2017 - 02 - 23

Revista de Direito Constitucional e Internacional

2017
RDCI VOL.99 (JANEIRO-FEVEREIRO 2017)
DIREITOS FUNDAMENTAIS

Direitos Fundamentais

1. O enfrentamento do limbo jurídico previdenciário

trabalhista à luz do princípio da dignidade da pessoa humana

Facing the social security labor legal limbo in the light of the
principle of human dignity
(Autor)

RENATA FALSON CAVALCA

Doutora em Direito Constitucional pela PUC-SP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC-SP. Especialista em
Direito Público pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Professora universitária. Ex-
Procuradora do Município de São Carlos/SP. Ex-Instrutora Interna do Programa de Capacitação, Aperfeiçoamento
e Motivação dos Servidores da PRT da 15ª Região. Assessora Jurídica do Ministério Público do
Trabalho/Procuradoria Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP). Membro do Instituto Brasileiro de
Direito Constitucional e do Núcleo de Ensino e Pesquisa em Direito Educacional. Coordenadora do Núcleo de
Ensino e Pesquisa em Estudos Ambientais Interdisciplinares da PUC-SP. refalson@hotmail.com

Sumário:

1 Introdução
2 Estudo de Casos
3 Divergências entre Laudos Médicos: o trabalhador no “limbo jurídico”
4 A Posição da Jurisprudência
5 Considerações Finais
6 Referências Bibliográficas

Área do Direito: Constitucional

Resumo:

O presente artigo visa analisar a questão do pagamento de salários e demais verbas salariais decorrentes do
contrato de trabalho, referentes ao período de afastamento do trabalhador após a alta médica
previdenciária. Defende-se que, em decorrência da existência de nexo causal entre a doença do trabalhador
e suas atividades desenvolvidas na empresa, bem como, em razão da divergência entre os exames
realizados pelo INSS e pelo médico do empregador, não se pode deixar o trabalhador no denominado “limbo
jurídico previdenciário-trabalhista”, sem receber os salários e o benefício previdenciário, sob pena de
afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Impõe-se, assim, o reconhecimento da
 responsabilidade do empregador pelo pagamento dos salários e demais verbas decorrentes do período de
afastamento. Sustenta-se que, ao impedir a prestação dos serviços e não pagar os salários do obreiro, o
empregador cria, de forma arbitrária e unilateral, nova espécie de suspensão do contrato de trabalho.

Abstract:

This article aims to analyze the issue of payment of salaries and other salary amounts resulting from the
employment contract for the worker's period of absence following the social security medical discharge. It
is argued that, due to the existence of a causal link between the worker's illness and its activities in the
company as well, because of the divergence between the tests performed by the INSS and the employer's
doctor, you cannot leave the worker called "labor-welfare legal limbo" without receiving wages and social
security benefits, under penalty of affront to the principle of human dignity. It must be, therefore, the
recognition of the responsibility of the employer for the payment of wages and other amounts arising from
withdrawal periods. It is argued that, to prevent the provision of services and not pay the worker's wages,
the employer creates arbitrarily and unilaterally, new kind of labor contract suspension.

Palavra Chave: Afastamento Previdenciário por Doença - Princípio da Dignidade da Pessoa Humana -
“Limbo Jurídico Previdenciário-Trabalhista” - A Jurisprudência Trabalhista - A Responsabilidade do
Empregador pelo Pagamento dos Salários.
Keywords: Social Security sick leave - Principle of Human Dignity - “Legal Limbo Social Security and
Labor” - The Labor Court - The Responsibility of the Employer to Pay Wages.

“Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus
direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, (...)”.

(Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos) 1

1. Introdução

O propósito deste artigo não é o exaurimento do tema relacionado à questão do denominado “limbo jurídico
previdenciário trabalhista”. 2 O que se pretende é instigar um debate mais aprofundado e qualificado sobre
os pressupostos constitucionais e legais do denominado “limbo jurídico previdenciário trabalhista”, a fim de
que os direitos do trabalhador não sejam suprimidos nem restringidos.

“Limbo”, na linguagem popular, é um estado de indefinição ou incerteza.

Depreende-se da análise da realidade que, apesar das constantes inovações no âmbito da legislação
previdenciária, as alterações promovidas até o momento ignoram a problemática que a doutrina e a
jurisprudência atuais denominam de “limbo jurídico previdenciário-trabalhista”, que significa, pois, a
ausência de trabalho, de recebimento de salário e de benefício previdenciário, uma vez que não solucionam
os problemas que afetam a relação entre empregador, empregado e autarquia previdenciária, o que
certamente reduziria o número de litígios na esfera judicial.

Assim, a peculiaridade da realidade fática dos casos em exame suscita importante debate jurídico em torno
da questão. O tema insere-se em um contexto maior de discussão, qual seja, o da efetividade dos direitos
fundamentais sociais e da necessidade de se reinserir a solidariedade na sociedade.

A respeito, oportuno lembrar aqui o princípio da democracia econômica e social, que na lição de J. J. Gomes
Canotilho: 3

“Tem a mesma dignidade constitucional do princípio do Estado de Direito, impondo tarefas ao Estado na
adoção de medidas necessárias para a evolução da ordem constitucional sob a ótica de uma justiça social. O
princípio da democracia social e econômica não pode, de forma alguma, ser concebido como um ‘conceito
em branco’ e sem qualquer substância normativo-constitucional, aspecto que ganha relevo nos casos de
 situações sociais de necessidade, justificadoras de uma imediata pretensão dos cidadãos a partir do
princípio das condições mínimas de existência, em respeito da dignidade da pessoa humana. Por fim, em
tempos de crise de direitos sociais, não se deve descuidar de uma decorrência do princípio da democracia
econômica e social, que é a proibição do retrocesso social.”

Este é sentido maior e o compromisso do Estado para com a realização dos direitos sociais, em especial dos
direitos previdenciários e trabalhistas. Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet, 4 “os direitos sociais de cunho
prestacional encontram-se a serviço da igualdade e da liberdade material, objetivando a proteção da pessoa
contra as necessidades de ordem material e a garantia de uma existência com dignidade, isto é, com um
“mínimo existencial”, compreendido aqui de forma conexa ao princípio da dignidade e que abrange não
apenas “um conjunto de prestações suficientes apenas para assegurar a existência (a garantia da vida
humana - aqui seria o caso de um mínimo apenas vital) mas, mais do que isso, uma vida com dignidade, no
sentido de uma vida saudável, como deflui do conceito de dignidade”.

“O denominado Estado-providência”, ensina Pierre Rosanvallon, 5 “corresponde a uma forma de inserção do

econômico no social, corrigindo e compensando os efeitos do mercado. A sua crise deve-se, sobretudo, à
distância instaurada, cada vez maior, entre o individual e o social”. A solução, defende o autor, “está em
aproximar a sociedade de si mesma, em um esforço comum de criar formas de socialização transversais
que possam permitir reinserir o princípio de solidariedade na sociedade”. Para isso, é necessário “aumentar
a visibilidade social, de modo a tornar o social mais compreensível, a sociedade mais visível a si mesma”. E
este é, pois, um dos propósitos do presente estudo.

2. Estudo de Casos

“1ª Vara do Trabalho de Piracicaba

Processo Nº 000161-78.2013.5.15.0012

Reclamante: XXX

Reclamados: YYY (Empresa) e WWW (Município)

Sentença

(...)

