目录

第一章 法律基本原理........................................................................................................................................... 1
第一节法律基本概念..................................................................................................................................... 1
第二节 法律关系........................................................................................................................................... 2
第二章 基本民事法律制度...................................................................................................................................5
第一节 民事法律行为制度........................................................................................................................... 5
第二节 代理制度........................................................................................................................................... 8
第三节 诉讼时效制度................................................................................................................................... 9
第三章 物权法律制度........................................................................................................................................ 12
第一节 物权法律概述................................................................................................................................ 12
第二节 物权变动.........................................................................................................................................13
第三节 所有权.............................................................................................................................................14
第四节 用益物权.........................................................................................................................................16
第五节 担保物权.........................................................................................................................................16
第四章 合同法律制度........................................................................................................................................ 22
第一节 合同的基本理论............................................................................................................................ 22
第二节 合同的订立.................................................................................................................................... 22
第三节 合同效力.........................................................................................................................................23
第四节 合同的履行.................................................................................................................................... 24
第五节 合同的保全.................................................................................................................................... 25
第六节 合同的担保.................................................................................................................................... 26
第七节 合同的变更与转让........................................................................................................................ 29
第八节 合同的权利义务终止.................................................................................................................... 29
第九节 违约责任.........................................................................................................................................31
第十节 几类主要的有名合同.................................................................................................................... 31
第五章 合伙企业法律制度................................................................................................................................ 39
第一节 合伙企业法律制度概述................................................................................................................ 39
第二节 普通合伙企业................................................................................................................................ 39
第三节 有限合伙企业................................................................................................................................ 43
第四节 合伙企业解散................................................................................................................................ 44
附件：普通合伙人与有限合伙人比较记忆...................................................................................................... 44
第六章 公司法律制度........................................................................................................................................ 45
第一节 公司法基本概念和制度................................................................................................................ 45
第二节 股份有限公司................................................................................................................................ 51
第三节 有限责任公司................................................................................................................................ 54
第四节 公司的财务会计............................................................................................................................ 56
第五节 公司重大变更................................................................................................................................ 56
第六节 公司解散和清算............................................................................................................................ 56
附件：股份有限责任公司与有限责任公司比较.............................................................................................. 58
第七章 证券法律制度........................................................................................................................................ 59
第一节 证券法律制度概述........................................................................................................................ 59
第二节 股票的发行.................................................................................................................................... 61
第三节 公司债券的发行与交易................................................................................................................ 66
第四节 股票的公开交易............................................................................................................................ 67
第五节 上市公司的收购与重组................................................................................................................ 67
第六节 证券欺诈的法律责任.................................................................................................................... 73
第八章 企业破产法律制度................................................................................................................................ 75
第一节 破产法律制度概述........................................................................................................................ 75
第二节 破产申请与受理............................................................................................................................ 75
第三节 管理人制度.................................................................................................................................... 77
第四节 债务人财产.................................................................................................................................... 78
第五节 破产债权.........................................................................................................................................82
第六节 债权人会议.................................................................................................................................... 83
第七节 重整程序.........................................................................................................................................83
第八节 和解制度.........................................................................................................................................85
第九节 破产清算程序................................................................................................................................ 85
第九章 票据与支付结算法律制度.................................................................................................................... 86
第一节 支付结算概述................................................................................................................................ 86
第二节 票据法律制度................................................................................................................................ 87
总结：汇票、本票、支票比较.......................................................................................................................... 99
第十章 企业国有资产法律制度...................................................................................................................... 100
第一节 企业国有资产法律制度概述...................................................................................................... 100
第二节 企业国有资产产权登记制度...................................................................................................... 101
第三节 企业国有资产评估管理制度...................................................................................................... 101
第四节 企业国有资产交易管理制度...................................................................................................... 102
第十一章 反垄断法律制度.............................................................................................................................. 104
第一节 反垄断法律制度概述.................................................................................................................. 104
第二节 垄断协议规制制度...................................................................................................................... 106
第三节 滥用市场支配地位规制制度...................................................................................................... 107
第四节 经营者集中反垄断审查制度...................................................................................................... 108
第五节 滥用行政权力排除、限制竞争规制制度.................................................................................. 109
第十二章 涉外经济法律制度.......................................................................................................................... 110
第一节 涉外投资法律制度...................................................................................................................... 110
第二节 对外贸易法律制度...................................................................................................................... 112
第三节 外汇管理法律制度...................................................................................................................... 114
 第一章 法律基本原理
第一节法律基本概念
一、法的概念与特征
自然法学派 在国家制定的实在法之上存在着一种“与公平正义有必然联系的”自然法；
法的 社会法学派 法是以最小代价实现满足社会全体最大欲望的社会制度；
概念 法是反映由一定物质生活条件决定的统治阶级意志的，由国家制定或认可并得到
马克思主义
国家强制力保证的，赋予社会关系参加者权利和义务的社会规范的总称；
法是有一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现（不是某个人的意志）；
法是国家制定或认可的行为规范；
法的
法是由国家强制力保证实施的行为规范；
特征
法是调整人的行为和社会关系的行为规范；
法是确定社会关系参加者的权利和义务的规范；
总结 ★法是行为规范、社会规范，但是不是技术规范、道德规范【2018 多 01】；

二、法律体系
宪法及宪
宪法是国家的根本大法，规定国家的根本制度和根本任务，公民的基本权利和义务等；
法相关法
刑法 刑法是规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律规范的总称；
行政法是规定行政主体的组织、职权、行使职权的方式、程序以及行使行政职权的法律监
行政法 督，调整行政关系的法律规范的总称。行政法调整的是行政机关与行政相对人之间因行政
管理活动而发生的法律关系；比如税务机关向企业征税；
法律体系中还包括：民商法，如《民法》、《婚姻法》；经济法，如《证券法》；
社会法，如《劳动法》；诉讼与非诉讼程序法，如《民事诉讼法》、《仲裁法》；

三、法律渊源【2014 单 01B、2018 多 03 忆】
法律渊源是指法律的存在或表现形式。法律渊源表明法的效力来源，包括法的创制方式和法律
规范的外部表现形式；我国的法律渊源主要表现为制定法，不包括判例法。
宪法 宪法是由全国人民代表大会依特别程序制定的具有最高效力的根本大法；
法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和修改的规范性法律文件的总称，在效
法律
力上仅次于宪法；
行政法规是国家最高行政机关国务院在法定职权范围内制定的规范性法
行政法规
律文件，效力仅次于宪法和法律；
法规 地方性法规是有地方立法权的地方人民代表大会及其常委会就地方性事
地方性法规 务的需要所制定的规范性法律文件的总称，不能与宪法、法律和行政法规
相抵触，且只在本辖区内适用【2016 单 01】；
部门规章是国务院各部门【2012 单 01A、2015 多 01 忆】、委员会、中
国人民银行等具有行政管理职能的直属机构，就执行法律、国务院行政法
部门规章
规章 规、决定、命令的事项在职权范围内制定的规范性文件的总称；其不能设
定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范【2016 单 01】；
地方政府规章 有权制定规章的地方人民政府制定的规范性法律文件；
司法解释是最高人民法院、最高人民检察院在总结司法审判经验的基础上发布的指导性文
司法解释
件和法律解释的总称【2015 多 01 忆、2016 单 01】；
国际条约 是指我国作为国际法主体同其他国家或地区缔结的双边、多边协议和其他具有条
和协定 约、协定性质的文件（一些贸易协定、联合国宪法等）【2015 多 01 忆】；
四、法律规范
法律规范是国家制定或认可的，具有规定主体权利、义务及法律后果的行为准则，是法
概念
律构成的基本单位；
法律规范具体规定权利、义务及法律后果；
特征 法律规范规定主体的行为模式，具有可重复适用性和适用的普遍性；
法律规范的可操作性高，确定性程度高；
法律规范不同于规范性法律文件、不同于国家的个别命令，也不同于法律条文【2017 单 01】。

★法律条文只是法律规范一种表现形式，在有些国家习惯、判例等也可以构成法律规范；
★同时，法律条文与法律规范也不是一一对应的【2017 单 01】；一项法律规范的内容可以
注意 体现在几个不同的法律条文中，一个法律条文也可以反映多个法律规范的内容；
★法律规范是法律条文的主要内容，但法律条文中还可能包括其他法律要素，如法律原则；
比如《民法总则》中规定的“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则”就属于法律原则
【2017 单 01】。

授权性规范 ；
规定人们可以作出一定行为或可以要求别人作出一定行为【2015 单】
分类
义务性规范 命令性规范（积极义务，应当做）+禁止性规范（消极义务，不可以做）
强行性规范 规定的义务具有明确的性质，不允许任意变动和伸缩；
分类
种类 任意性规范 允许行为人自行确定其权利和义务内容（比如有约定按约定）；
内容已经完备明确，不需要参照或援引其他规范来确定其内容【2018
确定性规范
分类 单 04 忆】；
非确定性规范 需要引用其他法律规范来说明或补充的规范，比如“参照××规定”；
法律规范所规定适用该规范的条件和情况，指出在发生何种情况或具备何种条件时，
假定
逻辑 法律规范中的行为模式开始发挥作用；
结构 模式 包括可以做什么（可为模式）、应当做什么（应为模式）或禁止做什么（勿为模式）；
后果 包括肯定式的法律后果（合法后果）和否定式的法律后果（违法后果）；

第二节 法律关系
一、概念、特征和种类
概念 法律关系是根据法律规范产生、以主体间的权利和义务为内容表现的特殊的社会关系；
 以法 律规范 为前 法律关系是社会关系的一种，但并非所有的社会关系都属于法律关系（如
提的社会关系 爱情关系、相约一起吃饭等不属于法律关系）【2016 多 01】。
 以权 利义务 为内 法律关系是特定主体之间的具体的权利义务关系。这种权利义务可以由法
特征
容的社会关系 律规定，也可以由当事人在法律规定的范围内自行约定；
 以国 家强制 力为
与道德等社会关系不同，法律关系由国家强制力保障；
保障的社会关系
主体的一方（权利人）是确定的、具体的，另一方（义 务
绝对法律关系 人）则是除了权利人外的所有人。典型的如所有权等
 按照法律关系的
物权法律关系，你自己的房子任何人都不可以侵犯。
主体分
相对法律关系中的权利人和相对人都是确定的，典型的
相对法律关系
如债权法律关系，仅限于债务人和债权人之间；
种类
不需要法律制裁，主体权利就能够正常实现的法律关
调整性法律关系
系，建立在主体合法行为的基础上；
 按照法律关系产
主体的权利义务不能正常实现的情况下，通过法律制裁
生的依据分
保护性法律关系 而实现的法律关系，以违法为基础。主体一方是国家，
另一方是违法者。

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二、基本构成
概念 指参加法律关系的当事人，包括权利人和义务人【2015 单 03 忆】；
自然人：本国公民+居住在一国境内或在境内活动的外国公民+无国籍人【2015 单
03 忆、2015 多 01】
主体
法人和非法人组织：如企业法人、医院、事业单位、行政机构【2015 多 01】
种类
国家：特定情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体，比如国家发行国库
券【2015 多 01】；
法律关 权利能力是权利主体享有权利和承担义务的能 法律关系主体必须具备权利
权利
系主体 力，自然人从出身到死亡都具有民事权利能力， 能力，但可以不具有行为能
能力
并且一律平等【2013 单 01、2019 单 12A】。 力，比如刚出生的婴儿不具有
主体 行为能力，但可以成为法律关
行为 行为能力是指权利主体能够通过自己的行为取
能力 系主体，可以继承财产【2015
能力 得权利和承担义务的能力【2018 单 01】。
单 03 忆】；
★行为能力以权利能力为前提，没有权利能力就谈不上行为能力【2018 单 01】
★自然人自出生时、法人自成立时，权利能力自动产生；
概念 法律关系主体间权利义务所指向的对象；
包括自然物（森林、土地）和人的劳动创造物（如房子），广义上的物
物
还包括货币及其他各种有价证券【2017 多 01 忆】；
法律关
客体 包括作为（如运输合同的运输行为）和不作为（比如竞业禁止）【2017
系客体 行为
种类 多 01 忆】；
人格利益 公民的肖像、名誉、人格、人身等【2017 多 01 忆】；
智力成果 专利、商标、文艺艺术作品等；
法律关
即法律关系主体享有的权利和承担的义务；
系内容

三、法律事实
概念  法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观现象；
法律行为 以行为人的意思表示为要素的行为，比如签订合同；
行为
事实行为 与意思表示无关的行为，比如创作行为、侵权行为【2014 多 01A】；
人的出生和死亡：导致人格权的产生和继承权的开始【2014 多 01A】；
分类
自然灾害和意外事件：自然灾害通常构成不可抗力，可以成为免除法律责任或消灭
事件
法律关系的原因【2014 多 01A】；
时间的经过：时间经过可以引起一些请求权的消灭，比如债权的诉讼时效；

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四、自然人的民事行为能力
分类 分类标准 法律规定
 18 周岁以上的成年人【2018 单 07
 完全民事行 忆】；
可以独立实施民事法律行为；
为能力人  16 周岁以上的未成年人，以自己
的劳动收入为主要生活来源；
实施民事法律行为应由其法定代理人代理或者
经过其同意、追认。
 限制民事行  8 周岁以上的未成年人 但可以独立实施下列民事法律行为：
为能力人  不能完全辨认自己行为的成年人； 纯获利益的，比如收红包；
与其年龄、智力、精神状况相适应的行为，
比如去小卖部买块糖【2014 单 01A】；
 无民 事行为  不满 8 周岁的未成年人 实施民事法律行为应由其法定代理人代理
能力人  不能辨认自己行为的人； 【2013 单 01】；
 民事行为能力只与智力状况和年龄有关，与身体是否残疾无关【2013 单 01】；

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 第二章 基本民事法律制度
第一节 民事法律行为制度
一、民事法律行为理论
 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更或终止民事法律关系的行为。
概念
 民事法律行为是法律关系变动的原因之一，是民法最重要的法律事实。
意思表示是指行为人将意欲达到某种预期法律后果的内在意思表现于
外部的行为；

以意思表示为要素 意思表示是民事法律行为的核心，也是区别于事实行为的重要标
特征 志。意思一定要表现于外，否则不构成意思表示；同时，如果意 思
表示不真实，则该意思表示有瑕疵，法律效力会受影响。

以设立、变更或终
民事法律行为是有目的的行为，是当事人欲达到一定法律效果的行为；
止权利义务为目的
根据一方当事人的意思表示而成立（并非所有的单方民事法律行为都
单方民事法
是无相对人的意思表示），比如债务的免除、无权代理的追认、委托
律行为
代理的授权与撤销【2012 单 02A、2018 单 03、2019 多 01B】；
分类 双方民事法 因两个当事人之间意思表示一致而成立，比如采购合同、赠与合同等
律行为 【2012 单 02A、2018 单 03】；
多方民事法
三个当事人意思表示一致而成立的民事法律行为，比如决议；
律行为
有偿民事法 指当事人双方互为给付一定代价（金钱、财务、劳务）的民事法律行
律行为 为，比如买卖合同卖方给付商品，买方支付价款；
分类
无偿民事法 指仅一方当事人承担给付一定代价的义务，而他方不承担相应给付义
律行为 务的民事法律行为，比如赠与行为、无偿委托、无偿消费借贷等；
分类 是一方相对于他方承担一定给付义务的法律行为，既可以是作为也可
负担行为
以是不作为，产生债法上的法律效果；
分类
直接导致权力发生变动的法律行为，既可以是权利的产生，也可以是
处分行为
权利的变更或者消灭，比如物权变动【2018 单 02】；
主民事法律
不需要其他民事法律行为的存在就可以独立成立的民事法律行为；
行为
分类
从民事法律 从属于其他民事法律行为而存在，比如为担保一项借款合同而订立的
行为 担保合同。从民事法律行为效力依附于主民事法律行为；
要式民事法 指法律规定必须采取一定的形式或者履行一定的程序才能成立的民事
律行为 法律行为，如票据行为以及房屋产权变更；
分类
不要式民事
不要求采取一定形式，当事人自由选择形式即可成立；
法律行为

二、意思表示【2018 多 01 忆、2019 单 04A】

意思：指当事人欲使其内心意思发生法律上效力的效果意思；
概念
表示：指行为人将其内在的效果意思以一定方式表现于外部，为行为相对人所了解；
无相对人
一般在意思表示“完成时”即可产生法律效力，如遗嘱行为、抛弃动产等。
意思表示
分类 以“对话方式”作出的意思表示 相对人“知道”其内容时生效
有相对人
以非对话方式作出的意思表示 “到达”相对人时生效，如发邮件、写信等。
意思表示
以公告方式作出的意思表示 公告“发布时”生效。如悬赏广告。

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 明示  明确的将意思表示表现出来；
沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合交易习惯时，才可以视为意思表示
方式
默示 【2018 多 02】；比如“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作
出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承”【2019 单 04A】。
撤回  意思表示可以撤回，但撤回的通知应当在意思表示到达相对人前或者与其同时到达相对人；

三、民事法律行为的效力
（一）成立与生效
必须具有当事人、意思表示、标的三个要素；
成立
实践性民事法律行为还需要有标的物的交付，比如保管合同和交付定金的合同；
民事法律行为的生效，是指已经成立的民事法律行为因为符合法律规定的有效要
概念
件而取得法律认可的效力。民事法律行为的成立是其生效的前提。
 自然人的民事行为能力按照其能力和精神状况分为完全民事行 为
行为人具有相应 能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人；
的民事行为能力  法人的民事行为能力由核准登记的经营范围决定，但为了促进交
实质
易，原则上认定法人超越经营范围从事的民事法律行为有效；
要件
行为人的意思表  意思表示在行为人自觉自愿的基础上作出，且表达出来的意思与
示真实 其真实想法一致，否则可撤销或宣告无效；
生效 不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗
一般 民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或其他形式；法律规定了特定
要求 形式的，按照法律规定；
口头形式 如当面交谈、电话交谈；
形式 书面形式 书信、电报、电子邮件、传真等；
要件 常见 当事人通过某种积极的行为，使得他人可以推定其意思表示，比如
推定形式
形式 在超市收银台交付货币可以推定行为人具有购买的意思；
沉默只有在法律规定、当事人约定或符合交易习惯时才可以视为意
沉默形式
思表示；

（二）无效民事法律行为
概念 因欠缺民事法律行为的有效条件，不发生当事人预期法律后果的民事法律行为
自始无效 从行为开始时就没有法律约束力，而不是从认定无效开始【2015 多 05 忆】；
不论当事人是否主张、是否知道，也不论是否经过法院和仲裁机构确认，该民事
特征 当然无效
法律行为当然无效【2015 多 05 忆】；
绝对无效 不能通过当事人的行为进行补正【2015 多 05 忆】；
无民事行为能力人独立实施的民事法律行为无效；
行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效；
种类
恶意串通损害他人利益的民事法律行为无效；
违反强制性规定或者公序良俗的民事法律行为无效【2012 单 02B、2014 单 02A】；

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（三）可撤销的民事法律行为
依照法律规定，由于行为的意思与表示不一致或者意思表示不自由，导致非真实的意思 表
概念
示，可由当事人请求人民法院或者仲裁机构予以撤销的民事法律行为；
可撤销的民事法律行为在撤销前已经生效，在被撤销以前，其法律效果可以对抗除撤销权人
以外的任何人【2018 单 04】；
可撤销的民事法律行为撤销，应由撤销权人主动行使撤销权，人民法院不主动干预【2015 单
02、2018 单 04】；而无效民事法律行为，人民法院等可以主动宣告其无效；
特点
如果撤销权人未在规定期限内行使撤销权，则该民事行为将终局有效，不得再被撤销；同时， 撤
销权人也可以通过承认的方式放弃撤销权；但如果选择行使了撤销权，其效力溯及至行为
开始，即行为开始时即无效【2015 单 02、2018 单 04】；
可撤销的民事法律行为，撤销权的行使有时间限制【2015 单 02、2018 单 04】；
因重大误解而为的 对标的物等认识有错误，使行为的后果与自己的意思相悖；撤销后，
民事法律行为 需要赔偿相对人的损失；
当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况。

受欺诈而为的民事法 如果是第三人实施欺诈，对方知道或者应该知道的，受欺诈方也 有
律行为 权请求撤销。比如人身保险中，医院事前故意隐瞒被保险人的 病
种类 情；

受胁迫而为的民事 胁迫无论是来自相对人还是第三人，均可撤销【2012 单 02B、2013

法律行为 单 02】；
显失公平的民事法 一方利用对方处于危困状态或缺乏判断等，致使法律行为成立时明显
律行为 违反公平原则（不包括行为成立以后的情势变化导致的显失公平）。
权利人以其单方的意思表示撤销已经成立的民事法律行为的权利，无须相对人同意；撤 销
行使 权应当以应诉行使，向人民法院或仲裁机构作出；
因欺诈、胁迫导致民事法律行为可撤销的，只有受损害方才有权撤销【2017 案 04】
撤 销
 撤销权有存续期间，过期灭失（如果一直不知道，最长期间 5 年）：
权
重大误解当事人：自知道或者应当知道撤销事由之日起 90 日内；
期间
受胁迫的当事人：自胁迫行为终止之日起 1 年内；
受欺诈、显失公平的当事人：自知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内；

（五）效力待定的民事法律行为
民事法律行为成立时尚未生效，须经过权利人追认才能生效；一旦追认，则民事法律
概念
行为自成立时起生效；如果拒绝追认，则行为自始无效；
限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为【2012 单 02B】
法定代理人：享有追认权，追认后合同生效；
相对人：享有催告权，催告法定代理人 1 个月内追认；未作表示的，视为拒绝追认；
善意相对人（不知道对方是傻子或者小孩）：享有撤销权，在法定代理人追认前撤销；
种类
无权代理人实施的民事法律行为
被代理人：享有追认权，追认后合同对被代理人生效；
相对人：享有催告权，催告被代理人 1 个月内追认；未作表示的，视为拒绝追认；
善意相对人（不知道对方无代理权）：享有撤销权，在法定代理人追认前撤销；

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（六）法律后果
民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后：
法律
因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，折价补偿；
后果
双方按照过错程度承担相应的责任；

四、民事法律行为的附条件与附期限
在民事法律行为中规定一定条件，并把该条件的成就与否作为民事法律行为效力发生
概念
或者消灭的根据。
不得 并非所有的民事法律行为都可以附条件；
附条 ★法定抵销不得附条件；
件 ★结婚、离婚等身份性民事法律行为，原则上不得附条件；
必须是将来发生的事实；
附条件 条件 必须是将来不确定的事实；
【2017 单 02】
特征 条件应当是双方当事人约定的；
条件必须合法；
条件 附延缓条件（生效条件）：民事法律行为权利义务在所附条件成就时才生效；
分类 附解除条件（消灭条件）：民事法律行为权利义务在所附条件成就时失去法律效力；
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，视为条件已成就；
效力
不正当地促成条件成就的，视为条件不成就；
概念  当事人设定一定期限，并把期限的到来作为效力发生或消灭的前提条件；
附期限 条件 附延缓期限：民事法律行为虽已成立，但在所附期限到来之前不生效【2016 案 03】；
分类 附解除期限：民事法律行为在约定的期限到来时，该行为的法律效力消灭；

第二节 代理制度
一、代理的基本理论
代理人在代理权限内，以被代理人名义与第三人实施民事法律行为，由此产生的法律后
概念
果直接由被代理人承担的一种法律制度；
代理行为是民事法律行为，但并非所有民事法律行为都可以代理，比如遗嘱、结婚；
代理人以被代理人的名义从事民事法律行为（但合同法承认隐名代理）；
特征
代理人在代理权限内独立向第三人为意思表示；
代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人；
代理与委托 委托是双方关系、不需要委托人有“意思表示”、可以以自己名义进行；
代理与行纪 行纪人以自己的名义实施民事法律行为、法律效果先由自己承担、有偿；
区别
传达人不进行意思表示、不需要具有民事行为能力、可以传递身份行为意思表示
代理与传达
【2019 单 15A】；
委托代理 基于被代理人的意思表示而取得的代理权；
种类
法定代理 基于法律规定而当然取得的代理权，比如无民事行为能力人监护人的代理权；

二、委托代理
委托代理基于被代理人的意思表示，因此被代理人在授权时必须具有相应的民事行为能
概述
力；委托授权既可以是书面形式，也可以是口头或其他方式，典型的是职务授权；
代理 法律规定（法定代理）； 委托代理中的授权行为是一种单方民事法律行为，仅凭被代
权产 人民法院等指定（指定代理）； 理人一方意思表示即发生授权效果。且授权行为既可以向代
生 被代理人授权（委托代理）； 理人进行，也可以向相对人进行【2018 案 04 忆】

8
代理 自己代理：与自己做交易【2015 多 02】；
被代理人同意或者追认的有效
权滥 双方代理：与自己同时代理的其他人做交易；
用 恶意串通：与第三人串通，损害被代理人利益【2015 多 02】； 代理人与相对人承担连带责任
构成无权代理的情形包括：
没有代理权的代理；
超越代理权的代理（委托你去买一头牛，结果你看牛比较漂亮，买回来一车牛）；
无权 代理权终止后的代理（代理权已经到期后的代理行为）【2015 多 02】；
代理
被代理人：享有追认权，追认后产生与有权代理相同的法律后果；
相对人：享有催告权，催告被代理人收到通知 1 个月内予以追认，否则视为拒绝追认；
善意相对人（不知道无权代理的）：在被代理人追认之前，享有撤销权；
无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人
概念 主观上为善意。表见代理与有权代理法律效果一样，被代理人不得以无权代理
为抗辩事由，主张代理行为无效【2013 单 03、2015 案 03】；
表见 代理人无代理权；
代理 相对人主观上为善意且无过失；
构成
客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形（代理人持有被代理人的介绍信
要件
或盖章的空白合同书、代理人曾被授予代理权，且代理期限尚未结束）；
相对人基于这种客观情形而与无权代理人成立民事法律行为；
注意代理权滥用和无权代理、表现代理的区分。前者属于有权代理，而后两者都属于无
提示
权代理；只是为了保护某些利益，法律对其法律效果作了不同规定；

第三节 诉讼时效制度
一、诉讼时效基本理论
概念  诉讼时效是指请求权不行使达一定期间而失去国家强制力保护的制度；
有债权人不行使权利的事实状态存在，并且该状态持续了一段时间；
诉讼时效期间届满不消灭债权人实体权利，而是让债务人产生抗辩权；
 诉讼时效期间经过，不影响债权人提起诉讼；
 债权人起诉后，需要债务人自己主张诉讼时效的抗辩，法院不可以主动释明或者适用； 当
特点 事人一审未提出抗辩，二审提出的，法院不支持，但一审后时效期间经过的除外；
 诉讼时效期间届满，当事人一方同意履行或者已经履行后，又以诉讼时效期间届满为
为由进行抗辩的，法院不予支持；

诉讼时效具有强制性，当事人对诉讼时效利益的放弃或者对诉讼时效期间、计算方法、中止、 中
断事由的约定无效；
 诉讼时效主要适用于债权请求权，下列请求权不适用诉讼时效的规定：
请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；
不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；
请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；
适用
支付存款本金及利息请求权；
对象
兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；
基于投资关系产生的缴付出资请求权，比如股东对公司的出资；
除斥期间是法律规定的某种权利预定存续的期间，期间届满不行使，权利消灭；属于形
成权，且法院可以主动适用；

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二、诉讼时效的种类与起算
普通诉讼时效 3 年【2013 单 04】；
种类 长期诉讼时效 3~20 年（涉外货物买卖合同提起诉讼或者仲裁的期限为 4 年）；
最长诉讼时效 20 年（从权利被侵害时起算，不适用中止或中断的规定）
一般
诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害及义务人之日起计算；
规定
附条件或附期限的债的请求权：从条件或期限届满之日起起算；
定有履行期限的债的请求权：从清偿期届满之日起起算，分期还款的从最后一期届 满
起算【2013 单 04、2017 单 01 忆】；
未定有履行期限或者期限不明确的债务：从债权人要求债务人履行义务的宽限期满 起
算，但债务人明确表示不履行的，从明确表示不履行当日起算；
起算
具体 无民事行为能力人或限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权：从法定代理终 止
规定 之日起起算；
未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权：从受害人年满 18 岁起算；
请求他人不作为：自权利人知道义务人违反不作为义务时起算【2017 单 01 忆】；
请求国家赔偿：自赔偿请求人知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时 的
行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在
内。【2017 单 01 忆】；

三、诉讼时效中止（暂停键）
概念  在诉讼时效期间的最后 6 个月，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止；
不可抗力及其他障碍：
无、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权【2014 单 03B、
中止
2012 多 01A、2016 单 02】；
事由
继承开始后未确定继承人或者继承管理人；
权利人被义务人或者其他人控制；
时间  只能在诉讼时效的最后 6 个月内发生中止事由；
效力  诉讼时效中止事由消除之日起 6 个月，诉讼时效期间届满；

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四、诉讼时效的中断（重放键）
诉讼时效进行中，因法定事由发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效
概念
期间重新计算；
当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，文书到达对方当事人的【2012
多 01A、2019 多 12A】；
当事人一方以信件或邮件方式主张权利，信件或邮件到达或应当到达对方的
权利人向义 【2019 多 12A】；
务人提出履 当事人一方为金融机构的，依法律规定或约定从对方账户中扣收欠款本息的；
行请求 当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地
的省级有影响力的媒体上刊登具有主张权利的公告的【2012 多 01A】；
权利人对同一债权中的部分债权主张权利的，中断效力及于剩余债权，但权利
人明确放弃的除外；
义务人同意 义务人以一定方式向权利人作出愿意履行义务的意思表示，包括提供担
履行义务 保、请求延期履行、制定清偿计划承诺等【2019 多 12A】；
当事人一方向人民法院提交诉状或者口头起诉【2013 多 01】；
中断
权利人向人民调解委员会等其他社会组织提出保护民事权利的请求【2013 多
法定
01】；
事由 提起诉讼或
权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告；
者申请仲裁
申请支付令、申请破产、申请破产债权、申请强制执行、申请诉前财产保全、
为主张权利申请宣告义务人失踪或者死亡、在诉讼中主张抵销、申请追加当事
人或者被通知参加诉讼等【2013 多 01、2017 多 02、2019 多 12A】；
对与连带债权人、连带债务人中一人发生诉讼时效中断效力的事由，效力及于
其他连带债权人和连带债务人；
债权人提起代位权诉讼，效力同时及于债权人的债权和债务人的债权；
其他事项 代位权诉讼：
A 欠 B 的钱 1000 元不还，同时 C 又欠 A 的钱 800 元。
B 可以以代位权诉讼的方式让 C 直接把欠 A 的钱还给自己；

