-
diente denuncia ante los órganos de defensa de la competencia para instar
la declaración de que otros agentes del mismo mercado habían incurrido en
prácticas anticompetitivas, reciben como respuesta un acuerdo de sobresei-
miento del expediente sancionador ya incoado.

Al menos esta última jurisprudencia puede ser extrapolable en lo esencial

al Derecho peruano. Pero ha de advertirse que los arts. 13 y 14 del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27584 que Regula el Proceso Contencioso Adminis-
trativo, aprobado por Decreto Supremo n° 011-2019-JUS, ofrecen un marco
legal diferente. Sobre todo, debe ser destacado el art. 14.3 que en términos
sorprendentemente amplios declara que “cuando la actuación impugnable de la
administración pública vulnere o amenace un interés difuso, tendrán legitimi-
dad para iniciar el proceso contencioso administrativo: (…) cualquier persona
natural o jurídica”, sin exigir ninguna conexión con el asunto que se ventile y
con el concreto interés difuso afectado. Aplicado sin matices a la legitimación
para impugnar las decisiones administrativas de no sancionar conferiría una
legitimación amplísima equivalente, o casi, a una acción popular general.
Nos hemos centrado en la cuestión de si puede haber interesados a los
que se reconozca legitimación para impugnar las decisiones administrativas
de no sancionar. Pero si se reconoce tal condición de interesados a efectos de
tales recursos, también parece que habría que reconocérsela a la de personarse
en los procedimientos administrativos sancionadores para hacer alegaciones,
proponer pruebas, calificar los hechos, etc. No son pocos los problemas que esto
suscitaría ni las distorsiones y retrasos que en el desarrollo del procedimiento
sancionador podría provocar la intervención de esos terceros interesados en
la imposición de la sanción. Hasta el punto de que podría ser oportuno que
el legislador la regulase y la limitase sin que tuviera que ser tan amplia como
la del mismo imputado.

6. SEPARACIÓN ORGÁNICA ENTRE INSTRUCCIÓN Y RESOLUCIÓN

El TUO de la LPAG proclama hasta dos veces la separación orgánica entre
instrucción y sanción. Su art. 248.2, último inciso, dice: “Los procedimientos

556
 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida

separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a
autoridades distintas”. Y reitera en su art. 254.1 que el procedimiento sancio-
nador debe caracterizarse por “diferenciar en su estructura entre la autoridad
que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción”.
La misma idea luce en la española LPAC cuyo art. 63.1 LPAC dice que “los
procedimientos de naturaleza sancionadora (…) establecerán la debida se-
paración entre la fase instructora y la sancionadora, que se encomendará a
órganos distintos”.
Con ello el legislador pretendió consagrar una regla similar a la que rige
por imperativo constitucional en el proceso penal y según la cual, para evitar
prejuicios en el juez competente para dictar sentencia, éste ha de ser distinto
del juez instructor que se supone está contaminado por toda la actuación previa
que ha desarrollado. Para el TC español, la traslación de esta separación al
procedimiento administrativo sancionador no era obligada, esto es, no venía
impuesta por la misma Constitución (Alarcón, 2007).
No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sí parece en-
tenderla comprendida entre las garantías derivadas del art. 6 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos y exige, además, tal separación en términos
radicales, negándola cuando el instructor y el sancionador “no son más que
ramas del mismo órgano administrativo, que actúan bajo la autoridad y su-
pervisión de un mismo presidente”. Se ha mantenido, incluso, que el Derecho
español no satisface esta exigencia (Chinchilla, 2015: pp. 802-810).
La verdad es que, en la práctica, es difícil que la separación entre órgano
encargado de la instrucción y órgano competente para sancionar aporte garan-
tías reales sustanciales. En realidad, es difícil imaginar que pueda aportarlas:
sí lo hace cuando se atribuye a dos órganos judiciales, dada su real indepen-
dencia recíproca; pero teniendo en cuenta la relación entre los órganos de la
Administración, empezando por su normal dependencia jerárquica, es casi
ilusorio pensar que haya una auténtica separación entre ellos.
Pero es que, además, hay aspectos concretos que hacen algo ficticia la
separación orgánica entre la fase de instrucción y la fase de resolución. Para
empezar, al menos en España, las actuaciones previas pueden haber sido
acordadas y dirigidas por el mismo órgano que después haya de resolver el
procedimiento sancionador y aquellas actuaciones pueden haberlo contamina-
do en la misma medida que si hubiera hecho la instrucción del procedimiento
sancionador (con matices, López Benítez, 2013: 83). El 255.2 TUO de la LPAG
no dice nada sobre quién puede acordar y dirigir las actuaciones previas pero
me parece que en principio permite que, como en España, las haga quien
luego resuelva. Por otro lado, al menos en España, es posible y frecuente que
el órgano que decide iniciar el procedimiento sancionador sea el mismo que
luego lo resuelva.
Y como el acto de iniciación es ya un acto de acusación también puede
tener los prejuicios que aquí se tratan de evitar: el mero hecho de que en en-

