AL JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 2 DE OVIEDO. Concurso Ordinario n° 138/2008 Pedro Prendes Cartil, Celestino Suarez Vifiuela y Diego Fernandez Arce. ADMINISTRADORES CONCURSALES de Ja entidad CY | S.L En Liquidacién, cuyo nombramiento y aceptacion del cargo obra en autos de referencia, interviniendo bajo la direccién letrada del administrador concursal — letrado Pedro Prendes Carril, (Col n° 1515 ICA de Gijén)- ante ese Juzgado comparecemos y como mejor proceda en Derecho, DECIMOS: Que a medio del presente escrito, y de conformidad a los arts. 71 y 72 de la Ley Coneursal, 22/2003 de 29 de julio, y su reforma dada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, se insta DEMANDA INCIDENTAL EJERCITANDO ACCION DE REINTEGRACION contra la sociedad concursada S.L, con domicilio social en actualmente cerrado como consecuencia de la Liguidacién; siendo el domicilio de su antiguo administrador nico el de mn domicilio a efectos de notificaciones en la Oficina al de Banesto, sita en Oviedo, SEMIN todo ello de conformidad a los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho: HECHOS Primero.- Datos de interés general. La mereantil declarada en estado de concurso de acreedores por Auto del Juzgado de lo I de Oviedo de fecha 5 de mayo de 2008; dando lugar al concurso ordinario n° 138/2008. Con fecha 24 de septiembre de 2009 fue aprobado judicialmente convenio de acreedores, mediante Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Oviedo. Dicho Convenio results incumplido, habiendo presentado la propia mercantil concursada solicitud de apertura de la fase de liquidacién ante cl incumplimiento del mismo. Fase de Liquidacién que se apertura a medio de Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Oviedo de fecha 12 de enero de 2012, con reposicién en sus cargos de los Administradores concursales, [Se acompaiian como Documentos n° 1, 2 y 3, copia de la propuestas de convenio, Sentencias de aprobacién judicial del mismo y, copia del Auto de fecha 12 de enero de 2012, del Juzgado de lo Mercantil n® 2 de Oviedo, de apertura de la fase de liquidacién por incumplimiento de convenio, respectivamente].Segundo.- Exposicién general de los hechos. Con fecha 4 de abril de 2011, es decir, apenas nueve meses antes de aperturada la fase de liguidacién por incumplimiento de convenio, los_Sres. } solicitan y obtienen de la entidad financicra BANCO ESPANOL DE CREDITO, S.A, un préstamo solidario por importe de 199.061 €, suscrito en Escritura Publica de dicha fecha otorgada a la fe del Notario D. Carlos Rodriguez-Vifia Cancio, con el nimero lil de su Protocolo. amo con garantia hipotecaria comparece, En dicha es: ra ica_ de 2sinism0, MII 3s don sa inzaiiieaaa en nombre |v representacién de la mercantil as S.L configurandose tal entidad como parte hipotecante no deudora y como fiadora personal y solidaria de una deuda ajena. [Se acompafia como Documento n° 4, copia simple de la referida Escritura Pablica de fecha 4 de abril de 2011, de préstamo con garantia hipotecaria, otorgada a la fe del Notario D. Carlos Rodriguez-Viéia Cancio, con el nimero lil de su Protocolo]. La finalidad del préstamo hipotecario, por importe de 199.061 €, radica en la cancelacién del contrato de arrendamiento financiero n° MMII ye a Poliza de afianzamiento mercantil firmada el dia 22-01-1996 a nombre de los restatarios, es decir. los antes relacionados D. |. cuya devolucién desean garantizar mediante la constitucién de hipoteca sobre las fineas descritas. (Pag. 15 escritura de préstamo hipotecario de 4/04/2011. Doe. 4). ‘Tercero.- Datos mis relevantes de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4/04/2011, otorgada a la fe del Notario D. Carlos Rodriguez-Vita Cancio, n° de su Protocolo. De la referida escritura cabe destacar los siguientes datos: Entidad Prestamista: BANCO ESPANOL DE CREDITO, S.A, (BANESTO). Prestatarios: D. Hipotecante no deudor y fiadora solidaria: MMMM Senza so consigura como solidaia, con renuncia a los beneficios de orden, division y excusién de bienes. Importe del Préstamo: BANESTO concedié a los Prestatarios, solidariamente, un préstamo por importe de 199,061.00 €. cuya finalidad es la cancelacién del contrato de arrendamiento financiero n° a y de la Péliza de afianzamientomercantil firmada el dia 22-01-1996 a nombre de los prestatarios, cuya devolucién desean garantizar mediante la constitucién de hipoteca sobre las fincas descritas. Forma_de_entrega_del orte prestado: mediante abono en la cuenta corriente n° en la sucursal de Banesto en Oviedo-Oficina de empresas C/ Diecinueve de julio, n° 5 de Oviedo. Bienes Hipotecados, titularidad dc ry S.L: 1 Piso 2° Deha. Av/ Torrelavega. Oviedo. Inscrita en el Registro de Ia Propiedad n° 4 de Oviedo. Finea registral n° 12.894. Piso 2° Ida. Av/ Torrelavega. Oviedo. Inscrita en el Registro de la Propiedad n? 4 de Oviedo. Finca registral n° 12.895, 3. Piso 4° Dcha. Av/ Torrelavega. Oviedo. Inscrita en el Registro de la Propiedad n° 4 de Oviedo. Finea registral n° 12.898. Las fincas estaban gravadas con Hipotecas a favor de BBVA en garantia de Méximo por una deuda ajena, segin escritura de 6/9/2002. Responsabilidad (finca registral 12,894, 130.000 € de pal: finca registral 12,895, 150.000 € de pal; y finca registral 12,898, 120.900 € de ppal). Canceladas por el Notario Vitta-Cancio, en escritura de 30-03-2011 (n° 373 de su Protocolo). Libres de otras cargas y gravamenes. [Se acompafian como Documentos n° 5. 6 y 7, Notas simples informativas registrales de los referidos inmuebles]. Responsabilidad hipotecaria total de las fincas: 298.591,50 €, Distribucién de la responsabilidad hipotecaria: Finca registral n° 12.894 (total 99.000 ©; finca registral 12.895 (total 105.000 €); finca registral n? 12.898 (total 94.591,50 €). Tasacién a efectos de subasta: La finca registral n° 12.894 (114.432,74 €); finca registral n° 12,895 (120,789.32 €); finca registral n° 12.898 (110.194,65 €). Seguin Certificado de tasacin de INTRASER. S.A de fecha 28/03/2011. Cuarto.- Mévil que justifica 1a solicitud del préstamo hipotecario. Los _prestatarios. | D. fueron condenados en SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO, Seccién 4, de fecha 14/01/2011. Rollo de apelacién n° 418/2010, que cstima ¢l recurso interpuesto por la citada entidad financiera y, en su virtud, la demanda formulada por BANESTO contra los citados, como avalistas que eran de la entidad Ce por la cantidad de 150.253,03 €, en virtud de contrato de préstamo personal concertado el 15 de junio de 2007, pago que los demandadosgarantizaban con la Péliza de afianzamiento suscrita con Banesto el 22/01/1996. La obligacién afianzada lo era con independencia del destino dado al dinero prestado. [Se acompagian como Documentos n° 8 y 9, copia de las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia n? 6 de Oviedo, procedimiento ordinario n° MINER. de fecha 21 de mayo de 2010, y copia de la Sentencia de la IIma Audiencia Provincial de Asturias, Seccién 4°, de fecha 14 de enero de 2011, Rollo de apelacién n° respectivamente]. La condena firme dineraria a los avalistas, motivé que los mismos obtuvieran para su pago, un préstamo personal con la garantia real hipotecaria de bienes propiedad de un tercero, la mercantil L SLL, asi como con la fianza personal y solidaria de dicha entidad. La finalidad de dicho préstamo resulta clara de la pag. 15 de la citada escritura de préstamo hipotecario (Doc 4 de la demanda), es decir, la cancelacién del contrato de arrendamiento financiero n° EEN y especialmente la cancelacién de la Péliza de afianzamiento mercantil firmada el dia 22-01-1996 a nombre de los