债权转让的，从债权转让通知到达债务人之日起中断；

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 第三章 物权法律制度
第一节 物权法律概述
一、物的概念、特定及种类
我国物权法上的物仅指有体物，行为（债权客体）、智力成果（知识产权
有体性 客体）等均不属于物权法上的物。
物的 权利只有在特殊情况下才是物权客体，比如股权出质等权利质权；
特点 不能为人力支配或不为人所需之物，不属于物权法上的物，比如
可支配性
太阳、月亮、尾气【2013 多 02、2019 单 04B】；
在人的身体之外 人体器官如果脱离人的身体，也可以成为物；
流通物：房子、车子等动产和不动产
分类一 限制流通物：文物【2017 单 03】、黄金、某些药品等
禁止流通物：武器弹药、毒品
动产：可以移动，比如车子、桌子、电脑等；
分类二
不动产：移动将损害其价值，如房屋、土地、海域【2017 单 03、2018 单 05】
可替代物；在交易上依数量、容量或重量而确定的物，如一袋米；
分类三
不可替代物：如齐白石的某幅画，不能用同类物替代履行；
物的
消耗物：只能一次性使用或让与，如粮食与金钱【2017 单 03】
种类 分类四
非消耗物：如桌子、电脑等；
可分物：不因分割而变更其性质或减损其价值，如一袋米【2017 单 03】；
分类五
不可分物：如一头活牛
主物：起主要作用的物；
分类六
从物：如汽车后箱的备用胎、房间的钥匙；
原物：原本即存在的物；
分类七
孳息：分为天然孳息和法定孳息，前者比如树上结的果子，后者如存款利息；

二、物权概念及种类
物权，是指权利人依法对特定的物享有支配和排他的权利，具有以下特点：
物权 支配性：对于标的物具有直接支配力的财产权，不需要第三方协助；
概念 排他性：一物之上只能成立一项所有权；
绝对性：物权是对抗所有人的财产权，排除任何人干涉，俗称对世权；
自物权 所有权，系对自己之物享有的物权；
种类 1
他物权 用益物权和担保物权，是在他人所有之物上设定的物权；
用益物权 国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地承包经营权；
种类 2
担保物权 抵押权、质权和留置权；
物权
动产物权 汽车所有权；质权和留置权只能以动产为客体，不得设立于不动产之上；
种类 种类 3
不动产物权 土地使用权、房屋所有权等
独立物权 能够独立存在的物权，比如所有权、土地使用权【2017 单 02 忆】；
种类 4 只能从属于其他权利存在的物权，比如担保物权只能从属于债权而存在、
从物权
地役权只能从属于土地的所有权或使用权而存在【2017 单 02 忆】；

三、物权法基本原则
 物权法定 物权的种类和内容均由法律规定；行为人违反该原则，独立创设的物权种类或者
原则 内容，无效；比如在房屋上设立质权；
 物权客体
物权只存在于确定的一物之上；
特定原则

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  不动产物权的设立、变更、转让和消灭， 有些动产抵押权以及地役权，采用合
公示
应依法登记； 同生效即抵押权设立的方式，比如公
生效
 动产物权的设立和转让，应依法交付； 示对抗下面提到的；
以下物权的设立、转让，未经登记，不得对抗善意第三人：
 物权公示 ①土地承包经营权的互换、转让；
原则 ②地役权（地役合同生效即设立）；
公示
③船舶、航空器和机动车物权的设立、变更、转让和消灭；
对抗
④以生产设备、原材料、半成品、产品、交通工具或正在建造的船舶、航空器设
立抵押权的（动产抵押，合同生效即设立）【2015 案 03、2015 案 01 忆、2019
案 01A】；

第二节 物权变动
原始取得：物权非来自于他人之手，比如无主物的先占取得所有权、取得原物孳息等；
物权 取得
继受取得：权利来自于前手，比如房屋所有权的转让，或者在房屋上设立的抵押权；
变动
变更 包括主体（物权转让）、客体及内容的变更；
形态
消灭 绝对消灭（物权本身不再存在）、相对消灭（物权转让）；

【2012 案 04B】

物权
变动
原因

物权 概念 使得物权发生变动的行为；
行为 特点 物权行为直接导致积极财产减少、需要对标的物有处分权、只能处分一次；
★一般情况下，动产物权的设立以交付为标准，不动产物权的变动以登记为标准【2013 案 03】；
现实交付 ★将物直接交由对方占有；
简易交付 动产物权设立和转让前，权利人已合法占有该动产；
动产-交付
交付替代 指示交付 转让人指示占有标的物的人将物直接交付与受让人；
占有改变 物权转让时，双方约定转让人继续占有该动产；
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生效力，但法
律另有规定的除外（主要指土地承包经营权和地役权的设立，登记对抗）；
权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载错误的，可申请更正登记
公示 更正
【2015 单 03】，记载的权利人书面同意更正或有证据证明登记错误的，
方式 登记
登记机构应更正；
异议 记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记；登记后，
不动产-登记
登记 15 日内不起诉，异议登记失效【2015 单 03】；
适用对象【2014 多 02A】：
预购商品房；
预告
以预购商品房设定抵押；
登记
房屋所有权转让、抵押；
效力：登记后，未经权利人同意处分不动产，不发生物权效力；

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 第三节 所有权
一、所有权的概念和类型
概念 所有权指在法律限制范围内，对物有全面支配的权利，有四种权能：占有、使用、收益、处分；
属于国家所有即全民所有，但国家或者全民无法直接行使所有权，由国务院（国 家
机关、国家举办的事业单位等）代表国家行使所有权；
一切：矿藏、水流和海域；城市土地；
国家所有权
按法律规定：属于国家所有的农村和城市郊区的土地、铁路、公路等设施、 野
类型
生动植物资源、文物等；
未被规定为集体财产的自然资源：森林、山岭、草原、荒地；
集体所有权 农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有；
私人所有权 法人、自然人等的私有财产；

二、共有
（一）共有概念、共有推定计一般效力
概念  物的所有权由数个主体共享，称为共有；
共有 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有的、或者约定不明
推定 的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有【2012 单 16B、2017 单 04】；
共有人按照约定管理共有财产，无约定或者约定不明确的，各共有人均有权管理；
共 有 共有人可以协商确定分割方式；达不成协议的，如为可分物，则应对实物予以分割；如为不
一般 可分物，则应当对折价、拍卖、变卖价款予以分割；
效力 因共有财产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务(有例外)
【2019 案 02B】；

（二）按份共有
按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，有约定按约定；没有约定或者约定不明的，按
照出资额确定；不能确定出资额，视为等额共有；
共有物的管理：对共有财产作重大修缮的，应当经占份额 2/3 以上的按份共有人同意，
但共有人之间另有约定除外；费用的负担约定优先，无约定按份额【2012 单、2019 案】；
共有物分割：共有人约定不得分割的，按约定，但有重大理由需要分割的，可以请求分
内部关系
割；没有约定的，共有人可以随时请求分割；
对外债权债务的内部效力：除另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务；
所承担的债务超过份额的，可以向其他共有人追偿；
共有物的处分：应当经占份额 2/3 以上的按份共有人同意【2012 单 16B、2015 多 03、
2017 单 04】；
份额的处分：按份共有人可以自由转让其份额，其他共有人有权依同等条件享有优先购
买的权利【2019 案 02B】；
 优先购买权以与第三方的交易为前提：因遗赠、继承等发生的转让或者共有人之间
相互转让共有份额，其他共有人不享有优先购买权；
外部关系  多个共有人主张优先购买权：先协商，协商不成按照份额购买；
 优先购买权的行使期限：事先有约定按约定，没约定，按下面处理：

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（三）共同共有
★共同共有人对共有的财产共同享有所有权，家庭关系中的共有为共同共有；
共有物的管理：除约定外；对共有财产作重大修缮的，要经全体共有人同意；
共有物的分割：共同共有关系存续期间，原则上禁止分割共有物，但共有关系破裂的或
内部关系
者有重大理由需要分割的，可以请求分割，比如离婚；
对外债权债务内部效力：共同共有人共同享有债权、承担债务，不存在内部追偿；
外部关系 ★共有物的处分：有约定按约定，否则处分共有物须征得全体共有人一致同意；

三、善意取得制度（重点）【2016 单 03、2015 案 01 忆、2014 案 03A、2019 案 01A】

概念 ★虽然是无权处分，但由于符合下列构成要件，受让人仍然可以取得动产或不动产的所有权；
依法律行为转让所有权 善意取得只能在交易中发生，事实行为或公法行为不存在；
转让人无权处分 善意取得就是解决无权处分问题的，这是前提；
受让人善意 受让时点不知道转让人无权处分，且对此不知情无重大过失；
动产
以合理的价格转让 如果交易价格明显低于市价，不能善意取得，否则不公平；
善意
物已交付 除占有改定外，现实交付、简易交付和指示交付均可；
取得
转让人基于真权利人意 合法占有的标的物称为委托物，比如基于租赁、保管合同占有；
思合法占有标的物 非合法占有的标的物称为脱手物，比如盗窃物、遗失物；
转让合同有效 转让标的物所有权而订立的买卖合同不能是无效合同或被撤销；
★基本构成要件 与动产善意取得基本一致；
交付问题：不动产不存在交付问题，物权变动以登记为主；
善意问题：存在下列情形时，应当认定不动产受让人不构成善意：
不动
登记薄上存在有效的异议登记；
产善
预告登记有效期内，未经预告登记权利人同意；
意取 ★特别构成要件
登记薄上已经记载司法机关等依法限制不动产权利的事项；
得
受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；
受让人知道他人已经依法享有不动产物权；

受让人取得物的所有权，真权利人可以向无权处分人请求损害赔偿；但不能向受让人请求返
法律
还【2015 案 01 忆】；
后果
限制物权（抵押权、留置权等）的善意取得参照所有权的善意取得规定；

四、动产所有权的特殊取得方式
先占 以所有权人的意思占有无主动产，比如别人扔掉不要的 money；
拾得遗失物后不会取得所有权，而是负有归还的义务，及时通知权利人或送交有关部
门；有关部门应及时发布招领公告，超过 1 年无人认领的，归国家所有【2012 单 16A、
拾得遗失物 2019 多 04A】；
拾得人为归还遗失物发生费用的，享有费用偿还请求权，享有悬赏广告所允诺的报酬
请求权（故意不还的，无权要求支付费用和悬赏金）【2012 单 16A】；
发现埋藏物 参照拾得遗失物；
动产附合于不动产：动产成为不动产不可分割的一部分，不动产所有权人取得
附合 附和物所有权；比如盖房子不小心把邻居家的钢筋用了；
动产附合于动产：不适宜分离的，各动产所有人按份共有合成物；
添附
混合 ★不属于同一人的动产，相互混杂，难以分离；比如两袋米混一起了；参照附和；
★在他人动产上进行改造或劳作，并生成新物；只要加工或改造的价值不明显低
加工
于材料价值，加工者取得新物所有权；

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 第四节 用益物权
概述 ★以使用他人之物为目的的物权，称为用益物权，包含占有、使用、收益的权利，无处分权；
内容 ★土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权；
无偿
主要是国家机关用地、军事用地等，商业用地禁止【2017 多 02 忆】；
划拨
建设用地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式， 经
营性用地及存在两个以上意向用地方的，应采用招标、拍卖等方
创设取得 式；
有偿
非住宅用地建设使用权，合同约定的使用年限届满的，应在届满
出让
前一年申请续期，
取得
住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期【2017 多 02 忆、2019
单 23A】；
建设用 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书
地使用 面形式订立相应的合同，约定的使用年限不得超过使用权的剩余年限；
权 转移取得
以划拨方式取得的建设用地使用权，要转让的，应先报有关人民政府
审批，准予的，办理土地使用权出让手续，并缴纳出让金【2019 单 23A】；

登记 ★设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请登记【2019 单 23A】；
无偿划拨 没有使用期限的限制【2014 单 04A、2019 单 23A】；
最长 居住用地 70 年【2013 单 05】；
期限 有偿出让 商业、旅游、娱乐用地 40 年；
其他用地 50 年；
土地行政主管部门报有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权；比
终止
如为了公共利益需要，或者期限届满未申请续期或续期申请没被批准等；

第五节 担保物权
一、担保物权概述
概念 ★为担保债权实现而设立的物权，担保物权人享有就担保财产优先受偿的权利；
种类 ★抵押权、质权、留置权；
从属性：担保物权从属于债权，随着债权的转让、消灭而转让和消灭；
附条件性：担保物权的行使条件是债务人不履行到期债务或者约定情形出现；
特性
优先受偿性：担保物权优先于普通债权；
不可分性：一旦物被用来提供担保，物的分割、被担保之债的分割，不导致担保物权分割;
主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持;抵押人
以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。
抵押 主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解
诉讼 后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主
时效 张行使抵押权的，人民法院不予支持。
主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人
留置 请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留
置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。
担保物权消灭的情形：
主债权消灭；
消灭
担保物权实现；
债权人放弃担保物权；

16
二、抵押权
（一）概念及抵押财产范围
为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债
概念
务人不履行到期债务或约定情形出现时，债权人有权优先就该财产优先受偿；
★抵押权的财产主要是不动产；

可以用于抵押的用益物权：建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式
不动产 取得的农村土地并依法登记的土地经营权（包括家庭承包取得的土地经营权）；
房地一体原则：建筑物或建设用地使用权被抵押的，其对应的另一部分也会被
抵押，但建设用地使用权被抵押后，上面新增的建筑物除外；

★当事人书面协议后，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有
的生产设备、原材料、半成品、产品进行抵押；浮动抵押财产的确定日：
抵押财 动产浮
债务到期未清偿；
产范围 动抵押
抵押权人被宣告破产或撤销；
约定情形出现；
①土地所有权；
②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（法律另有规定除外）；
禁止抵 ③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的单位的教育设施、医疗卫生设施和其他社
押财产 会公益设施（换言之，如果是非公益的设施，是可以抵押的）；
④所有权、使用权不明或者有争议的财产；
⑤依法被查封、扣押、监管的财产；

（二）抵押权设定
设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，是否登记不影响合同效力（合
订合同
同成立与物权变动是两码事）【2016 案 03】；
以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权以及正在建造
登记生效
的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。
以动产或家庭承包方式取得的土地经营权抵押的，抵押权自抵押合同生效时设
登记 立，未经登记，不得对抗善意第三人【2015 案 01 忆】。
登记对抗
注意：浮动抵押权即使登记了，也不能对抗正常经营活动中已经支付合理价
款，并取得抵押财产的买受人；

导致未登
责任承担
记责任人
 抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵
押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，法院不予支持；
未登记 无
抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金
的法律
额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
后果
债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但
抵押人
是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿
登记机构
责任的，人民法院依法予以支持。

17
（三）抵押担保范围
债权 ★范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管费用和实现担保物权费用；
原则 原则上，抵押物的范围以双方当事人约定为准。
登记问题 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定内容不一致，以登记记载内容为准。
当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，构成无权处分的，
无权处分
依照善意取得规定处理。
当事人以依法被查封、扣押或监管的财产抵押：
财产受限 若查封、扣押或监管措施已解除，抵押权人有权行使抵押权；
抵押人不得以抵押权设立时财产被查封、扣押或监管为由主张合同无效。
抵押权设立后，抵押财产被添附：
添附物归第三人所有：抵押权效力及于抵押财产的补偿金；
添附 添附物归抵押人所有：抵押权效力及于添附物，但添附导致抵押财产价
值增加的，抵押权效力不及于增加的价值部分;
成为添附物的共有人：抵押权及于抵押人对共有物所享有的份额。
★从物产生于抵押权设立前：抵押权效力及于从物（另有约定的除外）;
从物 ★从物产生于抵押权设立后：抵押权效力不及于从物，但在抵押权实现时 可
一并处分。
仅以建设用地使用权抵押 以正在建造的建筑物抵押
抵押权效力：  抵押权的效力范围限于已办理抵
 及于：土地上已有的建筑物以及正 押登记的部分，当事人按照担保合
抵押物 特别
在建造的建筑物已完成部分； 同的约定，主张抵押权的效力及于
情况
不及于：正在建造的建筑物的续建 续建部分、新增建筑物以及规划中
不动产
部分以及新增建筑物；实现抵押权 尚未建造的建筑物的，不予支持；
时，应将该土地上新增的建筑物与 抵押人将建设用地使用权、土地上的
建设用地使用权一并处分，但新增 建筑物或者正在建造的建筑物分
建筑物所得的价款，抵押权人无权 别抵押给不同债权人的，根据抵
优先受偿； 押登记的时间先后确定清偿顺序。
以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但在一审法庭辩论终结前已经
违法建筑 办理合法手续的除外；
物 当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法建筑
物为由主张抵押合同无效的，不予支持。
以划拨方式取得的建设用地使用权
以划拨建设用地上的建筑物抵押
抵押
当事人以该建设用地使用权不能抵押 抵押人以未办理批准手续为由主张抵
划拨建设
或者未办理批准手续为由主张抵 押合同无效或不生效的，不予支
用地
押合同无效或不生效的，不予支持； 持。
抵押权人有权行使抵押权，抵押权实现所得价款，应当优先用于补
缴建设用地使用权出让金
担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以按照原抵押权顺位就获得
物上代
的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
位
被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

18
（四）优先受偿权、转让限制和孳息
债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿

流押合同禁止：债务履行期届满前，双方不得约定到期不履行债务的，抵押财产归债权人
【2019 案 01A】；
土地出让金优先于抵押权：拍卖划拨的国有土地使用权所得价款，应先交纳出让金【2013
优先受
案 03】；
偿权

小峰说：为什么流押合同被禁止？主要出于公平考虑，防止资本家乘人之危。假如我非
常急需用钱，所以向你借款 100 万，然后把价值 200 万的房子抵押给你。假如约定到期不还
钱房子直接归你，那对我这个弱者是不是太不公平。所以法律规定禁止这种情形。
除非当事人另有约定，抵押人有权转让抵押物所有权，但需要满足下列条件：
及时通知抵押权人；
抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向
抵押权人提前清偿债务或者提存。
登记 抵押人违反约定转让抵押财产的处理
转让限
抵押权人请求确认转让合同无效，不予支持（可要求承担违约责任）；
制 当事人约定 未将约
抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效
禁止或者限 定登记
力的，不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；
制转让抵押
抵押权人请求确认转让合同无效的，不予支持；
财产 已将约
抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的， 应
定登记
予支持，但因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
抵押权
抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
保全
孳息收
★债务人不履行到期债务，自抵押财产被法院扣押之日起，抵押权人有权收取抵押物的孳息；
取权

（五）租赁及抵押权的实现
订立抵押合同前抵押财产已出租的并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押
抵押不 权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物受让人继续有效；
破租赁 抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权（先来后到）【2014
案 03B】；
★一般情形：直接以拍卖变卖价款清偿债务，超过部分属于债务人，不足部分变为普通债权；
抵押权已登记的先于未登记（登记对抗）的受偿【2018 案 04 忆】；
抵押权已登记的，按照登记顺序清偿；顺序相同，按照债权比例清偿【2012 案 04A、2018
案 03、2018 案 04 忆】；

★顺位在后的先到期：只能就抵押物价值超出顺位在先的担保债权的部分受偿，先提存；
抵押权 ★顺位在前的先到期：抵押权实现后的剩余价款应提存；如没有剩余，则后面的抵押权消灭；
顺位
抵押权未登记的，按照债权比例清偿；
抵押权人可以放弃自己的抵押权或抵押权顺位，也可以与抵押人协商变更担保顺位和担保
债权金额；但未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响；
债务人以自己财产设定抵押，抵押权人放弃或变更该抵押权，如果还存在第三方担保，其他
担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。

19
（六）抵押预告登记
存在情形 是否支持
优先 尚未办理建筑物所有权首次登记；
受偿 预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致； 不予支持
请求 抵押预告登记已经失效
已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形 应予支持
当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财 产 例外情形：
属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受 偿 在 人 民 法 院 受 理 破 产 申 请 前 一 年
破产
的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范 内，债务人对没有财产担保的债务
围内予以支持。 设立抵押预告登记的，不予支持。

（七）动产抵押特殊规则
生效 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
正常
以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
经营
超级
动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优
优先
先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
权

（八）最高额抵押
抵押权设立时，担保额度不确定，在最高额范围内对一定期间内连续发生的债权作担保；
概念
在担保的债权确定前，债权可以转让，但最高额抵押权不转让；
约定的债权期间届满；
没有约定债权期间或约定不明，自最高额抵押权设立起满 2 年；
债权
新的债权不可能发生；
确定
抵押财产被扣押、查封；
债务人、抵押人被宣告破产或解散；

三、质权
概念 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或者权利（准质权）出质给债权人占有；
原则上所有动产均可出质（金钱除外，但以特户或者保证金等形式特定化后可
动产
以），质权自交付质押财产后生效（交付不包括占有改定方式）【2012 多 09B】；
以汇票、支票、本票、存款单、仓单等出质，有权利凭证的，权利 凭
证券权利 证交付质权人后设立【2014 单 05A、2018 多 03】；
质权
没有权利凭证的，办理完出质登记时设立；
客体
权利
基金份额与股权 办理出质登记后生效；
知识产权 办理出质登记后生效；

应收账款 到中国人民银行征信中心办理出质登记后生效；
★债权范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管费用和实现质权费用；
担保 ★出质物范围：动产质押效力及于从物（但从物没有随同交付的除外）；
质权 范围 ★出质物的物上代位性：担保期间，质押财产毁损、灭失或被征收，担保权人可以就所
效力 得价款优先受偿，债权未到期的，可以先提存；
优先 债务人不履行到期债务或约定实现质权情形出现，质权人可以协议以质押财产
受偿 折价，或者就拍卖、变卖价款优先受偿；但流质合同同样被禁止【2012 多 09B】；

20
 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给
质权 对质权人的限制
出质人造成损害的，应承担赔偿责任【2013 单 06】；
处分
对出质人限制 权利出质后，非经质权人同意，不得转让（知识产权不得许可他人使用）；
质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归出质人，不足的，由债务人清偿；
质权
质权人放弃债务人以自己的财产出质的质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿的范围内 免
实现
除担保责任，除非其他人自愿；

四、留置权
债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，比如车主不支
概念
付修理汽车的修理费，修理铺可以将汽车留置；
性质 ★留置权属于法定担保物权，不需要当事人之间有担保合同（区别于质权和抵押权）；
可被留置的动产，如果属于同一法律关系，不
债权人合法占有债务人或第三人之动产；
必属于债务人所有。
债权已经到期，但是能够证明债务人无支付能力的除外；
构成
动产的占有与债权属同一法律关系，但企业之间留置不受同一法律关系限制；
要件
比如前面修理店基于修理合同留置汽车，属于同一法律关系；但如果车主支付了修理费，
但之前借了修理店老板 1000 块钱，这部分债权与动产占有就不属于同一法律关系；

担保 ★债权范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管费用和实现留置的费用；
范围 ★留置物范围：留置财产为可分物的，留置财产的价值应相当于债务的价值（不能多留）；
留置 优先受偿权 留置权人可以协议折价，或就留置财产拍卖、变卖价款优先受偿；
权效 权利
收取孳息权 留置权人有权收取留置财产孳息（首先冲抵收取孳息的费用）；
力 保管义务 留置权人因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应承担赔偿责任；
义务 无约定或约定不明的，留置权人留置债务人不动产后，应当通知债
通知义务
务人，并给予 60 日以上的履行债务的期限（鲜活易腐商品除外）；

五、抵押权、质权、留置权效力等级
效力等级 同一动产，存在抵押权、质权、留置权中的两种及以上类型担保，其优先顺序；
优先顺序 留置权>已登记的抵押权>质权>未登记的抵押权

★通常与留置权相关的债务都是人家用辛勤的劳动换来的，可能关系到许多人的生
法律理念 计，比如修车费、运输费。所以法律要优先保护留置权人的利益，把它放在最前面；
★而已登记的抵押权具有公示对抗的效果，当然也可以对抗质权；

21
 第四章 合同法律制度
第一节 合同的基本理论
合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系
概念
的协议；但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》的调整；
有名合同：立法上规定了确定名称与规则的合同，比如借款合同；
按是否有明确规定
无名合同：立法上无明确规定，适用总则的一般规定，并参照分则等；
合同 单务合同：仅有一方当事人承担义务，如赠与合同；
按是否有相互义务
分类 双务合同：双方当事人互负对价义务，如买卖合同；
诺成合同：当事人意思表示一致即可认定合同成立；
按是否有现实给付
实践合同：实际交付标的物才能成立的合同，比如定金合同、保管合同；
合同主要在特定的合同当事人之间发生权利义务关系，当事人只能基于合同向另一方当事人提
出请求或提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定
合同 合同上的义务【2015 案 01 忆】。
相对 以下是合同相对性的例外情形：
性 债的保全规则：债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利；
买卖不破租赁规则：租赁合同的承租人可用租赁合同对抗新的所有权人；

第二节 合同的订立
一、要约与承诺
概念 要约是指希望和他人订立合同的意思表示，要约可以向特定人或者非特定人发出；
内容具体确定，起码应该包括当事人名称、标的和数量；
表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；
要约 VS 要约邀请：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，比如寄送的
要件 价目表、招股说明书、商业广告和说明等；但如果商品房的销售广告或宣传资料就
房屋及相关设施所作说明具体确定，且对合同订立和价格有重大影响的，视为要约， 即
使未载入合同，也视为合同内容。比如宣传的时候说有个游泳池；

以对话形式作出的要约 相对人知道其内容时生效；
生效
要约 以非对话形式作出的要约 要约到达相对人时生效；
撤回 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达【2016 单 05】；
★撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人，下列情形不许撤销：
要约人确定了承诺期限的；
撤销
以其他形式明示要约不可撤销；
受要约人有理由认为要约是不可撤销的，且已经为履行合同作了必要的准备；
拒绝要约的通知到达要约人；
要约人依法撤销要约；
失效
承诺期限届满，受要约人未承诺；
受要约人对要约内容作出实质性变更；
概念 承诺是受要约人在承诺期限内同意要约的意思表示，应向要约人作出；
生效 承诺自通知到达要约人时生效，承诺生效后合同成立；
承诺 撤回 撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或者同时到达（承诺不存在撤销）；
受要约人超过承诺期限发出要约的为迟延承诺，除要约人及时通知接受外，视
迟延
为新要约【2016 单 05】；

22
 受要约人在承诺期限内发出要约，但由于其他原因使要约到达时超出承诺期
迟到 限，为迟到要约。除要约人及时通知不接受外，视为有效承诺【2012 单 18B、
承诺 2016 单 05】；
受要约人对要约内容作出实质性变更的（价格、标的、数量等、履行期限
内容
履行地点和方式、违约责任和解决争议方法），视为新要约【2016 单 05】；

二、合同成立的时间、地点及合同条款
承诺方式 承诺生效时为合同成立时间；
时间 书面合同 双方同时签字、盖章时或者最后一方签字、盖章的时间合同成立；
数据电文 签订确认书时合同成立；
承诺方式 承诺生效的地点为合同成立的地点；
地点 书面合同 双方同时签字盖章地点或者最后一方签字盖章的地点（合同有约定，以约定为准）；
数据电文 收件人的主营业地（没有的话，选择经常居住地）为合同成立地点；
采用格式条款订立合同的，提供方应采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款；
格式 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效；
条款 对格式条款有争议的，以通常理解予以解释；有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条
款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，采用非格式条款；
无效
造成对方人身伤害的免责条款【2014 多 03B】；
免责
因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款【2014 多 03B】；
条款
缔约
当事人在订立合同过程中，因故意或者过失造成合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人
过失
造成损失的，应承担损害赔偿责任【2016 单 01 忆、2018 单 06】；
责任

第三节 合同效力【2013 单 02A、2017 案 04】

23
 第四节 合同的履行
一、合同履行规则
首先协商确定→协商不成，按照相关条款或交易习惯确定→确定不了，按规则：
价款或报酬约定不明：按合同订立时履行地的市价，需执行政府定价的，按规定【2014
约定 单 06A】；
不明 履行地点约定不明：给付货币的，在接受货币一方，交付不动产的，在不动产所在地；
其他标的，在履行义务一方；
履行期限约定不明：可以随时要求履行，但要给对方必要准备时间；

★当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未履行或履行不符合规定的，债务人应当 向
第三
债权人承担违约责任（合同的相对性）；
人履
★当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人未履行或履行不符合规定的，债务人应当
行
向债权人承担违约责任（合同的相对性）；
其他 债权人可以拒绝提前履行或者部分履行，但不损害其利益的除外；
标的物 合同履行时间
电子
商品 采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间
合同
提供服务 生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间
履行
在线传输 合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。
合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大
情势
变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；
变更
在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

二、按份之债和连带之债
按份
债权人为二人以上，标的可分，按照份额各自享有债权的，为按份债权；
之债
连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同；
实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未
连带债务 履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人
人之间 的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张；
被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围
内按比例分担。
连带
部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务
之债
在相应范围内消灭；
债权人与 部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，
连带债务 其他债务人对债权人的债务消灭；
人之间 部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担
的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在；
债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。

24
三、双务合同履行中的抗辩权
双务合同的当事人互为债权人和债务人，债务人可以利用履行抗辩权保留给付以对
概念
抗相对人请求权；
同时履行 双方应同时履行义务的，一方在对方未履行前可以拒绝对方请求自己履行的权利
抗辩权 【2016 案 03】；
先履行抗 应先履行义务的一方当事人未履行时，另一方可以拒绝对方请求自己履行的权利
辩权 【2015 单 04 忆、2017 单 05】；
先履行义务的一方，有确切证据证明对方财产明显减少或欠缺信用，不能保证对等给付时， 有
暂时中止履行合同的权利【2012 单 17A、2017 案 04】；
不安抗辩
如果对方提供担保，应当恢复履行。
权
如果中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，并且未提供适当担保的，中止履行 的
一方可以解除合同【2017 案 04】；

