Derecho Penal II

Prof.ª Mercedes Barragán López

Tema 2: El aborto. Las lesiones al feto. Delitos relativos a la

manipulación genética
Tema 1

• Diferenciar delito de homicidio (dolo, imprudencia. Posibilidad grado

tentativa) y delito de asesinato (conocer circunstancias).
• Delitos de odio (víctima seleccionada por su pertenencia a un
grupo/discriminación).
• Genocidio (destrucción del grupo) y crímenes de lesa humanidad
• Inducción al suicidio (novedad en el Código penal).

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Índice de la sesión

1.- El delito de aborto inconsentido (art. 144 CP)

2.- El delito de aborto ilegal con consentimiento (art. 145.1 CP)

3.- El delito de aborto dentro de los casos previstos por la ley con incumplimiento de requisitos (art.
145 bis CP)

4.- El aborto imprudente (art. 146 CP)

5.- Delito de lesiones dolosas al feto (art. 157 CP)

6.- Delito de lesiones imprudentes al feto (art. 158 CP)

7.- Delito de alteración del genotipo (art. 159 CP)

8.- Delito de uso de ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras (art. 160.1
CP)

9.- Delito de fecundación de óvulos humanos con fin distinto a la procreación (art. 160.2 CP)

10.- Delito de clonación o selección de la raza (art. 160.3 CP)

11.- Delito de reproducción asistida sin consentimiento (art. 161 CP)

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Bibliografía

ÁLVAREZ GARCÍA, F. et. al.: Tratado de Derecho Penal. Parte Especial

(I). Delitos contra las personas, Tirant lo Blanch, Valencia, 3ª edición,
2021.

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 El aborto legal

• Interrupción del embarazo por destrucción, expulsión voluntaria o

extracción del feto del seno materno.
• Aborto LEGAL
• Voluntad de la mujer: dentro de las primeras 14 semanas de gestación.
• Requisitos:
-Médico especialista.
-Centro sanitario (público o privado).
-Consentimiento de la mujer (expreso y por escrito). Salvo riesgo
inmediato y grave. En caso de menores o incapaces, es necesario el con
sentimiento de padres o tutores.
• Por causas médicas (grave riesgo para la vida de la mujer, graves
anomalías en el feto…).

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 El aborto legal

• DIVERSAS POSTURAS RESPECTO AL ABORTO:

-En contra, en cualquier circunstancia.

-No se deben castigar en algunos casos.

-Permitido dentro de un periodo, a elección de la madre.

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1.- Aborto punible.
El delito de aborto inconsentido (art. 144 CP)

Nos encontramos ante el delito de aborto inconsentido: porque no existe

consentimiento o porque éste es arrancado con violencia, amenaza o
engaño.

Acción: interrupción del embarazo, es decir, producción del aborto.

Posibilidad de COMISIÓN POR OMISIÓN (garante de la salud de la
madre/obligación de cuidar a la madre)

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1.- El delito de aborto inconsentido (art. 144 CP)

1.1.- Bien jurídico: la vida humana dependiente o prenatal.

Vida dependiente de la madre, vida del nasciturus, del que na a nacer

1.2.- Sujeto activo: El que realiza el aborto. Puede serlo cualquier (en este concreto
delito no puede serlo la propia embaraza porque es sin su consentimiento, pero existe
el delito del art. 145.2 CP que sí que castiga a la mujer que produce su propio aborto o
consiente que otro lo produzca fuera de los casos legalmente permitidos).

1.3.- Sujeto pasivo: la gestante (en los abortos sin su consentimiento).

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2.- El delito de aborto ilegal con consentimiento (art. 145.1
CP)

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2.- El delito de aborto ilegal con consentimiento
(inequívoco) (art. 145 CP)

2.1.- Sujeto activo: cualquiera que produzca el aborto. En este caso la gestante será autora del
delito del art. 145.2 CP.

2.2.- Sujeto pasivo: no es la gestante (autora del art. 145.2 CP). Es la “comunidad”.

2.3.- Conducta típica (art. 145.1 CP): aborto con su consentimiento “FUERA DE LOS CASOS
PERMITIDOS POR LA LEY” (vid. La diferencia con el art. 145 bis CP).

Estamos ante una Ley en blanco que nos remite a la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de
salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

En definitiva: la conducta típica es provocar el aborto con el consentimiento de la gestante, pero

fuera de los casos permitidos por la ley (por ejemplo, porque no se respeta el plazo de las 14
semanas sin causa médica…). Vid., a continuación el aborto legal (casos permitidos por la Ley).

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2.- El delito de aborto ilegal con consentimiento (art. 145
CP)

Aborto legal (arts. 12 a 17 LIVE).

Requisitos comunes al aborto (art. 13 LIVE):

Primero.–Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección.
Segundo.–Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado. T
Tercero.–Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del
representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002.