prestatarios, cuya devolucin garantizan mediante la constitucién de hipoteca sobre las fincas descritas, titularidad de la entidad | S.L. Tales hechos suponen desde el punto de vista de la mercanti] ZT Od S.L, un acto de disposicién a titulo gratuito incardinable el la presuncién legal, iuris er de iure de perjuicio, contemplada en el art. 71.2 LC, o subsidiariamente, si se reputase algin tipo de onerosidad —que no consideramos- incardinable en la presuncién de perjuicio, iuris zantwm, del art, 71.3.2° LC, tal y como se desarrolla en la correspondiente fundamentacién juridica. En todo caso, el perjuicio patrimonial para la mercantil concursada [i ERNIE 5.1. ix pexuicio de las invocadas presunciones, resulta evidente, pues, a 04 de abril de 2011, atendida la situacién por la que estaba atravesando la misma, con grandes dificultades econémicas, sin concesién de crédito por parte de la SRP, que hacian presagiar de modo inminente la imposibilidad de cumplir ¢l convenio comprometido, dicho acto dispositive y de gravamen, atenta a la pars condicio creditorum, 0 tratamiento igualitario del conjunto de los acreedores. En otras palabras, ni la mercantil concursada, ni la entidad financiera, tuvieron en cuenta el perjuicio que se ocasionaba al conjunto de los acreedores. Un acto de esa indole y/o Jiberalidad, no podia tener lugar en un momento no sélo de gran incertidumbre sobre la viabilidad en el cumplimiento del convenio, sino de auténtica negligencia o grave desprecio para el conjunto de acreedores. ‘A lo sumo. las relacionadas personas fisicas, avalistas de una deuda de condenados por sentencia firme, de haber asumido personalmente dicha obligacién de pago, aparecerian en el concurso de acreedores como titulares de un crédito subordinado, por lo que resulta patente, no sdlo el perjuicio para la masa activa de tal acto dispositivo, sino que también vulnera la pars condicio creditorum como ha quedado dicho.A mayor abundamiento, prueba de la consciencia del perjuicio ocasionado al conjunto de los acreedores radica en la falta de informacién hacia esta Administracion concursal, por entonces comisién de control, habiéndose realizado tales actos dispositivos a nuestras espaldas y con total opacidad, tanto por parte de los prestatarios, como por parte de la concursada y entidad financiera prestamista. Quinto. Mala fe de la entidad financiera BANESTO. La mala fe de la entidad_financiera_prestamista, BANESTO. consiste en la conseicnca de que |e so: a s se encontraba en concurso de acreedores, en estado de cumplimiento de convenio, conocedora de las graves dificultades que la misma estaba atravesando para su cumplimicnto, que estaba prestando una garantia real hipotecaria en beneficio de una deuda ajena, incluso un afianzamiento solidario por deuda ajena, con renuncia expresa a los beneficios de divisidn. orden y excusién de bienes, es decir, una operacién que incluso escapa o excede a su propio objeto so La entidad financiera y prestamista, antepuso sus propios intereses econdmi los del conjunto de acreedores, pues, sabedora de las garantias dadas por deuda ajena, ésta lo era igualmente con dicha entidad financier. Es decir, para satisfacer una condena dineraria impuesta a las personas fisicas tantas veces relacionadas, como consecuencia de la demanda de reclamacién de cantidad interpuesta por el Banco Espafiol de Crédito contra las mismas, acepta la concesién de un préstamo personal con la garantéa real y personal ajena. Todo ello resulta agravado, atin més si cabe, si tenemos en cuenta que dicha entidad financiera era consciente de que la mercantil | RS. se encontraba en estado de cumplimiento de convenio de acreedores, y que en el mismo habia nombrada una Comisidn de control, la que no se Ie ha dado noticia de tales actos dispositivos o de gravamen. Tales actos no fueron puestos en conocimiento de la Comisién de control, pese a su constancia por el Banco, lo que acredita el 4nimo defraudatorio. La razén es evidente, esta Comisién de control nunca hubiera consentido un acto de esta naturaleza, Este ocultismo y complicidad denotan la consciencia del perjuicio generalizado y del provecho propio, tanto del Banco, como de las personas fisicas condenadas al pago. Las dificultades en el cumplimiemto del convenio resultan patentes si tenemos en cuenta que @ tales fecha ya se habian incumplido los primeros plazos de pago aprobados en el convenio de acreedores, coneretamente, ya habian vencido ¢ impagados los siguientes plazos: A 31 de diciembre de 2010, corresponderia haber satisfecho el (5%) del orédito ordinario. A 31 de marzo de 2011, corresponderia haber satisfecho el (2,5%) del crédito ordinario. A mayor abundamiento, con antelacién al pago de tales créditos ordinarios procederia el pago de los oréditos con privilegio y contra la masa. La concursada y la entidad fimanciera BANESTO, lejos de interesarse por el recto cumplimiento del convenio, antepuso su particular interés econémico, una vez més, en perjuicio del conjunto de los acreedores y a espaldas de la Comisién de control, ahora liquidadores de la entidad concursada,FUNDAMENTOS DE DERECHO I JURISDICCION Es de aplicacién lo dispuesto en el articulo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- n COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL La competencia objetiva y territorial corresponde al Juzgado de lo Mercantil n® 2 de Oviedo, que conoce del concurso del que el presente procedimiento es incidente, de conformidad a lo establecido en el art. 72.4 en relacidn con los arts. 192 y siguientes, todos ellos de la Ley Concursal. mm CUANTIA La cuantia del procedimiento se fija como indeterminada. Se encuentra activamente legitimado el actor, dada su condicién de Administraci6n Concursal de la sociedad concursada, |. S.L”, de conformidad a lo establecido en el art. 72.1 LC. Se encuentra pasivamente legitimado la sociedad concursada, “i S.L”, en su condicién de deudor coneursado, que no pierde su capacidad procesal durante el concurso, y la entidad financiera BANCO ESPANOL DE CREDITO, S.A (BANESTO), al ser parte en el acto o negocio juridico impugnado, objeto de rescisién. Todo ello, de conformidad a lo establecido en el art T23LC v PROCEDIMIENTO A SEGUIR EI procedimiento @ seguir es el Incidente Concursal de conformidad a lo establecido en el art. 72.4 en relacién con los arts. 192 y siguientes, todos ellos de la Ley Concursal. Acumulacién de acciones: se ejercita la accién de reintegracién de los arts. 71 a 73 LC y, subs conte, la aceién rescisoria por fraude de acreedores de los arts. 71.7 LC, en relacién con Jos arts. 1.111 y 1291.3° CC.vi EN CUANTO AL FONDO PRIMERO.