第五节 合同的保全
一、债权人代位权
代位权，是指债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，危及债权人债权实现时，
概念
债权人可以以自己的名义代为行使债务人对第三人的债权的权利；
债权人对债务人的债权合法，且债务已经到期；
债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害（影响到期债权实现）；
债务人不以诉讼或仲裁方式主张到期债权就属于懈怠，同时要造成损害才行；

行使条件
债务人的债权不是专属于自身的债权；专属于自身的债权包括以下几种：
★基于抚养、扶养、赡养、继承关系产生的给付请求权；
★劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险【2015 单 04】；
★人身伤害赔偿请求权【2015 单 04】；

法律后果 代位权诉讼经人民法院审理认为成立的，由第三人直接向债权人履行清偿义务；

二、债权人撤销权
债务人实施了减少财产行为，危及债权人债权实现时，债权人为了保障自己的债权
概念
请求人民法院撤销债务人处分行为的权利；
债权人须以自己的名义行使撤销权；
债权人对债务人存在有效债权，债权可以到期，也可以未到期；
债务人实施了减少财产的处分行为；
★放弃债权、放弃债权担保或恶意延长到期债权的履行期；
★无偿转让财产；
成立要件
★以明显不合理的低价（<70%）转让财产或以明显不合理高价（>130%）购入
他人财产，并且受让人知道该情形；

债务人的处分行为有害于债权人债权实现（如果人家很有钱，可以随便处分都不管你的
事，因为不会危及你的债权）；
期限 撤销权应自债权人知道或应知道撤销事由 1 年内行使，最长期限 5 年；
一旦法院确认撤销权成立，债务人的处分行为归于无效；
法律效果
受益人应当返还财产，但债权人并不能从返还财产中优先受偿；

25
 第六节 合同的担保
一、合同担保的基本理论
担保方式 合同的担保方式一般有五种，即抵押、质押、留置、保证和定金；
以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保
情形
担保合同 的，原则上担保合同无效；
无效 法律 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人应根据其过错各自承担相应的民
责任 事责任。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿；
公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公
司与相对人订立担保合同：
越权
相对人善意的：担保合同对公司发生效力，相对人有权请求公司承担担保责任。
担保
相对人非善意的：担保合同对公司不发生效力；
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司有权请求让其承担赔偿责任。
披露 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的
信息 信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由
公司对外
信赖 上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
担保
公司的分支机构未经公司股东 （大）会或者董事会决议以自己的名义对外提
一般
供担保，相对人不得请求公司或者其分支机构承担担保责任（相对人不知道
公司
分支 未经决议除外）。
机构 金融 金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者
担保 机构 其分支机构不承担担保责任（相对人不知道未经授权除外）；
担保 担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支
公司 机构不承担担保责任（相对人不知情除外）。
债权人请求 处理
主合同当
旧贷的担保人承担担保责任 人民法院不予支持
事人协议
新、旧贷担保人相同 人民法院应予支持
以新贷偿
新贷的担保人承担担保责任 新、旧贷担保人不同或者旧
还旧贷 人民法院不予支持
贷无担保新贷有担保的

二、保证
（一）保证的概念、保证合同及保证人限制
保证是指第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行
概念
债务或者承担责任的担保方式；
性质 保证合同属于：单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同、从合同【2017 多】：
第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合
同成立。
第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有
保证合同 具体 提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，应当依照保证的有关
规定 规定处理；
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意
思表示的，应当认定为债务加入。上述承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，
人民法院应当将其认定为保证。
主债务人不得同时为自身保证人。
机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行
法律对保
转贷的除外。
证人限制
以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等非营利法人、非法人组
织原则上不得为保证人。
26
（二）保证方式
一般保证：保证人享有先诉抗辩权，债务到期，债权人必须先找债务人；
先诉抗辩权：主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行前，担保人
可拒绝承担保证责任；但有下列情形的不得行使先诉抗辩权：
①债务人下落不明，且无财产可供执行；
②人民法院已经受理债务人破产案件；
③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
按担责的
④保证人书面表示放弃先诉抗辩权。
方式
连带责任保证：保证人无先诉抗辩权，债务到期，债权人可直接要求其担责；
如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明的，按照一般保证承担
责任【2012 单 18A、2014 案 03A、2015 案 03、2017 案 01 忆】；
一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的
注意
真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提
事项
供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
单独保证 ★只有一个保证人担保同一债权的保证；
★数个保证人担保同一债权的保证；
按份共
保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务；
按保证人 共同保证 同保证
数量 连带共 各保证人均约定对全部主债务承担保证义务，债权人可以要求任何
同保证 一个保证人承担全部保证责任；
同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；
没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

（三）保证责任
范围 保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；
未约定禁止转让 应通知保证人，否则该转让对保证人不发生效力。
★债权人转
债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人
让主债权 约定禁止转让
不再承担保证责任。
★债务人转
应当取得保证人书面同意，否则保证人不担责；
让债务的
主合同变 ★第三人加
保证人保证责任不受影响。
更 入债务
应取得保证人书面同意；未经其同意的【2012 单 18A、2017 案 04、2019
单 16A】：
★协议变更
如果变更减轻了债务人债务的，保证人对变更后的合同承担保证责任；
主合同的
如果变更加重了债务人债务，保证人对加重部分不担责；
变更主债权债务履行期限的，保证期间不受影响；

27
 概念 是确定保证人承担保证责任的期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。
性质 保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。
作用 债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。
主张 一般保证 对债务人提起诉讼或者申请仲裁
权利
连带责任保证 向保证人请求承担保证责任
保证期间 方式
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定；
保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清为止等类似内容的，视
具体
为约定不明；
规定
没有约定或约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月【2012 单
18A】
保证
诉讼时效起算点
类型
保证诉讼 一般
债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人拒绝承担保证责任权利消灭日起
时效 保证
(2 年) 连带
责任 债权人要求保证人承担保证责任之日起
保证
保证人享有债务人对债权人的抗辩权，比如诉讼时效经过的抗辩。并且，如果债务
人放弃抗辩的，保证人仍有权抗辩；
保证人抗 保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又
辩权 以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；
保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效
抗辩的除外。
概念 同一债权上既有保证又有物的担保【2017 案 04】；
约定债务人自己提供的物保>第三人物保或保证(只能向债务人追偿)
有约定按约定；
共同担保 清偿 没约定或约定不明，如果有债务人自己提供的物保，则债权人只能先就债务人的
顺序 物的担保求偿；
没约定或约定不明，如果保证与第三人提供的物保并存，则债权人即可以就第三
人物的担保求偿，也可以直接要求保证人承担责任【2015 案 03、2017 案 04】；

（四）保证人追偿权和诉讼问题
保证人追 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向
偿权 债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
一般保证 连带责任保证
同时起诉向保证人和被保证人，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。
民间借贷纠纷适用以下规则：
债权人仅起诉保证人：人民法院应当通知被
诉讼问题 岀借人仅起诉借款人的：人民法院可以不追
保证人作为共同被告参加诉讼；
加保证人为共同被告；
债权人仅起诉被保证人的：可以只列被保证
出借人仅起诉保证人的：人民法院可以追
人为被告。
加借款人为共同被告。

28
三、定金
为确保合同的履行为目的，由当事人一方在合同订立前后，合同履行前预先交付于另一
概念
方的金钱或其他替代物；
生效 定金合同从实际交付定金之日起生效（实践合同）【2012 单 19B】；
定金一旦交付，定金所有权发生转移（货币的所有权属于持有方）【2015 单 12 忆】；
给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返回定金；收受定金一方不履行约定债务的，应
当双倍返回定金【2015 单 12 忆】；
法律 只有迟延履行或其他违约行为导致合同目的不能实现的，才能适用定金罚则；
效力 约定的定金数额不得超过主合同标的额的 20%，超过部分无效【2015 单、2017 案】；
因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；
因合同关系以外第三人致使主合同不能履行的，适用定金罚则；
同一合同中，既有违约金，又有定金的，只能选择一个适用，而不能同时适用【2015 单】；

第七节 合同的变更与转让
变更 ★经当事人协商一致，合同可以变更，但变更仅对未履行的部分有效（另有约定除外）；
债权人转让权利的，无须债务人同意，但应通知债务人，否则不对债务人生效【2016
要求
案 03、2019 多 14A】；
禁止 根据合同性质不得转让。主要是基于特定身份订立的合同，如赠与合同、委托合同；
转让 按照当事人约定或者法律规定不得转让【2019 多 14A】；
债权人 债权人部分或全部丧失债权；
债权
受让人取得与债权相关的从权利（专属于债权人的除外，比如第三人保证），
转让
受让人 受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影
效力 响【2019 多 14A】
债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张，如诉讼时效经过的抗辩；
债务人 债务人对让与人享有债权，且债权先于转让债权到期或同时到期的，债务人
可以向受让人主张抵销；
债务 免责的债务承担 原债务人退出债权债务关系，需要债权人同意才行；
承担 并存的债务承担 原债务人与第三人共同承担同一债务，原则人不需要债权人同意；
概括 意定的概括转移 债权债务一起转移，需要经对方当事人同意；
转移 法定的概括转移 合同当事人发生合并或者分立；

第八节 合同的权利义务终止
合同的权利义务终止制度包括债的终止制度和合同解除制度。
基本
债权债务终止后，各方仍负有通知、协助、保密、旧物回收等后合同义务；
理论
债权债务终止的原因包括清偿、解除、抵销、提存、免除、混同等；
★指合同债务人按照合同约定圆满完成约定义务的行为，可由代理人或第三人代为清偿；
★债务人给付不足以清偿全部债务时，有约定按约定，没约定按下列顺序履行：
实现债权的有关费用；利息；主债务；
如果有数笔相同种类的主债务，没有约定顺序的，由债务人在清偿时指定，未指定的，按 照
下列顺序清偿：
清偿
已到期的；
均到期的，优先履行缺乏担保或者担保数额最少的债务；
担保相同或均无担保的，优先抵充债务负担较重的债务（金额大）；
负担相同的，按照到期先后顺序抵充；
到期时间相同的，按照比例抵充；

29
 意定
当事人根据事先的约定或者协商一致而解除合同；
解除
因不可抗力不能实现合同目的，双方均可解除，比如标的物灭失（本来约好买头牛，
结果 被雷劈了）【2014 多 03A】；
履行期届满前（或后），当事人一方明确表示或以自己行为明确表明不履行主要债务
【2014 多 03A】
当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行【2015 案 03】；
当事人一方迟延履行债务或其他违约行为致使合同目的不能实现（比如订的鲜花准备
解除
法定 情人节送女朋友，结果情人节后商家才送货）【2015 案 01 忆、2017 案 01 忆】；
解除 以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理
期限之前通知对方。借款合同、租赁合同等都是持续性合同。
法律规定的其他情形：
★承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同，不需要说明理由，赔偿就行了；
★货运合同中，托运人有单方解除权；
★委托合同中，委托人与受托人均可以随时解除合同（委托必须要你情我愿才行）；

约定
当事人互负债务，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可以抵销（意思自治）
抵销
★法定抵销属于形成权，通知对方即可（非要式），自通知到达对方后生效，但
性质
抵销不得附条件或者附期限【2017 单 06、2017 单 04 忆】；
须双方互负债务，互享有债权；
抵销
法定 须双方债务的给付为同一种类，比如都是金钱，但不要求数额或者价值相等；
抵销 构成 主张抵销的一方，其债权已届清偿期；
要件 须双方的债务均为可抵销的债务，下列债务不可抵销：
★法律规定不得抵销的债务：如故意侵权产生的债务；
★债务性质不能抵销的债务：如提供劳务的债务，比如两个人互负讲课义务；
非因债务人原因，导致债务人无法履行或难以履行债务，债务人将标的物交由提
概念
存机关保存，以终止债权债务关系的行为；
债权人无正当理由拒绝受领；
原因 债权人下落不明【2012 多 11A】；
债权人死亡未确定继承人、遗产管理人或者丧失民事行为能力未确定监护人；
提存后，标的物毁损、灭失的风险由债权人承担【2014 单 07A、2015 单 05、2012
提存 风险
多 11A、2013 多 03】；
孳息 提存期间，标的物的孳息归属于债权人【2014 单 07A】；
法律
费用 提存费用由债权人负担【2014 单 07A、2015 单 05、2012 多 11A】；
后果
例外 提存费用过高或者不适宜提存（比如生鲜）的，可以将拍卖、变卖价款提存；
债权人领取提存物的权利，自提存之日起 5 年内不行使消灭，提存物归国家所有
期限
【2014 单 07A、2015 单 05】；
免除 债权人免除债务人部分或全部债务，债权债务部分或全部终止；
混同 债权债务归属于同一人时（比如债权人与债务人合并了），债权债务终止；

30
 第九节 违约责任

概念 合同当事人因违反合同义务所承担的责任；
违约责任是不履行合同义务所产生的责任，以合同有效存在为前提；
特点
违约责任具有相对性，即使当事人一方因第三人的原因造成违约的，也要向对方承担违约责任
★明示的预期违约：到期前，当事人一方无正当理由明确表示其不会履行合同；
预期违约
违约 ★默示的预期违约：到期前，当事人以其行为表明其履行期到来后不会履行合同；
形态 ★不履行：履行期届满，当事人一方未履行合同义务；
届期违约
★不适当履行：履行期届满，当事人一方未完全履行合同义务；
继续履行 债权人在债务人不履行合同义务时，可请求法院等强制债务人实际履行债务；
补救措施 债权人在债务人履行合同义务不符合约定时，可要求债务人采取补救履行措施；
损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以
获得的利益【2016 案 03】。
①对方对违约也有过错的，可减轻违约方赔偿额；
赔偿损失
过失相 ②当事人一方违约后，另一方未采取适当措施防止损失
担责 抵规则 扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
方式 ③因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担；
损害赔偿
★约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加；
支付违约金 ★约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院、 仲
裁机构等予以适当减少；
★违约金与定金罚则二者不能同时适用，只能选择一个；
适用定金罚则 ★买卖合同中约定的定金不足以弥补损失的，当事人可以请求超 过
定金部分的损失【2017 案 01 忆】；
合同法的违约责任采用严格责任； 自然灾害：洪水、地震、海啸等
免责
法定的免责事由仅限于不可抗力，但不可抗力 政府行为：政府禁令、政府征收等；
事由
比并非当然免责【2012 多 10A】； 社会异常现象：罢工骚乱等；

第十节 几类主要的有名合同
一、买卖合同
（一）性质、交付及转移所有权
性质 ★买卖合同是双务、有偿、诺成合同、非要式合同（有例外）；
出卖人对标的物是否拥有所有权或者处分权，不影响买卖合同的效力。当事人一方以 出
注意 卖人在缔约时对标的物没有处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
【2014 案 03A、2019 案 02B】；
时间 按照约定的交付期限，出卖人可以交付期限内任何时间交付；
有约定按约定，没约定的按《民法典》规定（参照第四节合同履行规则），还不能确定， 按
交付 照下列规则：
标的 交付 ★标的物需要运输：出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交买受人；
物 地点 ★标的物不需要运输：订立合同时，知道标的物地点的，在该地点交付；不知道的，
在出卖人订立合同时的营业地交付；

出卖具有知识产权的计算机软件
转移 ★标的物所有权自交付时转移，但法律另有规定除外；
等标的物的，除法律另有规定或者
所有 ★一物数卖的，原则上各个买卖合同均有效【2012 案 04B】；
当事人另有约定的以外，该标的物
权 ★但物的所有权归谁，按照下列规则：
的知识产权不属于买受人

31
 先受领交付的，可以请求确认所有权已经转移；
普通
均未受领交付的，先支付价款的买受人可以请求交付；
动产
均未受领交付，也未支付价款的，合同成立在先的买受人可以请求交付；
转移 船舶、航空器、机动车属于特殊动产；
所有 特殊 先受领交付的，可以请求办理所有权转移登记；
权 动产 均未受领交付的，先办理登记的，可以请求交付标的物；
均未受领交付，也未登记的，合同成立在先的可以请求交付和办理登记；
普通动产：交付>付款>合同成立时间；
总结
特殊动产：交付>登记>合同成立时间；

（二）买卖合同风险分担规则
买卖合同生效后，由于不可归责于双方当事人的事由导致标的物毁损或灭失；
★标的物毁损、灭失风险由买受人承担的，不影响出卖人履行债务不符合要求，买受人要求
其承担违约责任的权利；
★出卖人未按约定交付有关单证和资料的，不影响风险分担规则；
一般原则，无论动产还是不动产，在交付之前风险由出卖人承担；
出卖 因标的物不符合质量要求，无法实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标
人担 的物又毁损、灭失的风险由出卖人承担；
风险 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、
灭失却未告知买受人，风险由出卖人承担；
一般原则，无论动产还是不动产，在交付之后风险由买受人承担【2017 案 01 忆】；
出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，自合同成立后风险由买受人承担；
买受 因买受人违约致使标的物不能按期交付，买受人自违约日起承担风险【2013 多 03】；
人担 未约定交付地点或约定不明，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付第一承运人后，风险
风险 由买受人承担【2013 多 03】；
出卖人按约定或规定将标的物置于交付地点，买受人违约未收取要承担标的物毁损灭失的风
险；

（三）标的物检验、价款支付及特别解除规则
买受人在合理期间未通知或自收到之日起 2 年内未通知出卖人的，视为标的物数量和
检验 质量符合要求【2015 案 03、2017 案 01 忆】；
但如果有质量保证期，则适用质量保证期的规定；
支付 买受人应当按照约定的数额和时间支付价款；
★因主物不符合约定而解除合同的，效力及于从物；但从物不符合解除的，不及于主物；
特别
★标的物为数物，其中一部分不符合约定，买受人可以就该部分解除合同；如果这部分会影响
解除
其他部分的使用，则可以同时解除其他部分合同；
规则
★标的物分批交付，某一批不符合约定，如果影响后面其他批次使用，则可以全解除；

（四）特种买卖合同
买受人未支付的到期价款的金额到达全部价款的 1/5 时，经催告后在合理期限内仍未支付，出
分期 卖人可以选择【2014 案 03A】：
付款 买受人一并支付到期与未到期的全部价款；
解除合同，并要求支付标的物使用费；
凭样 出卖人交付的标的物应与样品及其说明的质量相同；
品 如买受人不知道样品有隐蔽瑕疵，交付的标的物质量仍应符合同种标的物标准；

32
 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买；
试用 试用期届满，买受人对是否购买未作表示或者对试用品实施了出卖、出租、设立担保物权等
行为的，视为购买；
一般的销售广告、宣传资料视为要约邀请，但如果对房屋及其设施的说明和允诺具
销售广告
体确定，并对合同订立和价格有重大影响，视为要约；
预售合同 出卖人未取得预售许可的（被起诉前取得即可），预售合同无效；
房屋主体结构不合格；
商品
房屋质量问题严重，影响正常居住使用；
房 法定解除
出卖人迟延交付房屋，或买受人迟延付款，催告后 3 个月仍未履行；
房屋所有权登记期限届满 1 年，因出卖人原因导致无法办理所有权登记；
贷款合同未能订立，导致房屋买卖合同不能履行，可以解除合同；
贷款合同
商品房买卖合同无效、被解除等，贷款合同也应相应解除；

二、赠与合同
赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同；
概念 赠与合同是单务、无偿、诺成合同【2012 单 19A】；
赠与可以附义务；
★赠与人故意或者重大过失导致赠与财产毁损、灭失的，赠与人承担损害赔偿责任；
★赠与财产有瑕疵的，赠与人不承担责任；但例外情形有：
责任 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应承担损害赔偿责任；比 如
故意赠送别人一辆刹车不灵的小汽车【2012 单 19A】；
附义务的赠与，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任；
赠与合同成立后，赠与人经济状况显著恶化，严重影响生产经营或家庭生活的，可以不
履行
再履行【2016 多 03】；
赠与人在赠与财产权利转移之前可以任意撤销赠与【2016 多 03】，但下列情形除外：
任意
★具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同【2014 案 02A】；
撤销
★经过公证的赠与合同；

受赠人有忘恩行为，无论赠与财产的权利是否转移，也无论是否经过公证等，赠与人或
其继承人、法定代理人均可以撤销赠与，要求受赠人返还财产【2017 多 03】；
撤销 权利人 适用情形【2016 多 03】 行使期间
受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；
法定 自知道撤销原因之
赠与人 受赠人不履行对赠与人的扶养义务；
撤销 日起 1 年内行使
受赠人不履行赠与合同约定的义务；
赠与人继承
受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为 自知道撤销原因日
人、法定代
能力； 起 6 个月内行使
理人

三、借款合同
概述 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同；
借款利息不得预先在本金中扣除；预先扣除的，按实际借款数额返还借款并计算利息【2017
案 01 忆】；
权利
借款人应按约定期限支付利息；约定不明的，应在每届满 1 年时支付，剩余期间不满一年的，
义务
在返还借款时一并支付；
借款人提前还款的，应按照实际借款期间计算利息，当事人另有约定的除外；
33
 概念 民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为；
出借人可以请求将法定代表人列为共
法定 ★以企业名义借钱，能证明被用于个人使用；
同被告或第三人；
代表
出借人可以请求企业与法定代表人个
人 ★以个人名义借款，用于企业生产经营；
人共同承担责任；
没有约定利息的，出借人不得主张利息；
利息
利息约定不明的，除自然人之间借贷外，按照交易习惯、市场利率等确定利息；
岀借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方
民间 利率
约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。
借贷
有约定 不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍
约定了借 出借人可以主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金
逾期
款利率 占用期间利息
利率 无约定
未约定借 出借人可以主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场
款利率 报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任
其他
逾期利息、违约金或者其他费用可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市 场
违约
报价利率四倍的部分，人民法院不予支持
责任
自然人之间 自然人之间的借款为实践合同，自贷款人提供借款时生效；
借款 对利息支付约定不明或者没约定的，视为不支付利息；

四、租赁合同
性质 租赁合同转让的是租赁物的使用权，属于有偿、双务、诺成合同；
租赁期最长不得超过 20 年，超过部分无效；如果是不定期租赁，则双方当事人均可以随时解除
合同（合理期限内通知）【2013 案 03、2019 案 01A】；属于不定期租赁的情形如下：

租期 租赁期 6 个月以上，但是未采用书面形式，视为不定期租赁【2013 案 03、2019 案 01A】

当事人对租赁期无约定或者约定不明确；
租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人无异议的，视为不定期租赁；

承租人未按约定的方法或性质使用租赁物，致使租赁物收到损失的，出租人可以解除合
使用
同并要求赔偿损失（比如让租来的牛没日没夜耕地，结果 累死了）【2014 案 03B】；
无约定的，出租人应当履行租赁物的维修义务；
维修 出租人不履行的，承租人可以自行维修，费用由出租人承担；
因维修影响使用的，应减少租金或延长租期【2016 案、2018 案 04 忆、2019 案 01A】；
经出租人同意，承租人可以对租赁物进行改善或增设他物；
装修
权利 未经出租人同意的，出租人可以要求恢复原状或者赔偿损失【2016 案 01 忆】；
义务 经出租人同意，承租人可以将租赁物转租给第三人；
转租后，原租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失【2014 案
转租
03B、2016 单 06、2016 案 01 忆】；
未经同意转租的，出租人可以解除合同；
收益 租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有；
承租人无正当理由迟延支付租金的，出租人可以要求承租人合理期限内支付；
租金
逾期不支付的，出租人可以解除合同；
买卖
租赁期间租赁物发生所有权变动的，不影响租赁合同效力【2013 案 03、2016 案 01 忆、2018
不破
案 04 忆】；
租赁

34
租赁 因不可归责与承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失的，承租人可以要求减
合同 少租金或者不支付租金；合同目的无法实现的，也可以解除合同；
解除 ★租赁物危及承租人的安全或健康，即使承租人订立合同时明知此情况，仍可随时解除合同；
★属于未取得建设工程规划许可证或未按许可证规定建设的房屋；
无效
★属于未经批准或未按批准内容建设的临时建筑（一审辩论终结前被批准就可以）；
合同
★租赁期限超过临时建筑使用期限，超过部分无效；
出租人出卖租赁房屋的，应当在合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购
买的权利；
出租人未通知的，承租人可以请求赔偿，但不能主张出租人与第三人签订的房屋买卖合
同无效【2014 案 03B、2018 案 04 忆】；
承租
下列情形，承租人不得主张优先购买权：
房屋 人优
租赁 先权 房屋共有人行使优先购买权；
出租人将房屋卖给近亲属【2016 案 01 忆】；
通知后，承租人在 15 日内未明确表示购买的；
第三人善意取得房屋并已办理登记手续的；

同住
承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按原租赁合同租赁该房屋；
人的
（被用于经营活动的房屋，承租人死亡或失踪，其共同经营者也有这个权利）
权利
注意：承租人的优先购买权仅限于房屋租赁，其他动产或不动产不适用【2013 案 03】；

五、融资租赁合同
出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，
概念
承租人支付租金的合同；本质上是一种融资方式；
风险 承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，承租人仍要支付租金；
出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产；
承租人未经同意，不得转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权；
有下列情形的，第三人不能善意取得：
租赁
物所 出租人已在租赁物显著位置作出表示，第三人应当知道该物为租赁物的；
有权 出租人已授权承租人将租赁物抵押给出租人并办理抵押权登记的；
第三人承租时，未按规定进行融资租赁交易查询；
有证据表明第三人知道或应当知道标的物为租赁物的其他情形；

可以 承租人未经同意将租赁物转让、转租、抵押、质押等；
解除 承租人未按约定的期限和数额支付租金，符合约定解除条件，经催告在合理期限内仍不支付；
合同 未约定解除条件的，欠付租金 2 期以上，或者数额占总租金 15%以上的，经催告在合理期限
情形 内仍不支付【2018 案 03】；
租赁物不符合约定或使用目的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技
租赁物有瑕疵
能确定租赁物或出租人干预选择租赁物的除外；
承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或财产损害的，出租人
第三方伤害
权利 不承担责任；
义务 租赁期届满，对租赁物归属无约定的或约定不明确，所有权归出租人【2014 案
租期届满归属
03A、2018 案 03】；
承租人应当妥善保管、使用租赁物，履行占有租赁物期间的维修义务【2018 案
维修义务
03】；

35
六、承揽合同
概念 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
性质 承揽合同是双务、有偿、诺成合同；承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等；
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，未经定作人同意的，定作
主要工作
第三人 人可以解除合同，且应就第三人完成的工作成果向定作人负责；
参与 承揽人可以将辅助工作交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向
辅助工作
定作人负责；
承揽人发现定作人提供的图纸或技术要求不合理，应及时通知定作人；
通知
权利 因定作人怠于答复等造成承揽人损失的，应当赔偿损失；
义务 变更 定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失；
承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助义务；
协助
经催告后，定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同；
承揽人完成工作，应向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明；
成果
工作成果不符合要求的，定作人可以要求其承担修理、重作等违约责任；
解除 ★定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿【2013 单 07】；

七、建设工程合同
概念 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同；
建设工程合同本质上是承揽合同；
特点
经过备案的中标合同与另签的合同不一致的，以前者为准；
承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的（竣工前能取得的，不算无效）
【2018 案 03】；
情形
合同 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
无效 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损
后果
失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以与勘察人、设计人、施工人分别订
立勘察、设计、施工合同；
一般
经发包人同意，各承包人可以将自己承担的部分工作交由第三人完成，第三人就其完
规定
成的工作成果与承包人一起向发包人承担连带责任（与承揽合同不同）；
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成（不得再分包出去）；
分包
发包人 ★不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；
★不得将其承包的全部建设工程转包给第三人；
禁止
承包人 ★不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；
事项
★禁止分包给不具备相应资质条件的单位；
分包人 ★禁止分包单位将其承包的工程再分包；
垫资 承包人为工程垫资的，利息部分有约定按约定，没约定的，按照工程欠款处理【2012 案 04A】 ；
合同 发包人 承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包；
解除 提供的主要建筑材料、设备不符合强制性标准或不履行协助义务，致使承包人无法
承包人
权 施工，经催告后合理期限内未履行；
竣工日期的争议解决按照下列规则处理【2012 多 11B、2016 单 04】：
竣工日期 ★已经验收合格的，以验收合格日为竣工日；
竣工
争议解决 ★承包人已提交验收文件，发包人拖延验收的，以提交验收报告日为竣工日；
★未验收前，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日；

36
 建设工程未经验收或验收不合格的，不得交付使用；
竣工 使用 擅自使用的，不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利（但不排除承
包人合理使用寿命内对地基和主体结构的责任）【2012 多 11B】；
发包人未按照约定支付价款的，经催告后仍不支付的，承包人可以与发包人协商将工程
折价或者向法院申请将工程依法拍卖（不适宜的除外），并就折价或拍卖借款优先受偿；

期限：承包人行使优先权的期限为 6 个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起
起算【2012 案 04A】；
逾期 效力：承包人的优先受偿权优先于抵押权、其他债权【2018 案 03】，但不得对抗
工程 支付 交付了全部或者大部分款项的商品房买受人；
价款 法律理念：工程款都是农民工的血汗钱，要优先考虑，但普通房奴也要保护；
发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利
益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法 院
不予支持。
当事人对欠付工程款利息计算标准有约定，按约定；
利息
没约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；

八、委托合同
委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；
概念
具有人身属性的事项，如结婚、离婚、收养子女、遗嘱等禁止委托；
原则上委托人应当亲自处理委托事务，但经过委托人同意，可以转委托【2015 单 06】；
转委
经委托人同意 受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任
托
未经委托人同意 受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但紧急情况下转委托除外；
★受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同；
第三人知道委
原则上合同直接约束委托人与第三人；
托代理关系
向委托人披露第三人；
隐名 第三人不 委托人可直接行使受托人对第三人的权利（第三人知道就不会订
代理 履行义务 立合同的除外）；
第三人不知道
第三人可以主张其对委托人的抗辩；
委托代理关系
向第三人披露委托人；
委托人不
第三人可以选择向委托人或者受托人主张权利，选定后不得变更；
履行义务
委托人可以主张其对受托人的抗辩及受托人对第三人的抗辩；
★受托人为处理委托事务所垫付的必要费用，委托人应当偿还（包括利息）；
费用 ★因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或委托事务不能完成的，委托人应向受托人支付相 应
的报酬【2015 单 06】；
有偿委托：受托人有过错就要赔偿；
损失 委托人受损
无偿委托：受托人故意或者重大过失才要赔偿【2015 单 06】；
赔偿
受托人受损 ★因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿；