557
 MANUEL REBOLLO PUIG

tre la iniciación y la resolución intervenga otro órgano para la instrucción no

enerva la contaminación que trata de evitarse. Aunque el TUO de la LPAG
no es absolutamente claro a este respecto, me parece que también en Perú
cabe que la decisión de iniciar el procedimiento y la resolución competan a
la misma autoridad de modo que, aunque la instrucción corresponda a otro
órgano, esto no entraña una garantía efectiva. Sea como fuere, lo cierto es que
se mantiene la regla de la separación entre instrucción y resolución, y habrá
que observarla pese a su dudosa utilidad real y a la complejidad que genera.
En la LPAC se ha introducido otra excepción a la separación orgánica
entre instrucción y resolución. Se contiene en su art. 89.1: “El órgano instructor
resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones,
sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando
en la instrucción procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna
de las siguientes circunstancias: a) La inexistencia de los hechos que pudie-
ran constituir la infracción. b) Cuando los hechos no resulten acreditados. c)
Cuando los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infracción
administrativa. d) Cuando no exista o no se haya podido identificar a la per-
sona o personas responsables o bien aparezcan exentos de responsabilidad. e)
Cuando se concluyera, en cualquier momento, que ha prescrito la infracción”.
Parece extraño que quien solo era instructor se convierta en competente
para resolver; además, genera dudas en cuanto a la determinación de los re-
cursos procedentes contra esta decisión absolutoria. Aun así, la idea me parece
acertada y favorable al imputado y a la eficacia de la Administración. Pero no
está consagrada expresamente en el TUO DE LA LPAG. Ante ello seguramente
cabe aceptar que el instructor, sin tramitar todo el procedimiento, proponga
la absolución, pero no que la acuerde por sí mismo.

7. MEDIDAS PROVISIONALES
El procedimiento sancionador, como todo procedimiento administrativo,
exige un tiempo durante el cual se pueden producir hechos que pongan en
riesgo la efectividad de la resolución que en su momento se dictará o que,
aun sin ello, supongan un peligro para los intereses generales. Por eso, aquí,
como también en los procesos judiciales, son necesarias y a veces capitales las
medidas provisionales. Aunque se trata de medidas perjudiciales para quien
por ahora solo es acusado, no se han considerado contrarias a la presunción
de inocencia (Alarcón, 2010: 265).
El TUO de la LPAG contiene una regulación general para todo procedi-
miento (art. 157: “Medidas cautelares”) y una específica para el sancionador
(art. 256: “Medidas de carácter provisional”) que pueden y deben interpre-
tarse conjuntamente. Por el contrario, la LPAC, a diferencia de lo que hacía
la ley española precedente, ha optado por una regulación única en un solo
artículo, el 56, que se refiere en general a las medidas provisionales sin aludir
siquiera al procedimiento sancionador, al que, no obstante, es aplicable como
a cualquier otro.