- RESPECTO DE LA ACCION DE REINTEGRACION EN GENERAL, La figura de la reintegracién viene definida en el art. 71.1 LC “Declarado el concurso, serén rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos afios anteriores a la fecha de la declaracién. aunque no hubiere existido intencién fraudulent”. Dicho precepto contempla la posibilidad de rescindir determinados actos del deudor, prescindiendo de la necesidad de acreditar intencién fraudulenta alguna o la situacién de insolvencia al momento de su realizacién, atendiendo exclusivamente a que los mismos hayan producido un dafio de cardcter patrimonial a la masa activa. Para ello se establecen sobre determinados actos unas presunciones iuris et de iure e iuris tantum del perjuicio, exigiendo en los demas supuestos la acreditacién del mismo. La Ley establece un sistema objetivo para la prosperabilidad de la a reintegracién, exigiendo la concurrencia de una serie de elementos esenciales: cién de - Que sea un acto del deudor. = Que el acto objeto de impugnacién se haya realizado dentro de los dos afios anteriores a la declaracién del concurso. - Que el acto objeto de impugnacién sea perjudicial para la masa activa. Es decir, que suponga una pérdida patrimonial que disminuya los activos del concursado. = Que no sea un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor, realizado en condiciones normales. = Que no sea uno de los actos comprendidos en el ambito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pago y compensacién y liquidacién de valores ¢ instrumentos derivados. A la vista del precepto anteriormente citado, cuatro cuestiones han de concretarse para definir qué actos son finalmente reintegrables: a) Qué ha de entenderse por acto, b) Pot quién debe ser realizado, c) Qué hemos de entender por perjuicio, y d) Cuél es el periodo temporal en el que debid ejecutarse, a) Qué ha de entenderse por acto. Son susceptibles de reintegracién todas aquellas actuaciones de! deudor que impliquen perjuicio patrimonial para la masa activa, con independencia de la existencia © inexistencia de relacién de causalidad entre el acto del deudor y la situacién de insolvencia, asi como de la buena o mala fe de los intervinientes en el mismo. Seré intrascendente la posible irregularidad de la actuacién, que ésta fuera realizada cuandoel deudor ya se encontrara en situacién de insolvencia e, incluso, que la misma fuere la causante de la propia insolvencia. Dichos elementos podran tener repercusién en sede de calificacién, pero son inrelevantes para justificar la prosperabilidad de la reintegracién, E] perjuicio patrimonial para el concurso y Ia autoria son los tinicos datos relevantes a tener en cuenta, Dentro del concepto de “acto” han de entenderse comprendidos los contratos, cualquier actuacién del deudor realizada dentro del marco de las relaciones bilaterales con terceros e, incluso, los actos unilaterales del deudor, entendiéndose incluidas las omisiones. En este sentido, se pronuncia de manera unanime la doctrina cientifica, citando a titulo de ejemplo a los profesores Ange! Rojo, Emilio Beltran y Francisco Leén que entienden que “quedan comprendidas incluso las omisiones, como la relativa a la renuncia técita al ejercicio de un derecho por parte del deudor™'. De igual manera, hemos de entender comprendidos en el concepto de “acto” tanto a los actos de disposicién como a aquellos de mera administracién 0 gestién que por su entidad o contenido sean susceptibles de ocasionar un perjuicio relevante a la masa activa. En este Ultimo sentido se pronuncian entre otros Femmando Crespo Alltie? y Femandez Campos’. Sern, por Jo tanto, susceptibles del ejercicio de una accién de reintegracién cualquier accién u omisién del deudor que tenga como consecuencia un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso, entendigndose incluidos tanto los actos de disposicién como aquellos de mera administracién o gestién, siempre que no puedan set calificados como actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor, realizados en condiciones normales o estén comprendidos en el ambito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pago y compensacién y liquidacién de valores ¢ instrumentos derivados. b) Por quién debe ser realizado. Todios los actos reintegrables ademds de ocasionar un perjuicio patrimonial a la masa activa deben estar, necesariamente, realizados por el deudor; siendo esta autoria un requisito tan esencial como el del propio perjuicio. Por lo tanto, no cualquier acto, atin cuando ocasione un perjuicio patrimonial y se encuentre realizado dentro del ambito temporal sefialado en la LC serd reintegrable, sino que para ello ser necesario que el mismo sea efectivamente realizado por el propio deudor y no por terceros sin imtervencién o participacién de aquel. Sélo son susceptibles de reintegracién aquellas actuaciones en las que el deudor haya tenido una intervencién sustancial en las mismas y sus consecuencias, ya sea por aceién directa u omisién, quedando absolutamente excluides aquellas otras en los que el perjuicio patrimonial se hubiere ocasionado al margen de la esfera de intervencién 0 decisién del propio deudor. ©) Qué hemos de entender por perjuicio Comentario de la Ley Concursal, obra colectiva dirigida por Rojo Feméndez-Rio, Angel y Beltran ‘Sanchez, Emilio, Thomson-Civitas, Madrid, 2005; p. 1305. * Comentarios a la Legislacién Concursal, obra colectiva dirigida por Sinchez-Calero, Juan y Guilarte Gutiérrez, Vicente, Lex Nova, Valladolid, 2004, p. 1378, * El jraude de acreedores: La aceién pauliana, Bolonia, 1998, pp. 167-168.Hemos de entender como perjuicio patrimonial tanto la disminucién del pairimonio del deudor como el no incremento de! mismo cuando éste pudiera haberse producido y, en general, cuando el acto impugnado impida, disminuya o dificulte la satisfaccién colectiva de [os acreedores concursales, ain cuando ello no tenga un reflejo directo en la situacion contable patrimonial del deudor. Como afirman los profesores Rojo, Beltran y Francisco Leén “La determinacién de los casos en que se ha producido perjuicio se debe apreciar con criterios econdmicos. No se trata de enjuiciar si se da un desequilibrio contractual entre las prestaciones de las partes en el acto impugnado: es preciso analizar si objetivamente se ha causado una disminucién de la masa patrimonial que incida sobre la hipotética cuota de satisfaccién de los acreedores ordinarios Respecto del perjuicio la LC establece tres baremos para su determinacién. Por un lado, considera que existe perjuicio para la masa, sin admitirse prueba en contrario en todos aquellos actos de disposicién a titulo gratuito, salvo las liberalidades al uso 0 ‘que impliquen pago o extincidn de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaracién del concurso. Por otro, presume que existe perjuicio patrimonial, salvo que se pruebe lo contrario y, por lo tanto, serén rescindibles, salvo que se acredite por el demandado la inexistencia de perjuicio: 2) Las disposiciones onerosas realizadas a favor de cualquiera de las personas que la Ley considera especialmente relacionadas con el concursado; b) La constitucién de garantias reales a favor de obligaciones preexistentes © de las nuevas contraidas en sustitucién de aguéllas, y ¢) los pagos u otros actos de extineién de obligaciones que contasen con garantia teal y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracién de concurso. Por ultimo, cualquier oto acto que pretenda rescindirse, que no esté comprendido en los dos grupos anteriores, exigira que quién interponga la demanda acredite el perjuicio patrimonial como requisito inexcusable. Al efecto de la determinacién del perjuicio la Ley establece una serie de presunciones iuris et de iure ¢ iuris tantum sobre determinados actos, exigiendo en los demas supuestos la acreditacién del mismo. En este ultimo caso, la delimitacién del concepto de “perjuicio” no puede realizarse al margen de la finalidad de las acciones de reintegracién concursal, las cuales persiguen la proteccién de los acreedores para la satisfacci6n colectiva de sus créditos. Adquiere enorme relevancia el principio de la par condicio creditorum, pues cl perjuicio ha de apreciarse en relacién al conjunto de los acreedores, es decir, a la masa pasiva. Por ello, existira perjuicio cuando el acto impugnado tenga como consecuencia impedir, disminuir 0 dificultar la satisfaccién colectiva de los acteedores concursales. En este sentido, se pronuneian los profesores Rojo, Beltran y Francisco Leén*: Ahora bien, el concepto de perjuicio para la masa activa es susceptible de dos muy distintas interpretaciones. Segiin