37
九、运输合同
分类 运输合同分为客运合同、货运合同和多式联运合同；
客运合同自承运人向旅客交付客票时成立；
旅客可以自行决定解除客运合同，并应在约定时间内办理退票或变更手续；
客运
逾期办理的，承运人可以不退票款；
合同
在运输过程中旅客随身携带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿 责
任。旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。
在承运人将货物交付前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达
托运人权利
地或者收货人等，但应赔偿承运人的损失；
承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但下列情形除外：

货运 因不可抗力（这种情况不能收运费，已经收的退还）；
承运人义务
合同 货物自然性质或合理损耗（比如运送头猪，送到时候 瘦了 5 斤）；
因托运人、收货人的原因造成的（比如托运人包装不当）；

★托运人或收货人不支付运费、保管费等，承运人对相应货物享有留置权；
承运人权利
★收货人不明或无正当理由拒绝受领的，承运人可以依法提存货物；

十、行纪合同
概念 行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬；比如拍卖公司与委托人；
性质 行纪合同属于广义上的委托合同，但它以行纪人自己名义与第三人交易、有偿、费用自担；
报酬 ★行纪人自行负担相关费用，委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物有留置权；
低于委托人指定价格卖出或高于指定价买入 应取得委托人同意，否则补偿差额；
价格
高于委托人指定价格卖出或低于指定价买入 可以按约定增加报酬，无约定，利益属于委托人；
行纪人与第三人订立合同，并直接参与合同；
义务
第三人违约致使委托人受损，行纪人要承担责任；

38
 第五章 合伙企业法律制度第
一节 合伙企业法律制度概述
概念 合伙是指两个以上的人为共同目的，相互约定共同出资、共同经营、共担风险的自愿联合；
合伙企业是合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的自愿联合；
合伙企业无法人资格；
特征 合伙企业的信用基础最终取决于普通合伙人的偿付能力；
合伙企业的内部治理高度灵活；
合伙企业并非企业所得税纳税人（由合伙人缴纳个人所得税）【2018 单 10】；
普通合伙企业 由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；
分类 由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责
有限合伙企业
任，有限合伙人以其出资额为限对合伙企业债务承担责任；

第二节 普通合伙企业
一、普通合伙企业的概念
概念 ★普通合伙企业是由普通合伙人组成，合伙人对企业债务承担无限连带责任的一种合伙企业；
资格 ★国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人；
连带责任 所有合伙人对合伙企业的债务都有偿还义务，无论合伙协议中确定承担比例如何；
责任
无限责任 合伙企业的资金不足够偿还债务时，合伙人要以自己的财产清偿；

二、普通合伙企业的设立
合伙人可以是自然人（必须具有完全民事行为能力）、法人或其他组织；
禁止作为普通合伙人【2014 单 08A、2015 单 08、2015 多 08 忆、2017
有两个以上 单 08、2018 单 10 忆】：
合伙人 ★无、限制民事行为能力人；
★国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性事业单位、社会团体；

有书面合伙 合伙协议经全体合伙人签字、盖章后生效；除另有约定外，修改或补
设立
协议 充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；
条件
★接受的出资方式：货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产、劳务；
 有合伙人认 非货币出资需要评估作价的，评估办法由全体合伙人协商确定，也可以全
缴或实缴的
体合伙人委托法定评估机构评估（劳务只能协商确定）【2016 单 09、2019
出资
单 22B】；

有名称和生 普通合伙企业必须在其名称中标明“普通合伙”字样；特殊普通合伙必须标明
产经营场所 “特殊普通合伙”字样；如【普华永道中天会计师事务所（特殊普通合伙）】

二、普通合伙企业的设立登记
向企业登记机关提交相关文件；
流程 企业登记机关核发营业执照；
有变化的，申请变更登记；
合伙企业登记事项发生变更，执行事务合伙人未按期（15 日内）申请办理变更的，应
责任
当赔偿由此给合伙企业、其他合伙人或善意第三人造成的损失；

39
三、合伙企业财产
内容 包括：合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产【2014 多 04A】；
除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业的财产份额
转让 应经过其他合伙人一致同意【2016 单 08、2018 单 12 忆、2019 单 17A、2019
多 10A】；其他合伙人同意转让的，在同等条件下有优先购买权；
财产 对外
合伙人以其在合伙企业的财产份额出质的，应当经其他合伙人一致同意【2017 单
份额
出质 09】。未经一致同意，其行为无效【2014 单 09B】；给第三人造成的损失，由行
转让
为人依法赔偿；
合伙人之间内部转让在合伙企业的财产份额的，只需要通知其他合伙人即可
对内
【2019 单 17A】；

四、普通合伙事务执行
最常见形式，每个合伙人都直接参与经营，处理合伙企业事务（无论
全体合伙人共同执行
出资多少，均享有平等权利）【2019 单 22A】；
合伙协议可以约定或者经全体合伙人同意可以委托部分合伙人执行 合
伙事务。但下列事项不属于可以委托的合伙事务，必须要经过全体合
伙人一致同意（合伙协议另有约定除外）【2012 单 05B】；：

形式 ★改变合伙企业名称【2016 单 03 忆】；
委托部分合伙人执行 ★改变合伙企业的经营范围、主要经营场所和地点；
合伙事务 ★处分（抵押、出售、出租）合伙企业的不动产【2019 多 10A】；
★转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；
★以合伙企业名义为他人提供担保；
★聘任合伙人以外的人担任合伙企业经营管理人员【2019 多 10A】

执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业，不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙
人执行合伙事务的情况；
合伙人有查阅合伙企业会计账簿等财务资料的权利；
权利 合伙人分别执行合伙事务，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异
议时，应暂停该事务的执行；
受委托执行合伙事务的合伙人不按合伙协议约定或全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙
人可以撤销该委托；
合伙事务执行人应向其他合伙人报告企业的经营状况和财务状况；
合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务（绝对禁止）；
义务
合伙人不得同本合伙企业进行交易，否则收益归合伙企业所有，但合伙协议约定可以或者全
体合伙人一致同意除外（相对禁止）；

按合伙协议约定 合伙协议的约定不能违反法律规定（比如下面对利润分配的规定）；

决议 在合伙协议无约定时，《合伙企业法》规定了许多要经过全体合伙人
按《合伙企业法》规定
办法 一致同意的情形，比如处分合伙企业不动产；
没约定、法律也没规定的，可以采取一人一票过半数通过的方法【2015
一人一票半数决
单 07、2016 单、2012 案 01A】；
【2015 单 08 忆、2018 单 09】
损益 有约定按约定； 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合
分配 没约定的，协商解决； 伙人，或者由部分合伙人承担全部亏损；也
原则 协商不成的，按实缴出资比例分配； 不得约定普通合伙人承担有限责任【2015 单
无法确定出资比例的，合伙人平均分配； 09 忆】；
40
五、合伙企业与第三人的关系
情形 执行事务的合伙人在取得对外代表权后，就可以以合伙企业名义进行经营活动；
对外
合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗
代表 内部
善意第三人【2018 单 08】。比如合伙企业将某合伙人签约金额的上限限定为
权 限制
100 万，第三人并不知情；
合伙企业的债权人应当首先从合伙企业的全部财产中求偿【2015 单 10】；
清偿
合伙企业全部财产不足以清偿全部债务的，各个合伙人以其自有财产承担无限
顺序
合伙 连带责任；债权人可以选择任何一个合伙人主张债务；
企业 合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过规定的亏损分担比例的，
内部
债务 有权向其他合伙人追偿；（约定比例→协商比例→实缴出资比例→平均
分担
比例）【2019 单 10A】
债务 合伙人发生的与合伙企业无关的债务，相关债权人【2017 单 10 忆、2018 多 04】：
清偿 禁止 不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；
不得代位行使合伙人在合伙企业的权利；
合伙人自有财产不足以清偿其与合伙企业无关债务的【2017 单 10 忆、2018 多 04】：
个人 该合伙人可以以其从合伙企业分取的收益清偿；
债务 债权人也可以请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业的财产份额；
允许 法院强制执行时，应通知其他合伙人，其他合伙人对要执行的财产份额有优 先
购买权；其他合伙人不购买，也不同意转让给其他人的，则按规定为该合 伙人
（欠债的合伙人）办理退伙结算；

六、入伙与退伙
条件 新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意【2012 单 06B】；
入伙 权利 除协议另有约外，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任；
责任 新合伙人对入伙前的合伙企业债务也要承担无限连带责任【2016 多 04、2017 多 04】；
合伙协议约定了合伙期限，有下列情形之一的，合伙人可以退伙【2019 多 13A】 ：
合伙协议约定的退伙事由出现；
协议 经全体合伙人一致同意；
退伙 发生合伙人难以继续参加合伙的事由；
自愿 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务；
退伙
通知退伙要同时符合下面三个条件：
通知 合伙协议未约定合伙企业的经营期限；
退伙 合伙人的退伙不给合伙企业的事务执行造成不利影响；
提前 30 日通知其他合伙人【2018 单 07】；
退伙
合伙人有下列情形之一的，当然退伙【2014 单 09A、2015 多 05、2017 多 05 忆、
2018 多 05】：

作为合伙人的自然人死亡或被宣告死亡；
个人丧失偿债能力；
强制 当然
作为合伙人的法人或其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭或宣布破产；
退伙 退伙
法律规定或合伙协议约定合伙人必须有相关资格而丧失该资格；
合伙人在合伙企业的全部财产份额被人民法院强制执行；
合伙人被认定为无、限制民事行为能力人的，其他合伙人未能一致同意将其 转
为有限合伙人，该合伙人要退伙；

41
 合伙人有下列情形之一，经其他合伙人一致同意，可以将其除名
被除名人接到
【2016 多 01 忆】：
强制 除名 除名通知时生
未履行出资义务；
退伙 退伙 效
因故意或者重大过失给合伙企业造成重大损失；
【2015 单 09】
执行合伙事务时有不正当行为；
合伙人死亡或被宣告死亡的，按合伙协议约定或经其他合伙人一致同意，其继承
人可以继承财产份额，取得合伙企业的合伙人资格【2017 单 07】。但有下列情形
退伙 法律 财产 除外：
效果 继承 继承人不愿意成为合伙人；
继承人不具备法律规定的成为合伙人的相关资格；
合伙协议约定的其他不能成为合伙人的情形；
退伙
不需要继承的，就按照退伙时的财产状况，退还退伙人的财产份额；
法律 结算
效果 连带 退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙债务，承担无限连带责任【2016 多 04、
责任 2017 多 04】；

七、特殊的普通合伙企业
特殊的普通合伙企业一般是以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机
应用
构，比如会计师事务所、律所事务所；
一个或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，其他合
有限责任
伙人以其在合伙企业的财产份额为限承担责任【2012 多 02B、2013 单 10】；
责任 一个或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，其要
分担 承担无限责任【2012 多 02B、2013 单 10】；
无限责任
合伙人在执业活动中非因故意或重大过失造成合伙企业债务，全体合伙人承担
无限连带责任；
风险 特殊普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金从经营收益
防范 中留存，用于偿付合伙人执业活动造成的债务【2016 多 05】；

42
 第三节 有限合伙企业
有限合伙企业，是指由有限合伙人和普通合伙人共同组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无
概念
限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙组织；
有限合伙企业由 2~50 个合伙人组成，且至少应当有一个普通合伙人。
人数 仅剩有限合伙人的，应当解散；
仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业【2018 单 10 忆】；
名称 标明“有限合伙”字样，但不能有“普通合伙”“有限（责任）公司”等字样【2016 单 07】；
有限合伙人不能用劳务出资（普通合伙人可以）【2014 单 10A、2015 单 09 忆、2016
出资
单 07】；合伙人未按照协议约定履行出资义务的，应承担补缴出资的义务；
★有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务；
★有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表合伙企业【2015 单 05 忆、2015 单 09 忆、2016 单
07】；
第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担
与普通合伙人同样的责任；
合伙 有限合伙人未经授权以合伙企业名义与他人交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，
事务 应承担赔偿责任；
不视为执行合伙事务的行为【2012 案 01A、2012 单 06B、2014 多 05B、2015 单 05 忆、
2017 多 05】：
①参与决定普通合伙人入伙、退伙；②提出经营建议；③参与选择审计业务的事务所；
④获取财务报告；⑤查阅会计账簿；⑥为本企业提供担保等；
⑦利益受损时向有责任的合伙人主张权利或提起诉讼；

除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以同本企业进行交易；
除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以自营或与他人合作经营与本企业相竞争的业务【2012
权利 案 01A】；
除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以将其在合伙企业中的财产份额出质【2012 案 01A、
2016 单 07、2019 单 20B】；
份额 有限合伙人可以按合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业的财产份
转让 额，但应当提前 30 天通知其他合伙人，其他合伙人有优先购买权；

有限合伙人的自有财产不足以清偿其与合伙企业无关的债务的，可以以其从合伙企业分取的
债务 收益用于清偿（债权人不能够要求直接抵销其对合伙企业的债务）【2012 案 01A】；
清偿 仍不足清偿的，债权人可以请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业的财产份额；强制执
行时，法院应通知全体合伙人；同等条件下，其他合伙人有优先购买权【2012 案 01A】；

入伙 ★新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴出资额为限承担责任；
参照对普通合伙人的规定，但请注意：
当然退伙
★有限合伙人丧失偿债能力、丧失民事行为能力不能因此要求其退伙；
退伙 继承 有限合伙人的继承人不需要其他合伙人同意就可以依法取得有限合伙人的资格；
有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以
责任承担
其退伙时从有限合伙企业取回的财产为限承担责任；
★除合伙协议另有约定，合伙人性质转变需要经过全体合伙人一致同意；
有限合伙人变为普通合伙人，对其作为有限合伙人期间合伙企业发生的债务也要
性质 有限→普通
承担无限连带责任【2013 单 11、2014 多 05A】；
转变
普通合伙人变为有限合伙人，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担
普通→有限
无限连带责任【2013 单 11、2014 多 05A】；

43
 第四节 合伙企业解散
合伙期限届满，合伙人决定不再经营；
合伙协议约定的解散事由出现；
全体合伙人决定解散；
解散事由
合伙人已经不具备法定人数满 30 天；
合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现；
依法被吊销营业执照、责令关闭或撤销；
通知公告 清算人自被确定之日起 10 日内将合伙企业解散事项通知债权人，60 日内在报纸上公告；
合伙企业解散按照下列顺序清偿债务【2016 单 10、2019 单 13A】：
清算费用；
合伙企业职工工资、社会保险费用和法定补偿金；
清偿顺序
缴纳所欠税款；
清偿债务；
分配剩余财产；

附件：普通合伙人与有限合伙人比较记忆
普通合伙人 有限合伙人
（合伙协议另有约定除外） （合伙协议另有约定除外）
★不能是无、限制民事行为能力人；
身份条件 ★不能是国有独资公司、国有企业、上市 无特殊要求
公司以及公益性事业单位、社会团体
出资方式 可以是劳务 不可以是劳务
责任承担 无限连带责任 以认缴的出资额为限承担责任
对外财产份额转让 要经过全体合伙人一致同意 提前 30 日通知其他合伙人即可
财产份额出质 要经过全体合伙人一致同意 无限制
事务执行 可以执行合伙事务 不执行合伙事务
同业竞争 不允许（绝对禁止） 允许
与合伙企业交易 要经过全体合伙人一致同意（相对禁止） 允许
入伙 要经过全体合伙人一致同意 无特殊要求
★丧失偿债能力要退伙； ★丧失偿债能力不导致退伙；
★继承人要经过全体合伙人同意才能成为 ★继承人不需要其他合伙人同意就可以
退伙 普通合伙人； 依法取得有限合伙人的资格；
★对退伙前的合伙企业债务承担无限连 ★对退伙前的合伙企业债务，以退伙时
带责任； 取回的财产为限承担责任；

44
 第六章 公司法律制度
第一节 公司法基本概念和制度
一、公司的概念及类型
概念 公司是指股东承担有限责任的营利性法人；
公司是法人，具有民事权利能力和民事行为能力（合伙企业、独资企业是非法人企业）；
公司是营利性法人；
含义
公司股东通常承担有限责任（如果股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的，可能丧失有
限责任的保护）
类型 有限责任公司 vs 股份有限公司

二、公司法人资格与股东有限责任
公司拥有独立于股东的法人资格，有其民事权利行为能力，拥有独立财产，独立承担民事责任；
意义
公司股东除了出资以外，不对公司债务承担责任；
对外 公司可以向其他企业投资，但除法律另有规定，不得成为对所投资企业债务承担
投资 连带责任的出资人（《合伙企业法》只禁止了四类主体担任普通合伙人）；
★为他人提供担保 按公司章程规定由董事会或股东会、股东大会决议；
必须经过股东会或股东大会决议；接受担保的股东或实际控制人 支
★为股东或实际控
公司 配的股东不得参加表决；
制人提供担保的
法人 由参加会议的其他股东所持表决权过半数通过；
对外
权利 法 定 代 表 人 未 经 授 权 擅 自 为 他 人 提 供 担 保 善意推定：
担保
能力 的，构成 “越权代表”。因担保合同效力 只要债权人能够证明其在订立担保合同时对
限制 发生纠纷的，按下列原则处理： 董事会决议或者股东（大 ）会决议进行了
债权人善意的：合同有效； 审查 ，同意决议的人数及签字人员符合公
无法推定债权人善意的：合同无效。 司章程的规定，就应当认定其构成善意。
除非公司章程有特别规定，经股东会、股东大会或者董事会的同时批准，董事、
借款
经理不得擅自将公司资金借贷给他人；
股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，
应当对公司债务承担连带责任（比如公司的财产与个人的财产混同）；
滥用 纵向人 公司与其股东（例如母子公司之间）在财产、业务、人员等方面“混同”，难
后果 格混同 分彼此，事实上无从区分。
横向人 受同一母公司或者控制人控制的数个公司在财产、业务、人员等方面“混同”、
格混同 重叠，不分彼此，事实上无从区别。

三、公司设立制度
设置某些类型的公司在登记前需要获得行政许可，包括两种：
前置
公司设立许可，比如设立银行、保险公司；
许可
经营范围设立许可：比如公司有烟草销售项目；
公司设立登记是一种设权登记；非经依法登记，公司不得成立；
设立 ★有限责任公司：由全体股东指定的代表或委托的代理人向公司登记机关申请；
登记 ★股份有限公司：由董事会向公司登记机关申请（募集设立的，创立大会结束后 30 日内申请）

45
 发起人以自己 合同相对人可以有权选择请求该发起人或者成立后的公司承担
名义订立合同 合同义务（没成功，就只能选择该发起人了）【2016 多 08】；
设立
合同相对人有权请求公司承担该合同义务【2014 单 11A】；
合同 成功
设立 之债 发起人以公司 发起人共同对设立行为所产生的费用和债务承担连带责任
阶段 名义订立合同 设立 【2019 单 20A】；
债务 失败 部分发起人承担后，可以请求其他发起人按责任分担；
因部分发起人过错导致公司未设立，可以请求其多担责任；
设立成功 公司成立后自动承受该侵权责任【2017 单 12】；
侵权
受害人有权请求全体发起人承担连带责任（承担责任后，无过错的可以向
之债 设立失败
有过错的追偿）【2017 单 12】；

四、股东出资制度
（一）出资的含义计法律后果
出资 包括认缴（注册资本）、实缴（实收资本）两种；
出资人负担实缴出资的义务，未履行或未全面履行实缴出资义务的股东在一定条件下
有限
须对公司债务承担补充清偿责任；
责任
出资人认足章程规定的出资额，才能申请设立公司登记；
公司
法律 有些股东权利只能按照实缴出资比例行使，比如盈余分配权、增资优先认购权；
后果 发起 发起人认足章程规定的出资后，才能选举董事会和监事会、申请设立公司登记；
设立 发起人未缴足出资前，不得向他人募集股份；
股份
实缴制度：发起人和认股人认购股份后，即负有一次性缴足股款或出资的义务， 否
公司 募集
则公司不得成立；发起人须认购公司应发行股份总额的比例不低于 35%；
设立
验资制度：募集设立的发起人和认股人出资需要验资；

（二）出资方式
允许 货币、实物、知识产权、土地使用权等可估价并可依法转让的非货币性财产；
不许 劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或设定担保的财产【2018 单 12】；
出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，应认定履行了出资义务：
出资的股权由出资人合法持有并依法可转让；
股权 出资的股权无权利瑕疵或权利负担（没有被质押等）；
出资人已履行关于股权转让的法定手续；
特殊 出资的股权已依法进行了价值评估；
出资 债权人出资目前仅限于债权人对债务人实施“债转股”，应符合下列情形之一：

债权人以履行债权所对应的合同义务，且不违反禁止性规定；
债权
经人民法院生效裁决或仲裁机构裁决确认的债权；
公司破产重整或和解，债权列入人民法院批准的重整计划或认可的和解协议；

对作为出资的非货币性财产应当评估作价，不得高估或低估作价。
评估
评估作价可以经过具有评估资格的资产评估机构评估，也可以由股东协商一致确认；

46
（三）履行出资义务
★货币出资：要将货币足额存入公司银行账户
★非货币性财产出资；依法办理财产权的转移手续【2012 案 03A】；

标准 已交付出资财产但未办理权属变更手续的，在指定期限内变更的，应认定履行了
出资义务，股东可以主张自实际交付财产给公司时享有股东权利【2017 单 10】；
已办理权属变更登记但未实际交付的，可以主张实际交付前不享有股东权利；

出资人以不享有处分权的财产出资，公司如果符合善意取得条件，仍然可取得该
无权处分
问题 财产的所有权【2012 单 08A】；
财产 出资人以违法犯罪所得出资的，司法机关追究、处罚时，应当采取拍卖、变卖方
违法所得
式处置其股权，而不能直接抽资；

（四）违反出资义务的责任追究
公司 公司或其他股东可以请求违反出资义务的股东全面履行出资义务，
其他股东 其他股东还可以要求其承担违约责任；
设立时 债权人可以请求违反出资义务的股东在公司债务不能清偿的部 分
未履行或 债权人 承担补充赔偿责任；
未全面履 债权人可以请求公司的发起人与被告股东承担连带责任；
行出资义 股东在公司增资时未履行或未全面履行出资义务，公司、其他股东或债
务 增资时
权人可以请求未尽义务的董事、高管承担相应责任；
股东未履行或未全面履行出资义务，即转让股权，受让人对此知情的，公司或
转让时
公司债权人可以请求该受让人承担连带责任【2012 单 06A】；
通过虚构债权债务关系将其出资转出；
制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配； 【 2012 多 03A 、 2017
情形
利用关联交易将出资转出； 案 02】
其他未经法定程序将出资抽回的行为；
公司或者其他股东可以请求【2019 多 07A】：
抽逃出资股东向公司返还出资本息；
抽逃出资 协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人（不包括监
事）承担连带责任；
责任 公司债权人可以请求（该责任只能追究一次，担责后再追究的法院不支持）：
抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充
赔偿责任；
要求协助抽逃出资的其他股东、董事、高管或实际控制人对此承担连带责任
【2017 案 02】；
名义股东与实际出资人不符，名义股东不得以其为名义股东为由对抗公司债权人； 名
名义股东
义股东在承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持；
★对违反出资义务的股东，公司有权限制其股东权利或者解除其股东资格：
限制股东权利 解除股东资格
股东权利 股东未履行或者未全面履行出资义务或 有限责任公司股东未履行出资义务或者抽逃全
限制 者抽逃出资，根据公司章程规定或股东 部出资（强调全部），经公司催告缴纳或者返还， 合
会决议，可以对其利润分配请求权等、 理期限内仍未缴纳或返还，经股东会决议可以
新股优先认购权作出合理限制； 解除该股东的股东资格【2013 多 04】；
诉讼时效 股东承担以上违反出资义务的民事责任，不适用诉讼时效的抗辩（债权人、公司
抗辩 可以一直追偿）；

47
五、股东资格
股东向公司认缴出资后，就成了公司的股东，具有相应的权利；公司应当向股东签发出
取得
资证明书、将股东的名称在相关文件上登记记载等；
登记
出资人未在公司登记机关登记的，不得对抗第三人；
对抗
如无其他无效事由，股权代持协议原则上有效。名义股东将登记与其名下的股权转让、
质
押等处分的，实际出资人以其对与股权享有实际权利为由，请求认定处分无效的， 人
股东
民法院可以参照善意取得制度处理【2012 多 04B】；
资格 名义
实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议的，实际出资人以其实际履行了出
股东
资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持【2012 案 03A、2014 单 11B】；
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求变更股东、签发出资证明书并办理
登记机关登记的，人民法院不予支持【2013 多 04、2012 案 03A】；
冒名 未经他人同意，冒用他人名义出资并将他人作为股东在公司登记机关登记的，由冒名行
登记 为人承担责任，被冒名者并不需要承担任何责任【2017 单 13】；

六、股东权利
（一）一般权利
参与管理权（共益权）
类型
资产收益权（自益权）
一般
表决权、选举权和被选举权、依法转让股份的权利、建议质询权、剩余财产分配请求权
权利

（二）权利内容（重点）
权利 股份有限公司 有限责任公司
查阅：公司章程、股东名册、债券存根、
查阅：公司会计账簿（有限制）
股东大会会议记录、财务会计报告以及董、
查阅、复制：公司章程、股东会会议记录、财务 会
监事会议决议
查阅权 计报告及董、监事会议决议
【2012 案 03B、2016 多 07、2019 多 06B】
股份有限公司股东无权查阅公司会计账簿，有限责任公司股东查阅会计账簿要书面
申请，公司认为股东有“不正当目的”的可拒绝查阅；
增资优先 按照股东大会的决议认缴（无当然优先 股东有权按照实缴的出资比例优先于其他人认
认缴权 权）； 购（另有约定除外）；
按照股东持有股份比例分红（公司章程另 按照实缴的出资比例分红（全体股东另有约定除
有约定除外） 外）【2015 单 11】
股东起诉请求公司分配利润的，应当列公司为被告；一审法庭辩论终结前，其他股东基于 同
一分配方案请求分配利润并参加诉讼，列为共同原告【2018 单 13】；
股利分配
 分配利润的股东会或者股东大会决议作出后，公司应当在决议载明的时间内完成利润分
请求权
配。决议没有载明时间的，以公司章程规定的时间为准。决议、章程中均未规定时间或者 时间
超过一年的，公司应当自决议作岀之日起一年内完成利润分配。决议中载明的利润分 配完成
时间如果超过公司章程规定时间，股东可请求人民法院撤销决议中关于该时间的规
定。
提议召开 单独或者合并持有 1/10 以上股份的股东，
代表 1/10 以上表决权的股东，可以提议召开；
股东大会 可以请求召开；
前提：董事会不履行或不能履行召集职责，监事会也不召集和主持的。
自行召集
连续 90 日以上单独或者合并持有 1/10 以 代表 1/10 以上表决权的股东，可以自行召集和
股东大会
上股份的股东，可以自行召集和主持； 主持；
48
 单独或者合并持有 3%以上股份的股东，
临时提案 可以在股东大会召开 10 日前提出临时提 无规定
案，并书面提交董事会【2019 案 02A】
公司连续 5 年不分红，而公司连续 5 年盈利，
异议股东
对公司股东大会作出的公司合并、分立决 且符合分配利润条件；
股份回购
议持异议（投反对票）【2012 案 03B、 公司合并、分立、转让主要财产；
请求权
2018 案 01 忆、2015 案 04】； 章程规定的营业期限届满或解散事由出现，股
东会决议继续存续的；
申请法院 公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决，持 有
解散公司 公司全部股东表决权 10%以上的股东，可申请解散；

（三）股东诉讼权利
股东直 公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规会公司章程规定，损害股东利益的，
接诉讼 股东可依法向人民法院提起诉讼；（强调股东利益）
指董事、监事、高级管理人员、其他人违反法律法规或公司章程，给公司造成损失，

公司拒绝或者怠于行使请求赔偿权，具有法定资格的股东有权代替公司提起诉讼；
（强调的是公司利益）
事项 股份有限公司 有限责任公司
连续 180 日以上单独或合计持有公司 1%以
法定资格 上股份的股东【2016 案 04、2016 案 03 忆、 任何股东均可
2015 案 04、2017 案 02】；
董事
股东代 书面请求监事会（或监事）向人民法院提起诉讼【2017 案 02】
诉讼 高管
表诉讼
对象 监事 书面请求董事会（或执行董事）向人民法院提起诉讼
其他人 书面请求监事会（或监事）或董事会（或执行董事）向人民法院提起诉讼
下列特殊情形下，合格股东可以直接以自己名义诉讼【2016 单 14、2018
单 06 忆】：

特殊情况 上述董、监事会收到书面请求后拒绝提起诉讼；
上述董、监事会收到书面请求 30 日内未提起诉讼；
情况紧急，不立即诉讼将会使公司利益受到重大损害；

七、股东义务
出资义务、善意行使股权的义务、公司解散后的清算义务（不包括管理公司的义务）【2018
多 07】；
如果公司的控股股东、实际控制人、董监高通过关联交易损害公司利益，原吿公司请求控股
关联 股东、实际控制人、董监高赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股
交易 东会或者股东大会同意等为由抗辩的，人民法院不予支持。
如果公司怠于提起上述损害赔偿之诉，股东有权依法提起代表诉讼。

49
八、董事、监事、高级管理人员制度
有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
无、限制民事行为能力人；
因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满
任职
未逾 5 年；或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾 5 年；
资格
担任破产清算公司、企业董事长、厂长、经理，对破产负有个人责任的且破产清算未逾 3 年；
担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；
个人所负数额较大的债务到期未清偿；
★董事、监事、高管：不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司财产；
★董事、高管：不得有下列行为：
挪用公司资金；
将公司资金以个人名义开立账户存储；
违反章程规定，未经股东会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或者用公司财产为
忠实
他人提供担保；
法定 义务
违反章程规定，未经股东会同意，与本公司订立合同或进行交易；
义务
未经股东会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他
人经营与所任职公司同类的义务；
擅自披露公司秘密；
私自收取佣金；等等
勤勉 公司管理者应当在执行公司职务时勤勉尽责，不能长期不出席公司董事会或者天
义务 天上班时间睡懒觉【2015 单 14、2017 案 04 忆】；