Dos períodos de afastamento

A reclamante afastou-se do trabalho, recebendo auxílio-doença acidentário, até 19/5/2008. Obteve novo
benefício no período de 11/5/2012 a 30/11/2012. Não recebeu os salários relativos ao intervalo dos benefícios
e a partir do término do último.

O laudo pericial concluiu que a autora tem incapacidade parcial e temporária multiprofissional. No mesmo
sentido é o documento de fl. 403, elaborado por médico da Secretaria Municipal de Saúde.

Em sua defesa, a reclamada alega que desconhecia a alta médica ocorrida em 19/5/2008, de modo que, no
seu entender, o contrato de trabalho encontra-se suspenso.

O documento de fl.35, não impugnado pela reclamada, comprova a realização de exame para retorno ao
trabalho, em 6/8/2008, quando a autora foi considerada inapta para o exercício de suas funções. O mesmo
ocorreu no dia 4/8/2011 (fl.41).

Logo, não prospera a alegação de desconhecimento das altas médicas.

De outra parte, a divergência entre os exames realizados pelo INSS e pelo médico da empregadora não pode
deixar a trabalhadora no “limbo jurídico trabalhista-previdenciário”, sem receber os salários e o benefício
previdenciário.

Não há qualquer comprovação de que a reclamada tenha se insurgido, pelas vias administrativa ou judicial,
contra as altas médicas reconhecidas pelo INSS, já que discordava delas. Nem mesmo tentou a reclamada
readaptar a reclamante em função compatível com seu estado de saúde.

Ao impedir a prestação dos serviços e não pagar os salários da obreira, a ré criou, de forma arbitrária e
unilateral, nova espécie de suspensão do contrato de trabalho.

Cessado o benefício previdenciário, o trabalhador encontra-se na situação prevista no artigo 4º, da

CLT, de modo que são devidos os salários e consectários do período dos afastamentos sem a percepção do
benefício previdenciário.

Condena-se, portanto, a reclamada, no pagamento dos salários, 13º salários, férias e depósitos do FGTS do
período de 19/5/2008 a 11/5/2012 e de 30/11/2012 até o efetivo retorno ao trabalho ou o deferimento de novo
benefício pelo INSS, conforme postulado na letra “b” de fls. 17/18.

Acolhe-se também o pedido formulado na letra “c” de fl. 18.

(...)

Posto Isso, nos termos da fundamentação acima, que passa a fazer parte integrante do presente dispositivo,
o Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Piracicaba, acolhendo a prescrição quinquenal, julgando-se extintos, com
apreciação do mérito, os direitos anteriores a 30/1/2008, nos termos do art. 269, IV, do CPC; julga
Procedente, em parte, o pedido formulado por XXX em face de YYY., condenando-a a pagar salários e
consectários dos períodos dos afastamentos, em valores que serão apurados em regular liquidação por
cálculo, com juros, desde o ajuizamento da ação, e correção monetária, a partir do vencimento da
obrigação. (...)”

Piracicaba, 05 de outubro de 2016.

Juíza do Trabalho

Trata-se de sentença 6 proferida pela 1ª Vara do Trabalho de Piracicaba, que julgou parcialmente
procedentes os pedidos formulados na exordial pela autora, “condenando a empresa empregadora a pagar
salários e consectários dos períodos dos afastamentos, em valores que serão apurados em regular
liquidação por cálculo, com juros, desde o ajuizamento da ação, e correção monetária, a partir do
vencimento da obrigação. A reclamada deverá realizar exame na reclamante, bem como readaptá-la em
função compatível com seu estado de saúde, no prazo de dez dias. Responde subsidiariamente a segunda
reclamada”. 7

Inconformada, a empresa reclamada interpôs recurso ordinário, postulando a reforma da sentença de

origem sob a alegação de que, em razão da inexistência de nexo causal entre a doença da reclamante e as
atividades desenvolvidas na empresa, não há que se falar em responsabilidade pelo pagamento dos salários
e demais verbas relativas ao intervalo dos benefícios do INSS e a partir do término do último. Aduz que,
apesar da alta médica concedida pelo INSS, a reclamante não tinha condições de saúde para retornar ao
labor na empresa reclamada.

Com efeito, não assiste razão à empresa recorrente.

A conclusão da decisão recorrida, apontando para a procedência do pedido, em relação ao pagamento de

salários e demais verbas salariais decorrentes da relação contratual, encontra-se corretamente amparada
na Carta Constitucional e no ordenamento jurídico trabalhista pátrio.

Pois bem.
Do contexto fático, deflui a constatação de três vontades divergentes: a da autora que, apesar de se
considerar inapta ao trabalho, vê-se obrigada a retomar suas atividades laborais, porquanto não
reconhecido o direito ao afastamento previdenciário; a da empresa ré que, apesar do conhecimento da alta
previdenciária, desconsidera esta e impede o retorno da reclamante ao trabalho; e a do INSS, que recusa a
concessão de novo benefício previdenciário, por entender inexistir incapacidade laborativa.

Nesse quadro de indefinição, permaneceu a trabalhadora sem perceber benefício previdenciário e,

tampouco, salários pagos pelo empregador, restando totalmente desprovida de recursos para sua
manutenção.

Como se observa, a reclamante 8 ingressou com a presente reclamação trabalhista porque estava diante de
uma situação inusitada, qual seja, desamparada pela Previdência Social, vez que foi considerada apta para
retornar ao trabalho por médico perito do INSS, e, ao mesmo tempo, sem receber salário, pois foi impedida
de retornar ao trabalho, por médico da empresa recorrente, contrastando a alta concedida pelo INSS com a
condição de laborativa da segurada.

Fato é, porém, que a situação em análise vem se repetindo com certa frequência na seara laboral, e expõe o
empregado (parte mais frágil na relação) a um quadro de ausência de salário (o empregador, por entender
que ele está inapto, deveria receber benefício previdenciário) e falta de cobertura previdenciária (o INSS, ao
dar alta ao segurado, entende que ele pode retornar ao trabalho e auferir a contraprestação respectiva).

O trabalhador recebe alta através da perícia médica previdenciária, é considerado apto para o trabalho pelo
órgão previdenciário, mas, o empregador, submetendo-o a exame médico de retorno, declara o empregado
como inapto para o trabalho, não permitindo o seu retorno, inclusive para readaptação em outra função.

Diante do quadro ora retratado, repita-se, o trabalhador se encontra em verdadeiro “limbo jurídico-laboral”.
Se considerado apto pelo INSS, não tem mais direito ao benefício por auxílio-acidentário. Considerado
inapto pela empresa, não pode retornar ao trabalho. E impedido de regressar ao trabalho, não recebe
salário e vê-se até atingido em sua dignidade como pessoa e cidadão trabalhador.

Pior. Tal situação vem ocorrendo em empresa vinculada à Administração Pública Federal. Onde estariam os
princípios do pleno emprego e da função social da empresa, ambos albergados pela Constituição Federal?

A situação, sem dúvida, é complexa. Se, de um lado, não pode o empregador admitir ao trabalho empregado
ainda enfermo, de outro, não se pode permitir que o trabalhador seja lançado à própria sorte e, estando em
vigor o seu contrato de trabalho, remanesça privado de meios de subsistência, aprisionado em um
verdadeiro limbo previdenciário-trabalhista.