558
 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

En el TUO de la LPAG, las medidas cautelares o provisionales solo se

pueden adoptar “iniciado el procedimiento”, como dice el art. 157.1. Lo mis-
mo se desprende del art. 256. Por tanto, se pueden tomar en el mismo acto
de incoación del procedimiento aunque, claro está, nada impide hacerlo en
un momento posterior del procedimiento. Aunque eso es también lo normal
en España, la LPAC admite su adopción incluso antes de iniciarse el procedi-
miento sancionador: “Antes de la iniciación del procedimiento administrati-
vo, el órgano competente para iniciar o instruir el procedimiento (…) en los
casos de urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses
implicados, podrá adoptar (…) medidas provisionales que (…) deberán ser
confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del proce-
dimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes”; en caso
contrario, “quedarán sin efecto”. Es lo que se llaman medidas provisionalí-
simas. En Perú, en principio, no serán posibles salvo que alguna ley relativa
a algún sector concreto las permita. Incluso así, cuando realmente haya una
“urgencia inaplazable” y peligro inminente para los intereses más valiosos (por
ejemplo, salud o seguridad física de los consumidores), habrá que aceptar esta
posibilidad, incluso la utilización de la llamada coacción directa, conforme a
la teoría general de las situaciones de necesidad.
La norma peruana no enumera las medidas cautelares o provisionales
que pueden adoptase. Son medidas no tipificadas, innominadas. La española
LPAC enumera una amplia serie de medidas: suspensión de actividades, inter-
vención de bienes productivos, inmovilización de cosas, prestación de fianzas,
embargo preventivo, etc. Pero, incluso así, termina por admitir cualesquiera
otras “que se estimen necesarias” (art. 56.3).
Ante ello, lo importante para determinar el contenido de las medidas
posibles es el principio de proporcionalidad. Lo refleja muy bien el art. 256,
3 y 4 TUO de la LPAG. Más lacónicamente lo hace el art. 56.1 in fine LPAC
cuando dice que las medidas provisionales deben acordarse “de acuerdo con
los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad”. Ambas
leyes, la peruana y la española, dicen también que las medidas provisionales
no pueden causar perjuicios de imposible o difícil reparación a los interesa-
dos o que impliquen violación de sus derechos (arts. 157.4 y 256.3 TUO de la
LPAG y 56.4 LPAC).
Esta limitación es de más dudoso alcance, pues realmente las medidas
provisionales sí que causan muchas veces perjuicios de difícil reparación y
afectan a derechos amparados por las leyes (aunque no supongan propiamente
su “violación”); más aún, es casi inconcebible que no puedan hacerlo. Lo único
sensato que puede hacerse decir a este género de preceptos es que la medida
provisional no puede causar más perjuicios ni limitar derechos más allá de lo
que podrá hacerlo la resolución final.
El TUO de la LPAG (art. 157.1) y la LPAC (art. 56.1) imponen la motiva-
ción de las medidas provisionales. Pero lo que ninguna de las dos aborda es
si tales medias han de adoptarse tras dar audiencia al interesado o si pueden