九、股东大会、股东会、董事会决议制度
分类 原因 诉讼合格主体
事实上从未作出或不满足程序要求而不构成通过的决议。包
括【2016 单 04 忆、2018 单 09 忆、2019 多 08B】：
公司未召开会议的，但依据公司法或者公司章程规定可以不 召
开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东 在决
决议不成立之诉 定文件上签名、盖章的除外； 股东、董事、监事等
会议未对决议事项进行表决的；
出席会议的人数或者股东所持表决权数不符合公司法或者 公
司章程规定的；
表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；
决议无效之诉 决议内容违反法律、行政法规； 有直接利害关系人
会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；
决议内容违反公司章程；【2018 案 01 忆】 股东（必须决议作出
决议撤销之诉 注意：如果会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且 60 日内起诉）
【2019
对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持诉讼请求； 案 02A】

原告请求确认股东（大）会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被
告【2019 单 07A】。

50
 第二节 股份有限公司
一、股份有限公司的设立
发起人 发起人为 2~200 人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所；
设立 以募集设立方式设立的股份公司，股东必须在设立时缴纳全部出资，且发起
财产
条件 人认购的股份不得少于公司股份总数的 35%；
组织 有公司名称（必须有“股份公司”或“股份有限公司”）、住所、章程及组织机构；
设立 发起设立 发起人认购公司应发行的全部股份；
方式 募集设立 发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或向特定对象募集；
发起设立 首次缴纳出资后，应选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关申请设立登记；
申请
资金募集完毕后 30 日内召开创立大会，由创立大会选举董事会、监事会；
登记 募集设立
董事会应于创立大会结束后 30 日内，向公司登记机关申请设立登记；

二、股份有限公司的组织机构-股东大会
上市公司股东大会还有下列职权【2018 多 06
★决定公司的经营方针和投资计划； 忆、2019 单 08B】：
★选举和更换非由职工代表担任的董事、监事； 审议公司一年内购买出售重大资产超过公司
★决定董事、监事的报酬【2015 单 12】； 最近一期经审计总资产 30%以上的事项；
★审议批准董事会报告； 审议批准募集资金用途事项；
★审议批准监事会或监事的报告； 审议股权激励计划；
职权 ★审议批准公司的年度财务预算、决算方案； 下列对外担保行为【2013 案 04】：
★审议批准公司的利润分配和弥补亏损方案； ①对股东、实际控制人及其关联方提供的担保；
★对公司增加、减少注册资本作出决议； ②单笔担保额超过最近一期经审计净资产
★对公司发行债券作出决议【2015 单 12】； 10%；
★对公司合并、分类、解散、清算作出决议 ③为资产负债率超过 70%的对象提供担保；
★修改公司章程【2015 单 12】； ④担保额达到或超过最近一期经审计净资产
50%或总资产 30%以后提供的担保；
年会 年会应当每年召开一次，上市公司的年会应在上一会计年度结束的 6 个月内举行；
有下列情形之一的，2 个月内召开临时股东大会：
股东 董事会人数不足《公司法》规定人数（5~19 人）或章程所定人数的 2/3；
临时
大会 股东 公司未弥补亏损达到实收股本总额 1/3 时；
大会 单独或合计持有公司 10%以上股份的股东请求时；
董事会认为必要或监事会提议召开；
股东大会的召集原则上由董事会召集，董事长主持。董事长不能主持的，按照下列顺序：
董事长→副董事长→半数以上的董事共同推举的董事→监事会→连续90 日以上单独
召集 或合计持有公司 10%以上股份的股东
程序 ★通知：召开 20 日（临时会议 15 日）前，将时间、地点、审议事项通知各股东【2015 单 13】
；
★临时提案权：单独或合计持有 3%以上股份的股东，可以在召开前 10 日前提出临时提案；

股东可以委托代理人出席股东大会，并在授权范围内行使表决权；
普通事项 经出席会议的股东所持表决权过半数通过；
表决
经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过（合并、分立、解散、增资、减资、
特殊事项
修改公司章程、变更公司形式等）；
股东大会选举董事或监事时，每一股份拥有与应选人数相同表决权（突破一股一票）。
累积投票制
其中，上市公司控股股东持股比例>30%的，应当采用这种方法；
会议记录 股东大会的主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签字；

51
二、股份有限公司的组织机构-董事会
概念 董事会是依法由股东大会选举产生的董事组成，代表公司并行使经营决策的常设机关；
股份有限公司的董事会的成员为 5~19 人，成员中可以有公司职工代表（职工大会选出）
成员
【2012 多 05B】；
任期 每届任期不得超过 3 年，可连选连任；
解除 股东会或股东大会有权在董事任期届满前解除其职务（不需要理由）；
召集股东大会会议，并向股东大会报告工作； 决定公司的经营计划和投资方案
执行股东大会决议； 决定公司内部管理机构的设置【2015 单 12】；
制定公司年度预算、决算方案【2019 单】； 决定聘任或者解聘公司经理及其报酬，并根据
职权 制定公司利润分配、弥补亏损方案； 经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财
制定公司增加、减少注册资本方案； 务负责人及其报酬【2017 多 06、2013 案 04】；
制定公司发行债券的方案； 制定公司基本管理制度；
制定公司合并、分立、解散、变更形式方案；
选举 董事会设董事长一人，副董事长一人，由董事会以全体董事的过半数选举产生；
董事长不能履职的，有副董事长履职；副董事长也不能履职的，有半数以上董事
履职
共同推举一名董事履行职务；
设置
专门
上市公司可以在董事会下设立专门委员会，其中审计、提名、薪酬与考核委员会中独立董 事
委员
应占多数并担任召集人；审计委员会至少有一名独董是会计专业人士；
会
常规
董事会每年度至少召开 2 次会议，于会议召开 10 日前通知全体董事和监事；
会议
可提议召开临时会议的人员或组织【2016 案 03 忆】：
临时 代表 1/10 以上表决权的股东；
会议 1/3 以上董事；
监事会；
【2012 多 05B、2013 案 04、2016 案 04】
召开
董事会会议应有过半数的董事出席方可举行；
会议
董事会决议实行一人一票，所作决议必须经全体董事的过半数通过；
董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书应载明授权范围；
表决
★对于上市公司，如果决议事项与某董事有关联，则该董事不得行使表决权，
也不得代理其他股东行使表决权；
★董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可，不足 3 人的，交由股东大
会审议；决议须经无关联关系股东过半数通过；

出席会议的董事应当在会议记录上签字；董事会的决议违反规定，给公司造成严重损
会议
失的，参与决议的董事负赔偿责任；
记录
但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任；

二、股份有限公司的组织机构-经营管理机关
概念 经营管理机关是指由董事会聘任的，负责公司日常经营管理活动的公司常设业务执行机关；
职权 ★提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；★组织实施年度经营计划和投资方案；等
上市公司总经理必须专职，在控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务；
上市公司总经理及其他高管（副总、财务主管、董秘）必须在上市公司领薪，不能由控股股
限制 东代发薪水；
公司不能直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款【2015 单 01 忆、2013
案 04、2017 案 04 忆】；
52
二、股份有限公司的组织机构-监事会
概念 监事会由依法产生的监事组成，对董事和经理的行为进行监督，是公司的监督机构；
监事会的成员不得少于 3 人，其中职工代表的比例不得低于 1/3（有职工代表大会民主选举）
组成
董事、高级管理人员不得兼任监事；
设置 监事会设主席 1 人，可以设副主席，由全体监事的过半数选举产生；
会议 股份公司监事会每 6 个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会议；

三、上市公司独立董事制度
规定 上市公司要设独立董事，董事会成员中至少 1/3 为独立董事【2012 多 05B】；
在上市公司或其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；
直接或间接持有上市公司已发行股份 1%以上或是上市公司前十名股东中的自然人股东
及其直系亲属；
不得担任
在直接或间接持有上市公司已发行股份 5%以上股东单位或是上市公司前五名股东单位
独董情形
任职的人员及其直系亲属【2014 单 12B】；
最近 1 年内曾经具有前三项情形的人员【2014 单 12B】；
为上市公司或附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员【2014 单 12B】；
董事会、监事会、单独或合计持有上市公司已发行股份 1%以上的股东可以提名独董候选人
提名资格
（董事长、监事会主席没有提名资格）【2018 单 11】；
任期 与其他董事相同，可连选连任，但连任时间不得超过 6 年；
重大关联交易（金额超过 300 万或大于净资产的 5%的交易）应先由独董认可；
特别职权 向董事会提议聘请或解聘会计师事务所；提请召开董事会；
向董事会提请召开临时股东大会；

四、股份有限公司的股份发行与转让
普通股 代表一般股权的股份，每一股通常有一个投票权；
优先股股东的优先性主要体现在优先分配利润和剩余财产，但其表决权受到限制。
优先股股东不出席股东大会，所持股份无表决权，以下情况除外【2014 案、2019 多】：
修改公司章程中与优先股相关的内容；  需要经过出席会议的优先股
股份 一次或累计减少公司注册资本超过 10%； 股东（不含表决权恢复部分）所持表决
分类 优先股 公司设立、分立、解散或变更公司形式； 权的 2/3 以上通过；
发行优先股；
公司累计 3 个会计年度或连续 2 个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股表
决权恢复，优先股股东有权出席股东大会。表决权恢复直至公司全额支付所欠股息
（可累计优先股）或全额支付当年股息（不可累积优先股）；
发行 股份公司设立时的发行称为设立发行，此后的股份发行，称为新股发行（增资）；
发起人股 自公司成立之日起 1 年内不得转让【2012 单 07A、
份 2018 单 14】； 因司法强制执
非公开发 公开发行前已发行股票，自公司股票在证券交易所上市交易 行、继承、遗赠、
行的股份 之日起 1 年内不得转让【2012 单 07A、2016 单 12】； 依法分割财产
股份 等，导致股份变
 在 任职 期 间每 年 转让 的股 份 总数 不 得超 过 其所 持 有本 公
转让 动的，不受上述
司股份总数的 25%；所持股份不超过 1000 股的，可以一
限制 限制；
董、监、 次全部转让【2016 单 12】；
高股份 所持公司股票上市交易之日起1 年内不得转让【2012 单】；
离职后半年内，不得转让本公司股份【2012 单 07A、2013
案 04、2016 单 12】；

53
 仅限于下列情形允许公司回购自己的股份 限制条件
减少公司注册资本； 10 日内注销
与持有本公司股份的其他公司合并；
股东因对股东大会作出的合并、分立决议持异 6 个月内转让或注销
公司回购
股份 议，要求公司回购其股份；
自身股票
转让 ①可以根据章程或股东会大会
限制 将股份用于员工持股计划或股权激励【2012 多
限制 授权，经董事会多数决通过；
04A】；
②3 年内转让或注销，且不得超
将股份用于转换上市公司发行的可转债；
过已发行股份总额的 10%
上市公司为维护公司价值及股东权益所必须；
【2012 多 04A】
股票质押 ★公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的；

第三节 有限责任公司
一、有限责任公司的设立
特征 全部资本不区分为等额股份，股东承担有限责任；
股东条件 有限责任公司由 50 个以下股东出资设立，允许设立一人有限责任公司；
设立
财产条件 无最低注册资本限额和出资期限的要求；
条件
组织条件 设立有限责任公司必须有股东共同依法制定的公司章程；
设立 登记对抗 公司未经登记的事项不可以对抗第三人；
程序 出资证明 有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书；

二、有限责任公司的组织机构
组成 有限责任公司的股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构。
有限责任公司股东会职权与股份公司基本一致。不同的是，有限责任公司股东对决议
职权
事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定；
定期会议 每年召开一次，在每一个会计年度之后；
可以提议召开临时会议的组织（2 个月内召开）【2016 单 14、2015 多
06】：
会议
临时会议 代表 1/10 以上表决权的股东；
股东会 1/3 以上董事；
监事会或不设监事会公司的监事；
董事长→副董事长→半数以上的董事共同推举的董事→监事会→代表
召集 1/10 以上表决权的股东【不设董事会或监事会的由执行董事或监事召集、主持，会议
召开 15 日以前通知全体股东】【2017 多 06】；
经代表全体股东 2/3 以上表决权的股东通过，如修改公司章程、增加或者
特别决议
决议 减少注册资本以及合并、分立、解散或变更公司形式的决议【2016 多 06】；
普通决议 经代表全体股东半数以上表决权的股东通过；
人数为 3~13 人，股东人数较少或规模较小的公司可不设立董事会，设一名执行董事；

组成 董事会成员中可以有职工代表；但两个以上国有企业或国有投资主体设立的有限责 任
公司，其董事会成员中应当有职工代表；
董事会
任期与职权 与股份公司相同【2017 多 06】；
会议召集 董事长→副董事长→半数以上的董事共同推举的董事
表决 董事会的议事方式和表决程序由公司章程规定；
经理 ★有限责任公司可以设经理，也可以不设；董事会决定其聘任和解聘；

54
 有限责任公司的监事会成员不得少于 3 人，职工代表的比例不得低于 1/3；
组成 股东人数较少或规模较小的有限公司，可以不设监事会，只设 1~2 名监事；
监事会
董事、高级管理人员不得兼任监事；
任期与职权 与股份公司相同；
对于有限责任公司来说：股东会是必设机关，董事会、监事会、经理、职工代表大会
总结
都是非必设机关【2014 单 13A、2015 单 07 忆】；

三、一人有限责任公司及国有独资公司的特别规定
一个自然人股东或者一个法人股东可以设立有限责任公司。但一个自然人 只
股东 能投资设立一个一人有限责任公司，而且该一人有限责任公司不能投资
设立新的一人有限责任公司【2012 单 10B、2016 单 11】；
一人有 组织 不设股东会，股东决定应采用书面形式，并由股东签字后置备于公司；
限责任 登记 在公司登记中注明自然人独资或法人独资，并在营业执照中载明【2016 单 11】；
公司 一人有限责任公司应于每个会计年度终了编制财务会计报告，并经事务所审计
审计
【2012 单 10B】；
★股东不能证明公司财产独立于自己财产的，应对公司债务承担连带责任【2012 单
责任
10B、2016 单 11】；
章程 由国有资产监督管理机构指定或董事会制定后报其批准；
国有独 股东会 不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权；
资公司 董事会 董事会成员（除职工代表）由国有资产监督管理机构委派，并应当有职工代表；
监事会 成员不得少于 5 人，职工代表比例不低于 1/3，除职工代表外也是由国资机关委派；

四、有限责任公司的股权转移
分类 基于股东法律行为的股权转让、基于法院强制执行的股权转移、股权继承；
对内
无限制，有限公司的股东之间可以相互转让股权；
转让
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数（人数）同意；

股东应就其股权转让事项以书面或其他能确认收悉的合理方式通知其他股东征求意见：
其他股东自收到书面通知之日起满 30 日未答复的，视为同意转让；
其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应购买该转让的股权。不购买的，视 为
股权
同意转让；
转让 对外
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权；
转让
有限购买权的行使期间（章程>通知>30 日）【2019 单 01A】：
有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定
的行使期间内提出购买请求。
公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准。
通知确定的期间短于 30 日或者未明确行使期间的，行使期间为 30 日。
股权 人民法院依依强制执行程序转移股东股权的，应当通知公司及全体股东，其他股东在 同
强制 等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起 20 日内不行使优先购买
执行 权的，视为放弃【2014 单 12A】；
自然人股东死亡后，其合法继承人可以直接继承股东资格，其他股东无优先购买权，
继承
公司章程另有约定除外【2018 单 08 忆】；

55
 第四节 公司的财务会计
要求 公司应当依法编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计；
利润 公司只能向股东分配“税后利润”；
分配 法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在提取法定公积金之前，应先用当年利润弥补亏损；
规则 公司可以自愿从税后利润中提取任意公积金，但须股东会或股东大会作出决议；
★法定公积金：按照公司税后利润的 10%提取，当公司累计法定公积金达到公司注册资
本 50%以上时可以不再提取【2016 单 05 忆】（任意公积金自愿提取）；
来源
★资本公积金：股份有限公司超过股票面额的发行价格所得的溢价款计入资本公积
公积
【2013 单 12、2017 单 11】；
金
弥补公司亏损；
用途 扩大公司生产经营；
转增公司资本（留存的该项公积金不能少于转增前注册资本的 25%）【2012 单 09B】；

第五节 公司重大变更
吸收合并：一个公司吸收其他公司加入本公司，被吸收的公司解散； 公司法不讨论控
分类
新设合并：两个以上的公司合并设立一个新公司，合并各方解散； 股合并
法定 不需要每一个股东同意，只需要股东（大）会通过即可；
合并 消灭公司的债务转移不需要经过债权人的同意，直接由合并后的公司承继；
程序 消灭公司的人格在合并完成后可以直接消灭，不需要经过清算程序；
公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或新设立的公司承继；
公司 债权 特别程序：参与合并的公司必须在作出合并决议之日起 10 日内通知债权人，并于 30
合并 人保 日内在报纸上公告；债权人自接到通知之日起 30 日内，未接到通知的自公告之日起
护 45 日内，可以要求公司清偿债务或提供相应的担保【2018 案 01 忆】；

★有限公司：代表 2/3 以上表决权股东通过；

特别多数决
股东 ★股份公司：经出席股东会的股东所持表决权的 2/3 以上通过；
保护 异议股东股份 不同意合并的股东，可以请求公司按合理价格收购其股权（同样
购买请求权 适用于公司分立）；
派生分立：公司以其部分财产另设数个新公司，原公司存续；
分类
新设分立：公司以其全部财产分别归入两个以上新公司，原公司解散；
公司
债权 公司分立应当通知债权人，但债权人无权要求公司清偿债务或提供相应的担
分立
人保 保；除债权人与债务人另有约定外，由分立后的公司对合同的权利和义务享有
护 连带债权、承担连带债务【2019 单 06A】；
增资 董事会制定和提出增资、减资方案，提交股东大会表决（属于特别事项，多数决原则）；
减资的方式：①返还出资或股款；②减免出资或购股义务；③缩减股权或股份；【2018 多 06】
减资
减资的特别程序：10日内通知所有债权人，债权人可以要求公司清偿债务或提供相应的担保；

第六节 公司解散和清算
一、公司解散
概念 公司发生章程规定或法定的除破产以外的解散事由而停止业务活动，并进入清算程序；
公司解散事由发生后，仍具有法人资格，可以以自己名义开展与清算相关的活动；
特征 除公司因合并、分立而解散，不必进行清算外，公司解散必须经过法定清算程序；
公司解散的目的是终止其法人资格；

56
 公司章程规定的营业期限届满或规定的其他解散事由出现；
自愿
股东会或股东大会决议解散；
解散
原因 因公司合并或分立需要解散；
强制 公司依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销；
解散 人民法院依法予以解散；
有下列事由之一，公司继续存续会使股东利益受到重大损失时，通过其他途径不能解决
时，股东可以提起解散公司诉讼【2016 单 13、2016 单 14】：
公司连续 2 年以上无法召开股东会或股东大会，经营管理发生严重困难的；
条件 股东表决时无法达到法定或公司章程规定的比例，持续 2 年不能作出有效的股
东会决议，公司经营管理发生严重困难的；

人民
公司董事长期冲突，且法通过股东(大)会解决，公司经营管理发生严重困难；
经营管理发生其他严重困难；
法院
强制 ★股东不得以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或公司亏损、财产不足以偿还 全
解散 部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照为由，提起解散公司诉讼；
★股东提起解散诉讼，同时又申请人民法院对公司清算的，人民法院对清算申请不予受
诉讼 理；
★人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力；
★人民法院驳回诉讼请求后，原告或其他股东以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，
人民法院不予受理；

二、公司清算
概念 公司清算，是指公司解散或被依法宣告破产后，依照一定程序结束终止消灭公司的过程；
义务 清算义务人，是指有义务组织公司清算的人，包括有限公司的股东、股份公司的董事、
人 控股股东；
清算期间，公司不再从事新的经营活动，仅局限于清理公司尚未了结的事务；
限制 清算期间，公司的代表机构为清算组，代表公司处理事务、对外进行诉讼；
清算期间，公司财产在未按照法定程序清偿前，不得分配给股东；
自行 ★有限责任公司：由股东组成（解散事由出现 15 日内）；
清算 ★股份有限公司：董事或者股东大会确定的人员组成（解散事由出现 15 日内）；
清算 公司逾期不成立清算组，债权人可以申请人民法院指定。清算组成员可以从下列人员或
组的 机构产生：
法院
组成 公司股东、董事、监事、高级管理人员；
组织
依法设立的律所、会计师事务所、破产清算事务所等中介机构；
依法设立的律所、会计师事务所、破产清算事务所等中介机构中的执业人员；
清算组自成立起 10 日内书面通知已知债权人，60 日内在全国或公司注册地省级有影响
清算 力报纸上公告；债权人收到通知 30 日内申报债权（未收到通知 45 日内）；
程序 清算方案要 公司自行清算的，报股东(大)会确认； 执行未经确认的清算方案造成的损失，可
经过确认。 法院组织清算的，报人民法院确认。 要求清算组成员承担赔偿责任。

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 附件：股份有限责任公司与有限责任公司比较
股份有限责任公司 有限责任公司
股份 等额股份 非等额股份
股东人数 发起人 2~200 人 设立时 50 人以下
出资 募集设立方式要实缴 不要求实缴
股权转让 转让自由，但对发起人、董监高等有限制 对内转让自由，对外转让要半数股东同意
董事会人数不足《公司法》规定人数
（5~19 人）或章程所定人数的 2/3； 可以提议召开临时会议的组织：
临时
公司未弥补亏损达到实收股本总额 1/3； 代表 1/10 以上表决权的股东；
会议
单独或合计持有公司 10%以上股份的股 1/3 以上董事；
召开
股东 东请求时； 监事会或不设监事会公司的监事；
(大)会 董事会认为必要或监事会提议召开；
有权 连续90 日以上单独或合计持有公司10%以
代表 1/10 以上表决权的股东；
召集 上股份股东；
通知 定期会议 20 日前，临时会议 15 日前 15 日前
表决 强调出席会议的股东表决权 强调全体股东的表决权（不来的也算）
角色 决策机关，必须有 可以没有，只设执行董事
组成 5~19 人 3~13 人，国有投资必须有职工代表
代表 1/10 以上表决权的股东；
提议
董事 1/3 以上董事； 未规定
召开
会 监事会；
董事会由过半数的董事出席方可举行，可以
议事
书面委托其他董事代表决，决议经全体董事 由公司章程规定
表决
过半数同意通过
角色 监督机构，必须有； 可以没有，只设 1~2 名监事
不得少于 3 人（国有独资不少于 5 人），
监事 组成 不得少于 3 人，职工代表比例不低于 1/3
职工代表比例不低于 1/3
会
召开 每 6 个月至少一次，监事提议召开 每年度至少召开一次
表决 由公司章程规定 由公司章程规定
经理 必须有 可以没有

58
 第七章 证券法律制度
第一节 证券法律制度概述
一、证券法律制度的基本原理
股票 股票是股份的纸面形式，是公司签发的证明股东所持股份的凭证，分为优先股、普通股；
公司
公司债券是指公司依法定程序发行，约定在一定期限内还本付息的有价证券；
债券
可转 可转换公司债券是一种无担保、无抵押、无追索权、信用级别较低的、兼有债务性与股权 性
证券
债 的中长期混合型融资和投资工具，在一定期间内依照约定条件可转换为股份；

存托 中国存托凭证（CDR），是指由存托人签发、以境外证券为基础在中国境内发行、代表
凭证 境外基础证券权益的证券；

含义 证券公开发行，是指发行人通过公开出售证券向不特定投资者募集资金的行为；
公开发行证券，必须符合法律法规的要求，并依法报国务院证券监督机构注册，
要求
公开 未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券；
发行 符合以下两种条件之一，即构成公开发行：
条件 向不特定对象发行证券（比如随机打电话推销或者电视上做广告，不管谁来买都卖）；
向特定对象发行证券累计超过 200 人（实施员工持股计划的员工人数不计算在内）；

二、证券市场监管体制
政府监管 国务院证券监督管理机构（中国证监会）依法对全国证券市场实行集中统一监督管理；
中国证券业协会（会员是各类证券机构）；
行业自律
证券交易场所（证券交易所、全国性证券交易场所“新三板”）；
管理
证券服务机构（律所、会计师事务所）；

三、强制信息披露制度
（一）披露内容

★招股书引用的财务数据在其最近一期截止后 6 个月内
招股说明书（发行证
有效，特殊情况下可最多申请延长 3 个月【2012 单
券）：
首次信 发行股票 10A】；
上市公告书（证券上
息披露 ★招股说明书的有效期为 6 个月，自公开发行前招股书
市交易）；
最后一次签署之日起计算【2017 多 06 忆】；
发行债券 ★债券募集说明书；

年度报告：会计年度结束之日起 4 个月内编制完成并披露；
上市后 定期报告 中期报告：会计年度上半年结束之日起 2 个月内编制完成并披露；
持续信 季度报告：会计年度第 3 个月、9 个月结束后 1 个月内编制完成并披露；
息披露 凡发生可能对上市证券交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未
临时报告
得知时，上市公司应当立即提出临时报告【2017 案 02】；

59
（二）披露职责
★应当将公告文稿和相关备查文件报送证券交易所登记，并在证监会指定的媒体发布； 在
公司网站及其他媒体发布信息的时间不得先于指定媒体；
★不得以新闻发布或答记者问等形式代替应当履行的公告义务，不得以定期报告形式替
代应该履行的临时报告；
在最先发生的以下任一时点，及时（2 个交易日内）披露信息【2019 案 03B】：
董事会、监事会就重大事项形成决议【2017 单 14】；
上市公司 各方就重大事项签署了协议；
董、监、高知悉该重大事件发生并报告时；

在上述时点之前，如果出现下列情形之一，则应及时披露相关事项：
该重大事件难以保密；
该重大事件已经泄密或市场出现传闻；
公司证券及其衍生品出现异常交易情况【2012 案 03A、2016 案 03 忆】；
上市公司的 董事、高管应当在公司定期报告上签署书面确认意见；
董、监、高 监事会对董事会编制的定期报告进行审核并提出书面审核意见；
★通过接受委托或信托等方式持有上市公司 5%以上股份的股东或实际控制人，应及时
将委托情况告知上市公司，配合上市公司完成信披义务；
★上市公司股东、实际控制人发生以下事项，应主动告知上市公司董事会：
上市公司的
持有公司 5%以上股份的股东或实控人，其股份或控制权发生较大变化；
股东、实际
法院裁决禁止控股股东转让其所持股份；
控制人
任何一个股东所持公司 5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、设定信托或
被依法限制表决权的；
拟对上市公司进行重大资产或业务重组的；
保荐人等 要勤勉尽责、诚实守信、按照业务规则、执业规范和道德准则发表专业意见。

四、投资者保护制度
根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，投资者可以分为：
区分
普通投资者和专业投资者。
适当性义
证券公司向投资者销售证券、提供服务时，应对投资者进行适当性管理。
务
普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国 务
特殊保护 院证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。
证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。
投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数 众
投资者诉
多的，可以依法推选代表人进行诉讼。
讼
投资者保护机构受 50 名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼。
发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控 股
股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损 失的
先行赔付
投资者达成协议，予以先行赔付。
先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。

60
 第二节 股票的发行
一、股票发行的类型
发行前类型 发行类型 表现形式 要求
非公开，且发行后股东 发行后股东人数不超过 200 人，且不属于向社 无需证监
人数少于 200 会公众发行【2019 多 01A】； 会注册；
非公众公司
非公开方式，但发行或 非公众公司向特定对象发行或转让股票，发
转让后人数超过 200 行或转让后股东超过 200 人；
申请公开转让 非公众公司申请股票向社会公众公开转让；
非公众公司或非 需要向证
首次公开发行股票并上市（IPO）【2019 多
上市公众公司 申请公开发行 监会注册
01A】；
或核准
非上市公众公司 非公开发行 公众公司（非上市公司）的定向发行；
上市公司发行新股【2014 多 07A、2019 多
上市公司 公开或非公开发行
01A】；

二、非上市公众公司
股票未在证券交易所上市交易，但有下列情形之一的股份有限公司：
概念 股票向特定对象发行或转让导致股东累计超过 200（员工持股计划的员工人数不计算在内）；
股票以公开方式向社会公众公开转让【2017 多 07 忆】；
市场 全国中小企业股份转让系统为非上市公众公司股票发行和交易的市场；
情形 核准处理
股票向特定对象转让导致 自上述行为发生之日起 3 个月内，向证监会申请核准；
股东累计超过 200 人，从 如果股份公司在 3 个月内将股东人数降至 200 人以下，可以不提
而成为非上市公众公司； 出申请【2014 单 14B、2015 多 07】；
核准 向证监会提交公开转让申请文件，并申请核
股东超过 200 人（发行
转让 准；证监会在 20 个工作日内作出决定【2014
前）
股份公司申请股票公开转 单 14B】；
让 证监会豁免核准，由全国中小企业股份转让
股东未超过 200 人（发
系统进行审查【2014 多 07A、2015 多 07、
行前）
2019 多 01A】；
股票向特定对象发行导致 向证监会申请核准，无 可以申请一次核准，分期发行。自核准之日起
股东累计超过 200 人，从 豁免规定【 2014 多 3 个月内完成首期发行（不少于总量的
而成为非上市公众公司； 07A、2014 单 14B】； 50%），剩余数量在 12 个月内发行完毕。
超期未发行的，需要重新核准；且只允许发
核准
中国证监会豁免核准， 行给下列特定对象：
定向
非上市公众公司向特定对 由全国股转系统自律
发行 公司股东；
象发行股票后股东累计不 管 理 【 2015 多 07 、
公司董、监、高、核心员工；
超过 200 人的 2017 单 07 忆 、 2018
符合适当性管理的合格投资者（不能超过
单 16】；
35 人）；

核准 股票在全国股转系统进行公开转让的公众公司可
向中国证监会申请核准。
公开 以向不特定合格投资者公开发行股票（公司需要满
需要由证券公司承销；
发行 足一定条件）【2017 单 07 忆】；