O fato é que, nos termos do art. 2.º da CLT, ao empregador incumbem todos os riscos da atividade
econômica, inclusive aqueles decorrentes do adoecimento dos seus empregados. Dessa forma, ao discordar
da decisão da autarquia previdenciária, é dever do empregador dela recorrer, mantendo, até o
restabelecimento do benefício previdenciário, hígida a obrigação de pagar salários ao obreiro, ainda que
sem a respectiva contraprestação dos serviços.

Tal entendimento 9 é o que melhor concretiza o valor da dignidade humana do trabalhador e o princípio da
valorização social do trabalho. De mais a mais, eventual prejuízo do empregador é substancialmente menor
do que o prejuízo da obreira, dada a nítida natureza alimentar 10 dos salários.

O empregado não pode ficar em uma situação de completo desamparo (sem trabalho, sem salário e sem
benefício), sob pena de violação do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF), do
direito fundamental ao trabalho (arts. 1.º, IV, e 170, caput, ambos da Constituição Federal), da
responsabilidade social das empresas (arts. 3.º, I, 170, ambos da Constituição Federal) e a da própria função
social do contrato (art. 421 do CC).

É, pois, por meio do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF) – refere Flávia
Piovesan 11 – que o intérprete deve resolver a antinomia em apreço, já que é “no valor da dignidade da
pessoa humana que a ordem jurídica encontra seu próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto
de chegada”.

E não é só: “impõe-se como um núcleo básico e informador do ordenamento jurídico, como critério e
parâmetro de valorização a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional”. 12

Assim sendo, as alegações da empresa recorrente não merecem prosperar.

Conforme bem destacado pelo MM. Juízo a quo na r. sentença combatida: “Não prospera a alegação de
desconhecimento das altas médicas. De outra parte, a divergência entre os exames realizados pelo INSS e
pelo médico da empregadora não pode deixar a trabalhadora no “limbo jurídico trabalhista-previdenciário”,
sem receber os salários e o benefício previdenciário. Não há qualquer comprovação de que a reclamada
tenha se insurgido, pelas vias administrativa ou judicial, contra as altas médicas reconhecidas pelo INSS, já
que discordava delas. Nem mesmo tentou a reclamada readaptar a reclamante em função compatível com seu
estado de saúde. Ao impedir a prestação dos serviços e não pagar os salários da obreira, a ré criou, de forma
arbitrária e unilateral, nova espécie de suspensão do contrato de trabalho. Cessado o benefício previdenciário,
o trabalhador encontra-se na situação prevista no artigo 4º, da CLT, de modo que são devidos os
salários e consectários do período dos afastamentos sem a percepção do benefício previdenciário” (grifo
nosso).

Como é cediço o contrato de trabalho é suspenso com a concessão do benefício previdenciário e retoma seus
efeitos com a cessação do benefício, de modo que cessada a suspensão do contrato de trabalho por alta
previdenciária, retomam sua eficácia as obrigações contratuais.

Importa mencionar, ainda, que a alta médica é ato administrativo com presunção de legitimidade e
veracidade, sendo ônus do empregador desconstituir tais características em sede administrativa ou em ação
própria contra a autarquia previdenciária.

Portanto, caso o empregador não concorde com a conclusão da autarquia, cabe-lhe tomar as medidas
cabíveis na esfera administrativa ou até mesmo judicial, mas não deixar o seu empregado à sua própria
sorte, sem perceber nem o benefício previdenciário e nem salários durante o período, como ocorreu no
presente caso.

Além disso, a empresa recorrente não apresentou quaisquer contraprovas que pudesse elidir a presunção
favorável à obreira.

Ora, considerada apta pela autarquia previdenciária, a empregada deixa de perceber o auxílio-doença e
deve ser readmitida no cargo que ocupava. Por sua vez, caso seja considerada inapta pelo empregador, deve
ser novamente afastada pela empresa, que se responsabilizará pelo pagamento dos quinze primeiros dias
do afastamento, ao mesmo tempo em que deve encaminhar a trabalhadora ao INSS.

A eclosão da alta médica pelo órgão previdenciário e a conclusão por parte da empresa de que o empregado
não tem condições de retornar ao labor são interpretações contraditórias cujas consequências não podem
recair exclusivamente sobre o trabalhador, posto que desse modo será privado de todos os recursos, frise-
se, no momento em que mais necessita ser amparado. Se discorda da decisão do INSS, cabe à empresa tomar
as medidas cabíveis, dentre elas a interposição de recursos administrativos e eventuais medidas judiciais
cabíveis.

Os arts. 565, 566 e 633 da Instrução Normativa INSS/PRES 45, de 06.08.2010, reconhecem os empregadores
como legítimos interessados no processo administrativo dos usuários da Previdência Social, concedendo-
lhes prazo para recurso das decisões previdenciárias, de modo que não há justificativa para a omissão.

Dessa forma, os documentos constantes nos autos (fls. 35 e 41) foram devidamente analisados, restando
comprovado que, mesmo após a autarquia previdenciária ter negado provimento ao recurso administrativo
 da obreira, a empresa reclamada, através de seu médico, atestou que a trabalhadora estava inapta para o
exercício de suas funções.

Vale destacar aqui que a obrigação do empregador, ao constatar que o empregado não se encontra apto
para retornar ao trabalho, de encaminhá-lo ao órgão previdenciário visando o restabelecimento do
benefício previdenciário ou a concessão de novo benefício, se acha insculpida também nos arts. 154 a
159 da CLT e na NR7 (item 7.4.8), instituída pela Portaria 3.214/1978, do Ministério do Trabalho e
Emprego – MTE.

Logo, conforme corretamente exposto na decisão recorrida, a obreira foi colocada em uma situação de
“limbo jurídico”, sem recebimento de salários em razão do impedimento de seu retorno ao trabalho, e sem o
recebimento de benefício previdenciário em razão da capacidade atestada pela autarquia previdenciária.

3. Divergências entre Laudos Médicos: o trabalhador no“ limbo jurídico”

Como proceder, então, quando o médico do trabalho da empresa entende pela incapacidade de retorno do
empregado, mas o INSS concede alta ao afastado e, mesmo havendo recurso administrativo, o pagamento
do benefício é interrompido? De quem é a responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais verbas
trabalhistas no período após a alta do INSS?

Como já visto, a tendência majoritária é no sentido de atribuir a responsabilidade pelo pagamento dos
salários após a alta médica ao empregador, mesmo que o empregado esteja nitidamente sem condições para
trabalhar. Aqui se exige que a empresa cumpra sua função social e se ignora que a Previdência Social tem
esse dever originário de cumpri-lo.

Enquanto vigorar a discordância com o serviço de perícias médicas do INSS, em termos práticos, o médico
do trabalho da empresa deverá tentar de todo modo buscar uma readaptação do empregado. Poderá,
todavia, em seu atestado, registrar expressamente sua ressalva pessoal de que está se submetendo à posição
do órgão previdenciário em prejuízo de sua própria.

Nesse período de impasse, não há sustentação legal para que o médico do trabalho confronte a decisão do
Médico Perito do INSS. Prevalecerá, então, a decisão do INSS.