una primera interpretacién —interpretacién estricta, el prejuicio exige considerar tnica y exclusivamente el activo del patrimonio del deudor, es decir analizar si ese activo patrimonial ha disminuido por la realizacién Gel acto (0 no se ha incrementado como consecuencia de la omisién). Esta interpretacién, estrictamente literal, cuenta a su favor no sélo, con la propia formula egal («actos perjudiciales para la masa activa» art 71.1) sino también con la excepeién de la impugnabilidad de los actos ordinarios realizados en condiciones normales (art. 71.5). Sin embargo, no ¢s la Gnica posible: segim una segunda interpretacién o interpretacién amplia— puede existir perjuicio aunque el patrimonio del deudor * Op. Cits p. 1307.no haya disminuido por Ia realizacién del acto. Si la disminucién del activo va acompaiiada de Ia disminueién del pasivo no existiré propiamente disminucién del patrimonio pero si existiré disminucién del conjunto de bienes y derechos sobre los que esti Hamada a obtener satisfaceién la colectividad de acreedores. En todos estos casos, la cuota de satisfaccién de los acreedores ordinarios sera indudablemente menor. Asi, por ejemplo, si dentro de esos dos afios el deudor hubiera pagado a un aereedor el crédito vencido de que éste fuera titular, el pago supone la simulténea disminucién del activo —la cantidad objeto del pago— y la simultinea disminucién del pasivo —la extincién de la deuda—: pero el neto patrimonial continda siendo el mismo. AI satisfacer a un acreedor el deudor hace que disminuya el activo con que satisfacer a los demas acreedores y, en este sentido, el acto puede calificarse como perjudicial. Y es que en la delimitacién del concepto de perjuicio ¢s menester tener en cuenta la finalidad de las acciones de reintegracién concursa Estas acciones se dirigen a la proteccién de los acreedores concursales para la satisfaccién colectiva de los créditos. Significa ello que, para delimitar el concepto de perjuicio es necesario atender al principio de paridad de trato: el perjuicio se ha de apreciar por referencia al conjunto de los acreedores —esto es, a la masa pasiva— no al interés individual de un acreedor singular, a diferencia de lo que sucede en las acciones de impugnacién de aplicacién general. Se entiende asi que existe perjuicio cuando el acto impugnado impida, disminuya o dificulte la satisfaccién colectiva de los acreedores concursales. Fn la apreciacién de si ha habido 0 no dafio, se debe atender al sactificio patrimonial que deben soportar Ios acreedores concursales como consecuencia de la insolvencia del deudor. El mero hecho de que el deudor cumpla de forma integra con lo que debe frente al tercero ya implica un trato de favor y una reduccién de Ja masa activa que se destina a la satisfaccién del conjunto de los acreedores concursales. Si se repara atentamente en aquellos actos especificamente mencionados por la Ley (art. 71.2 y 3), se comprueba que esta segunda interpretacién es la correcta. Algunos de los actos respecto de los cuales se presume el perjuicio no supone disminucién del patrimonio del deudor, sino simulténea disminucién del activo y del pasivo y, en definitiva, infraccién del principio de paridad de trato, La determinacién de los casos en que se ha producido perjuicio se debe apreciar con criterios econémicos. No se trata de enjuiciar si se da un desequilibrio contractual entre las prestaciones de las partes en el acto impugnado: es preciso analizar si objetivamente se ha causado una disminucién de la masa patrimonial que incida sobre la hipotética cuota de satisfaccién de los acreedores ordinarios. En idéntico sentido se pronuncia el resto de lz doctrina cientifica, citandose a titulo de ejemplo, entre owos, a Sénchez-Calero, Guilarte Gutiérrez, Crespo Allie 0 Guillermo Alcocer Garau’ quien considera que el efecto indirecto de la venta de un elemento necesario para la continuidad empresarial es por si sdlo susceptible de implicar el perjuicio al que se refiere el art. 71 LC, atin cuando el. valor objetivo del bien coincidiese con el precio obtenido por el mismo. Los Juzgados de lo Mercantil estén manteniendo la misma tesis que la doctrina cientifica, citandose a este respecto, la Sentencia del Juzgado de I* Instancia y de lo Mercantil de Cordoba, de 25 de julio de 2005 (AC2005/1551): 5 Comentarios a la Ley Concursal. Obra colectiva dirigida por Pulgar Ezquerra Juana, Alonso Ledesma ‘Carmen, Alonso Ureba Alberto y Alcover Garau Guillermo, Dykinson, Madrid, 2004; p. 7 10El articulo 71.1 de la LC dispone que serdn rescindibles los actos realizados por el deudor, dentro de los dos afios anteriores @ la fecha de la declaracién del concurso, si son perjudiciales para la masa, aunque no hubiera existido intencién fraudulenta. Por tanto, se trata de una accién autnoma, con caracteres propios, que se asemeja a la rescisoria del articulo 1.291 del Cédigo Civil, pero en la que basta demostrar ol perjuicio producido a la masa de acreedores, sin que sea exigible, ni el conocimiento de que se origina un perjuicio ni, por supuesto, la concurrencia del énimo defraudatorio. La cuestién estriba en determinar qué se entiende por perjudicial, a cuyo efecto el propio articulo 71 establece una serie de presunciones, «iuris et de iurey en los casos de disposicién a titulo gratuito, e «iuris tantum» respecto de determinados actos de disposicién a titulo oneroso; y en los supuestos no incardinables en tales presunciones, habra de probarse el perjuicio patrimonial en forma ordinaria, No obstante, como regla general, antes de entrar al andlisis de la posible aplicabilidad de tales presunciones, hay que entender que habré perjuicio para la masa activa siempre que la administracion concursal demuestre que si no se hubiera producido el acto que se pretende impugnar la composicién de la masa activa tendria un mayor valor, bien en particular, bien en general. Habra un perjuicio particular si el acto en concreto implica una disminuciéa en el patrimonio del deudor, lo que basicamente puede suceder si el acto es gratuito o si la prestacion del deudor tiene un mayor valor que la contraprestacién que recibe la contraparte, Mientras que habré perjuicio general si el bien que sale del patrimonio de! deudot impide el mantenimiento de la actividad profesional o empresarial del deudor, 0 impide o dificulta que se pueda aleanzar un convenio, o determina que los bienes que quedan por liquidar tengan un valor menor. Debe tenerse en cuenta que el principio rector de todas las actuaciones del concurso, al que la Ley Concursal se refiere en miltiples ocasiones, es el «interés del concurso», entendido como maximizacién de los activos con que hacer pago a los acreedores. Por tanto, habra perjuicio determinante de la reintegracidn cuando el acto o negocio cuestionado atente contra dicho principio de maximizacion del valor de la masa activa. En conclusién, por “perjuicio” hemos de entender la disminucién del patrimonio del deudor, el no incremento del mismo cuando este pudiera haberse producido y, en general, cualquier resultado que impida, disminuya o dificulte la satisfaccién colectiva de los acreedores concursales, siendo la alteracién de la pars conditio creditorum un elemento determinante en la configuracién del perjuicio, ain cuando la situacién contable, aparentemente, no refleje dicha disminucién patrimonial. 