61
三、首次公开发行股票并上市（IPO）
（一）首次公开发行股票的条件-主板
条件 主板
时间 发行人应当是依法设立且合法存续一定期限的股份有限公司（一般持续经营时间在 3 年以上）
出资 发行人注册资本已足额缴纳，用于出资的财产权转移手续已办理完毕，无重大权属纠纷；
法律 生产经营符合法律法规、公司章程，符合国家产业政策；
业务
最近 3 年内主营业务、董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更；
人事
组织 发行人具备健全且运行良好的组织结构
发行人应具有持续盈利能力，不得有下列情形：
经营模式、产品或服务结构已经或将发生重大变化，将对持续盈利构成重大不利影响；
盈利 行业地位或行业经营环境已经或将发生重大变化，将对持续盈利构成重大不利影响；
能力 最近一个年度的营业收入或净利润对关联方或存在重大不确定的客户存在重大依赖；
最近一个会计年度的净利润主要来自于合并报表范围以外的投资收益；
在用的商标、专利等重要资产或技术的取得或使用存在重大不利变化的风险；
最近 3 个会计年度净利润均为正数，且累计超过 3000 万人民币（净利润的计算以扣除非经常
损益前后较低者为依据）；
最近 3 个会计年度经营活动产生的现金流量累计超过人民币 5000 万元；或者最近 3 个会计年
财务
度营业收入累计超过 3 亿元；
状况
发行前股本总额不少于 3000 万；
最近一期期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权、采矿权）占净资产比例不高于 20%；
最近一期期末不存在未弥补亏损；
发行人存在下列违法行为的，构成 IPO 法定障碍:
最近 36 个月内未经法定机关核准，擅自公开或变相公开发行过证券；
最近 36 个月内违反公司、税收等行政法规，收到行政处罚，且情节严重；
违法 最近 36 个月内曾向证监会提出发行申请，但报送的文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗
行为 漏；或者以欺骗手段骗取发行核准；以不正当手段干扰证监会工作；伪造、变造董监高的签字、 盖章
等；
本次报送文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；
涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；

（二）科创板首次公开发行股票的发行条件（创业板首发条件与科创板基本相同）
发行人是依法设立且持续经营 3 年以上的股份有限公司；
会计基础规范，内控有效，且均被注册会计师出具无保留意见报告；
资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人等不存在构成重大不利
影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或显失公平的关联交易；
发行人主营业务、控制权、管理团队、核心技术稳定，最近 2 年内没有发生重大不利变化；
条件
控制权稳定，最近 2 年内实际控制人没有发生变更，不存在重大权属纠纷；
发行人不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉
讼、仲裁等或有事项。
生产经营符合法律法规、国家产业政策。最近 3 年内，控股股东、实际控制人不存在违法行
为；最近 3 年内，董、监、高未受到证监会处罚，未正被司法机构立案侦查或证监会调查；

62
（三）首次公开发行股票的注册程序和承销（以科创板首次公开发行股票为例）

发行人董事会应先就发行方案、募集资金用途等作出决议，然后提交股东大会批准；
发行人制作申请文件，由保荐人保荐并向交易所申报；交易所 5 个工作日作出是否受理决定；
交易所 3 个月内作出同意或者不同意发行人公开发行股票并上市的审核意见【2019 单 24A】；
程序
证监会收到交易所报送的审核意见及相关资料，20 个工作日作出同意注册或不予注册的意见；
★交易所同意发行、证监会同意注册：有效期为 1 年，发行人应在 1 年内发行股票；
★交易所不同意发行或者证监会不予注册：6 个月后，发行人可以再次提出股票发行申请；

发行人控股股东、持有发行人股份的董事和高级管理人员应在公开募集及上市文件中公开承诺：
所持股票在锁定期满后 2 年内减持的，其减持价格不低于发行价；
公司上市后 6 个月内如公司股票连续 20 个交易日的收盘价均低于发行价，或者上市后 6 个月
期末收盘价低于发行价，持有公司股票的锁定期限自动延长至少 6 个月。

证券监督机构已作出的证券发行注册的决定，发现不符合法定条件或者法定程序：
诚信 尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。
义务 已经发行尚未上市的，撤销发行注册决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返
还证券持有人；发行人的控股股东、实际控制人以及保荐人，应当与发行人承担连带责任， 但是
能够证明自己没有过错的除外。
股票发行人在招股说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，已经发行
并上市的，证监会可以责令发行人回购证券，或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买
回证券。

代销 证券公司代发行人发售股票，承销期结束，未售出的股票全部退还给发行人；
类型 情形 1：证券公司先按照协议价格把股票全部购入，盈亏自负；
包销
情形 2：先代销，承销期结束，未售出的股票证券公司全部购入；
证券公司在承销期内，应当保证证券先行出售给认购人，不得为本公司预留所代
禁止
销的证券或预先购入并留存所包销的证券；
股票
承销
承销 承销团由主承销商和参与承销的证券公司组成。
团
期限 代销、包销的期限最长不得超过 90 日；
股票采用代销方式，代销期满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股
发行
票数量的 70%的，为发行失败。应按发行价并加算银行同期存款利息返还给认
失败
购人【2015 多 07 忆】；

（四）首次公开发行股票时的老股转让
含义 发行人在首次公开发行新股时，持股满 3 年的原股东可以将部分老股向投资者转让；
公开发售的老股持有时间在 36 个月以上，且不存在法律纠纷或质押、冻结影响转让的情况；
要求
公开发售老股后，公司的股权结构不得发生重大变化，实际控制人不得变更；
程序 股东拟公开发售股份的，应向董事会提出申请。董事会作出决议后，提交股东大会批准；
费用 老股发售所得资金归原股东所有，并需要按约定的分摊原则分担本次发行的承销费用；

63
四、上市公司发行新股
（一）主板上市公司发行股票的条件和程序
★向老股东配股
都需要满足一般条件，然后还要满足特定的额外条件；
分类 ★向不特定对象公开增发
★向特定对象定向增发 定向增发由于是非公开的发行，所以要求的条件相对比较低；
组织机构健全，运行良好；董、监、高最近 36 个月内未受到证监会行政处罚，最近 12 个月
内未被证券交易所公开谴责的；上市公司最近 12 个月内不存在违规对外提供担保的行为；
上市公司最近 3 个会计年度连续盈利，净利润计算以扣除非经常损益前后较低者为依据；
最近 3 年及 1 期财务报表未被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报
告。如果是带强调事项段的无保留意见，强调事项无重大影响或影响已消除；
主要 最近 3 年以现金方式累计分配的利润不少于最近 3 年实现的年均可分配利润的 30%【2012 案
一般 03A】；
条件 募集资金的数额和使用符合规定，并存放于专项账户。除金融公司，本次募集资金使用用途不 得
为持有交易性金融资产和可供出售金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接
或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司；
上市公司不存在下列行为：
擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正；
上市公司最近 12 个月内受到过证券交易所的公开谴责【2012 多 06A】；
程序 主板上市公司发行新股适用核准制。

（二）主板上市公司配股额外条件
额外条件
拟配售股份数量不超过配售前股本总额的30%
控股股东公开承诺认配股份的数量；
采用代销方式发行；
其他要求
★上市公司配股，应当向股权登记日登记在册的股 东
按相同比例配售；
★以下情形属于配股失败，应返还配股款：
控股股东不履行认配股份的承诺；
认购股票数量未达到拟配售数量的 70%；

（三）主板上市公司公开增发额外条件
公开增发（向不特定对象公开增发）还需要满足下列额外条件：
最近 3 个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于 6%，扣非后与扣非前，以低者为依据；
除金融企业外，最近一期期末不得持有交易性金融资产和可供出售金融资产、借予他人、委托理财等 财务性
投资；
发行价格不得低于公告招股意向书前 20 个交易日公司股票均价或前一个交易日的均价；

（四）主板上市公司定向增发额外条件
主要发行 最近 1 年及 1 期财务报表未被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计
条件 报告，或者该意见所涉及的事项影响已消除的，也可以；
不超过 35 名的法人、自然人或其他合法投资组织【2012 多 06A、2014 案 04A】；

证券投资基金以其管理的两只以上基金认购的，视为一个发行对象；
发行对象
信托公司作为发行对象，只能以自有资金认购；
如果是境外战略投资者，应遵守国家相关规定；

64
 控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，18 个月内不得转
18 个月限售期 让；
转让限制
定价基准日部分所提到的特殊情况；
6 个月限售期 其他发行对象本次认购的股份
发行价格 ★发行价格不低于定价基准日前 20 个交易日股票均价的 80%；
一般情况 定价基准日为本次非公开发行股票的发行期首日。
上市公司董事会决议提前确定全部发行对象，且属于下列情形之一的，定价
基准日可以为关于本次非公开发行股票的董事会决议公告日、股东大会决议
定价基准
公告日或者发行期首日，认购的股份自发行结束之日起 18 个月内不得转让：
日 特殊情况
上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；
通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者;；
董事会拟引入的境内外战略投资者。

（二）科创板和创业板上市公司发行股票的条件和程序
向不特定
最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告；
对象发行
除金融类企业外，最近一期末不存在金额较大的财务性投资。
股票
上市公司存在下列情形之一的，不得向特定对象发行股票：
擅自改变前次募集资金用途未作纠正，或者未经股东大会认可；
最近一年财务报表的编制和披露在重大方面不符合企业会计准则或者相关信息披露规则
的规定；最近一年财务会计报告被出具否定意见或者无法表示意见的审计报告；最近一年 财务
会计报告被出具保留意见的审计报告，且保留意见所涉及事项对上市公司的重大不利 影响尚未消
向特定对 除。本次发行涉及重大资产重组的除外；
象发行股 现任董事、监事和高级管理人员最近三年受到中国证监会行政处罚，或者最近一年受到
票 证券交易所公开谴责；
上市公司及其现任董事、监事和高级管理人员因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或者
涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查；
控股股东、实际控制人最近三年存在严重损害上市公司利益或者投资者合法权益的重大
违法行为；
最近三年存在严重损害投资者合法权益或者社会公共利益的重大违法行为。
程序 科创板计创业板上市公司发行新股适用注册制。

五、优先股
发行人 目前只允许上市公司和非上市公众公司发行优先股；
发行的优先股不得超过普通股股数的 50%，筹资金额不得超过发行前净资产的 50%
【2014 案 04A、2014 案 04B】；
发行条件
上市公司发行优先股，最近三个会计年度实现的年均可分配利润应当不少于优先股
一年的股息。
我国目前的优先股，必须符合下述要求【2014 案 04A、2014 案 04B、2018 案 04 忆】：
固定股息率；
特殊要求 有可分配利润的情况下必须向优先股股东分配股息；
未足额支付的股息可累计到下一年度；
足额派息后，不参与剩余分配；

65
 第三节 公司债券的发行与交易
一、公司债券的发行
决议 发行公司债券要经过股东大会决议；
公开发行 需要由具有资格的证券公司承销，可以附认股权、转股权；
发行
一般 不需要核准，只需要备案。取得证券承销业务资格的证券公司机
方式 非公开发行
规定 构等非公开发行公司债券可以自行销售，而不需要承销；
公司债券的期限为 1 年以上，每张面值为 100 元，发行价格由发行人与保荐人通
其他
过市场询价确定【2012 多 06B、2015 案 04】；
发行 ★只满足基本条件的，债券只能面向合格投资者公开发行；
对象 ★同时满足基本条件和额外条件的，债券可以选择向公众投资者或合格投资者公开发行；
公开发行公司债券，应当符合下列条件：
主要
具备健全且运行良好的组织机构；
基本
最近 3 年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；
条件
国务院规定的其他条件。
发行人最近 3 年无债务违约或迟延支付本息的事实；
额外
发行人最近 3 个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券 1 年利息的 1.5 倍；
条件
公开 债券信用评级达到 AAA 级；
发行 存在下列情形之一的，禁止公开发行公司债券（主要）：
禁止 ★对已发行的公司债券或其他债务有违约或迟延支付本息的事实，仍处于继续状态；
情形 ★违反规定，改变公开发行公司债券所募集资金的用途（必须用于核准用途，不得用于弥 补
亏损和非生产性支出）【2012 多 06B】；
资金 公司改变募集资金用途，必须经债券持有人会议作出决议。
用途 公开发行公司债券筹集的资金，不得用于弥补亏损和非生产性支出；
评级 ★公开发行公司债券，应当委托具有资质的资信评级机构进行信用评级。
申请公开发行公司债券，应向证监会等机构报送下列文件：公司营业执照、公司
报送
章程、公司债券募集办法；
非公开发行的公司债券应当向合格投资者发行，不得采用广告、公开劝诱、和变相公开方
式，每次发行对象不得超过 200 人【2017 单 08 忆、2015 案 04】；
非公
要求 注意：董监高及持股比例超过 5%的股东，认购公司非公开发行的债券的，不受合格投
开发
行 资者资质限制；

备案 非公开发行债券，应在每次发行完毕后 5 个工作日内向证券业协会备案【2017 单 08 忆】；

二、可转换公司债券的发行
（一）一般规定
期限 可转换公司债券的期限最短为 1 年，最长为 6 年；每张面值 100 元；
普通可转换公司债券 转股权与债券依存，转股后，债券不再存在；
分类
分离交易的可转换公司债券 转股权与债券分离，转股后，债券仍然存在；
公开发行可转换公司债券，应当提供担保，但最近一期期末经审计的净资产不
要求 低于人民币 15 亿元的除外；提供担保的，应当为全额担保，担保范围包括本金、
利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用【2012 多 06B】；
担保 应当是连带责任担保【2013 单 13】，且保证人最近一期经审计
担保 保证 的净资产额不低于其累计对外担保的金额；上市公司或证券公司 不
方式 能作为发行可转债的担保人，但上市商业银行除外；
抵押或质押 抵押或质押财产的估值不应低于担保金额；

66
 时间 自可转债发行结束之日起 6 个月后方可转换为公司股票；
转股
价格 转股价不低于募集说明书公告前 20 个交易日该公司股票交易价格和前一交易日的均价；

（二）主板上市公司可转债发行条件
一般
发行可转债要符合发行新股的一般条件【2013 多 05】；
条件
普通可转换公司债券 分离交易的可转换公司债券
最近 3 个会计年度加权平均净资产收益率  公司最近一期期末经审计的净资产不低于人民
平均不低于 6%，扣非后与扣非前，以低 币 15 亿元；
者为依据； 最近 3 个会计年度实现的年均可分配利润不少
额外
最近 3 个会计年度实现的年均可分配利润 于公司债券 1 年的利息；
条件
不少于公司债券 1 年的利息；  最近三个会计年度经营活动产生的现金流量净
本次发行后累计公司债券余额不超过最近一 额平均不少于公司债券 1 年的利息，但是最近 3
期末净资产额的 40%； 个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于
6%（扣非后与扣非前，以低者为依据）除外；

（三）科创板及创业板上市公司可转债发行条件
一般
符合上市公司向不特定对象或特定对象发行股票应符合的条件和情形。
条件
需要符合的条件 不能存在的情形
具备健全目运行良好的组织机构；
对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或
额外 最近 3 年平均可分配利润足以支付公
者延迟支付本息的事实、仍处于继续状态；
条件 司债券 1 年的利息；
违反《证券法》规定，改变公开发行公司债券所
具有合理的资产负债结构和正常的现金
募资金用途。
流量。

第四节 股票的公开交易
上市 申请证券上市交易，应当向交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签
条件 订上市协议。
退市 内容比较庞杂，性价比不高；
原则 证券交易按价格优先、时间优先的原则竞价撮合成交。
集中
申报 交易所只接受会员申报，投资者必须委托作为会员的证券经纪商下达买卖股票的指令。
竞价
用途 我国证券市场中，集合竞价被用来产生每个交易日的开盘价格。
大宗
上海和深圳两个交易所均有股票大宗交易制度【2017 多 08】；
交易

第五节 上市公司的收购与重组
一、上市公司收购概述及持股权益披露
上市公司收购，是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有上市公司的股份达
到一定比例，或者用其他合法方式（比如协议转让）控制一个上市公司的股份达到一
定程度，导致其获得或可能获得该公司实际控制权的行为【2018 案 04】；

概述 常见的收购方式包括：
通过证券交易所的二级市场公开买股票；
通过协议受让股票；
要约收购；

67
 以下情形构成对上市公司的实际控制【2015 多 08、2018 案 04】：
投资者为上市公司持股 50%以上的控股股东；
实际
投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%；
控制
投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员连任；
投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司的股东大会的决议产生重大影响；
上市公司收购人是指下列两类投资者及其一致行动人【2016 案 04】：
★意图通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，
★意图通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人；
收购
收购人有下列情形之一的，不得收购上市公司：
人
收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；
收购人最近 3 年有重大违法行为或涉嫌重大违法行为以及严重的证券市场失信行为；
收购人为自然人的，存在公司法规定不得担任公司董事、监事、高管的情形；

报告义务 实施要约收购必须事先向证监会报送上市公司收购报告书；
禁售义务 收购人在要约收购期间，不得卖出被收购公司的股票；
收购人 收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的
当事 锁定义务 18 个月内不得转让（但允许在同一控制下的不同主体间转让）
人义 【2012 案 03B】；
务 被收购公司的控股
不得滥用股东权利，损害公司或其他股东合法权益；
股东、实际控制人
被收购公司的董
公平对待收购本公司的所有收购人；
事、监事、高管
支付 上市公司收购可以采用现金、依法可转让的证券及其它方式；
通过交易所的证券交易，投资者持有或通过协议、其他安排与他人共同持有一
个上市公司的股份达到 5%时，以及以后每增加或减少达到 5%时，应在 3 日内，
向证监会、证券交易所作出书面报告；通知该上市公司，并予公告【2014 单 14A、
书面
2016 案 04】；
报告
投资者通过协议转让方式，在一个上市公司中拥有权益达到或者超过 5％，投资
义务
权益 者也应当在协议达成之日起 3 日内履行权益报告义务（以后达到或者超过 5%
变动 的整数倍也要报告）【2014 单 14A、2016 单 06 忆】。
披露 投资者持有或通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司的股份达
通知 到 5%时，以后每增加或减少达到 1%时，应在该事实发生的次日，通知该
上市公司，并予公告。
在上述期限内，不得再行买卖上市公司的股票【2016 案 04】；
限制 违反上述规定的，超过比例部分再买入后 36 个月内都不得行使表决权；
注意：表决权未恢复的优先股不计入上述持股比例【2014 案 04A】；

二、要约收购程序
要约收购，是指收购人在交易所的集中竞价系统之外，直接向股东发出要约购买其手中
含义
持有的股票的一种收购方式；
要约收购比例不低于上市公司
自愿要约：收购人自愿采取要约方式收购股份；
分类 已发行股份的 5%；可以是部分
强制要约：触发强制收购要约义务且未取得豁免后的要约；
或者全部要约；
提示
以要约方式收购上市公司的，应当编制要约收购报告书，通知被收购公司，并作提示性公告；
公告

68
 收购人在公告要约收购报告书之前（此时要约还没发出）可以自行取消收购计划，
取消收购
应当公告原因；自公告之日起 12 个月内，不得再次对同一上市公司进行收购；
撤销要约 在收购要约确定的承诺期内，收购人不得撤销其收购要约；
要约 不得变更以下内容（新增）：
在承诺期内，需要变更收购要约的，应及时公告；
公告 降低收购价格；
要约变更 在收购要约期限届满前 15 日内，收购人不得变更收
减少预定收购股份数额；
购要约，但出现竞争要约的除外；
缩短收购期；
收购期限 约定的收购期限不得少于 30 日，不得超过 60 日，但出现竞争要约的除外；
发出竞争要约的收购人最迟不得晚于初始要约收购期限届满前15日发出要
时间限制
约收购的提示性公告；
竞争
出现竞争要约时，发出初始要约的收购人可能要变更收购要约，如果已经
要约
延长期限 距要约收购期限届满不足 15 日，应延长收购期限，延长后的要约期不少于
15 日，且不得超过最后一个竞争要约的期满日；
★要约的各项条件，应当适用于被收购公司的所有股东；
要约 ★如果有不同种类股份，收购人可以针对不同种类股份提出不同收购条件（新增）；
对象 要约价格不得低于要约提示性公告日前 6 个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格
【2018 案 04】；
收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票，
收购人
收购人不得采用要约规定以外的形式和超出要约条件买入被收购公司的股票；
★在要约收购期间，被收购公司董事不得辞职【2018 案 04】；
义务
★在收购人作出提示性公告日至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常经营活
董事会
动或执行股东大会已作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通
过处置公司资产、投资、贷款等方式，对公司资产、负债、经营成果造成重大影响；
在要约收购期限届满 3 个交易日前，股东可以撤回预受要约（预受要约可以理解为股东初步
预受
接受要约）；
要约
在要约收购期限届满 3 个交易日内，股东不能再撤回预受要约【2018 案 04】；
要约 要约期满，收购人按照要约约定的条件购买被收购公司股东预受的股份（如果预受要约
期满 的数量多于收购人预定收购的数量，则按同等比例分配）【2012 案 03B】；

三、强制要约制度
通过交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上
市公司已公开发行股份达到 30%时，继续进行收购的，应依法向该上市公司所有股东
发出收购全部或部分股份的要约；
含义
拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过 30%的，除非依法取得中国证监会的豁
免，否则应当发出全面要约，或者在接到中国证监会不予豁免通知之日起 30 日内将
其或者其控制的股东所持有的目标公司股份减持到 30%或者 30%以下。
部分 证券交易或者协议收购刚好在 30%的点上停下来：不必然触发强制要约义务，继续收购
要约 的，则必须要约，但允许采取部分要约的方式（不低于 5%的比例）【2012 案 03B】；
类型 协议收购直接超过 30%比例：不申请豁免或申请未通过，则触发全面要约义务，超过 30%
全面
的部分要通过要约方式进行，并且必须向所有剩余股东发出收购其手上全部股份的要约
要约
【2012 案 03B、2014 案 04B、2018 案 04】；
避免 向中国证监会申请豁免要约收购；
要约 不予豁免的，30 日内将其或控股股东所持有的目标公司股份减持到 30%或 30%以下；

69
 类型 方式 条件（符合任意一个即可）
向证监会提出申 收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司实际控制人发生
普通 请， 证监会 20 变化；
豁免 个工作日作出是 上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取
否同意的决定 得该公司股东大会批准，且收购人承诺 3 年内不转让股份；
政府行为。经政府或国资委批准进行的国有资产无偿划拨、变更等；
回购。因上市公司回购股份，导致投资者持股比例超过 30%；
定向增发。经股东大会非关联股东批准，投资者取得上市公司向其
发行的新股，导致持股比例超过 30%，投资者承诺 3 年内不转让，
且股东大会同意投资者免于发出要约【2019 案 02A】；
爬行条款。持股比例达到或超过 30%时，自上述事实发生之日起 1
豁免
年后，每 12 个月增持不超过已发行的 2%的股份（有 6 个月的锁定
要约
期，该条款主要是当年股灾为了促进大股东积极增持设计）【2012
无需 不需要提出申 案 03A、2014 案 04B】；
申请 请，可直接收购 超级股东。持股比例达到或超过 50%，继续增持不会影响上市地位
（流通股不少于 25%）；
特殊主体。金融机构在其经营范围内从事承销、贷款等业务（比如
包销、或者股权质押）导致持股比例超过 30%，无实际控制上市
公
司的行为或意图，且提出合理期限内转让股份的解决方案；
继承。因继承导致持股比例超过 30%；
回购。履行约定式回购协议（类似售后回购），赎回股份，导致持
股比例超过 30%，且标的股份表决权在协议期间未转移；
优先股。优先股表决权恢复导致持股比例超过 30%；

四、收购中的信息披露及特殊类型收购
要约收购报 收购人主动要约，或者未能申请豁免，被强制要约时必须编制要约收购报告书。
告书 载明收购价格、预定收购数量和比例、收购期限、资金来源等；
信息 收购报告书 收购人要申请豁免要约，申请时向证监会、交易所提交收购报告书；
披露 董事会要对收购人的主体资格、资信及收购意图进行调查，对是否接受要约提出
被收购公司
建议，收到要约收购报告书 20 个工作日内将董事会报告书报送证监会【2018 案
董事会报告
04】；
协议收购，是由收购人和被收购公司的控股股东之间通过协议转让股权的方式完
成控制权转移，而不是交易所的集中竞价；
自签订收购协议至完成股份过户的过渡期安排：

协议收购
收购人不得改选上市公司董事会，确需改选的，来自收购人的董事不超过 1/3;
特殊 被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保；
类型 被收购公司不得公开募资、出售资产、重大投资、与收购人进行其他关联交
收购 易，但为了挽救公司或公司面临严重财务困难的除外；

管理层收购 又称 MBO，是指管理层收购本公司的股权以控制本公司；
除了直接购买上市公司股权以外，通过协议、其他安排获得上市公司控制
间接收购
权的行为，比如通过控制上市公司的母公司间接控制上市公司；

70
五、上市公司重大资产重组
（一）重大资产重组的类型及界定
重大资产重组，是指上市公司及其控股或控制的公司在日常经营活动之外（正常的购买原材料
概念 不属于）购买、出售资产或通过其他方式（比如租赁、捐赠资产等）进行资产交易达到规定的
比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为；
普通重大
一般是上市公司为了业务转型，然后购买、出售的资产规模达到了一定的比例；
资产重组
类型
特殊重大 借壳上市伴随着上市公司控制权的转移，上市公司购买收购方的资产达到
资产重组 较高比例，目的就是把收购方的资产“装进”上市公司；
普通重大资产重组 特殊重大资产重组
上市公司自控制权发生变更之日起 36 个月内，向收
标准 有下列情形之一（包括购买与出
购人及其关联人购买资产，符合下列情形之一（只
售）【2018 案 01 忆】：
有购买）：
占上市公司最近一个会计年度经审
资产 占上市公司控制权发生变更前一个会计年度经审计
计合并报表期末资产总额的比
总额 合并报表期末资产总额的比例达到 100%以上；
例达到 50%以上；
重大 资产在最近一个会计年度所产生的
购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入
资产 营业 营业收入占上市公司同期经审计合
占上市公司控制权发生变更前经审计合并报表营业
重组 收入 并报表营业收入的比例达到
收入的比例达到 100%以上；
界定 50%以上；
占上市公司最近一个会计年度经审
资产 占上市公司控制权发生变更前一个会计年度经审计
计合并报表期末净资产的比例
净额 合并报表期末净资产的比例达到 100%以上；
达到 50%以上，且超过 5000 万元；
为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人购
发行
不适用 买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达
股份
到 100%以上；
其他 其他证监会认为可能导致上市公司发生根本变化的情况

71
（二）重大资产重组的交易方式
现金支付 以现金作为购买或出售资产的交易对价；
上市公司通过发行自身股份作为购买资产的交易对价；

含义 注意：特定对象认购发行的股份后，上市公司再用本次发行所募集的资
金向该特定对象购买资产的，视同上市公司发行股份购买资产；

最近一年及一期财务会计报告，注册会计师出具无保留意见审计报告；如
主要
果是保留、否定、无法表示意见，需要确认所涉及的影响已经消除；
要求
董监高没有正在被司法机关立案侦查或证监会调查；
发行股份的价格不得低于市场参考价格的 90%，市场参考价为董
价格 事会决议公告日前 20、60 或 120 个交易日的均价之一【2016 案
04、2016 多 02 忆、2017 多 05 忆】；
交易
发行股份 12 个月 以资产认购上市公司发行股份的特定对象【2016 案 04】；
方式
购买资产 特定对象属于下列情形之一的，限售 36 个月：
为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；
36 个月
本次认购后取得上市公司控制权；
交易时，用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足 12 个月；
转让 公开承诺限售期限 适用对象
限制 上市公司原控股股东
特殊重
本次交易完成后 36 个 原实际控制人及其控制的关联人
大资产
月内不转让  在交易过程中从该等主体直接或间接受
重组公
让该上市公司股份的特定对象
开承诺
自股份发行结束之日 以资产认购而取得的上市公司股份的除
起 24 个月内不转让 收购人及其关联人以外的特定对象

（三）重大资产重组的决议及核准
上市公司重大资产重组必须经出席股东大会的股东所持表决权的 2/3 以上通过，且关联股东应
当回避表决【2016 单 16、2015 案 04】；
决议
应当以现场会议召开，除董监高、单独或合计持有上市公司 5%以上股份的股东以外，其他股
东的投票情况应当单独统计并予以披露【2016 单 16】；
普通重大 在股东大会作出重大资产重组决议后的次一个工作日公告即可（不需要证监会核准）
资产重组 【2015 案 04】；
核准
特殊重大
需要向证监会提出申请，证监会决定是否予以核准；
资产重组

72
 第六节 证券欺诈的法律责任
一、虚假陈述
虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件
概念 作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信
息的行为。
责令更正、警告、罚款（披露义务人 50~500 万元，责任人员 20~200 万）；
主体 责任类型
发行人、上市公司等作为信息披露义务人，无论是否有过错，都要承担
信息披露义务人
责任【2014 单 15A】
直接负责的主管人员 发行人、上市公司的董监高视情形认定其为直接负责的主管人员、其
他直接责任人员，但能够证明自己没有过错的除外（证明责任在董监
高自己）【2016 单 15、2017 案 04 忆】；
其他直接责任人员 董事、监事、高级管理人员之外的其他人员，如果确有证据证明其行 为
与信息披露违法行为具有直接因果关系，应当视情形认定其为直接
负责的主管人员或者其他直接责任人员（证明责任在行政机关）。
发行人、上市公司的控
能证明其有过错的，要承担信息披露违法责任（证明责任在行政机关）；
股股东、实际控制人
行政
证券服务机构 如果律师、会计师等涉及虚假陈述问题，也应当负行政责任；
责任
当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公
会会议记录等，并在上述会议中投反对票的；
不予处 当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常
罚情形 履行职责的；
对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及
时向公司和证交所、证监会报告的；
①不直接从事经营管理【2013 案 04】；
不单独
②能力不足、无相关职业背景【2017 案 02】；
作为不
③任职时间短、不了解情况；
予处罚
④相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告；
的认定
⑤受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预【2013 案 04、2016 案 03 忆】。
刑事 欺诈发行股票、债券罪；
责任 违规披露不披露重要信息罪；
信息披露义务人（发行人、上市公司，无过错责任）【2012 多 07B、2014 单 15A】；
责任
发行人的控股股东、董监高、其他直接责任人员；保荐人、承销的证券公司及其直接
主体
责任人员，与发行人承担连带赔偿责任，但能证明自己没有过错的除外【2012 多 07B】；
满足下列两个条件，可以推定损失与虚假陈述有因果关系：
因果 买入证券的时间段在虚假陈述实施日后，至揭露日或更正日之前【2016 案 03 忆、2017
推定 案 04 忆】；
民事 在揭露日和更正日后卖出该证券产生的亏损或者持续持有该证券产生的亏损，
责任 被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在 因
果关系【2017 案 04 忆】：
①在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；
证明
②在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；
责任
③明知虚假陈述存在而进行的投资；
④损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；
⑤属于恶意投资、操纵证券价格的。