Acerca do tema, assim se posicionou a jurisprudência de nossos tribunais:

“Afastamento do empregado. Indeferimento de benefício previdenciário. Inaptidão declarada pelo médico

da empresa. Comprovada a tentativa do autor de retornar ao trabalho e atestada a sua capacidade pela
autarquia previdenciária, cabia a reclamada, no mínimo, readaptar o obreiro em função compatível com a
sua condição de saúde, e não simplesmente negar-lhe o direito de retornar ao trabalho, deixando de lhe
pagar os salários. Como tal providência não foi tomada, fica a empregadora responsável pelo pagamento
dos salários e demais verbas do período compreendido entre o afastamento do empregado e a efetiva
concessão do benefício previdenciário”. (TRT/MG – RO 01096-2009-114-03-00-4)

“Responsabilidade pelo pagamento dos salários do período posterior à alta previdenciária. Cessado o
benefício previdenciário, não há falar em suspensão do contrato de trabalho, ainda que a empresa,
contrariando as conclusões da Previdência Social, considere a empregada inapta ao trabalho.
Apresentando-se a obreira ao trabalho, o período do afastamento posterior à alta previdenciária deve ser
considerado como período à disposição da empresa”. (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, 0000376-
25.2011.5.04.0402 RO, em 10.11.2011, Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos)

“Recurso Ordinário. Salários do interregno entre a data da alta do benefício previdenciário e o retorno às
atividades na empresa. Havendo divergência entre as conclusões da perícia do INSS, apontando a aptidão
do empregado para o trabalho, e do departamento médico da empresa, indicando a inaptidão para tanto,
prevalece a posição da autarquia previdenciária, pois a ela compete a responsabilidade sobre os exames
 médicos para concessão e manutenção de benefícios, conforme disposição do art. 170 do Decreto n. 3.048/99,
devendo a empregadora responder pelo pagamento dos salários devidos no período em que o empregado
esteve à disposição da empresa (art. 4º da CLT), pois não se admite permaneça aquele sem o
recebimento de salário. Recurso Ordinário parcialmente provido”. (TRT/SP 00468004720095020501, 3ª
Turma, rel. Desembargadora Thereza Christina Nahas)

Como se percebe, diante das decisões acima, a solução do problema passou a ser de interesse também das
próprias empresas, e não apenas do trabalhador na qualidade de segurado. Teriam as empresas
legitimidade processual para questionar judicialmente a alta médica do INSS? Deveriam atuar
conjuntamente com os trabalhadores na tentativa de solucionar o impasse? Deveria haver um maior
diálogo entre a Justiça Federal e a Justiça do Trabalho na solução de tais impasses perante a Previdência? O
problema, hoje, já ganhou amplitude tal que reclama intervenção da sociedade como um todo? A resposta
parece afirmativa a todas estas indagações.

4. A Posição da Jurisprudência

O entendimento prevalecente nos Tribunais trabalhistas do País, em cotejamento com a posição adotada
pela doutrina laboral no que se refere à responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais verbas
decorrentes dos períodos de afastamento, é o de que se o empregado se apresenta a seu empregador após a
alta médica, este último deverá readaptá-lo, salvo se reformada a decisão do INSS, administrativa ou
judicialmente. Se a empresa impede o retorno do trabalhador, assumirá a responsabilidade pela
remuneração durante o período de afastamento.

Registrem-se os seguintes precedentes que bem atestam a controvérsia:

“Não provada a recusa do empregado em voltar ao trabalho após a alta médica. Salários e consectários são
devidos desde a alta médica até a dispensa. Por não provada a recusa do empregado em voltar a laborar
após a alta médica do INSS e porque não pode ele ficar sem receber salários pela divergência de
entendimento dos médicos do INSS e do seu empregador, são devidos salários e consectários desde a alta
médica até a dispensa”. (TRT 15ª Região – Proc. 0113700-30.2009.5.15.0087 – 4ª Turma – Rel. Des. Luiz
Roberto Nunes, publicado em 16.09.2011.)

“Limbo jurídico trabalhista–previdenciário. Afastamento previdenciário por doença. Alta médica. Tempo à
disposição do empregador. Recusa do empregador em fornecer trabalho, sob espeque de incapacidade do
trabalhador não provada por pericia oficial. Obrigação do empregador pagar os salários. Inteligencia do
artigo 1º, inciso III e IV, da CF; Art. 59, § 3º, da Lei 8213/91 e artigo 4º, da CLT. Nos termos do artigo
1º, incisos III e IV da Carta Federal a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho são
fundamentos da ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional). Deste modo, nos termos do artigo 59,
§3º, da Lei 8.213/91, o empregador é responsável pelo pagamento dos salários de seus empregados,
afastados por motivo de doença, pelos primeiros 15 dias. Após tal período e, enquanto durar a causa
incapacitante para o labor, faz jus o trabalhador ao correspondente benefício previdenciário, ficando
suspenso o contrato de emprego até a alta médica. Após a alta médica o contrato de trabalho volta a
produzir todos os seus efeitos legais, e o trabalhador é considerado à disposição do empregador aguardando
ordens, com o respectivo cômputo do tempo de trabalho e direito aos salários e demais vantagens próprias
do vínculo empregatício, tudo por conta do empregador (art. 4º, CLT). Ao empregador não é dado
recusar o retorno do trabalhador às suas atividades, após a alta médica do INSS, sob o fundamento de que o
médico do trabalho da empresa considerou-o inapto. Se a empresa não concorda com a alta médica
previdenciária do trabalhador deve recorrer da decisão da autarquia previdenciária e, destruir a presunção de
capacidade atestada pelo médico oficial e, fazer valer a posição do seu médico. Não pode o empregador ficar
na cômoda situação de recusa em dar trabalho e, carrear aos ombros do trabalhador uma situação de limbo
jurídico trabalhista-previdenciário, à própria sorte, sem receber salários e tampouco benefício previdenciário.
Tal conduta não se coaduna com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valor social
do trabalho (art. 1º, III e IV, CF)”. (TRT/SP 0001086-68.2010.5.02.0262 – 4ª Turma – Rel. Des. Ivani
Contini Bramante – 05.11.2012).

“Benefício previdenciário negado ao empregado. Inaptidão para o trabalho. Responsabilidade pelo

pagamento dos salários. Obrigação do empregador. É responsabilidade da empresa, por ser seu o risco do
empreendimento e também por conta de sua responsabilidade social, efetuar os pagamentos dos salários (art.
170, caput, da CF). Não lhe é dado suspender o contrato de trabalho unilateralmente e deixar o empregado
sem salário por longos meses, sabendo que esta é sua única fonte de sustento. Se o empregado não tem
condições de trabalhar e o INSS não lhe fornece o benefício previdenciário correspondente, é obrigação da
empresa realizar o pagamento dos salários até que o trabalhador esteja saudável novamente ou obtenha
aquele direito por parte da autarquia. O que não se pode admitir é que o empregado fique meses a fio sem
pagamentos, porque isso fere sua dignidade enquanto ser humano. É da empresa os riscos do
empreendimento (art. 2º, caput, da CLT) e, entre esses riscos, está o chamado (impropriamente) capital
humano”. (TRT/SP no 0199900-76.2008.5.02.0462 – 14ª Turma – Acórdão 20111554190 – Rel. Juiz Marcio
Mendes Granconato – Publicado no DOE em 07.12.2011).