4) Cuil es el periodo temporal en el que debieron ser ejecutados. EI dmbito temporal marcado en la ley hace referencia a todos aquellos actos realizados por el deudor dentro de los dos afios anteriores a la fecha de la declaracion, Dicho término no puede ser interpretado literalmente, sino que el mismo, se hace extensivo al tiempo en que se apertura la fase de liquidacién por incumplimiento del convenio. La razin de la literalidad de la norma radica en que tras la declaracién de concurso las facultades de administracién y disposicién sobre el patrimonio del deudor quedan intervenidas 0 suspendidas, de modo que tales actos u operaciones que excedan del contenido ordinario de Ja actividad empresarial o profesional dei deudor comtin, posteriores a dicha declaracién concursal, no serian fiscalizables via reintegraci6n, sino, a través de la correspondiente accion de anulacién por no concurrir. en su caso, la uWnecesaria autorizacién de la administracién concursal. Sin embargo, con la aptobacién Judicial del convenio cesan os efectos del concurso, y entre ellos las facultades de intervencién y/o suspensién de la administracion concursal, recuperando el concursado sus plenas facultades de administraciéa y disposicién, salvo las limitaciones acordadas en el convenio, de ahi que tras la aprobacién judicial del convenio y la plena recuperacién de las facultades patrimoniales, tales actos u operaciones realizadas con posterioridad a la aprobacién judicial del convenio resulten igualmente susceptibles de reintegracién en caso de apertura de la fase de liquidacién por el incumplimiento del mismo. La apertura de la fase de liquidacién como consecuencia del incumplimiento del convenio (art, 145.1.5° LC), no sélo da lugar al cese de los efectos del convenio sobre los créditos a que se refiere el art. 136 LC (art. 140.4 LC), sino también los previstos en ol art. 133.2 LC, por lo que a partir de entonces renacera la posibilidad de ejercitar la accién rescisoria concursal por los administradores concursales, Por tales razones, acordes a toda interpretacién ldgica y sistemitica de Ia norma concursal, el plazo bianual de reintegracién debe interpretarse extensivamente al tiempo de la apertura de Ia fase de liquidacién por el incumplimiento del convenio. SEGUNDO.- PRESUPUESTOS DE LA ACCION DE REINTEGRACION ENEL SUPUESTO OBJETO DE LITI: Antes de analizar los efectos que puede suponer el ejercicio de la accién de reintegracién, es necesario con caricter previo, determinar si en el supuesto de hecho enjuiciado se dan los requisitos precisos para la prosperabilidad de dicha accién. A saber: a) Si la actuacién fue realizada dentro del periodo de los dos afios anteriores a la declaracién del concurso, b) Si existe perjuicio patrimonial, y c) Si los actos reintegrables entran dentro del concepto de “actuaciones del deudor”. En su caso, al tratarse de una hipoteca inscrita, d) el elemento subjetivo de “fraude”, En los supuestos objeto de andlisis concurre 1a presuncién juris et de iure de perjuicio patrimonial prevista en el (art. 71.2 LC) al tratarse de actos de disposicién a titulo gratuito, pues, se gravan con hipoteca bienes de la masa activa concursal en garantia de deuda ajena, incluso se asume a modo de fianza personal y solidaria, El Banco Espafiol de Crédito concede un préstamo personal a determinadas personas fisicas y en su garantia hipoteca bienes propiedad de la mercantil concursada. Subsidiariamente, si de modo indirecto se reputase algin tipo de onerosidad ~ que no consideramos- el supuesto de hecho seria incardinable en la presuncién de perjuicio, iuris zantum, del (art. 71.3.2° LC). Asimismo, concurre el supuesto previsto en el (art. 71.1 LC), al suponer actos perjudiciales para la masa concursal realizados por el deudor dentro de la interpretacion extensiva y Idgica de los dos afios anteriores a la apertura de la fase de liquidacién por incumplimiento de convenio, como hemos visto anteriormente. Ademés, ninguno de 12tales actos entra dentro de las exenciones previstas en el n° 5 y 6 del (art. 71 LC), pues, en ningiin caso se trata de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, ni de ninguno de los actos exentos que menciona el citado precepto. La Ley del Mercado Hipotecario (LMH) en su art. 10, establece un régimen especial para la rescisién de las hipotecas constituidas de acuerdo con dicha Ley. a favor de las entidades de crédito, que obliga a probar la concurrencia del fraude. La singulatidad introducida por dicho precepto supone que la rescisoria concursal requerir’ acreditar la concurrencia del fraude. Ello no supone la inaplicacién de la rescisoria concursal a tales hipotecas, reservando su impugnacién a la accién pauliana, sino que la Ley lo que hace es acumular a los presupuestos ordinarios de la rescisoria concursal, la exigencia del consilium fraudis o elemento subjetivo del fraude. El concepto de fraude, como sostiene SANCHO GARGALLO, IGNACIO, no varia respecto del que la jurisprudencia viene exigiendo en la actualidad para la accion pauliana, si bien, referido al perjuicio para la masa. Basta al respecto acreditar que las partes tenian conocimiento o conciencia de que a través del acto o actos rescindibles, se ocasionaba un perjuicio a la masa del concurso, es decir, se estaba gravando el bien hipotecado siendo previsible el posterior concurso de acreedores, colocindose el acreedor hipotecario en una situacién de privilegio frente al conjunto de los acreedores 6 con total desprecio de los mismos. El préstamo hipotecario concedido, objeto de reintegracién, comporta el nacimiento de un crédito contra la masa a favor del Banco prestamista con garantia real, ‘Acestos efectos es aplicable la jurisprudencia consolidada y elaborada al albur de la accién pauliana, por todas, Ia SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, Sala 1°, DE 23/03/2011 (EDJ 2011/25751), con amplia cita jurisprudencia, destaca cémo el citado requisito ha sido sumamente duleificado por la jurisprudencia de los tribunales, astando al efecto la mera conciencia del perjuicio. La sentencia de dicha Sala de 25 junio 2010, Rec. 2160/2005 EDJ 2010/122279 , afirma que el propésito de defraudar (Cconsilium fraudis”) ha de coneurrir tanto en el que enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenacién ( sentencia de 20 octubre 2005 EDJ 2005/165832 ), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intencién de causar perjuicio en el adquirente, astando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses econémicos de la parte acreedora ( sentencias de 12 de marzo EDJ 2004/10589 , 21 de abril EDI 2004/26170 y 13 de mayo de 2004 EDI 2004/40356 : 19 de julio EDI 2005/116833 y 25 de noviembre de 2005 EDJ 2005/207176 : y 25 de marzo de 2009 EDI 2009/32116 , entre las mas recientes). El”consilium fraudis” -contintia dicha mntencia- se entiende de manera amplia como"conciencia en el deudor del empobrecimiento real 0 fingido que causa al acreedor” ( sentencias de 31 de diciembre de 2002 EDI 2002/58546 ; 12 de marzo EDJ 2004/10589 y 21 de junio de 2004; 25 de noviembre de 2005 EDJ 2005/207176 : 19 de noviembre 2007 EDJ 2007/233303 ). Basta que el deudor - enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio ( sentencias de 31 de diciembre de 2002 EDJ 2002/58546 , 30 de octubre de 2006 EDS 2006/288735 , 19 de noviembre de 2007 EDJ 2007/233303 . entre otras), pero se requiere también la complicidad 0 el conocimiento de la persona con quien se contrata ( sentencia de 20 de octubre de 2005), resultando suficiente para este conocimiento la conciencia de causar dafio o perjuicio -"scientia fraudis”- ( sentencias Bde 15 de marzo de 2002 EDJ 2002/4285 ; 17 de julio de 2006 EDJ 2006/105549 abril EDJ 2007/28950 y 19 de noviembre de 2007; 19 de mayo EDJ 2008/6688: junio de 2008; y 28 de mayo de 2009 EDJ 2009/120199 ). Aplicando tales presupuestos a los actos reintegrables objeto de la_presente demanda incidental, podemos concluir Jo siguiente: Al Datos relativos al negocio juridico rescindible Como asf resulta del Antecedente de Hecho Tercero de la presente demanda, se ha otorgado escritura de préstamo hipotecario de fecha 4/04/2011, otorgada a la fe del Notario D. Carlos Rodriguez-Viiia Cancio, n° 381 de su Protocolo. De la referida escritura cabe destacar los siguientes datos: Entidad Prestamista: BANCO ESPANOL DE CREDITO, S.A, (BANESTO). Prestatarios: D. Hipotecante no deudor y fiadora solidaria: | S.L. La fianza se configura como solidaria, con renuncia a los beneficios de orden, divisién y excusién de bienes. Importe del Préstamo: BANESTO concedié a los Prestatarios, solidariamente, un préstamo por importe de 199,061,00 € cuya finalidad es la cancelacién del contrato de arrendamiento financiero n° | y de la Péliza de afianzamiento mereantil firmada el dia 22-01-1996 a nombre de los prestatarios, cuya devol desean garantizar mediante la constitucién de hipoteca sobre las fincas descritas Son Bienes Hipotecados, titularidad cc IS L.