559
 MANUEL REBOLLO PUIG

acordarse inaudita parte. Los tribunales españoles, en general, parecen permitir

que se puedan tomar sin ni siquiera dar audiencia previa al interesado (Re-
bollo et al., 2010), pero hay supuestos (así sentencias del Tribunal Supremo
de 15 de julio de 2008, casación 5357/2004, y 20 de marzo de 2012, casación
1501/2008) en que ha exigido la audiencia previa. Lo más razonable parece
entender que cuando sea posible porque no haya urgencia se dé tal audiencia;
pero que siempre que ello pueda causar algún retraso inconveniente, lo que
sucederá con gran frecuencia, cabe adoptarlas inaudita parte (Gómez Tomillo
y Sanz Rubiales, 2017).
El art. 56.1 LPAC atribuye la competencia para adoptar medidas provisio-
nales al “órgano administrativo competente para resolver”. No, por tanto, al
instructor que, si acaso, podrá proponer la medida. Por el contrario, el art. 56.2
de la misma ley atribuye la competencia para las medidas provisionalísimas
al “órgano competente para iniciar o instruir”. Menos claro es el TUO de la
LPAG: su art. 157.1 TUO de la LPAG simplemente alude a la “autoridad com-
petente”; y su art. 256.1 habla de la “autoridad que tramita el procedimiento”.
Es dudoso cuál sea la solución teórica más acertada, pero en cualquier caso el
legislador debería hacer una atribución más clara de esta competencia que en
la práctica es muy relevante.
Como medidas provisionales que son y, por tanto, dictadas como solu-
ción interina a la espera de la resolución definitiva, lo lógico es que cesen sus
efectos cuando se dicte ésta. Y así lo establece el art. 256.8.1 TUO de la LPAG
y 56.5.2º LPAC. Pero esto tiene excepciones en dos sentidos. Por un lado, como
las resoluciones sancionadoras pueden no ser inmediatamente ejecutivas, las
medidas provisionales pueden seguir surtiendo efectos incluso cuando ya
haya resolución sancionadora si aún no es ejecutiva.
Por otro lado, en sentido opuesto, como el procedimiento sancionador
tiene fijada una duración máxima cuya superación causa su caducidad, el
art. 256.8.2 TUO de la LPAG ha establecido que esa caducidad comporta au-
tomáticamente la extinción de las medidas provisionales. Aunque la LPAC
no contiene previsión tan oportuna, la misma solución debe aceptarse en el
Derecho español.
Además de esa extinción de sus efectos por terminación del procedi-
miento, cabe que las medidas provisionales se extingan porque así se acuerde
expresamente; y asimismo cabe su modificación. Todo ello en función de los
derroteros que vaya tomando el procedimiento y las circunstancias de hecho
que se vayan produciendo (arts. 157.2, 256.5 y 6 TUO de la LPAG; y art. 56.5
LPAC).
No debe ofrecer duda la impugnabilidad autónoma de las medias provi-
sionales: incluso aunque se consideren actos de trámite, son actos de trámite
que afectan directa y severamente a los ciudadanos y por ello los tribunales
españoles aceptan siempre que son recurribles (Rebollo et al., 2010; Gómez
Tomillo y Sanz Rubiales, 2017).