“Empregado que retorna do auxílio doença. Aptidão atestada pelo seguro social e contestada pelo médico do
trabalho da empresa. Alegação de incapacidade laborativa. Recusa em ofertar trabalho ou readaptar a
função. A partir do momento em que se celebra o pacto de emprego, emerge para os sujeitos daquela
relação jurídica um conjunto de obrigações vinculadas por caráter sinalagmático: ao empregado cabe
prestar o labor, dentro dos limites do contrato, com exação e probidade; ao empregador compete ofertar
trabalho ao empregado e retribuir a prestação de serviços com a paga de salários e congêneres. Se o
empregado retorna de gozo de benefício de prestação continuada, encerrado por constatação de
recuperação da capacidade laborativa em perícia do órgão estatal, a consequência lógica é a retomada de
suas funções na empresa. Se, todavia, o serviço de saúde ocupacional da empregadora contesta a plena
recuperação da capacidade laborativa do trabalhador, entendendo-o ainda inapto para a função
anteriormente exercida, cabe ao empregador impugnar, administrativamente, a decisão do INSS ou
perpetrar a readaptação de função (art. 461, § 4°, da CLT) do empregado e seu imediato encaminhamento
ao Instituto de Previdência, para constatação oficial da necessidade de tal alteração contratual. Não o
fazendo o empregador, e optando por negar a oferta de labor ao empregado, incorre em ato ilícito (art. 186
da Lei Civil), sujeitando-se às reparações de caráter material e extrapatrimonial daí decorrentes”. (TRT da 3ª
Região. Processo: PJe 0010325-07.2013.5.03.0087 RO. Órgão Julgador: 3.º Turma; rel. Camilla G. Pereira
Zeidler).

“Cessação do auxílio-acidentário. Período no qual o obreiro postula pelas vias administrativa e judicial a
manutenção de benefícios junto à previdência social. Ausência de pagamento de salarios e de benefício
previdenciário. Limbo jurídico. Cessado o benefício previdenciário, a empresa tem obrigação de convocar o
trabalhador para o exame médico, de modo a aferir a existência de aptidão laborativa, e, a partir de então,
convocar o trabalhador para retorno ao posto de trabalho, adaptando-o, se necessário, em função
compatível com sua capacidade física naquele momento. E, em caso de constatação de incapacidade
laborativa total, é obrigação da empresa encaminhar o empregado novamente ao INSS, diligenciando, junto
ao órgão previdenciário, para que o auxílio-doença seja prorrogado. In casu, não obstante o atestado de
saúde ocupacional ter declarado a inaptidão da trabalhadora, a ré tinha ciência de que a obreira foi
considerada apta pelo Órgão Previdenciário, além de ter sido aprovada em programa de reabilitação
profissional, e deixou de convocar a empregada para o trabalho, o que inclui a readaptação, permitindo,
assim, que durante o período de postulação de novo benefício junto ao Órgão Previdenciário e,
posteriormente, na via judicial, a reclamante permanecesse, por quase 3 anos, em espécie de limbo jurídico,
sem salário e sem perceber o benefício previdenciário. Esta conduta omissiva empresária importou na
transferência para a empregada do ônus exclusivo de discutir, nas vias administrativa e judicial, possível
inaptidão laborativa, o que afronta princípios constitucionais da valorização do trabalho e da dignidade da
pessoa humana, fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º da CF/88), notadamente em
casos em que o afastamento do empregado decorreu de acidente do trabalho. Assim, o comportamento da ré
autoriza concluir que ela concordou com as ausências no período de postulação junto ao órgão previdenciário
e na via judicial, devendo se responsabilizar, por conseguinte, pelo pagamento dos salários e demais benefícios
do período de afastamento, sob pena de se relegar a trabalhadora a um limbo, sem proteção jurídica". (TRT 3ª
REGIÃO - Proc. 0001688-55.2014.5.03.0112 - Rel. Juíza Angela Castilho Rogedo Ribeiro – Publicação:
24.02.2016).

“Dispensa indireta. Caracterização. Alta previdenciária. Restabelecimento do contrato de emprego para

todos os efeitos. Obrigação do empregador de reencaminhar o trabalhador ao INSS, caso entenda subsistir
incapacidade de trabalho. O afastamento do trabalhador com percepção do benefício previdenciário em
razão de doença/acidente constitui hipótese de suspensão do contrato de trabalho (art. 476, CLT).
Cessado o pagamento do respectivo benefício previdenciário, com a correspondente alta médica
previdenciária, há o restabelecimento automático do pacto laboral em todas as suas obrigações, principais e
secundárias, dentre elas o dever do empregado de retornar ao posto de trabalho e, por corolário, a
correspondente contraprestação por parte do empregador de pagar os salários, a partir do dia subsequente ao
término do benefício previdenciário. Agora, o trabalhador sendo considerado apto pela autarquia
previdenciária, que cessa a paga do benefício e, ao se apresentar ao empregador é considerado inapto, pelo
médico da empresa, que, por sua vez, não efetua o pagamento dos salários e nem cuida de reencaminhar o
trabalhador para Previdência Social; gerando uma situação absurda de total desamparo, sem receber salários
e nem o benefício previdenciário, configurando atitude omissiva e cômoda da empresa, abandonando o
empregado doente a própria sorte; comportamento esse em total afronta a princípios basilares da Carta
Republicana de 1988, como o da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, sobre o qual
também é fundada a ordem econômica (arts. 1º, incisos III e IV e 170, CF). Nessas condições, resta
caracterizada a dispensa indireta invocada, pelo descumprimento de obrigações legais e contratuais pelo
empregador (art. 483, d, CLT). Assim, o reclamante faz jus ao recebimento de todas as parcelas
rescisórias da dispensa injusta e consectários. Recurso da reclamante provido". (TRT 15ª REGIÃO - Proc.
0002362-90.2011.5.15.0116 RO – Rel. Des. Edson dos Santos Pelegrini – Publicação: 26.9.2014).

“Alta médica perante o INSS. Trabalhador considerado inapto para o trabalho pelo médico da empresa.
Limbo jurídico trabalhista previdenciário. Artigo 476, da CLT. Contrato de trabalho vigente.
Obrigadação de pagar salários mantida. De acordo com o artigo 476 da CLT, o afastamento do
trabalhador do posto de trabalho com percepção de benefício previdenciário em razão de doença constitui
suspensão do contrato de trabalho. Com a alta médica e cessação do benefício, é certo que o contrato volta a
produzir os seus efeitos regulares, dentre os quais a obrigação de pagar salários. No caso concreto, após a alta
médica, a empregadora considerou o obreiro inapto para retornar ao posto de trabalho em razão das
doenças apresentadas. Assim, configurou-se a lamentável situação que a jurisprudência denominou “limbo
jurídico trabalhista previdenciário”. Isto é, o trabalhador é considerado apto pela autarquia previdenciária,
deixando de receber benefício; e inapto pelo empregador, deixando de receber salário. Diante desse quadro,
a melhor interpretação é no sentido de que uma vez cessado o afastamento previdenciário não pode o
empregador simplesmente se recusar a receber o trabalhador de volta ao posto. Deve, isto sim, providenciar
atividade que seja compatível com as limitações apontadas até que ocorra novo afastamento, caso devido.
Poderia a empresa, ainda, recorrer da decisão do INSS e comprovar que o trabalhador realmente não possui
condições para o labor.O que não se admite é que o contrato de trabalho continue vigente e,
concomitantemente, o obreiro seja privado do salário”. (TRT 2ª Região. – RO0000963-91.2010.5.02.0061 –
Acórdão 20130023269 - 4ª T. – Rel. Juiz Paulo Sérgio Jakutis – DOE/SP 01.02.2013).