- Piso 2° Dcha. Av/ Torrelavega. Oviedo. Inscrita en el Registro de la Propiedad n° 4 de Oviedo. Finca registral n° 12.894, 2.- Piso 2° Izda. Av/ Torrelavega. Oviedo. Inscrita en el Registro de la Propiedad n® 4 de Oviedo. Finca registral n° 12.895, 3.- Piso 4° Dcha. Av/ Torrelavega. Oviedo. Inscrita en el Registro de la Propiedad n° 4 de Oviedo. Finea registral n° 12.898. Responsabilidad hipotecaria total de las fincas: 298.591,50 €. Distribucién de Ia responsabilidad hipotecaria: Finca registral n° 12,894 (total 99.000 ©): finca registral 12.895 (total 105.000 €); finca registral n° 12.898 (total 94.591,50 €). Tasacién a efectos de subasta: La finca registral n° 12.894 (114.432,74 ©); finca registral n° 12.895 (120.789,32 €); finca registral n° 12.898 (110.194,65 €). Seguin Certificado de tasacién de INTRASER, S.A de fecha 28/03/2011. Fl mévil que justifica la solicitud del préstamo hipotecario se puede sintetizar del siguiente modo: Los prestatarios. D. |, fueron condenados en SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO, Seccién 4, de fecha 14/01/2011, rollo de apelacién n° 418/2010, que estima el recurso interpuesto por la citada entidad financiera y, en su 14virtud, la demande formulada por BANESTO contra los citados, como avalistas que eran de la entidad a por la cantidad de 150.253,03 €, en virtud de contrato de préstamo personal concertado el 15 de junio de 2007, pago que los demandados garantizaban con la Péliza de afianzamiento suscrita con Banesto el 22/01/1996, En este estado de cosas y para evitar que Ia ejecucién de la sentencia condenatoria firme se dirigiera contra el patrimonio personal de Jas personas fisicas condenadas, se solicits y obtuvo de la entidad financiera acreedora, un préstamo con garantia real de los inmuebles de la mercantil concursada, constituyéndose ésta en hipotecante no deudor y en fiador personal y solidario de deuda ajena. Todo ello, en un momento temporal en el que se hacia presumir el inminente incumplimiento del convenio aprobado judicialmente, algunos de cuyos plazos ya vencidos permanecian incumplidos, con pleno conocimiento por parte de la entidad financiera BANESTO. A mayor abundamiento, el consilium fraudis en perjuicio del conjunto de los acreedores resulta patente si tenemos en cuenia el ocultismo de dicha operacién a la comisién de control nombrada en el convenio posteriormente ineumplido. BJ.- PERJUICIO para la masa activa y para la pars condicio creditorum De todo Jo anteriormente expuesto resulta clara Ia concurrencia de los presupuestos legales exigidos para la prosperabilidad de la accién de reintegracién, a saber, se tata de un acto del deudor, que ha gravado con hipoteca inmuebles de la concursada para la satisfaccién de una deuda ajena y, en su caso, para la satisfaccién de una deuda en un momento en que ya se estaba incumpliendo el convenio aprobado judicialmente, que era presumible la declaracién de su incumplimiento y apertura de la liquidacién concursal. Que causa perjuicio a la masa concursal, pues, de una parte, posibilita que aetivos de la concursal minoren su valor atendido el gravamen hipotecario constituide sobre los mismos; de otra parte, supone una flagrante vulneracién de la pars conditio creditorum, 0 tratamiento igualitario de los créditos, pues, determinado acreedor, la entidad financiera BANESTO, se coloca en una posicién de privilegio en relacién a su crédito, al sustituir una deuda personal de las personas fisicas por el crédito contra la masa derivado del préstamo personal afianzado solidariamente y dotado con garantia real hipotecaria. Estamos ante un acto de disposicién a titulo gratuito incardinable en la presuncién legal, juris et de iure de perjuicio, contemplada en el art. 71.2 LC, 0 subsidiariamente, si se reputase algin tipo de onerosidad —que no consideramos- incardinable en la presuncion de perjuicio, iuris tantum, del art. 71.3.2° LC A lo sumo, para el caso de que se apreciara indirectamente algin tipo de onerosidad en el préstamo hipotecario referido, el perjuicio para el conjunto de los acreedores y la rogla de paridad de trato resulta igualmente evidente, pues, las relacionadas personas fisicas, avalistas de una deuda de Pescados Paco, S.A, condenados por sentencia firme, de haber asumido personalmente dicha obligacién de pago, aparecerian en el concurso de acreedores como titulares de un crédito subordinado, por lo que resulta patente, no sélo el perjuicio para la masa activa de tal acto dispositivo, sino que también vulnera la pars condicio creditorum como ha quedado dicho. 15La SENTENCIA DE LA ILMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO, Seccidn 1", de fecha 17 de julio de 2008, acuerda la reintegracién de una hipoteca constituida por el concursado sobre un bien de su propiedad para garantizar una deuda ajena, considerando la garantia como un acto gratuito y por tanto perjudicial para la masa, Es abundante la Jurisprudencia de los distintos Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales que vienen estimando la aplicacién del concepto amplio de perjuicio, extensible a la vulneracién de la pars conditio creditorum, maxime cuando dichos actos perjudiciales para el conjunto de los acreedores tienen lugar en un periodo de insolvencia societaria y concursal, como el que nos ocupa, donde ya permanecia el incumplimiento de los plazos de pago del convenio de acteedores aprobado Judicialmente y, por tanto, donde ya cabia pensar fundadamente que el mismo seria incumplido. Por todas: SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 2 DE BARCELONA DE 25-2-05 (AC 534). “Aplicado lo que antecede al supuesto enjuiciado, el acto que se analiza -la adjudicacién de dos parcelas en pago de una deuda preexistente-, tanto por el momento en que tuvo lugar -apenas dos meses antes de Ia declaracién del concurso-, como, fundamentalmente, por alterar, en perjuicio del resto de los acreedores, el principio de la paridad o la llamada par conditio creditorum debe rescindirse conforme a lo dispuesto en el articulo 71 de la Ley Concursal. En efecto, si bien no puede tenerse por acreditado que el precio convenido fuera inferior al de mercado. dado que obran en autos dos informes que llegan a conclusiones dispares. Jo relevante, en el presente caso, es la vulneracién de la pars conditio creditorum, que permite, por si sola, la rescisién del acto. El articulo 71 de la Ley Concursal permite rescindir los «actos perjudiciales para la masa aetiva», concepto més amplio que el de perjuicio patrimonialy; es decir, aun cuando el acto, considerado de