560
 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

8. TRÁMITES FUNDAMENTALES
El esquema esencial del procedimiento sancionador está en el art. 255.1,
3, 4 y 5 TUO de la LPAG: acuerdo de iniciación; escrito o pliego de cargos;
notificación de éste al acusado; escrito o pliego de descargos; realización de las
actuaciones necesarias para acreditar los hechos; informe final de la instruc-
ción; notificación de ese informe final al acusado; nuevo escrito de descargos
del acusado; y resolución. Eventualmente, son posibles “actuaciones comple-
mentarias”, pero nada se dice de las circunstancias que pueden justificar su
realización ni de su contenido.
Nada específico dice el TUO de la LPAG sobre el contenido del acuerdo de
iniciación. Sólo lo que con carácter general —no exclusivo para los procedimien-
tos sancionadores— dispone su art. 115. Pero cabe deducir del conjunto que
no tiene que contener todavía una acusación completa: puede circunscribirse
a una descripción aproximativa de los hechos supuestamente constitutivos de
infracción y acaso ni siquiera identificar precisa y definitivamente a los que
hayan de ser imputados.
Además, no es un acto al que el TUO de la LPAG dé especial relevancia
(se la confiere al pliego de cargos inmediatamente posterior, como de inme-
diato veremos). Aun así, en la medida en que ya aparezcan individualizados
sujetos, debe ser objeto de notificación (art. 115.2). Y hay que suponer que
sobre todo debe ser comunicado a la autoridad instructora. La solución del
TUO de la LPAG es distinta a la consagrada en la española LPAC. En esta,
como regla general, el mismo acto de iniciación del procedimiento sancionador
debe contener ya una acusación completa (art. 64.2 LPAC).
No obstante, hay una excepción, que es una de las novedades de la
LPAC. Se permite que el procedimiento sancionador comience por un acto
que no contiene una concreta acusación. Dice a este respecto el art. 64.3 LPAC:
“Excepcionalmente, cuando en el momento de dictar el acuerdo de iniciación
no existan elementos suficientes para la calificación inicial de los hechos que
motiven la incoación del procedimiento, la citada calificación podrá realizar-
se en una fase posterior mediante la elaboración de un Pliego de cargos, que
deberá ser notificado al interesado”. Lo que en la LPAC es una excepción, en
el TUO de la LPAG es la regla. Y acaso la solución peruana sea preferible por
varias razones; sobre todo porque es más acorde con la finalidad de la regla
que impone separar la instrucción de la resolución.
Mucha mayor relevancia da el TUO de la LPAG al escrito o pliego de
cargos que ha de formular ya “la autoridad instructora”, según explicita en
su art. 255.3. También determina perfectamente su contenido por remisión al
art. 254.3: hechos que se imputan a título de cargo, calificación de la infracción
y expresión de la sanción correspondiente; más autoridad competente con
indicación de la norma que atribuye esa competencia. Es ya una acusación
completa. Y su notificación es ya cauce del derecho fundamental a conocer
la acusación.

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 MANUEL REBOLLO PUIG

Ello ha llevado a los tribunales españoles a entender que cuando hay

defectos en su notificación (sobre todo, cuando se ha publicado mediante
edictos si procedía y era posible la notificación personal) no sólo hay un vicio
formal sino violación de ese derecho fundamental, con la consecuencia inva-
lidante que ello arrastra. Además del valor que todo esto entraña, el TUO de
la LPAG da relevancia a este escrito —o a su notificación— a otros efectos. Al
menos, estos tres. Primero, es la notificación de este escrito el que interrumpe
el plazo de prescripción de la infracción (art. 250.2.2). Segundo, es también la
notificación de este escrito la que marca la posibilidad de aplicar la eximente
de subsanación voluntaria de la infracción [257.1.f)] Y, tercero, es también
esa misma notificación la que da comienzo al cómputo del plazo máximo de
tramitación del procedimiento (art. 259.1).
A partir de la notificación del pliego de cargos, tiene el imputado plazo
para hacer sus descargos (art. 255.3 in fine). Es una carga, no una obligación.
Si lo prefiere, el acusado puede no formular este escrito lo que le hace perder
una posibilidad de defensa (art. 172.2 TUO de la LPAG) pero sin que ello
pueda asimilarse a un reconocimiento de responsabilidad ni le haga perder las
posteriores facultades de defensa. Además, en su confección tiene el derecho
a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Llama la atención
que el TUO de la LPAG no diga nada sobre la posibilidad de acompañar do-
cumentos y de pedir en ese escrito la práctica de pruebas. Aun así, según creo
es ese escrito idóneo para ello.
Establece el art. 255.4 que, pasado ese plazo, haya contestado o no el
acusado, “la autoridad que instruya el procedimiento realizará de oficio todas
las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e
informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de
responsabilidad susceptible de sanción”. Nada extraño hay en ello. Lo que sí
resulta chocante es que no se hable nada más que de las actuaciones realizadas
“de oficio” y que nada se mencione sobre la práctica de pruebas solicitadas
por los interesados. El precepto, sin embargo, debe completarse con el derecho
fundamental a la prueba y con los arts. 174 y siguientes TUO de la LPAG.
Así que no sólo es que los imputados pueden presentar documentos para
su defensa, sino que pueden proponer medios pruebas que la Administración
“sólo podrá rechazar motivadamente (…) cuando no guarden relación con el
fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios” (art. 174.1 in fine). Si eso
está establecido para todo procedimiento administrativo, con mayor razón y
hasta con mayor escrupulosidad debe observarse en los sancionares, dados
los derechos fundamentales a la prueba y a la presunción de inocencia.
Realizadas las actuaciones de oficio y las pedidas por el imputado y ad-
mitidas por el instructor, procede redactar lo que el TUO de la LPAG llama
“informe final de instrucción”, que se corresponde con lo que con carácter ge-
neral el propio TUO de la LPAG llama “proyecto de resolución” (art. 191) y la
legislación española denomina “propuesta de resolución”, que, por excepción,
debe ser objeto de notificación al imputado confiriéndole nueva oportunidad