“Alta previdenciária. Retorno do empregado. Recusa do empregador. Efeitos do contrato de trabalho. Se o

empregador mantém em vigor o contrato de trabalho da empregada, mesmo após o INSS e a Justiça Federal
terem indeferido o restabelecimento do benefício previdenciário, ao fundamento de existência de
capacidade laborativa, ele deve arcar com todos os efeitos pecuniários da ausência de suspensão do contrato
de trabalho, mesmo não tendo havido prestação de serviço”. (ED 0000475-44.2011.5.03.0136)

“Rescisão indireta do contrato de trabalho. Alta previdenciária. Negativa da empresa quanto ao retorno ao
trabalho. O reclamante esteve incapacitado para o labor, conforme sentença com trânsito em julgado
proferida na Justiça Federal, tão somente até alta do benefício previdenciário. Consequentemente, seu
contrato de trabalho permaneceu suspenso apenas até esta data. Assim, a ausência de trabalho após alta
decorreu de ato exclusivo da reclamada que se negou a disponibilizá-lo ao reclamante, de vendo ser
responsabilizada pelo pagamento dos salários do período. Recurso desprovido (...).” (TRT-4-
RO:107000320095040028RS0010700-03.2009.5.04.0028, rel: André Reverbel Fernandes, Data de Julgamento:
30.11.2011, 28ª Vara do Trabalho de Porto Alegre).

“Recurso ordinário. Auxílio doença. Suspensão do contrato de trabalho. Alta do órgão previdenciário. Novo
afastamento médico determinado pela empresa. “Limbo” Jurídico Laboral Previdenciário. Pagamento de
salários devido. 1) A responsabilidade pelo pagamento dos salários, de período em que o empregado não goza
auxílio previdenciário e é afastado do trabalho, por recomendação de médica da própria empresa, é do
empregador, devendo ele recorrer da decisão do INSS que concede alta médica, para efeito de
ressarcimento, ao invés de deixar o laborista sem quaisquer meios de subsistência, diante de quadro
indefinido em relação a seu contrato de trabalho. 2) Recurso ordinário da ré ao qual se nega provimento”.
(TRT 1ª Região, Processo: 000040337.2012.5.01.0020, 9ª Turma. 21.05.2013. Rel. José da Fonseca Martins
Junior) (grifo nosso).

No mesmo sentido, são os precedentes do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“Controvérsia acerca da condição de saúde do empregado para o trabalho. Suspensão do benefício

previdenciário. Inaptidão constata pelo SEMAL - Serviços Médicos de Avaliação da Saúde Ltda. 1. O TRT não
analisou a controvérsia em vista da distribuição do ônus da prova. Ileso o art. 818 da CLT. 2. Não há
como acolher a tese de abandono de emprego, porque o TRT, mediante análise do conjunto probatório,
concluiu que o reclamante entre a alta do INSS e a despedida fez várias tentativas de reassumir suas
funções junto ao condomínio, sem sucesso. Portanto, fica afastada a alegada contrariedade da Súmula nº 32
do TST. 3. A divergência de teses não ficou demonstrada, incidindo a Súmula nº 296 do TST. Agravo de
instrumento a que se nega provimento”. (TST, AIRR - 565-04.2010.5.05.0016, rel. Ministra: Kátia Magalhães
Arruda, Data de Julgamento: 31.10.2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 09.11.2012).

“Danos materiais e morais - Benefício previdenciário negado ao empregado - Inaptidão para o trabalho -
Responsabilidade do empregador pelo pagamento dos salários Após a alta previdenciária, e consequente fim
do período de suspensão do contrato de trabalho, a regra impositiva de pagamento de salários volta a ter
eficácia, ainda que a empresa, contrariando as conclusões da Previdência Social, considere o empregado
inapto ao trabalho. Com efeito, deve o empregador responder pelo pagamento dos salários devidos no
período em que o empregado esteve à disposição da empresa (art. 4º da CLT), sobretudo diante do seu
comparecimento para retorno ao trabalho. Estão configurados os elementos que ensejam o dever de
reparação, nos termos da teoria da responsabilidade subjetiva: o dano moral (sofrimento psicológico
decorrente da privação total de rendimentos por longo período), o nexo de causalidade (dano relacionado
com a eficácia do contrato de trabalho) e a culpa (omissão patronal no tocante ao pagamento dos salários).”
(TST, RR - 142900-28.2010.5.17.0011, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, Data de
Julgamento: 20.11.2013, 8ª Turma, Data de Publicação: 22.11.2013).

“Recurso de revista. Cessação do auxílio doença. Empregado considerado inapto ao exercício das funções
pela empresa. Impedimento de retorno. Aptidão reconhecida pela previdência social. Ato ilícito. Marco
inicial para pagamento dos salários e demais verbas. Alta Previdenciária. Recurso calcado em violação de
dispositivo legal e constitucional. Atenta contra o princípio da dignidade e do direito fundamental ao
trabalho, a conduta do empregador que mantém o empregado em eterna indefinição em relação à sua situação
jurídica contratual, sem recebimento de benefício previdenciário, por recusa do INSS e é impedido de retornar
ao trabalho. Não é possível admitir que o empregado deixe de receber os salários quando se encontra em
momento de fragilidade em sua saúde, sendo o papel da empresa zelar para que possa ser readaptado no
local de trabalho ou mantido em benefício previdenciário. O descaso do empregador não impede que o
empregado receba os valores de salários devidos desde a alta previdenciária, ainda que a ação trabalhista
não tenha sido ajuizada de imediato, já que decorre de sua inércia em recepcionar o trabalhador, o fato de
ele ter reiterados pedidos de auxílio previdenciário antes de vir a juízo pretender a reintegração ao
trabalho. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 187 do Código Civil e provido”. (TST, RR
- 1557-64.2010.5.03.0098, rel. Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 19.06.2013,
3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21.06.2013).

As decisões supramencionadas revelam, portanto, que a tendência, em eventual embate judicial trabalhista,
é atribuir ao empregador a responsabilidade pelos danos ocorridos, uma vez que o trabalhador não pode
ser penalizado pela inércia do empregador, sendo devido seu salário e demais consectários legais.

Frise-se, pois, como já dito anteriormente, que o direito da reclamante ao recebimento de salários encontra
fundamento na Constituição Federal, pois o art. 1.º dispõe que um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito é a dignidade da pessoa humana, 13 sendo que, por
sua vez, o art. 170 dispõe que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, devendo
ser observado o princípio da função social da propriedade.

Ao discorrer acerca do tema, assim se posiciona Alexandre de Souza Agra Belmonte: 14

“Atenta contra o princípio da dignidade e do direito fundamental ao trabalho, a conduta do empregador que
mantém o empregado em eterna indefinição em relação à sua situação jurídica contratual, sem
recebimento de benefício previdenciário, por recusa do INSS e é impedido de retornar ao trabalho. Não é
possível admitir que o empregado deixe de receber os salários quando se encontra em momento de
fragilidade em sua saúde, sendo o papel da empresa zelar para que possa ser readaptado no local de
trabalho ou mantido em benefício previdenciário.”