forma aislada, no se considerara perjudicial, por mantener la equivalencia de las prestaciones, si no respeta aguel principio, que es consusiancial al concurso y que encuentra su fundamento en la necesidad de dar al conjunto de aereedores un mismo wrato, dicho acto debe ser rescindido. La adjudicacién de parcelas en pago de deudas no integra la actividad ordinaria de la demandada, que se dedica a la promocién de viviendas, de tal manera que. por su proximidad al concurso, cuando la concursada se encontraba en situacion de insolvencia, y por favorecer a uno sdlo de los acreedores, en perjuicio de Ja masa, debe acordarse su rescisién. Por todo ello, debe estimarse la demanda”. Parece necesario concluir, a la vista de aquel caso enjuiciado, que lo manifestado por la sentencia fue porque se trataba del pago a uno de los acreedores del luego concursado, en aplicacién de una especie de inclinacién en favor de un acreedor. con olvido o desinterés hacia los otros. Dicho de otro modo, esta interpretacion “amplia” del concepto actos perjudiciales para la masa activa significa la calificacién como acto rescindible del pago de una obligacién vencida y exigible, pero como consecuencia de un criterio “selectivo” del deudor, por cuya virtud paga a unos acreedores pero no a otros. Ahi si se encuentra un acto de vulneracién del principio par condicio creditorum. 16En todo caso, es criterio undnime, tanto de la doctrina como de los Juzgados de Io Mercantil, que cl concepto de perjuicio debe ser objeto de la denominada interpretacion amplia, en el sentido de que pueda existir tal perjuicio aunque el patrimonio del deudor no haya disminuido por la realizacién del acto impugnado, de forma que lo relevante es desatender al principio de paridad de trato: por lo que el petjuicio se ha de apreciar por referencia al conjunto de los acreedores -esto es, a la masa pasiva- y no al interés individual con un acreedor singular, En este mismo sentido, merece destacar la SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE CORDOBA DE 25-7-05 (AC 1551): “No obstante, como regla general. antes de entrar al anélisis de la posible aplicabilidad de tales presunciones, hay que entender que habré perjuicio para la masa activa siempre que la administracién concursal demuestre que si no se hubiera producido el acto que se bretende impugnar la composicién de la masa activa tendria un mayor valor, bien en Particular, bien en general. Habré un perjuicio particular si el acto en concreto implica una disminucién en el patrimonio del deudor, lo que basicamente puede suceder si el acto es gratuito o si la prestacién del deudor tiene un mayor valor que la contraprestacién que recibe la contraparte. Mientras que habré perjuicio general si el bien que sale del patrimonio del deudor impide el mantenimiento de la actividad profesional o empresarial del deudor, o impide o dificulta que se pueda aleanzar un convenio, 0 determina que los bienes que quedan por liquidar tengan un valor menor. Debe tenerse en cuenta que el principio rector de todas las actuaciones del concurso, al que la Ley Concursal se refiere en miltiples ocasiones, es el «interés del concursoy, entendido como maximizacién de los activos con que hacer pago a los acreedores. Por tanto, habré perjuicio determinante de la reintegracién cuando el acto o negocio euestionado atente contra dicho principio de maximizacién del valor de la masa activa”. La SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 1 DE BILBAO DE 29-12-05 (AC 2287). “Del art. 7/ LC no puede derivarse una exigencia de fraude a los acreedores, como ocurria con la regulacién legal precedente en materia de retroaccién. El perjuicio a la masa, al que alude el apartado 1 del precepto, supone una disminucién del patrimonio de la concursada, que o bien reduce la solvencia y garantias que pueden determinar a los acreedores a suseribir el convenio propuesto, 0 la garantia universal de su crédito, si el concurso queda abocatio a la liguidacién. En ambos casos dicho perjuicio puede apreciarse no sélo cuando se produsca una reduccién patrimonial, sino también cuando el acto perjudica a unos acreedores al situar en mejor posicién, por suponer el cambio de la calificacién de su crédito, respecto de los demas”. La SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 2 DE 13-10-06, sefialé: “Cuarto. En cuanto al perjuicio de los actos rescindibles para la masa. es polémico igualmente si debe entendlerse en sentido estricto, es decir, el detrimento o disminucion del valor de los bienes de la masa, porque previamente a constituirse, hayan salido mediante negocios desequilibrados, se les haya gravado con cargas inmoderadas, 0 se hayan producido actos limitativos del poder de disposicién del deudor que los minusvalore. o mds bien su inteligencia en art. 71 LECO permanece en la versién amplia tradicional y abarea los actos que aventajan por adelantado en la graduacién los eréditos. con quiebra de la regla par condicio creditorum, 7Reflejan idéntico criterio a favor del concepto amplio de perjuicio extensible a la proteccién de la pars conditio creditorwm, entre otras: SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, Seccién 15°, de 11/06/2007; 26/04/2007; etc. A mayor abundamiento: SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE MALAGA DE 17-01-2008, Fundamento de Derecho Tercero: “Es evidente, en términos generales, que no puede existir animus nocendi en supuestos en los que un acreedor pretende garantizarse el pago de sus créditos frente aun deudor que no paga. ‘Sin embargo también lo es que ello no puede motivar, como en el presente caso, que dicha circunstancia motive el adelantamiento de pagos frente a otros acreedores y que rpor ello si debe partirse de dicho animus en cuanto el acreedor es consciente de que on ello se pueden perjudicar pagos de vencimientos anteriores a los suyos, de otros acreedores, frente a los que se coloca de forma artificial y anticipada. Ello conlleva una “scientia fraudis". esto es, un conocimiento de que tal situacién futura era muy probable y con tal garantia se perjudicaria a los terceros acreedores. y se eludiria el ‘principio concursal de la "par conditio creditorum. ( SAP de Baleares de 28 de septiembre de 2000)”. SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 1 DE ALICANTE, DE 5-05-2008 AC 2008/1086, Fundamento de Derecho Tercero, en su apartado 15 y 19, aboga decididamente por la concepeién amplia de perjuicio: “15. No hay duda alguna en considerar que hay perjuicio cuando el activo patrimonial del deudor se ve disminuido por la realizacion del acto 0 no se incrementa como consecuencia de su omision, apunténdose también por un importante sector doctrinal que también lo habré cuando el acto impugnado impida, dismimaya o dificulte la satisfaccién colectiva de los acreedores concursales, ya que aquel perjuicio se aprecia no solamente atendiendo al activo patrimonial (visién estricta) sino también atendiendo al conjunto de los acreedores, como se deduce del art. 71.2.2°y 71.3. 29), dando entrada al principio de paridad de trato (visién amplia). 