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 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

de defensa. Su contenido está bien predeterminado por el art. 255.5 TUO de

la LPAG: en él se fijan “de manera motivada, las conductas que se consideren
probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de la
sanción y la sanción propuesta”; o, alternativamente, “la declaración de no
existencia de infracción”.
También con la notificación de este escrito se satisface el derecho funda-
mental a conocer la acusación y por ello, de nuevo, su correcta notificación
vuelve a tener relevancia constitucional. Y, como quiera que da lugar a nuevo
escrito de descargos del imputado (255.5.2), abre también una última posibi-
lidad de ejercicio del derecho de defensa.
Naturalmente, la resolución ha de abordar los mismos extremos: hechos
considerados probados y constitutivos de infracción; calificación jurídica,
esto es, señalamiento del precepto que tipifica y califica la correspondiente
infracción; y determinación de la sanción correspondiente, tomando ya en
consideración la atenuantes o agravantes y todas las demás circunstancia que
permiten fijar la concreta extensión de la sanción dentro de la horquilla legal.
Pero sobre todo importa esta precisión del art. 258.1: “En la resolución
que ponga fin al procedimiento no se podrán aceptar hechos distintos de los
determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su dife-
rente valoración jurídica”. El precepto es idéntico a la primera parte del art.
90.2 LPAC. Pero este precepto de la ley española añade esta precisión: “No
obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infrac-
ción o la sanción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta
de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones
estime convenientes en el plazo de quince días”. Aunque no hay en el TUO
de la LPAG precisión similar, esa misma posibilidad de dar nuevo traslado al
imputado y nueva posibilidad de defensa cabría en la alusión genérica e inde-
terminada que el TUO de la LPAG hace a las “actuaciones complementarias”.
Lo que está en el trasfondo de estos preceptos es el derecho fundamental
a conocer la acusación que, como se dijo más arriba, incluye la obligación de
una cierta correlación entre la acusación formulada y la resolución sancio-
nadora finalmente adoptada. Pero ni el art. 258.1 TUO de la LPAG ni el art.
90.2 LPAC con su precisión adicional dan una idea cabal de las posibilidades
de modificar la acusación a lo largo del procedimiento y, sobre todo, de las
que tiene la resolución de apartarse del informe final de instrucción. Lo que
hay que dilucidar es cuáles son las modificaciones que pueden contenerse en
la resolución sin ni siquiera dar nueva defensa al imputado; cuáles aquellas
otras son posibles pero con nueva notificación y escrito de descargos; y cuales
finalmente son de tal envergadura que no son posibles de ninguna forma y que,
por consiguiente, caso de querer hacerlas valer, obligarían a tramitar desde el
principio un nuevo procedimiento sancionador.
Sólo puedo decir que los tribunales españoles han esbozado algunos cri-
terios sin alcanzar conclusiones definitivas y seguras y que el criterio que en
última instancia debe tomarse como referencia capital es el de la indefensión

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 MANUEL REBOLLO PUIG

real: si el cambio ha supuesto alguna merma real y efectiva de las posibili-

dades de alegaciones y de pruebas en contra, debe llevar a la anulación de la
sanción; si no es así, o sea, si pese al cambio el acusado ha podido defenderse
plenamente (no sólo haciendo alegaciones sino proponiendo las pruebas perti-
nentes para combatir la imputación final), no habrá violación de sus derechos
y la resolución final será válida.