Interrupción del embarazo por petición de la mujer (art. 14 LIVE): dentro de las primeras catorce
semanas de gestación y concurriendo: a) consentimiento informado; b) transcurso de un plazo de mínimo 3 días
desde el consentimiento informado y la intervención.

Interrupción por causas médicas (art. 15 LIVE):

1) Menos de 22 semanas de gestación y riesgo para la vida o salud de la embarazada.
2) Menos de 22 semanas de gestación y graves anomalías en el feto.
3) Anomalías fetales incompatibles con la vida.

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2.- El delito de aborto ilegal con consentimiento (art. 145
CP)

2.4.- Tipo cualificado/agravado del art. 145.1 CP: “El juez podrá imponer la pena en su mitad superior
cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado
acreditado”.

2.5.- Tipo atenuado del art. 145.2 CP: “La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona
se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro

meses”. Se trata de un delito de aborto provocado por la propia embarazada (AUTOABORTO),

pero se excluye cuando la mujer produce su aborto bajo coacción o amenaza.

2.6.- Tipo cualificado común del art. 145.3: “En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas
respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la

vigésimo segunda semana de gestación”.

Se trata un tipo cualificado que cualifica la pena del art. 145.1 o 145.2 CP si el aborto se produce
>22 semanas de gestación.

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3.- El delito de aborto dentro de los casos previstos por la
ley con incumplimiento de requisitos (art. 145 bis CP)

Se ha optado en este delito no castigar a la embarazada por la llamada “pena natural” derivada de
la muerte del feto.

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•Se trata del Aborto practicado sin los requisitos administrativos preceptivos:

a) Sin contar con los dictámenes previos preceptivos;

b) Fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso,

el juez podrá imponer la pena en su mitad superior.

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4.- El aborto imprudente (por imprudencia grave o
profesional) (art. 146 CP)

ABORTO PRACTICADO SIN OBSERVAR LA DILIGENCIA DEBIDA

Igual que en el delito anterior, el legislador excluye la punición de la gestante por razones de poena
naturalis (SAN 2/2019).

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5.- Delito de lesiones dolosas al feto (art. 157 CP)

El nasciturus está expuesto a una serie de peligro.

5.1.- Bien jurídico: el derecho a nacer sin enfermedades, lesiones o taras físicas o psíquicas
imputables a acciones de terceros (STC 116/1999). Es el feto, su integridad física y psíquica.

Doctrinalmente hay esencialmente dos posturas:

1) La salud e integridad del feto.

2) La salud e integridad de las personas nacidas cuando han sufrido lesiones en su fase prenatal.

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5.- Delito de lesiones dolosas al feto (art. 157 CP)

5.2.- Sujeto activo: delito común, puede serlo cualquier (también la madre).

5.3.- Sujeto pasivo: el feto

¿Cuándo hay feto? 3 posturas doctrinales:

1) Teoría restrictiva: diferencia entre preembrión, embrión y feto (Ley 14/2006, de reproducción
asistida y 14/2007, de investigación biomédica).

2) Tesis extensiva: no hay diferencia entre preembrión, embrión y feto porque fisiológicamente el
desarrollo embrionario es un proceso que debe ser entendido como un todo.

3) Tesis ecléctica: embrión postimplantatorio (y embrión citplasmático) y feto per se.

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5.- Delito de lesiones dolosas al feto (art. 157 CP)

5.4.- Conducta típica: causar una lesión o una enfermedad que perjudique gravemente el normal
desarrollo del feto o le origine una grave tara física o psíquica.

Nexo causal entre la acción y la lesión .

No sólo hay que causar lesión o enfermedad sino que además el tipo exige para su consumación: la
afectación grave al desarrollo del feto o la causación de una tara física o psíquica grave (debe tener
el carácter permanente después de producido el nacimiento).

Y, en todo caso, el consentimiento de la gestante es irrelevante.

5.5.- Elemento subjetivo: delito doloso que exige, por tanto, ánimo de lesionar al feto. No hay
obstáculo a admitir el dolo eventual.

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6.- Delito de lesiones imprudentes al feto (art. 158 CP)

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7.- Delito de alteración del genotipo (art. 159 CP)

7.1.- Bien jurídico: la herencia genética entendida como “conjunto de genes, reglas de expresión de éstos y
demás características del ADN que constituyen el fundamento de la vida humana transmisible a la descendencia”
“frente a determinadas formas de agresión”(DE LA CUESTA AGUADO).

El genotipo es el objeto material, pero no el bien jurídico.

7.2.- Sujeto activo: cualquier

7.3.- Conducta típica: manipular genes humanos de manera que se altere el genotipo.

7.4.- Elemento subjetivo: se exige como especial elemento tendencial, la eliminación o disminución de taras o
enfermedades graves. Cabe la comisión imprudente (grave o profesional).

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8.- Delito de uso de ingeniería genética para producir armas biológicas
o exterminadoras (art. 160.1 CP)
Artículo 160.
1. La utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana, será
castigada con la pena de prisión de tres a siete años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio
por tiempo de siete a 10 años.