Nesse diapasão, o Judiciário Trabalhista já enfrentou o assunto, destacando-se a seguinte decisão, in verbis:

“Ementa: Limbo jurídico. Empregado considerado apto pelo INSS e inapto pelo médico da empresa. Não-
recebimento de salário ou do benefício previdenciário. Dignidade da pessoa humana. Art. 1º, III e IV C/C art.
170 da Constituição Federal. Dano moral. Culpa da reclamada. Comprovação. No caso dos autos, o
reclamante, após receber alta médica previdenciária, foi considerado inapto para o trabalho pelo médico da
reclamada, ficando impedido pela demandada de retomar suas atividades laborativas. Inicialmente, a teor
do disposto no art. 170 do Decreto 3.048/99, prevalece a perícia médica realizada pelo INSS, que conclui pela
aptidão do trabalhador, ainda que esta conclusão seja discrepante do diagnóstico emitido pelo médico do
trabalho da reclamada. O ato ilícito e a culpa da reclamada ensejadores do dano moral decorrem do
impedimento do trabalhador de retornar ao labor, sob a falsa premissa de enriquecimento sem causa do
obreiro, deixando-o à míngua, no limbo jurídico previdenciário trabalhista, sem receber o auxílio-doença
ou os salários. Ocorrência, na espécie, de vilipêndio aos princípios basilares da dignidade da pessoa humana
e dos valores sociais do trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da CF)”. (TRT da 3ª Região. Processo: 0001670-
17.2013.5.03.0129 RO. Data de Publicação: 07.11.2014. Órgão Julgador: 8.ª Turma. Rel. Convocada Olívia
Figueiredo Pinto Coelho. Revisor: Convocado Paulo Maurício R. Pires).

Desse modo, os danos econômicos que foram ocasionados à reclamante em decorrência do abuso de direito
cometido em face da mesma, inclusive em decorrência da omissão da empresa reclamada em adotar
postura de defesa do posicionamento de seu médico, deixou a obreira no “limbo jurídico” que ensejou a
cessão tanto do pagamento dos salários como do pagamento do benefício previdenciário.

Acrescente-se, ainda, que a atitude da reclamada em, deliberada e injustificadamente, recusar a volta da
empregada ao posto de trabalho após cessado o benefício previdenciário, sob a simples alegação de que a
trabalhadora está inapta para o trabalho, privando-a dos salários, constitui descumprimento de obrigação
fundamental e se reveste de extrema gravidade, porquanto a coloca em situação de insolvência.

E não há dúvidas de que o ato reprovável da empresa reclamada causou à reclamante grande sofrimento,
afrontando sua dignidade e honra profissional, provocando-lhe também danos morais, que, a toda
evidência, devem ser ressarcidos pela reclamada.

Contudo, ante a ausência de critérios legais específicos, a forma utilizada para a quantificação do dano
moral tem sido o arbitramento, devendo o juiz analisar as peculiaridades de cada caso, recomendando-se
que seja feito com cautela e prudência, levando-se em conta, dentre outros, especialmente os seguintes
critérios: a gravidade, a extensão e a natureza do dano; as condições do lesado; a situação socioeconômica
do ofensor; a intensidade do dolo ou grau de culpa do lesante. Deve ser evitada indenização simbólica que
não produzirá qualquer efeito no lesante, assim como aquela que promoverá o enriquecimento sem justa
causa do lesado. Também há que se ter o cuidado de não levar o empregador à insolvência.

No caso sub judice, levando-se em conta tais aspectos subjetivos, parece razoável a fixação da reparação
pelos danos morais suportados pela autora reclamante.

Nesse cenário, oportuno transcrever trecho da sentença proferida, em sede de juízo de 1º grau, nos autos do
Processo 0010789-21.2014.5.15.0068, que acolheu o pedido formulado pela obreira, em situação análoga à do
caso em comento, onde o tema foi devidamente analisado e fundamentado, nos seguintes termos:

“Há prova robusta nos autos que levam este Juízo a crer que a autora se encontra incapacitada para exercer
tão somente a função de zeladora (fato incontroverso nos autos), porém possui capacidade laborativa para
exercer outras funções condizentes com o seu estado de saúde. Ora, se o reclamado, não obstante a decisão
do INSS negou à autora a possibilidade de retornar ao emprego, preferiu mantê-la afastada de suas
atividades, em vez de reenquadrá-la em função compatível com sua capacidade física naquele momento,
deve arcar com os ônus de sua decisão.Não pode o reclamado simplesmente recusar o retorno da empregada
ao trabalho e, imputar à trabalhadora uma situação de 'limbo jurídico' trabalhista-previdenciário, sem receber
salários e tampouco benefício previdenciário, pois esta conduta não se coaduna com os princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CF). Após
a alta previdenciária o contrato de trabalho volta a produzir efeitos, cessando o motivo ensejador da
suspensão contratual, razão pela qual o empregado fica à disposição do empregador nos moldes do art.
4º da CLT. A decisão do INSS é um ato administrativo, possuindo, portanto, presunção de veracidade e
legitimidade. Desse modo, deveria o reclamado ter recebido a reclamante e lhe pagado os salários. Caso
entendesse, como in casu, que ela ainda estava inapta ao trabalho, deveria ter atuado junto à Autarquia
Previdenciária e impugnado a decisão que a considerou apta, inclusive com fincas no art. 76-A do Decreto
3.048/99, sem, contudo, jamais deixar a trabalhadora à mercê da sua própria sorte, sem receber salários ou
benefício previdenciário. O que o reclamado não poderia ter feito (mas fez) era simplesmente deixar no limbo
o contrato de trabalho celebrado pelas partes, mantendo em seu quadro de empregados uma trabalhadora
sem serviços, salários ou benefícios previdenciários” (grifo nosso).

Como se percebe, há, evidentemente, abusos por parte de alguns empregadores, os quais não se dão ao
trabalho sequer de buscarem nova colocação do antigo colaborador, sobretudo daqueles que tenham
permanecido longos anos afastados. Em tais hipóteses, a recusa imotivada do empregador no
aproveitamento do empregado reabilitado, bem como a falta de pagamento dos salários após a alta
previdenciária vem sendo considerada falta contratual grave do empregador, dando ensejo à rescisão
indireta do contrato de trabalho, além de indenização por danos morais, por expor o empregado a ato
discriminatório e a situação humilhante e vexatória.

A propósito do tema, concluindo pela rescisão indireta (falta grave patronal – afronta ao art. 483 da
CLT), registrem-se os precedentes a seguir colacionados:

“Indenização por danos morais. A reclamada agiu abusivamente ao impedir o retorno do reclamante ao
trabalho após a alta médica, caracterizando-se tal procedimento como ato ilícito, que enseja a reparação
pretendida. A configuração do dano moral na hipótese é inequívoca, como consequência da condição
imposta ao autor de permanecer ocioso sem exercer as suas atividades, sendo patentes o constrangimento e
a angústia sofridos pelo reclamante”. (TRT/SP - RO 0010648720105030098).
 “Rescisão indireta do contrato de trabalho. Descumprimento de obrigações contratuais. Caracterização.
Reclamado que impede o retorno do obreiro considerado apto ao labor, finda a licença médica, deixando de
cumprir com sua obrigação contratual de oferecer trabalho ao empregado, comete infração ensejadora da
rescisão indireta, devendo arcar com as verbas rescisórias que lhe são próprias. Inteligência do artigo 483,
alínea “d” da CLT”. (TRT 15ª Região - Processo n. 0208600-52.2008.5.15.0018 – Rel. Des. Ana Paula
Pellegrina Lockmann– DJ 25.05.2012).