9. EJECUTIVIDAD DE LAS RESOLUCIONES SANCIONADORAS

Frente a la regla general de la inmediata ejecutividad de los actos admi-
nistrativos, el TUO de la LPAG dispone que la resolución sancionadora no es
ejecutiva nada más que cuando ponga fin a la vía administrativa (art. 258.2).
En España, se dudó incluso si la ejecutividad de las sanciones cuando todavía
cabían contra ella recursos (administrativos o jurisdiccionales) era conforme a
la Constitución; pero el debate lo cerró el Tribunal Constitucional afirmando
que no era inconstitucional; en concreto, que no era contraria a la presunción de
inocencia (Alarcón, 2007: 469 y ss). Incluso así, el legislador optó por establecer
una regla especial respecto a la ejecutividad de las sanciones. En la precedente
Ley 30/1992, dispuso en su art. 138.3, en términos similares a como lo hace el
art. 258.2 TUO DE LA LPAG, que la resolución sancionadora “será ejecutiva
cuando ponga fin a la vía administrativa”.
La posterior LPAC trata de consagrar la misma regla, aunque lo hace
en forma distinta y creo que más correcta. Dice el art. 90.3 que la resolución
sancionadora “será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso
ordinario en vía administrativa”. Y concordantemente el art. 98.1 de la misma
Ley, tras establecer la regla general de la inmediata ejecutividad de los actos
administrativos, establece algunas excepciones, entre ellas ésta: cuando “se
trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra
la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de
reposición”. Así que, mientras quepa un recurso ordinario en vía administrati-
va, la resolución sancionadora no será ejecutiva; y si el recurso administrativo
ordinario se interpone, sin necesidad siquiera de pedir la suspensión, la san-
ción no será ejecutiva hasta que se resuelva expresamente ese recurso; a estos
efectos, el silencio administrativo negativo no permite pasar a la ejecución
(Rebollo, 2017: 1347). Según entiendo, las mismas ideas, aunque adaptadas a
los recursos ordinarios aquí previstos, son trasladables al Derecho peruano.
Una vez finiquitada la vía administrativa, que la resolución sanciona-
dora sea ejecutiva o sea suspendida depende de lo que el juez o tribunal de
lo contencioso-administrativo decida, a petición de parte, sobre las medidas
cautelares. Ello, en Perú, conforme a lo previsto en los arts. 37 a 39 del Texto
Único Ordenado del Proceso Contencioso-Administrativo (Decreto Supremo
011-2019-JUS); y en España conforme a las reglas equivalentes de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Pero la jurisprudencia española
se preocupó del periodo de tiempo que transcurre entre que termina la vía
administrativa y que el juez o tribunal contencioso-administrativo puede de-

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 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

cidir sobre la suspensión. A tal respecto optó por establecer que en ese lapso
de tiempo no cabe proceder a la ejecución de la sanción; o sea, que al menos
debe darse la posibilidad de que el órgano judicial resuelva sobre la suspensión
(Rebollo, 2017: 1375).
Con esa jurisprudencia surgía un problema: la Administración podía no
saber si el particular pensaba interponer recurso contencioso-administrativo
y si, en caso afirmativo, pensaba pedir la suspensión; en realidad, tampoco
habría medios efectivos que aseguraran su conocimiento rápido de que se había
interpuesto el recurso y pedido la suspensión. Para resolver esta situación la
LPAC ha introducido esta novedad en su art. 90.3: “Cuando la resolución sea
ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la
Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo
contra la resolución firme en vía administrativa. Dicha suspensión cautelar
finalizará cuando: a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que
el interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo; b) Ha-
biendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo: 1.º No
se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución
impugnada. 2.º El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar
solicitada, en los términos previstos en ella”. Acaso, una regulación similar
podría ser oportuna en el Derecho peruano.