8.1.- Bien jurídico: supervivencia de la especie humana.

8.2.- Sujeto activo: cualquiera.

8.3.- Sujeto pasivo: especie humana. Aunque se critica su existencia.

8.4.- Conducta típica: uso ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de
la especie humana (vid., Convención sobre armas biológicas 26.03.1965).

8.5.- Elemento subjetivo: delito doloso que exige, además, que la conducta tenga la finalidad de
producir las armas biológicas o exterminadoras.

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9.- Delito de fecundación de óvulos humanos con fin distinto a la
procreación (art. 160.2 CP)
Artículo 160.
2. Serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión
u oficio de seis a 10 años quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana.

9.1.- Bien jurídico: Un sector de la doctrina considera que es el derecho a la identidad genética; y otro el interés del
Estado en el control y limitación del uso y aplicación de las técnicas de reproducción asistida.

9.2.- Sujeto activo: cualquiera

9.3.- Sujeto pasivo: inexistente. Algún sector afirma que es el donante del gameto (se critica esta postura porque se
dice que con la donación del gameto se pierde el derecho sobre el mismo).

9.4.- Conducta típica: fecundar óvulos humanos con fin distinto a la procreación humana.

9.5.- Elemento subjetivo: delito doloso que exige que la conducta persiga un fin distinto a la proreación humana.

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10.- Delito de clonación o selección de la raza (art. 160.3 CP)

Artículo 160.
3. Con la misma pena se castigará la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos
dirigidos a la selección de la raza.

10.1.- Bien jurídico: la integridad y diversidad genética humana.

10.2.- Sujeto activo: cualquiera

10.3.- Sujeto pasivo: no existe. El titular del bien jurídico es la sociedad en su conjunto.

10.4.- Conducta típica: creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos
a la selección de la raza.

“Clonación”: obtención de nuevas unidades vitales genéticamente idénticas mediante reproducción asexual.
“Otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza”: prohibición de uso de la ingeniera genética.
“Creación”: acción o efecto de crear; producir un ser humano idéntico.

10.5.- Elemento subjetivo: delito doloso. Aunque la conducta basada en otros procedimientos dirigidos a la
selección de la raza exige éste especial ánimo tendencial (selección de la raza).

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11.- Delito de reproducción asistida sin consentimiento (art. 161 CP)

11.1.- Bien jurídico: la libertad de obrar de la mujer a quedarse embarazada. De forma que este delito se
configura como un delito especial de coacciones en el que se violenta la voluntad de la mujer al practicarle
reproducción asistida sin su consentimiento.

11.2.- Conducta típica: “practicar reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento”.
11.3.- Sujeto activo: cualquiera
11.4.- Sujeto pasivo: una mujer. Cuando el CP habla de “mujer” hay que entender este concepto de “mujer” desde
un punto biológico acorde a la conducta idónea del tipo, es decir, una mujer en el sentido biológico que ha superado
la pubertad y puede quedarse embarazada.
Y también se ha extendido la condición de sujeto pasivo en la fecundación in vitro a la donante no receptora del
preembrión de conformidad con el art. 3.3 de la LTRA. Sería el caso, por ejemplo, de una estimulación ovárica y
extracción de óvulos sin consentimiento.

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11.- Delito de reproducción asistida sin consentimiento (art. 161 CP)

11.5.- Elemento subjetivo: DOLO. El precepto exige que el sujeto activo tenga la inteligencia de saber y la
voluntad de querer llevar a cabo la conducta típica de, sin autorización de la mujer, practicarle técnicas de
reproducción asistida.

El dolo puede ser en cualquiera de sus modalidades: directo de primer o segundo grado, o eventual. Por lo tanto,
se dará cuando el sujeto activo tenga conocimiento y voluntad de todas las circunstancias legales del tipo.

Cuando el sujeto activo tenga la errónea convicción de contar con el consentimiento del sujeto pasivo, expresa o
tácita, para practicar reproducción asistida, incurrirá en un error de tipo (art. 14.1 CP). Y, en caso de ser vencible, la
conducta será penalmente irrelevante por no preverse su modalidad imprudente. De hecho, la errónea creencia del
sujeto activo de contar con el consentimiento del sujeto pasivo supone que aquel realice la conducta sin el dolo
exigido en el tipo.

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 CASO
• Elisa, que estaba embarazada y había superado las 26 semanas de
gestación sin que concurrieran en el feto anomalías ni alteraciones
incompatibles con su vida, ingirió al menos 10 píldoras de un
fármaco concreto ("Cytotec" Misoprostol) con el ánimo de provocar
el aborto, es decir, a sabiendas de que causarían tal efecto. Debido
a dicha ingesta tuvo que acudir al Hospital Princesa, donde expulsó
el feto en un inodoro.

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www.unir.net