73
 以投资人因为虚假陈述而实际发生的损失为限，包括：
赔偿
投资差额损失；
范围
民事 投资差额损失部分的佣金和印花税；
责任 代表 投资者保护机构受 50 名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经
人诉 证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确 表
讼 示不愿意参加该诉讼的除外【特别代表人诉讼】。

二、内幕交易
概念 内幕交易，是指证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易的行为；
内幕信息的知情人；
主体 只要在内幕信息敏感期内知道信息的都算【2012 多 05A】；
非法获取内幕信息的人；
自己利用内幕信息买卖证券【2012 案 03A、2018 案 04】；
类型 建议他人买卖证券；
将内幕信息泄露给别人【2019 案 03B】；
只要内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人在内幕信息敏感期内买卖了证券就可以推定其
责任
从事了内幕交易行为，但当事人可以通过举证推翻上述推定（举证责任在当事人）【2014 案
推定
04B、2016 案 03 忆、2019 案 03B】；
以下行为不属于内幕交易：
持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司 5%以上股份的自然人、法人或其他组
织收购该上市公司股份的【2019 案 03B】；
注意
按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；
依据已被他人披露的信息进行交易的；
交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。

三、短线交易与证券操纵
上市公司董事、监事、高管、持有上市公司股份 5%以上的股东，将其持有的股票在买入后 6
个月内又卖出，或者在卖出后 6 个月内又买入（以最后一笔交易为起算点），所得收益归公
短线
司所有【2012 案 03B、2014 单 16A、2018 单 15、2018 案 01 忆】。
交易
证券公司因包销而持有 5%股份的，不受 6 个月限制；
★公司董事会未在 30 日内将上述短线交易的收益收归公司的，股东可以以自己的名义直接起诉
操纵市场是指单位或个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用
操纵
职权影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下
证券
作出买卖证券的决定，扰乱证券市场秩序的行为。

附件：与证券法相关的几类价格比较
类型 价格限制
上市公司
发行价格不得低于公告招股意向书前 20 个交易日公司股票均价或前一个交易日的均价；
公开增发
上市公司
不低于定价基准日前 20 个交易日股票均价的 90%；
定向增发
可转债转
转股价不低于募集说明书公告前 20 个交易日该公司股票交易价格和前一交易日的均价；
股
要约收购 要约价格不得低于要约提示性公告日前 6 个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格；
发行股份 发行股份的价格不得低于市场参考价格的 90%，市场参考价为董事会决议公告日前 20、60
购买资产 或 120 个交易日的均价之一；
74
 第八章 企业破产法律制度
第一节 破产法律制度概述
破产是指对丧失清偿能力的债务人，经法院审理，强制清算其全部财产，公平有效地清
偿全体债权人的法律制度。广义的破产还包括和解、重整等制度；
破产
概念 破产清算会终止债务人的法人资格，而和解和重整制度本质上都是为了避免企业破产，债
权人放弃部分利益，从而使企业有活下去的可能；

《破产法》的主体适用范围是企业法人，同时其他企业组织的破产清算可以参照《破
破产 适用主体
产法》，比如合伙企业、个人独资企业；
法
适用地域 采取普及主义原则，对债务人在中华人民共和国领域外的财产也发生效力；
过程 破产申请→立案审查→破产申请受理→债权申报登记→债权人会议→破产宣告→破产清算

第二节 破产申请与受理
一、破产原因
概念 指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实；
企业法人的破产原因是要符合下面两个条件：
不能清偿到期债务；
且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；
一般
规定 对民事主体清偿能力与破产原因的认定要独立考察。相关当事人以对债务人的债务负有连带
责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院不予支持【2014 案
01A、2018 案 02】。

债权债务关系依法成立；
不能清偿
债务履行期限已届满；
到期债务
债务人未完全清偿债务；
债务人的资产负债表、审计报告或资产评估报告显示其资产不足以偿付债务的，人
相关 资不抵债
民法院可以认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据除外。
认定
因资金严重不足或财产不能变现等原因，无法清偿债务【2014 案 01A】；
明显缺乏
法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；
清偿能力
经人民法院强制执行，无法清偿债务【2015 案 01】；
的情形
长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；

二、破产申请的提出
当事 债务人 债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整、和解或破产清算申请；
人 债权人 债权人可以向人民法院提出重整或者破产清算的申请，但不能提出和解申请；
对破产人的特定财产享有担保权的债权人同样享有破产申请权；
税务机关和社会保险机构享有对债务人的破产清算申请权，但不宜享有重整申请权（国家机
注意
关无权主动作出债权减免的让步）【2016 案 02】；
事项
清算组在清理公司财产后，发现公司不足以清偿债务的，应依法向法院申请宣告破产；
职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工多数决议通过【2017 案 01】；
由债务人住所地人民法院管辖【2018 案 02 忆】；住所地不明确的，由注册
地域管辖
登记地法院管辖；
管辖 基层人民法院 管辖在县、县级市或者区工商登记的普通案件；
级别管辖 管辖在地区、地级市工商登记的企业、国有企业、上市公司、金融
中级人民法院
机构或者复杂、有重大影响的案件【2018 案 02 忆】；

75
三、破产申请的受理
（一）受理流程
破产申请 申请人向人民法院提出破产申请，并提交相关材料；
立案部门经审查认为申请人提交的材料符合规定的，应当场登记立案；
形式审查  不符合规定的，应予释明，并以书面形式一次性告知应当补充、补正的材料，补充、补正 期
间不计入审查期限；
登记立案 材料补充、补正后符合规定的，应登记立案；
立案通知 立案后 5 日内将立案及合议庭组成情况通知债务人及提出申请的债权人；
债务人对债权人提出的破产申请有异议的，自收到通知之日起 7 日内向人民法院提出。法院
认为有必要的，可以组织听证，听证会期间不计入法定受理期间；
★债务人以其具有清偿能力或资产超过负债为由提出抗辩，但又不能立即清偿债务或与
债权人达成和解的，其异议不能成立【2012 案 01B、2015 案 01、2017 案 01、2019
案 01B】；
异议期间 ★当事人以申请人未预交诉讼费用为由，对破产申请提出异议，法院不予支持【2019 案
01B】；

人民法院裁定受理破产申请前，提出破产申请的债权人的债权因清偿或者其他原
因消灭的，因申请人不再具备申请资格，人民法院应当裁定不予受理。但该裁定
不影响其他符合条件的主体再次提出破产申请。
如果是债权人申请破产，人民法院应自债务人异议期满 10 日内裁定是否受理；
如果是债务人申请破产，人民法院应自收到破产申请之日起 15 日内作出裁定；
法院裁定 ★需要延长受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长 15 日；
★裁定作出 5 日内送达申请人。裁定不受理破产申请的，如果申请人不服，可以自裁定
送达之日起 10 日内向上一级人民法院上诉；

由于债务人财产的市场价值发生变化导致其在案件受理后资产超过负债、乃至破
注意事项 产原因消失的，不影响破产案件的受理与继续审理，人民法院不得裁定驳回申请
【2018 案 02、2018 案 02 忆】；

（二）受理之后事项
人民法院裁定受理破产申请系对债务人具有破产原因的初步认可，破产申请受理
一般规定
后，申请人请求撤回破产申请的，人民法院不予准许。
债务人应当自受理破产申请的裁定送达之日起 15 日内，向人民法院提交资产状况
说明、债务清册、财会会计报表等材料；
提交材料 注意：如果当事人不能提交或拒不提交相关材料，只要认定破产原因存在，法院不得拒 绝
受理案件或驳回破产申请【2016 案 02】；

指定管理 人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，并在裁定受理申请之日起 25
人 日内通知债权人，并予以公告；
人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效；但是债务人以其财产向债
债务清偿
权人提供担保，在担保物市场价值内向债权人所作的债务清偿，不受上述限制；

76
 法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕 的
合同有权决定解除或继续履行，应通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起 2 个
月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人的催告 30 日内未答复的，视为解除合同；
合同解除
管理人决定继续履行合同的，对方应当履行，但有权要求管理人提供担保，管理人不提供 担
权
保的，视为解除合同；
管理人的合同解除权也会受到限制。破产企业对外出租不动产的合同，除存在严重影响破
产财产的变价与价值、且无法分别处分等特殊情况外，管理人不得任意解除【2013 案 01】；
对债务人财产已采取保全措施的相关单位，在知悉人民法院已受理有关债务人的
保全措施 破产申请后，应及时解除保全措施，即包括民事诉讼中的保全措施，也包括行政
处罚程序中的保全措施，比如海关扣押、查封的债务人财产【2017 案 01】；
破产申请受理后，尚未执行完毕的执行程序应当中止，债权人依法向管理人申报债权。
执行程序
但担保物的执行原则上可以不中止（本来就优先受偿），除非是重整程序【2017 案 01】；
 人民法院受理破产申请后，已开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或仲裁应当中止；
在管理人接管债务人财产、掌握情况后，该诉讼或仲裁可以继续进行【2015 单 17、2014
诉讼 案 01A、2015 单 11 忆】；
破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起，但法律另
有规定的除外，比如合同约定了采取仲裁方式；

第三节 管理人制度
管理人由人民法院指定。管理人可以由有关部门、机构组成的清算组或者依法设立的律所事务
所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院也可以指定该机构具备相关专业知识并取 得
执业资格的人员担任管理人。但有下列情形之一的，不得担任管理人：

资格 因故意犯罪受过刑事处罚【2019 单 03B】；
曾被吊销相关专业执业证书【2013 单 14、2019 单 03B】；
与本案有利害关系；
人民法院认为不宜担任管理人的其他情形；

清算组成员的派出人员、社会中介机构派
社会中介机构、清算组成员
出人员、个人管理人
★与债权人、债务人有未了结的债权债务关系；
利害 ★破产申请受理前 3 年内，曾为债务人相对固定的 ★具有前述四项情形的；
关系 中介服务【2013 单 14】； ★现在担任或者破产申请受理前 3 年内曾
认定 ★现在是或者破产申请受理前 3 年内曾经是债权 经担任债权人、债务人的董监高；
条件 人、债务人的控股股东或实际控制人； ★与债权人或债务人控股股东、董监高存
★现在担任或者破产申请受理前 3 年内曾经是债权 在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或
人、债务人的财务顾问、法律顾问【2018 案 02、 近姻亲关系【2013 单 14】；
2019 单 03B】；
管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。管理人执行职务的费用、报酬和
聘用工作人员的费用（符合条件的）为破产费用；
社会中介机构聘用相关机构或人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付
【2012 多 07A、2014 多 08A】；
报酬 如果经人民法院许可聘用，所需费用需要列入破产费用的，需要经过债权人会议同意；
政府部门派出的工作人员参与清算工作的，不收取报酬【2012 多 07A、2014 多 08A】；
担保权人优先受偿的担保物价值原则上不计入管理人报酬的标的额【2012 多 07A、2014
多 08A、2018 案 02 忆】；

77
 管理人的主要职责包括：
在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业（需要经过人民法院许可）；
职责 管理和处分债务人财产；
代表债务人参加诉讼、仲裁等；
提议召开债权人会议；
辞任 管理人无正当理由不得辞去职务。确需辞去的，应经过人民法院许可；

第四节 债务人财产
一、债务人财产的一般规定
债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破 产
程序终结前债务人取得的财产；但下列财产不属于债务人财产：

债务人基于保管、承揽、租赁等合同或其他法律关系占有、使用的他人财产【2014 案
范围 01A】；
债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
所有权专属于国家且不得转让的财产（比如土地所有权）；

担保财产 已作为担保物的财产也属于债务人财产；
债务人按份享有所有权的共有财产的相关份额，以及依法分割共有财产所得部分，
共有财产
属于债务人财产。人民法院宣告破产清算，属于共有财产分割的法定事由；
管理人可以主张出资人依法缴付未履行的出资或返还抽逃的出资本息，不受出资期限是否
收回出资
已到的限制，且出资人不得以诉讼时效经过为由抗辩【2014 案 01B、2016 案 02 忆】；
★董事、监事、高管利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的财产，管理人应当追回；
发生破产原因后，董、监、高取得的下列收入应认定为非正常收入：
董监高非
绩效奖金（返还后可以作为普通破产债权申报）【2014 案 01B】；
正常收入
普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入（返还后按企业平均工资计算部分可以作为
拖欠职工工资清偿，剩余的可作为普通债权）【2014 案 01B、2018 案 02】；
★管理人可以通过清偿债务或提供其他担保的方式 ，取回质物或者留置物；
质物、留
【如果取回的质物或留置物价值低于被担保的债权金额，清偿金额或替代担保价值只能以
置物
该质物或留置物当时的市价为限，否则可能会造成偏袒这个债权人】

二、破产撤销权与无效行为
（一）破产撤销权
管理人对债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的欺诈逃债或损害公平的行为，
概念
有申请法院撤销，并追回财产的行为；
人民法院受理破产申请前 1 年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权申请人民
法院撤销：
无偿转让财产的； 本质在于减少了债务人财产，无偿出租也属于这种情形【2013 单 15】；
一般
以明显不合理的价
情形 因撤销该交易，债务人应返还的已支付款项作为共益债务；
格进行交易的；
对没有财产担保的 不包括设定债务的同时提供担保的情形（新债）【2012 单 12A、2013
债务提供担保； 单 15、2018 案 02 忆】；

78
 ★破产申请受理前 1 年内债务人提前清偿债务，在破产申请受理时已经
到期，管理人主张撤销该清偿的，法院不予支持【2015 案 01】；
★但该清偿行为发生在破产申请受理前 6 个月内，且当时债务人已经出
对未到期的债务提 现破产原因的除外（可以撤销）；
前清偿的； 清偿发生在受理前 6 个月内，且当
可申请撤销
受理时已到期 时债务人已经出现破产原因
一般
其他情形 不可申请撤销
情形
受理时未到期 可申请撤销
形式包括放弃债权、撤回诉讼、无故任由诉讼时效经过等；

债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权
放弃债权的； 在破产申请受理前 1 年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产
申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间；

人民法院受理破产申请前 6 个月内，债务人出现破产原因，仍对个别债权人进行清偿的，
管理人有权请求撤销，但个别清偿使债务人财产受益的除外，包括：
一 般
债务人为维系其基本生产需要而支付水费、电费等【2013 案 01】；
个别 规定
债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的【2013 单 15】；
清偿
债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿；
例 外 对有物权担保的债权人在担保物市价范围内所作的个别清偿，不受上述限制。因为债权
情形 人本来就有优先受偿权，这种个别清偿不会导致不公平【2014 案 01A、2017 案 01】

（二）无效行为
债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的；
无效 情形
债务人虚构债务或者承认不真实的债务的；
行为
后果 ★管理人可以向人民法院主张上述行为无效，并追回财产；

三、取回权
（一）一般取回权与出卖人取回权
人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以
通过管理人取回【2014 案 01A】，但是重整程序除外。重整程序的特殊规定如下：

概念 债务人重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产，不符合双方事 先约
定条件的，法院不予支持。但是，因管理人或者债务人违反规定，可能导致取 回物被
转让、毁损、灭失或价值明显减少的除外（重整本来就是要挽救企业）；

主要
一般取 定作人取回定作物；出租人收回出租物；托运人取回托运物等；
表现
回权
权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的费用，比如加工费、
费用 托运费等，管理人有权拒绝其取回相应财产（类似于留置了）【2016
案 02 忆】；
主要
提出 权利人行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提
规定
时间 交债权人会议表决前向管理人提出。延迟主张的，应承担增加的相关费用；
特殊 对占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或不及时变现价值将
物品 严重受损的财产，管理人应先变价再提存变价款，权利人可取回变价款；

79
 ★财产被转让【2013 案 01】： 转让行为发生在破
作为普通破产债权清偿；
 如果被第三人善意取得， 产申请受理前
原权利人因财产损失形成
的债权；
转让行为发生在破
 或者不能善意取得，对第 作为共益债务清偿；
产申请受理后
三人已支付对价而产生的
债务；
一般取 特殊
尚未交付给债务人 权利人有权主张取回这些保险
回权 情形
或者已经交付但是 金、赔偿金等；【不足弥补损失部
可以与债务人其他 分的债务类型同样按照毁损、
★债务人占有的他人财产毁
财产相区分 灭失发生的时间进行判断】
损、灭失，针对因此获得的
毁损、灭失发生在 作为普通破
保险金、赔偿金或代偿物
已经交付给债务人 破产申请受理前 产债权清偿
且无法单独区分 毁损、灭失发生在 作为共益债
破产申请受理后 务清偿；
人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，
出卖人 债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物（已经
取回权 收到的不能取回）；但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物【2012
案 01B、2014 案 01B、2019 案 01B】；

（二）所有权保留买卖合同
所有权保留买卖合同，是当事人约定买受人未履行支付价款或其他义务，标的物所有权 属
概念
于出卖人的买卖合同【2016 案 02】；
破产 在所有权转移前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方未履行完毕的合同，管理人有权依
处理 法决定解除或继续履行合同；
管理人决定继续履行合同，买受人应按原合同约定支付价款或履行其他义务。
继续 买受人未及时支付价款或履行其他义务或将标的物作出卖等不当处分的，出卖人有权
出卖 履行 依法主张取回标的物。但买受人已支付标的物总价款 75%以上或第三人善意取得标的
人破 物所有权的除外；
产 管理人决定解除合同的，有权要求买受人向其返还买卖标的物；
解除
针对买受人已经支付的价款损失，如果买受人合同履行中无违约行为，作为共益债务； 如
合同
果买受人有违约行为，则作为普通破产债权清偿；

管理人决定继续履行合同的，原合同中约定的买受人支付价款或履行其他义务的期限
在破产申请受理时视为到期，买受人应当及时支付价款或履行其他义务【2019 案 01B】。
继续 买受人未及时支付价款或履行其他义务或将标的物作出卖等不当处分的，出卖人有权
履行 依法主张取回标的物。但买受人已支付标的物总价款 75%以上或第三人善意取得标的
买受 物所有权的除外【2019 案 01B】。；
人破 出卖人无法取回标的物所造成的损失，作为共益债务清偿；
产
管理人决定解除合同的，出卖人有权取回买卖标的物；管理人有权要求出卖人人返还
解除 已支付价款。
合同 如果取回的标的物有价值减少造成出卖人损失，则出卖人可以从买受人已支付价款中
优先扣除；不能弥补的部分，作为共益债务清偿；

80
四、抵销权
破产法上的抵销权，是指债权人在破产申请受理前对破产人负有债务人的，无论是否已经到清偿
概念
期限、标的物是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张抵销的权利；
破产法上的抵销权只能由债权人向管理人主动提出。管理人不得主动主张抵销，
提出
除非抵销使债务人财产受益；
要求
时间 ★债权人应在破产财产最终分配确定前向管理人提出抵销；
范围 ★无论双方互负的债务是否到期、标的物的品种和种类是否相同，均可主张抵销；
在破产申请受理后取得他人对申请破产方的债权的，禁止抵销【2012 案 01B、
2013 案 01、2015 案 01】；
申请破产
已知申请破产方有不能清偿到期债务或破产申请的事实，取得他人对申请破产方
方的债务
债权的，禁止抵销；但是有两个例外：
人
①债权人因为法律规定取得（比如继承）；
禁止
②破产申请 1 年前发生的原因；
抵销
已知申请破产方有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对申请破产方负担债务
一般
的，禁止抵销；但是有两个例外：
情形
申请破产 ①债权人因为法律规定（比如继承）；
方的债权 ②破产申请 1 年前发生的原因；
人 如果债权人以对破产人的特定财产享有优先受偿权的债权进行抵销，因为未损害
其他人的利益，不受上述限制，除非用于抵销的债权大于优先受偿财产的价值；

禁止 股东对破产方的债权与下列债务不能抵销：
抵销 股东 因欠缴出资或抽逃出资对破产方所负的债务；
其他 因滥用股东权利或关联关系损害公司利益对破产人所负的债务；
情形 性质 因债务性质不能抵销：比如工资、税收、养老金、抚养金、抚恤金等；

五、破产费用与共益债务
产生 为全体债权人共同利益，因程序进行而支付的各项费用；
破产案件的诉讼费用【2016 单 17】；
内容 管理、变价和分配债务人财产的费用；
管理人执行职务的费用、报酬、聘用工作人员的费用；
破产费用 人民法院裁定受理破产申请的，此前债务人尚未支付的打官司费用（新增）：
参照破产费用的规定，随时清偿 作为破产债权清偿
法律费用 公司强制清算费用、未终结执行程序
债务人尚未支付的案件受理费、执行申
中产生的评估费、公吿费、保管费等执
请费
行费用
产生 破产程序中发生的应由债务人财产负担的债务；
因管理人或债务人请求继续履行合同所产生的债务；
因债务人财产受无因管理所产生的债务；
因债务人不当得利所产生的债务；
内容
为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社保费用及其他债务；
共益债务 管理人或相关人员执行职务之人损害所产生的债务；
债务人财产致人损害所产生的费用；
破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或第一次债权人会议召开前经人民
法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供
特殊规定
借款的债权人主张先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优
先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，法院不予支持（新增）。
81
 优先顺序 破产费用>共益债务>无担保债权
破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿，不需要参与破产分配【2016 单
清偿规则
17】；
清偿
不足以清偿破产费用和共益债务，先清偿破产费用；
财产不足 不足以清偿破产费用或共益债务，按比例清偿；
不足以清偿破产费用的，管理人应提请人民法院终结破产程序；

第五节 破产债权
概念 人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权；
债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不少于 30 日，最长不得超过
3 个月【2017 案 02 忆】。逾期申报的按下列规定处理：
期限 在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报的，可以在破产财产最后分配前补充申报； 但
是，此前已经进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申
报人承担。

债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账 户
无需 的基本养老保险、医疗保险费用及补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单 并予
申报 以公示。如果职工不认可，管理人也不肯更正，职工可以向法院提起债权确认
诉讼【2013 多 06、2017 单 16、2017 案 01、2018 案 02】；
未到期 未到期的债权，在破产申请受理时视为到期；
附利息 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息；
滞纳金 破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，人民法院不予确认；
第三方 债务人的保证人或其他连带债务人【2016 案 02、2017 案 02 忆】：
为债务 已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权；
人提供 尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权预先申报债权。
担保 如债权人已向管理人申报全部债权的，保证人或连带债务人不能再申报债权；
法院受理保证人破产案件的，保证人的保证责任不因破产而免除。即使保证债
原则
务尚未到期的，也将其未到期保证责任视为已到期，提前予以清偿【2012 案】
。
连带
债务人 如果保证人提供的是连带责任保证，债权人可以直接申报债权求偿；
责任
为第三
如果保证人承担的是一般保证中的补充责任，虽然保证人具有先诉抗辩权，但
特别 人提供
由于债权申报时可能无法确定补充责任的范围，债权人仍可以申报全部债权
规定 保证 补充
【2012 案 01B】；
责任
债权人从保证人获得的破产分配，可以先提存；待补充责任范围确定后，再由
法院收回前期多分配的部分，然后分配给其他债权人；
连带责任保证中，债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、
双方破
保证人分别申报债权。从一方获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人
产
的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权【新增】。
如破产企业仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程
债务人
序中可以构成别除权，但因破产企业不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债
提供财
权额时，余债不得作为破产债权向破产企业要求清偿，只能向原主债务人求偿【2012
产担保
案 01B、2015 案 01】。
解除合 因解除双方均未履行完毕的合同，对方当事人可以以合同解除所产生的损害赔偿请求
同 权申报债权，但只能以实际损失为限，违约金不得作为债权申报；
管理人必须将申报的全部债权登记在债权登记表上，不允许以其认为债权超过诉讼时效
注意
或不能成立等为由拒绝编入债权登记表【2016 案 02 忆、2017 案 02 忆】；

82
 第六节 债权人会议
依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权【2016
组成
案 01 忆】。
对债务人特定财产享有担保权的债权人属于债权人会议的成员，但其对下列两个事项不享有表
限制
决权：通过和解协议；通过破产财产的分配方案；
委托 ★债权人可以自己出席会议，也可以委托代理人出席债权人会议；
主席 ★债权人会议主席有人民法院在有完全表决权的债权人中指定【2016 案 01 忆】；
职工 债权人会议应当有职工和工会代表参加，但是他们没有表决权（本身就是最优先清偿地位）；
第一次会议 第一次债权人会议由人民法院召集；
召集 人民法院认为必要；
以后的会议
管理人、债权人委员会、占债权总额 1/4 以上的债权人提议召开；
核查债权【2018 单 17】；
申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；
监督管理人；
选任和更换债权人委员会成员；
决定继续或者停止债务人的营业；
职权
通过重整计划；
通过和解协议；
通过债务人财产管理方案【2012 单 11A】；
通过破产财产变价方案；
通过破产财产分配方案；
单个债权人有权査阅债务人财产状况报吿、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理
查阅
人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料。
债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，且其所代表的债权额
决议
占无财产担保债权总额的 1/2（可以是非现场表决）【2016 案 02】；

第七节 重整程序
（一）重整申请
★债务人、债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整；
受理破产申请前
★注意：国务院金融监督机构可以向人民法院提出对金融机构的重整；
有资格申请债务人重整的主体：
受理破产申请后， 债务人；
宣告破产前 债权人；
出资额占债务人注册资本 1/10 以上的股东；

83
（二）重整期间
重整期间，指人民法院裁定重整之日，至重整计划草案得到债权人会议表决通过和人
含义 民法院审查批准，或草案未被表决通过或人民法院不予批准的期间；【不包括重整计
划得到批准后的执行期间】
财产管理 重整期间，债务人的财产管理和营业事务执行，可以由债务人或管理人负责；
重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使；两个例外：
担保物对企业重整无保留必要，经债务人或管理人同意，可行使担保权；
担保权 担保物有损坏或价值明显减少可能，足以危害担保人权利，债权人可向人民
法院申请恢复担保权；
主要
规定 重整期间，债务人或管理人为继续营业而借款的，可以以债务人财产为该借款设定担
借款
保。发生的费用与债务，参照共益债务，可以随时清偿；
债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当
财产占有
符合事先约定的条件；
分红及转 重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配；
让限制 债务人的董、监、高不得向第三人转让其持有的债务人股权，经法院同意的除外；
有下列情形之一，请利害关系人请求，人民法院应裁定终止重整程序，并宣告破产：
重整 债务人的经营状况、财务状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；
终止 债务人有欺诈、恶意减少财产或显著不利于债权人的行为；
由于债务人的行为致使管理人无法执行职务；

（三）重整计划
债务人或者管理人（谁管理财产和营业事务谁制定草案）应当自人民法院裁定重整之日起 6
个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案；
制定
期限届满，有正当理由的，可向人民法院申请延长 3 个月【2019 案 04A】；
未按期提出重整计划草案的，人民法院应裁定终止重整程序，并宣告破产；
根据债权性质，分成几组，每一组分别表决。比如有担保权的债权、普通债权、欠缴的税 款、
拖欠的职工工资和五险一金等，人民法院可以根据需要决定在普通债权组中设小额债
分组 权组对重整计划草案进行表决【2019 案 04A】；
表决 如果重整计划涉及出资人的权益调整，应当设立出资人组，经参与表决的出资 人
所持表决权 2/3 以上通过，即通过该事项的表决【2019 案 04A】；

重整计划不得规定减免债务人欠缴的纳入社会统筹账户的社会保险费用，该项费用的
表决
债权人不参加重整计划草案的表决；
限制
对草案分组表决时，权益因重整计划草案受到调整或者影响的债权人或者股东，有权
参加表决；权益未受到调整或者影响的债权人或者股东，不参加重整计划草案的表决。
人民法院收到重整计划草案 30 日内召开债权人会议，对重整计划进行表决；
表决 出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且所代表的债权额占该
通过 组债权总额的 2/3 以上的，即为该组通过重整计划草案；
各组均通过草案，重整计划即为通过；
法院 重组计划通过 10 日内，向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院收到申请之日起
审查 30 日内作出是否批准计划的裁定（法院可以强制通过）。
人民法院裁定批准重整计划后，管理人应向债务人移交财产和营业事务。按照重整计划减免的债
执行
务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任【2019 单 02A】；
计划 债务人不能执行或不执行重整计划的，人民法院经利害关系人申请，应当裁定终止重整计划的执
终止 行，并宣告债务人破产；
84
 第八节 和解制度
和解 在发生破产原因时，债务人可以提出和解申请和草案，由债权人会议表决通过，并经人
概念 民法院裁定认可后生效执行，可以避免企业被破产清算；
提出主体 和解协议只能由债务人提出；
提出时间 债务人可以直接申请和解，也可以在人民法院受理破产申请后、宣告破产前提出；
和解 债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，
债权人决
程序 并且所代表的债权额占无财产担保债权总额的 2/3 以上。
议
对债务人的特定财产享有担保权的债权人，对此事项无表决权；
法院认可 债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序；
和解 对债务人的特定财产享有担保权的债权人，不受和解协议的约束；
效力 和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议影响；
协议 破产法上和解协议无强制执行的效力。债务人不履行和解协议的，债权人只能向人民
终止 法院申请终止和解协议，宣告其破产；

第九节 破产清算程序
是指法院依据当事人等申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的活动；
破产 概念
债务人被宣告破产后，债务人称为破产人；申报的债权，称为破产债权；
宣告
限制 债务人被宣告破产后，不得再转入重整程序或和解程序；
概念 对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对特定财产享有优先受偿的权利；
别除
特定财产的变价款必须优先清偿别除权人的担保债权，只有全部清偿后，仍有剩余财产
权 效力
时才能用于其他普通债权的清偿；
变价 变价出售破产财产原则上以拍卖方式进行，特定情况可以采取作价变卖或实物分配；
破产财产按照下列顺序分配：
破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、所欠的职工基本养老保险、基本医疗
保险费用、应支付给职工的补偿金【2012 单 13A】；
破产 破产人欠缴的除以外的社会保险费用（比如补充养老保险）和所欠税款（破产前的税收滞
财产 纳金作为普通破产债权，破产后的滞纳金不属于破产债权）【2014 单 17A】；
分配 普通破产债权；
顺序
★破产财产不足以清偿同一顺序的债务的，按照比例清偿；
★董监高在企业出现破产原因后计算的工资，高出该企业职工平均工资计算的部分，作
为普通破产债权清偿