10. DURACIÓN MÁXIMA Y CADUCIDAD

Como regla general, el art. 259.1 TUO de la LPAG establece una duración
máxima para la tramitación del procedimiento sancionador de nueve meses.
El plazo comienza a correr desde “la fecha de notificación de la imputación
de cargos”. En esto hay dos diferencias con el Derecho español: primera, en
Perú el acto que se toma como referencia no es el de iniciación (que es el rele-
vante para la LPAC) sino el de la imputación de cargos que es el que ya hace
la autoridad instructora conforme al art. 255.3; y segunda, en España el plazo
corre desde el acuerdo de iniciación, aunque se notifique más tarde, mientras
que en Perú se cuenta desde la notificación. Por ambas diferencias cabe decir
que el TUO de la LPAG pone la fecha de arranque del plazo más tarde que
la LPAC. Sí coinciden ambos Derechos en que lo que debe producirse dentro
del plazo para que no haya caducidad es la notificación de la resolución: no
basta la mera producción de la resolución, sino su notificación (o, al menos,
el intento de notificación debidamente acreditado).
El TUO de la LPAG es explícito al declarar que la caducidad debe de-
clararse de oficio, aunque el interesado puede pedirla. Y se supone que la
resolución tardía es inválida.
También coinciden la legislación peruana y la española en declarar que
el procedimiento caducado no interrumpe el plazo de prescripción de la in-
fracción (art. 259.4, final, TUO de la LPAG y art. 95.3 LPAC).

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 MANUEL REBOLLO PUIG

Pero lo más relevante de esta caducidad es determinar si extingue la

responsabilidad sancionadora o si, por el contrario, no tiene tal consecuencia
y, por ende, permite la apertura de nuevo procedimiento para perseguir otra
vez la misma infracción que había sido objeto del procedimiento caducado.
Nuestros dos Derechos han optado por esta segunda solución. Expresamente
dice el art. 259.4 TUO de la LPAG que “en el supuesto de que la infracción no
hubiera prescrito, el órgano competente evaluará el inicio de un nuevo pro-
cedimiento sancionador”. Lo mismo se acepta en España. Pero el resultado
final de todo esto es absurdo y ridículo porque arruina todo el sentido de la
caducidad que así no reporta ninguna utilidad a nadie; para eso sería mejor
que los procedimientos no caducasen. Incluso cabría plantear si esta reiteración
de procedimientos sancionadores no es contraria al non bis in ídem procesal.
Hoy por hoy, sin embargo, esa es la solución lege data y a ella hay que atenerse.
Algún tribunal español ha tratado ocasionalmente de poner frenos a este
despropósito. Merece ser citada la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Murcia 506/2014, de 6 de junio. Se enfrentaba con un caso en el que un
Ayuntamiento consiguió dictar resolución sancionadora en el tercer procedi-
miento sancionador que inició, después de que caducaran los dos anteriores.
Y la anula por considerar que tal actuación administrativa era contraria a la
seguridad jurídica y constitutiva de abuso de derecho. Según su razonamiento
no siempre habría ese peculiar abuso de derecho, sino que se “requiere un exa-
men de las actuaciones en cada caso concreto” para comprobar si hay “causas
que le dan una razonable justificación, o por el contrario es resultado de una
dejadez o abandono”. Esto último es lo que se daba en el supuesto enjuiciado:
“Un proceder de tal naturaleza supone una patente vulneración del principio
constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), y el ejercicio de una potes-
tad con abuso de derecho, pues como tales han de calificarse aquellos casos
en que por la intención de su autor, por el objeto o por las circunstancias, se
sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho,
con daño para tercero (art. 7 Código Civil )”. Aunque sugerente, se trata de
una doctrina aislada.

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