19. (..).Por tanto, sin dejar de ser cierto que la operacién supone aminoracién de activo, al salir del patrimonio el inmueble, y también aminoracién de pasivo, al enjugarse deudas por el importe de la dacién en pago, ello no hace desaparecer el pperjuicio, on las circunstancias expuestas, sin olvidar que, ademds el mero hecho que la INMODATIL cediera a la demandada un valioso activo ya implicé un trato de favor respecto de este acreedor en relacién con los demas, que no han visto satisfecho su crédito ni por ese ni por ningiin otro procedimiento, apuntando precisamente la doctrina que la dacién en pago como uno de los méximos exponentes del perjuicio: aquellos en que se cumple una deuda vencida y exigible por un medio de pago que no ‘sea el inicialente pactado y que no se haga en dinero o de la manera normal en el trdfico, porque supone al tiempo privilegiar a unos acreedores frente a otros y extraer Bienes de la masa En definitiva, se produjo una salida de activo por un valor sensiblemente inferior al valor objetivo que tenia en ese momento, por lo que se ha iproducido un perjuicio para la masa de los acreedores”, SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 1 DE PALMA DE MALLORCA, DE. 26-02-2007 AC 2008/391: “TERCERO EI problema de la cuestién radica en fijar qué se entiende por perjuicio (con cardeter general), cuestién que a priori pudiera parecer sencilla, pero que en realidad resulta cuanto menos dudosa. En efecto, en una primera aproximacién podria decirse que existiria perjuicio cuando. 18.como consecuencia de un acto del deudor, el activo patrimonial de éste se ve reducido sin que, como contraprestacién, disminuya de igual manera el pasivo (a cuyos efectos tiene el mismo valor el que el activo no se hubiese aumentado por una omision del concursado); realmente, en estas situaciones, si que queda claro Ia existencia de un daito que atenta contra los principios de preservar la integridad patrimonial para con ello salvaguardar la pars conditio creditorum. ¥ esta interpretacién, que podriamos definir como esiricta, "casaria” perfectameme con el tenor literal del art. 71, asi como con las posibles consecuencias que en él se coniraen y més concretamente en lo relativo ala conservacién de los actos ordinarios 0 propios de la actividad empresarial o profesional det deudor. Ahora bien, dentro de la doctrina se plantea un segundo concepto del perjuicio, al entenderlo en sentido amplio, considerando que el perjuicio puede que se produzea no solo cuando hay una minoracién del activo sin que se produzea el correlativo del pasivo, cuando exista una disminucién del conjunto de bienes y derechos sobre los que esté llamada a obtener satisfaccién la colectividad de acreedores, provocando que la cuota de satisfaccién de los acreedores ordinarios sea menor. ¥ asi lo ha entendido el propio legislador, cuando a través de alguno de los supuestos de los apartados 2 y 3 del art. 71, pese a existir una correlacién entre la reduccién del activo y del pasivo, establece unas presunciones de perjuicio para la masa activa, partiendo de la idea que se acaba de exponer, como alteracién de la pars conditio creditorum, a favor de uno 0 varios acreedores en detrimento del resto”. Cl. MALA FE de los intervinientes, fraude La mala fe de las partes intervinientes en el negocio juridico rescindible, el elemento subjetivo del fraude o consilium fraudis, resulta patente al haber ejecutado la operacién con pleno conocimiento de la insolvencia concursal de la ahora coneursada, 0 mis exactamente, al ser conscientes de la situacién de incumplimiento del convertio aprobado judicialmente, en su propio provecho, obteniendo ventaja de dicho acto, y en petjuicio del resto de acreedores. La cntidad financiera prestamis' BANESTO, era conseiente de que la sociedad S.L, se encontraba en concurso de acreedores, en estado de cumplimiento de convenio, conocedora de las graves dificultades que la misma estaba atravesando para su cumplimiento, que estaba prestando una garantia real hipotecaria en beneficio de una deuda ajena, incluso un afianzamiento solidario por deuda ajena, con renuncia expresa a los beneficios de division, orden y excusién de bienes, es decir, una operacién que incluso escapa excede a su propio objeto social. La entidad financicra y prestamista, antepuso sus propios intereses econémicos a los del conjunto de acreedores. Es decir, para satisfacer una condena dineraria impuesta a las personas fisicas tantas veces relacionadas, como consecuencia de la demanda de reclamacién de cantidad interpuesta por el Banco Espaiiol de Crédito contra las mismas, acepta la concesién de un préstamo personal con la garantia real y personal ajena. Todo ello resulta agravado, alin més si cabe, si_tenemos en cuenta que dicha extidad finaneiera era consviente de que la merce! Aare |, S.L se encontraba en estado de cumplimicnto de convenio de 19acreedores, y que en el mismo habia nombrada una Comisién de control, a la que no se le ha dado noticia de tales actos dispositivos o de gravamen. Tales actos no fueron puestos en conocimiento de la Comisién de control, pese a su constancia por el Banco. lo que acredita el énimo defraudatorio. La razén es evidente, esta Comision de control nunca hubiera consentido un acto de esta naturaleza. Este ocultismo y complicidad denotan la consciencia del perjuicio generalizado y del provecho propio, tanto del Banco, como de las personas fisicas condenadas al pago. Las dificultades en el cumplimiento del convenio resultan patentes si tenemos en, cuenta que a tales fechas ya se habian incumplido los primeros plazos de pago aprobados en el convenio de acreedores, concretamente, ya habian vencido ¢ impagados los siguientes plazos: * A31 de diciembre de 2010, corresponderia haber satisfecho el (5%) del crédito ordinario. * A 31 de marzo de 2011, corresponderia haber satisfecho el (2,5%) del cxédito ordinario. Baste a estos efectos comprobar los términos del Convenio aprobado Judicialmente y aportado como (Doc. 1), « la presente demanda incidental. A mayor abundamiento, con antelacién al pago de tales créditos ordinarios procederia el pago de los créditos con privilegio y contra la masa. La concursada y la entidad financiera BANESTO, lejos de interesarse por el recto cumplimiento del convenio, antepuso su particular interés econémico, una vez més, en perjuicio del conjunto de los aereedores y a espaldas de la Comisién de control, ahora liquidadores de Ia entidad concursada, Sobre la existencia de mala fe en las operaciones reintegrables existe abundante Jurisprudencia mercantil, por todas podemos sintetizar las siguientes: Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Seccién 8°), de 9 de abril de 2008 JUR 2008/189071: Ciertamente, la mala fe no se presume y por tanto, quien ejercita la accién de rescisién, debe probarla, teniendo en cuenta que la mala fe (como Ia buena fe), es un concepto juridico que se apoya en una conducta que ha de ser deducida de los hechos (Sentencias de 22-10-1991 [RJ 199], 7234), 12-3-1992 [RI 1992, 2172], 9-10-1993 [RJ 1993, 8174], 8-6-1994 [RI 1994, 4905] y 10 de julio de 2001 [RJ 2001, 5150). Por tanto, resulta preciso determinar qué se entiende por mala fe en el especifico perimetro de las acciones rescisorias concursales porque. en funcién de la nocién que tengamos de ella, el reproche serd mds 0 menos extenso. Pues bien, entiende el Tribunal que la mala fe que se requiere para agravar las consecuencias de la estimacién de una accién rescisoria frente a los terceros condenados a la restitucién de las prestaciones objeto del acto impugnado (condendndole a indemnizar datos y perjuicios en caso de no poder restituir la prestacién in natura y calificando el derecho de crédito que dimane de la prestacién a que se tenga derecho como crédito concursal subordinado -art. 73-2-3 LC (RCL 2003, 1748)- se debe construir, partiendo de la objetividad con que se construye y fundamenta el sistema rescisorio concursal -art. 71-1 in fine LC -, a partir del articulo 1298 Cédigo Civil (LEG 1889, 27) y, por tanto, adicionando un particular dolo a la conducta negocial del tercero con ocasién del acto declarado ineficaz. ello en el 20