Dentro dessa perspectiva, a trabalhadora faz jus ao pagamento dos salários do período compreendido entre
a alta previdenciária e a sua reintegração, pois restou incontroverso que, mesmo após a alta médica, a
reclamada impediu a reclamante de voltar ao trabalho, ato que violou, assim, os princípios da dignidade da
pessoa humana, da boa-fé e da função social do contrato.

Por todo o exposto, a r. sentença combatida, em relação ao pagamento dos salários e demais verbas
decorrentes dos períodos de afastamento, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

5. Considerações Finais

Feitas essas ponderações, cabe, agora, apontar as conclusões emergentes, propiciadas pela abordagem
temática adotada.

O trabalho, antes de ser uma obrigação ou dever, é um direito da pessoa humana e como tal desfruta de
reconhecimento pelas diversas culturas. É por meio do trabalho que o indivíduo participa de sua
comunidade e alcança patamar civilizatório de dignidade.

A respeito da dignidade da pessoa humana, ressalte-se a completude da definição de Sarlet 15 que põe em
relevo a capacidade de autodeterminação da pessoa como elemento nuclear do significado de dignidade,
mas não deixa de mencionar as suas duas dimensões – defensiva e assistencial, demonstrando que a sua
concepção se prende a uma construção moral: 16

“(...) a incidência do princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito do trabalho implica a necessidade
de se proteger o trabalhador contra qualquer ato atentatório à sua dignidade, de lhe garantir condições de
labor saudáveis e dignas, e também de propiciar e promover a inclusão social.”

Ademais, como no caso em questão, a empregada não apresenta aptidão para o trabalho e o INSS se recusa
a conceder-lhe o benefício previdenciário, incidem os princípios da função social da empresa e do
contrato, 17 da solidariedade social e da justiça social, que asseguram o pagamento dos salários, ainda que
não tenha havido prestação de serviço. O que não se admite é que, diante desse limbo jurídico, a empregada
fique à própria sorte, sem obter sua subsistência de qualquer dos lados. 18

Com efeito, o mundo atravessa uma crise de valores que se faz sentir também no campo dos direitos sociais
básicos, os quais vêm sendo negligenciados, em especial pela Previdência Social quando concede alta
médica a trabalhadores ainda com graves incapacidades laborais. Privado, indevidamente de seu benefício
previdenciário, o trabalhador – ainda incapacitado e sem satisfatória reabilitação 19 profissional –
encontrará novas dificuldades de reingresso no mercado de trabalho, inclusive quando do retorno ao seu
antigo emprego, ficando em uma espécie de “limbo jurídico”.

A dificuldade de solução ao presente “limbo” é manifestada pela carência de uma disciplina legal clara e
específica para esse quadro fático.

A tendência da jurisprudência trabalhista, em tais situações, é condenar o empregador ao pagamento de

salários enquanto não resolvido o impasse entre o trabalhador e o INSS, havendo inclusive condenações por
danos morais.

Colocam-se, então, novas responsabilidades para as empresas, as quais deverão reinserir o trabalhador no
mercado de trabalho.
Certo é que cada caso concreto merecerá análise detalhada, contextual e multidisciplinar. Não pode,
todavia, o empregador permanecer inerte diante deste cenário. Alguma providência deverá ser tomada, não
havendo solução única ante a miríade de casos. 20 Maior legitimidade terá a decisão que observar o
princípio da dignidade da pessoa humana, não deixando o trabalhador desamparado.

Conforme se verifica, a situação – dramática – de “limbo jurídico previdenciário” ainda carece de uma
resposta clara e específica da legislação.

Havendo essa manifesta omissão legal, prudente a resolução antecipada dessa celeuma por meio da
negociação coletiva.

Não havendo uma resposta por meio da negociação coletiva, entendemos que o trabalhador não pode ficar
em uma situação de completo abandono: sem trabalho, sem salário e sem benefício.

Com o fim do auxílio-doença, a suspensão do contrato de trabalho chega ao fim, e o salário passa a ser
devido pelo empregador no dia da apresentação (retorno) do obreiro, nos termos do que dispõe o art. 4.º
da CLT. Relevante frisar que a decisão do INSS em cessar o auxílio-doença tem presunção relativa de
veracidade.

Se o empregador entende que o obreiro está incapaz para retornar à sua função habitual, deverá, então,
readaptá-lo em outra compatível com a sua limitação funcional, mas sem considerar o contrato de trabalho
como supostamente suspenso.

Por derradeiro, deve-se fomentar a criação de vínculos entre Médico do Trabalho e Médico do INSS, o que
seria, sobremaneira, recompensador para reduzir a judicialização dos casos divergentes, garantindo ao
trabalhador a resolução do conflito de modo mais eficiente, e promovendo a saúde do obreiro, com o fim
colimado de afirmar a dignidade da pessoa humana, na concretude do Estado Democrático de Direito.

Ante tais considerações, pensamos que essa é a medida que mais resguarda todos os direitos envolvidos (do
trabalhador e do empregador).

Ora, o procedimento do empregador de impedir o retorno da trabalhadora às atividades laborais, deixando-

a sem receber os salários nos meses posteriores, constitui falta grave capitulada na alínea d do art. 483
da CLT, além de malferir princípios constitucionais básicos, autorizando o acolhimento do pedido de
rescisão indireta do contrato.

Dessa forma, havendo divergência entre a conclusão da perícia do INSS e o médico da empresa, esta deve
diligenciar junto ao órgão previdenciário para a solução do impasse.

Por outro lado, é inegável que as mudanças na legislação trabalhista dependem de escolhas políticas e
quando estas se baseiam no pensamento intelectual que prega a existência de crise estrutural a respeito do
trabalho e do emprego na sociedade contemporânea, as alterações normativas são prejudiciais ao
trabalhador.

“Todavia”, alerta Cinthia Espada, 21 “independentemente de qualquer política pública, há necessidade de

tutelar e, mais do que isso, dar efetividade ao direito de dignidade do trabalhador por meio da teoria dos
princípios, como iniciativa do Poder Judiciário e dos juristas em geral, o que implica a promoção, no maior
grau possível, do princípio protetor do empregado. Com este objetivo, a postura crítica do intérprete
também é de suma importância”.

Finalmente, o entendimento dos tribunais é substancial para compreender como o Poder Judiciário se
posiciona. Destarte, analisando a jurisprudência, que consiste em um conjunto de decisões reiteradas
uniformes sobre o tema, mereceu ênfase aos julgados supramencionados.

Depreende-se, portanto, da pluralidade de decisões, que a Justiça do Trabalho vem julgando os casos de
 controvérsias de modo uniforme, assegurando o direito do trabalhador à luz do princípio da dignidade da
pessoa humana.

6. Referências Bibliográficas

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed., Coimbra: Almedina, 2003.

DELGADO, Maurício Godinho. “Princípios constitucionais do trabalho”. Revista Magister de Direito

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Pesquisas do Editorial

DA APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS PREVISTOS NO ART. 129 DO CÓDIGO PENAL AOS AUTORES
DE ASSÉDIO MORAL NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS EM QUE HÁ CONSEQUENTE
AFASTAMENTO PERANTE O INSTITUTO PREVIDENCIÁRIO, de Alexandre Alves Costa - RDT
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