因和解、重整程序顺利完成而终结；
破产
因债务人以其他方式解决债务人清偿问题（第三方代为清偿或和解等）而终结；
程序
因债务人财产不足以支付破产费用而终结；
终结
因破产财产分配完毕而终结；

85
 第九章 票据与支付结算法律制度
第一节 支付结算概述
支付结算，是指单位、个人在社会经济活动中使用票据或非票据等结算方式进行货币给
概念
付及资金清算的行为；
票据结算 汇票（银行汇票、商业汇票）、银行本票、支票
方式 非票据结
汇兑、托收承付、委托收款、国内信用证、银行卡、预付卡、电子支付等
算
通过中介 银行是支付结算和资金清算的主要中介机构，未经中国人民银行批准的非银
机构进行 行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务；
支付结算具有要式性，单位、个人和银行办理支付结算，必须使用按中国人民银行
特征 统一规定印制的票据凭证和结算凭证。
遵循特定
形式要求 票据：未使用按中国人民银行统一规定印制的票据，票据无效；
结算凭证：未使用中国人民银行统一规定格式的结算凭证，银行不予受理；

银行结算账户是指银行为存款人开立的办理资金收付结算的人民币活期存款账户。
概念
【不同于普通储蓄账户和定期存款账户】【2016 多 03 忆】
是指存款人因办理日常转账结算和现金收付需要而开立的银行账户，
基本存
是其主办账户。
款账户
单位银行账户的存款人只能在银行开立一个基本存款账户；
是指存款人在基本存款账户开户银行以外的银行营业机构开立的用于
办理借款转存、借款归还和其他结算的银行账户。
一般存
该账户可以办理现金缴存，但不得办理现金支取；
款账户
开立基本户的存款人都可以开立一般户，实行备案制，无须中国人民
银行核准；
存款人为对其特定资金进行专项管理和使用而开立的结算账户。包括：
单位
基本建设资金；更新改造资金；财政预算外资金；
银行 专用存
证券交易结算资金；期货交易保证金；信托基金；
结算 款账户
金融机构存放同业资金；政策性房地产开发资金；
账户
银行 单位银行卡备用金；党、团、工会设在单位的组织机构资金；等等
结算 ★存款人因临时需要在规定期限内使用而开立的银行结算账户；包括：
账户 分类 设立临时机构（只能在驻地开立一个临时户，不能开立其他银
行结算账户）；
临时存 异地临时经营活动；
款账户 注册验资；
境外机构在境内从事经营活动；

★临时存款账户的有效期最长不得超过 2 年；
个人银行结算账户是自然人因投资、消费、结算等开立的可办理支付结算业务
的存款账户；个人银行账户分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ类。
个人 银行不得通过Ⅱ、Ⅲ类账户为存款人提供存取现金服务，不得发放实体介质（银
银行 行卡）【新增】；
结算 服务类型 适用的卡类型
账户 转账、支取现金、发放实体卡 Ⅰ类
存款、购买投资理财产品等金融产品 Ⅰ、Ⅱ类
消费和缴费支付。 Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ类均可，但Ⅱ、Ⅲ类限定金额

86
 存款人因主体资格终止撤销银行结算账户的，应先撤销一般户、专用户、临时户，
银行 顺序
将账户资金转入基本存款账户后，方可办理基本存款账户的撤销；
结算
下列情况银行应通知单位 30 日内办理销户手续，逾期视同自愿销户：
账户 逾期
存款人应撤销而未主动办理销户手续的单位结算账户；
撤销 销户
1 年内未发生收付活动且未欠开户银行债务的单位结算账户；

第二节 票据法律制度
一、票据与票据法概述
票据，是指出票人签发的、承诺由本人或委托他人在见票时或在票载日期无条件支付一
概念
定金额给持票人的有价证券；
汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或指定日期无条件支付确定的金额给
汇票
收款人或者持票人的票据；
种类 本票 本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定金额给收款人或持票人的票据；
支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或其他金融机构在见票时无
支票
条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据；
债权证券 持票人可以就票据上记载的金额向特定票据债务人行使请求权；
金钱证券 持票人享有的权利就是请求支付一定的金钱；
特性
设权证券 票据上的权利，由出票这种票据行为而创设；无票据，就没有票据上的权利；
文义证券 票据上的一切权利义务，都严格按照票据上记载的文义而定；
类型 特征 典型票据种类
委托票据 出票人自己不付款，而是委托他人付款 汇票、支票
按付款人分
自付票据 出票人自己担任付款人的票据 本票
分类
即期票据 见票即付，持票人可随时请求付款； 本票、支票
按到期日分 须在票据记载的特定日期或以一定方法计算的 汇票（也可以是即
远期票据
日期到来时，才有权请求付款。 期票据）
经济 支付职能、汇兑职能（异地结算）、信用职能（现在没钱，可以签发远期票据）、结算
职能 职能（互负票据债务可抵销）、融资职能（比如票据质押）

二、票据关系
概念 票据关系，是指基于票据行为而发生的、以请求支付票据金额为内容的债权债务关系；
票据 概念 票据权利，是持票人基于票据行为而取得的、向票据债务人请求支付票据金额的权利；
权利 内容 票据权利包括付款请求权和追索权；
概念 票据责任，是指票据债务人基于其票据行为而发生的向持票人支付票据金额的义务。
定义 典型义务人 注意事项
持票人首先请求付款，  支票的付款人、未经承兑的汇票的
主债 ★本票：出票人
且为最终的偿还方、无 付款人、银行汇票的委托付款人，
票据 票 据 务人 ★汇票：承兑人
再追索权的义务人 未在票据上签章，并非票据义务人；
责任 义务
★汇票：出票人  保证人视被保证人的身份而定。如
人
次债 除了主债务人之外的 背书人 果被保证人是主债务人，则保证人
务人 其他债务人 ★本票：背书人 也是主债务人；如果被保证人是次
★支票：出票人 债务人，则保证人属于次债务人；

87
三、票据权利的取得-取得原因
★依出票行为取得 有效的出票可以使票据上第一次发生票据权利；
依 票 据 行 为 ★依让与取得 最主要的情形是让与背书。善意取得是其特殊方式；
而取得票据 票据保证人提供了票据保证，票据权利人就可以向保证人行
★依票据保证取得
权利 使票据权利；
★依票据质押取得 票据质押背书，使质权人可以直接行使票据权利；
以法律规定 被追索人（包括保证人）向持票人偿还票据本息后，可以取
★依票据法的规定取得
而直接取得 得票据权利；
票据权利 ★依其他法律规定取得 依继承、法人合并或分立、税收等取得；

三、票据权利的取得-票据行为
（一）票据行为的概念、种类和特征
概念 票据行为，是指能够发生票据权利与义务的法律行为；
种类 出票；背书；承兑；保证；
票据行为必须记载于票据票面（包括粘单）；
【2012 案 02A、2014
★ 是 要 式 法 票据行为人必须签章（不在票据上签章不承担票据责任）
律行为 案 02A、2018 案 01、2019 案 04B】；
对要记载和不能记载的事项有严格要求；
★ 以文义解
票据行为的解释，原则上仅仅使用文义解释（写的是啥就是啥）；
特征 释为主
★格式性 法律明确规定了票据行为的作成方式及法律后果；
一个票据行为如果形式上合法但因欠缺其他要件而无效，原则上不影响其他票据 行
★独立性 为的效力；比如无、限制民事行为能力人的签章无效，但不影响其他签章的效
力；
★无因性 票据基础关系的瑕疵不影响票据效力；

（二）票据行为成立与生效的形式要件
票据凭证 未使用按中国人民银行统一规定印制的票据，票据无效；
票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致；不一致的，票据无效【2015 单
特定事项
18】；
记载方式
票据金额、出票日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效【2018 单 18】；
自然人签章：签名、盖章或者签名加盖章；
法人和其他单位签章：该法人或单位的盖章+法定代表人或其授权的代理人的签章；
签章方式 出票人签章不符合规定：票据无效【2016 单 18】；
背书人、承兑人、保证人签章不符合规定：其签章无效，但不影响票据上其
他签章的效力【2016 单 18】；

88
 票据行为必须在票据上（票据证明、背面或者粘单）进行记载，在票据之外另行
记载的有关事项，不发生票据法上的效力；
款式分类 法律效果 举例
★绝对必要记载事项 未记载该事项，票据行为无效； 出票行为中的金额
未记载，票据行为仍然有效，但须按照法 出票行为中的票据
★相对必要记载事项
律规定处理 到期日
一定款式 未记载，不发生相应法律后果；记载了， 出票和背书中的
★任意记载事项
依照记载发生票据法上效力； “禁止转让”
★记载不发生票据上效 记载不发生票据法上的效力，但有民法效
背书时的条件
力事项 力
汇票出票人免除其
记载事项在票据法上和民法上均无效，但
★记载本身无效事项 担保付款责任的事
不影响票据行为本身的效力
项
★记载使票据行为无效 汇票出票、承兑行
记载该事项导致整个票据行为无效
事项 为附条件
票据行为人必须将进行了这种记载的票据交付给相对人，票据行为才成立。
交付
如果是票据遗失或被盗，所记载的票据权利人并不能取得票据权利；

（二）票据行为成立与生效的实质要件
无、限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但不影响其他
票据行为能力
签章的效力；
以欺诈、胁迫、偷盗手段取得票据的，或明知有前列情形，出于恶意取得票据的，
意思表示真实
不能取得票据权利【2014 案 02B、2018 案 01】；
处分权、代理权、 ★无权处分、无权代理也会影响票据权利的取得；
基础关系 ★票据基础关系的瑕疵原则上不影响票据行为效力；

三、票据权利的取得-票据行为的代理
票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系，其法律
概念
效果归属于被代理人；
须在票据上明示被代理人的名义，并表明代理的意思；
生效
代理人签章；
要件
代理人有代理权：代理权来源于法律规定或者被代理人的授权；
类型 法律效果 票据责任
一般 该代理行为不生效力，相对人不 无权代理人和被代理人均不承担票据责任
处理 能取得票据权利； （可以请求无权代理人承担民事责任）；
狭义的无
相对人又对他人进行票据行为
无权 权代理 特殊
（比如背书转让），该人可以因 无权代理人承担票据责任，被代理人不承担
代理 处理
满足善意取得而取得票据权利。
表见代理 代理有效，相对人取得票据权利； 被代理人承担票据责任，无权代理人不承担
解释：谁在票据上签章谁承担票据责任，无权代理人不是以自己的名义签章，故不需要承担票据 责
任；但在特殊情况下（相对人后手善意取得票据权利），无权代理人需承担票据责任；
概念 行为人在进行票据行为时在票据上记载他人之名或者盖他人之章，自己未签章；
票据
区别 代行的行为人在票据上未指明代理关系，而是直接冒用别人名义；
行为
法律 如果获得了被代行人的授权，类推适用有权代理的规定；
代行
效果 如果未获得被代行人的授权，代行人和被代行人均不承担票据责任；

89
三、票据权利的取得-票据权利的善意取得【2017 案 03、2018 案 01】
票据权利的善意取得，是指无权处分人处分他人之票据权利，受让人依照票据法所规定
含义
的票据转让方式取得票据，并且善意且无重大过失，则可以取得票据权利的法律制度；
要件 具体说明
转让人是形式上的票据权 转让人需要为票据记载的最后持票人（收款人或者被背书人），受
利人 让人才有理由相信其具有处分权；
★转让人是票据上记载的权利人，但由于瑕疵未能取得票据权利；
善意
转让人没有处分权 比如转让人的前手是无民事行为能力人或者意思表示不真实；
取得
★转让人不是票据上记载的权利人，伪造变造他人签章的；
要件
受让人依照票据法规定的
主要是指受让人依据背书转让的方式取得票据；
转让方式取得票据
受让人善意且无重大过失 不知道对方无处分权，且尽到了一定的注意义务；
受让人需付出相当对价 无偿取得的票据不能善意取得，比如因税收、继承、赠与取得等
受让人 ★取得票据权利；
★以自己的名义签章：承担背书人的票据责任；
法律 无权处分人
★未以自己的名义签章（比如伪造他人签章）：不承担票据责任；
后果
★以自己的名义签章：承担票据责任（无民事行为能力人的签章除外）；
原权利人
★未以自己的名义签章（比如签章是他人伪造的）：不承担票据责任；
汇票的收款人是 A，X 在 A 公司未授权的情况以 A 公司代理人的名义将票据转让给了 B 公司，B
案例
公司对此明知。随后 B 公司又将票据背书转让给 C 公司，C 公司符合善意取得构成要件。
受让人（C 公司）：善意取得票据权利；
转让人（B 公司）：以自己的名义在票据上签章，承担背书人的票据责任；
分析
原权利人 A 公司：未在票据上签章，且 B 不符合表见代理，不承担票据责任；
原无权代理人（X 公司）：属于无权代理中的特殊处理情形，需要对 C 公司承担票据责任；

三、票据权利的取得-票据基础关系对票据行为效力的影响
【2013 案 02、2014 案 02B、2015 案 02、2017 单 17、2018 案 01、2019 单 14A】
票据原因关系 作为票据当事人之间接受票据原因的法律关系，比如支付货物款、支付租金；
分类 出票人与承兑人或者付款人之间关于将来用于向持票人付款的资金安排的法律
票据资金关系
关系，比如出票人要在票据到期前将全部金额支付给承兑人；
票据基础关系的瑕疵不影响票据行为的效力（适用范围有一定限制）。
票据行为的无因性 票据资金关系的无效或瑕疵（比如承兑协议无效）也不影响票据行为的效力。
票据行为的内容如果与基础关系不一致，票据关系内容依票据行为来确定；

四、票据的伪造与变造
概念 是指假冒或者虚构他人名义（签章）而为的票据行为；
构成 伪造者的行为符合票据行为的形式要件；
要件 伪造者假冒或虚构他人名义在票据上签章；
属于冒用他人名义：法律效果类似无 独立性：伪造的票据行为无效，其
票据 票据行为 权代理，主要看是否符合表见代理； 他真实签章的效力不受影响
伪造 属于虚构他人名义：票据行为无效； 【2013 】
法律
案 02、2017 案 03、2019 案 03A
后果
除非构成“表见代理”，否则被伪造者不承担票据责任【2013 案 02、
被伪造者
2014 案 02A、2017 案 03、2019 案 03A】；

90
 未以自己名义签章，不承担票据责任（可能要承担刑事或民事责任）
伪造者
【2013 案 02、2014 案 02A、2017 案 03、2019 案 03A】；

91
 概念 是指没有变更权限的人变更票据上除签章以外的其他记载事项的行为（日期等）；
票据金额、出票日期、收款人名称任何人不得更改，更改的票据无效；
【应解释为该更改可以通过查看票面而发现，比如明显的涂改痕迹；否则票据不会无效】
关于票据无效的理解：
规定
★出票行为成立时存在该瑕疵：出票行为无效，其他票据权利也因此而失效；
票据
★出票行为后存在该瑕疵：该票据凭证失去效力，但是已经存在的票据权利不消灭；
变造
对票据上的其他记载事项，原记载人可以更改，更改时应当由原记载人签章证明；
变造前在票据上签章的票据行为人，依照原记载事项负责。不能辨别是在票据变
法律 造之前还是之后签章的，视同在变造之前签章；
后果 变造后在票据上签章的票据行为人，依照变造后的记载事项负责。如果变造人也
是票据上的签章人，变造人应解释为在变造后的票据行为人；

五、票据权利的消灭事由
（一）付款
付款 票据债务人向票据权利人付款后，其债务消灭；

（二）因未进行票据权利保全而导致追索权消灭
票据权利人应在规定的时间、地点，以规定的方法提示付款或提示承兑（遵期提示）；
含义
并且，在被拒绝时，应依法取得相应证明（依法取证）。否则，其追索权将因此消灭；
到期 见票即付 定日付款 出票后定期付款 见票后定期付款
汇票上明确记 出票后经过一定期 持票人提示承兑后，以承兑
一经持票人提示，
含义 载特定的日期 间后的日期为到期 日或拒绝承兑日为基础，经
付款人即应付款
为到期日 日 计算确定到期日
本票 √ × × ×
支票 √ × × ×
遵期 汇票 √ √ √ √
提示 无需提示承兑 商业汇票在到期日前提示承兑 出票日起 1 个月内提示承兑
汇票
提示 承兑是汇票的特有制度。汇票未按照规定期限提示承兑的，持票人丧失对其除出票 人
承兑 之外的前手的追索权；

提示 汇票、本票、支票的持票人未在规定期限内提示付款的，持票人即丧失对其除出票
付款 人、汇票承兑人之外的前手的追索权；

持票人遵期承兑或提示付款后，如果未能获得满足，还应采取措施获得相应的被拒绝承兑或
依法 付款的证明；
取证 如果持票人未能取得相关证明或者在行使追索权时未出示该证明，则不能行使对其除出票人、
汇票承兑人之外前手的追索权；

92
（三）票据时效经过
概念 指票据权利人未在法定期间内行使权利，其权利归于消灭的法律制度；
付款请求 持票人对汇票承兑人或本票出票人【主债务人】的付款请求权，消灭时效期间为 2
权 年，自票据到期日起算；见票即付的，自出票时起算；
持票人对出票人、承兑人及其他前手追索权的消灭时效期间
消灭时效 出票人 承兑人 其他前手
汇票持票人 2 年，从到期日起算（见票即付除外）
6 个月，自被拒绝付款或被
本票持票人 2 年，从出票日起算 N/A
追索权 拒绝承兑之日起算
支票持票人 6 个月，从出票日起算 N/A

汇票、本票、支票的被追索人对前手的再追索权，消灭时效期间为 3 个月，自清偿日
或被提起诉讼之日起算；

利益返还 持票人因超过票据权利时效或因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民
请求权 事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益；

六、票据抗辩
概念 票据抗辩，是指票据上记载的票据债务人基于合法事由对持票人拒绝履行票据债务的行为；
绝对的抗辩，票据所记载的债务人可以对任何持票人所主张的抗辩；
出票行为因为法定形式要件欠缺而无效：
★出票行为因欠缺绝对以记载事项而无效，比如金额；
票据所记载的
★出票行为记载了导致出票行为无效的事项，比如出票附条件；
全部票据权利
★票据金额的中文大写与数码不一致；
均不存在
★对票据金额、日期、收款人名称进行了修改；
票据权利已经消灭，比如汇票承兑人已经按期付款；
签章人是无、限制民事行为能力人，票据行为无效，不承担票据责任；
物的 狭义无权代理情形下，本人不承担票据责任；
抗辩 票据上所记载 票据伪造的被伪造人，不承担票据责任；
的特定债务人 票据被变造时，变造前在票据上签章的债务人，可以拒绝依照变造后的事项
的债务不存在 承担票据责任；
对特定债务人的票据时效期间经过，其票据债务消灭；
对特定票据债务人的追索权，因持票人未进行票据权利的保全而丧失；
票据权利人行使其权利的时间、地点、方式不符合票据记载或法律规定，比
票据权利的行
如在票据还未到期前就要求行使票据权利；
使不符合债的
法院作出除权判决后（票据本身已经失效），票据权利人持票据（而非除权
内容
判决）主张权利的；
又称相对的抗辩，指票据债务人只能对特定的持票人所主张的抗辩事由；如果是其他人
主张票据权利，则不能用该事由进行抗辩；
持票人不享有票据权利，比如持票人的前手是无民事行为能力人；
基于持票
人的 持票人不能够证明其权利，比如背书不连续；
人的原因
抗辩 背书人记载了“不得转让”字样，记载人对与其直接后手的后手不承担票据责任；
票 据 债 务 人 可 以 对 不 履 行 约 定 义 务 的 与 自己 有直接 债权债 务关系 的持票
基于基础
人，进行抗辩。比如买卖合同中，签发票据的一方可以以对方交付的货物
关系
有严重瑕疵而拒绝履行票据义务【2014 案 02A】；

93
 因税收、继承、赠与等依法无偿取得票据的，所享有的票据权利不得优于
基 于 与持 其前手的权利，故票据债务人可以以其享有的对该持票人前手的基础关系
票 人 前手 上的抗辩，对抗该持票人【2014 案 02A】；
之 间 的抗 如果票据交付时持票人明知票据债务人与自己的前手之间存在抗辩事由，
辩事由 而仍然受让票据权利的，票据债务人可以以该事项对抗持票人【2012 案
02A、2016 案 01】；
人的 除无偿取得或明知存在抗辩事由而仍然受让票据权利除外，票据债务人原则上不
抗辩 得以自己与出票人或者与持票人前手之间的抗辩事由，对抗持票人【2016 案 01、
2017 案 03 忆、2018 案 03 忆、2019 案 04B】
抗辩切断 承兑人不得以其与出票人之间的资金关系来对抗持票人，拒绝支付汇票金额【2019
制度 案 04B】。

注意：在持票人无偿取得票据的情况下，如果其前手的权利已经获得抗辩切断的 保
护，那么持票人的权利也受到抗辩切断的保护；

A 为了支付货款向 B 签发了汇票，后来 B 交付的货物存在严重质量问题。B 向 A 主张票据权

利时，A 可以基于基础关系的抗辩事由拒绝履行票据债务；
案例 假如 B 为了支付租金将该票据背书转让给了 C，交付时 C 明知 A、B 之间存在抗辩事由。C
分析 向 A 主张票据权利时，A 可以基于与持票人前手之间的抗辩事由拒绝履行票据债务；
假如交付时 C 并不知情，则 C 可以获得抗辩切断保护。C 再将票据无偿转让给 D，虽然是无
偿，但 D 同样可以获得抗辩切断保护。

七、票据丧失及补救
概念 票据丧失，是指持票人丧失对票据的占有。比如票据被盗走、遗失、烧毁等 ；
指失票人将票据丧失的情形通知付款人，付款人接到通知后暂停支付，以
概念
防止他人取得票据金额的临时性救济措施；
已承兑的商业汇票；
下面两种情形由于可以向任意银行提示付款，
支票；
无可以通知挂失止付的对象，不得挂失止付：
适用 填明“现金”字样和代理付款
人的银行汇票；
未填明“现金”字样和代理付款人的银行汇票
未填明“现金”字样银行本票；
挂失 填明“现金”字样的银行本票
止付 失票人填写挂失支付通知书并签章后，通知付款人；付款人收到后，查明
程序
挂失票据确未付款的，应立即暂停付款；已付款的，不再接受挂失支付；
申请挂失支付的当事人，必须在申请之前已经向法院申请公示催告或者起诉，或 者
补救
通知挂失支付后 3 日内向法院申请公示催告或者起诉，否则挂失止付失去效
措施
效力 力；
已经向法院申请的，付款人暂停支付。但自收到通知书之日起 12 日内还没有收
到法院止付通知书的，自第 13 日起，挂失止付通知书失效；
指法院根据失票人的申请，以公示的方式催告利害关系人在一定期限内向
含义
法院申报权利，到期无人申报的，法院将根据申请人的申请作出除权判决；
公示 要求 挂失止付并非公示催告的前置程序，失票人可以直接向法院申请公示催告；
催告 可以背书转让的票据丧失的，持票人可以申请公示催告；
程序
适用 注意：填明“现金”字样的银行汇票、填明“现金”字样的银行本票、现金支
票不能背书转让，故不能申请公示催告；

94
 失票人向法院提出公示催告申请，法院受理后通知付款人或代理付款人停止支付
法院受理后 3 日内发出公告，催告利害关系人申报权利，公示催告期间，不得少
于 60 日，且届满日不得早于票据付款日后 15 日；
程序
公示 利害关系人在法院作出除权判决前申报权利的，如果该票据就是申请人申请公示
催告 催告的票据，则法院应裁定终结公示催告程序；否则，驳回利害关系人申报；
补救 程序 公示催告期满，法院作出除权判决；
措施 ★确认申请人是票据权利人；
效力
★宣告票据失去效力，申请人有权持除权判决主张票据权利（权利与票据分离）；
撤销 利害关系人可以自知道或应当知道判决公告之日起 1 年内，请求撤销除权判决；
提起 票据返还之诉；
民事 请求补发票据之诉；
诉讼 请求付款之诉；

八、汇票的具体制度
（一）汇票概述
概念 汇票，是指由出票人签发的，委托付款人在指定的到期日向持票人无条件支付一定金额的票据；
出票人 银行作为出票人，可以委托其他银行（代理付款行）代付；
“申请人”须预先将一定款项交给银行，申请其签发银行汇票；
银行
银行基于收妥的金额填写“出票金额”，申请人取得汇票后由其自己或其他
汇票 特点
人根据实际应结算的金额填写“实际结算金额”，其数额不得超过出票金额。
分类
未填写实际结算金额或者该金额超过出票金额的，银行不予受理；
出票人 银行之外的企业或其他组织作为出票人的汇票（个人不能使用）；
商业
银行承兑汇票 出票人记载银行为付款人，并由银行予以承兑；
汇票
商业承兑汇票 出票人记载银行之外的人为付款人，并由付款人予以承兑；

（二）汇票的出票
含义 出票，是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为；
“汇票”字样；
无条件支付的委托；
确定的金额；
绝对必要记载事项 付款人名称；
收款人名称；
出票日期；
出票人签章；【2016 多 09】
款式
相对必要记载事项 出票人可以记载付款日期（未记载的，为见票即付）、付款地、出票地；
可以记载事项 出票人可以记载“不得转让”字样，记载后，汇票不得转让；
记载不生票据法上效 关于利息、违约金的记载等，不具有票据法上的效力，但可以具有民法
力的事项 上的效力；
记载无效事项 汇票出票人免除其担保付款责任的事项；
出票人对付款人的委托附条件；
记载使票据无效事项
超出规定的四种付款日期形式；
出票人 成为票据债务人，承担担保承兑和担保付款的责任；
效力
付款人 成为票据上的关系人，但还并未在票据上签章，并非票据义务人；

95
（三）汇票的背书
背书，是指持票人为将票据权利转让给他人或将票据权利授予他人行使，在票据背面或
含义
粘单上记载有关事项并签章，然后将票据交付给被背书人的票据行为。
转让背书；
类型 委托收款背书。
质押背书；
如果出票人在汇票上记载了“不得转让”字样，则汇票不得转让。收款
人再背书转让的，背书行为无效，对方不能取得票据权利；
出票人记载了
禁止 “不得转让” 注意：如果不是出票人，而是其他当事人记载“不得转让”字样， 并
背书 不会影响后手背书行为的效力，但是该当事人因此取得抗辩权；
情形
填明“现金”字样的银行汇票不得背书转让；
法定的背书转
“期后背书”禁止：票据被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示
让禁止
期限所为的背书无效；
绝对必要记载 被背书人（背书人未记载并不会导致票据无效，可以授权让受让人自己
事项 补记）【2016 单 07 忆、2017 案 03 忆】、背书人的签章；
相对必要记载
背书日期，未记载的视为在汇票到期日前背书；
事项
背书人在汇票上记载了“不得转让”字样，其后手再背书转让
可以记载事项 的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任【2016 单 07
款式 忆、2017 案 03 忆、2018 案 03 忆】；
记载不生票据
背书不得附条件。背书附条件的，所附条件不具有汇票上的效力【2016 单
法上效力的事
07 忆、2012 案 02A、2015 案 02、2019 案 04B】；
转让 项
背书 记载无效事项 汇票背书人免除其担保付款责任的事项；
记载使票据无 将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二
效事项 人以上的背书行为无效【2016 单 07 忆】；
★权利转移 被背书人取得票据权利，原权利人的权利消灭；
背书人对后手承担了担保承兑和担保付款的责任，但下面两种情形除外：
背书人记载了“不得转让”字样；
★权利担保 “回头背书”：持票人为出票人的，对其前手无追索权；持票人为背
效力 书人的，对其后手无追索权；【假如 A 出票给 B，B 背书转让给 C，
C 在背书转让给 A，则 A 对 B 和 C 均没有追索权】

以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续证明其汇票权
★权利证明 利；非经背书转让，以其他合法方式取得，依法举证，证明其汇票权利
【2015 案 02】；
在我国，票据贴现属于国家特许经营业务，只有经批准的金融机构才有资格从事票据
贴现业务，其他组织与个人从事票据贴现业务，转让背书行为无效，贴现款和票据应
票据
当相互返还（票据行为无因性的例外）。
贴现
贴现人（被背书人） 又对该票据进行背书转让时，如果符合票据权利善意取得的构成
要件，新的持票人取得票据权利。
委托 是指以授予他人行使票据权利、收取票据金额的代理权为目的背书。它并不会导
含义
收款 致票据权利的转移。比如汇票的持票人可以委托自己的开户银行向付款人收款。
背书 效力 被背书人取得代理权，具有收取款项的代理权，但不包括处分票据权利；

96
 质押背书，是指为担保他人债权的实现，票据权利人在票据上为了对债权人设定
含义
质权而进行的背书行为；
★必须记载“质押”或者“设质”“担保”字样；假如未作记载，则形式上构成转让背
款式 书【2014 单 18A】；
质押
★必须是在票据上进行，如果另行签订质押合同或者质押条款的，不构成票据质押；
背书
质权人有权以相当于票据权利人的地位行使票据权利，包括付款请求权、追索权。然
而，质押背书的被背书人不享有对票据权利的处分权，其转让背书或再质押背书无效，
效力
但可以再进行委托收款背书【2013 多 07、2014 多 09B】；
被背书人被拒绝承兑、付款，可以向背书人（包括出质人）行使追索权；

（四）汇票的承兑
承兑，是指远期汇票的付款人，在票据正面作出承诺在票据到期日无条件支付票据金额
概念
的记载并签章，然后将票据交付请求承兑之人的票据行为（签章后成为票据义务人）；
远期汇票的持票人均应当提示承兑，未按期提示承兑的，丧失对其前手的追索权；
效力
见票即付的汇票【即期汇票，银行汇票都是见票即付】不需要承兑；
提示 定日付款、出票后定期付款：出票人应在汇票到期前向付款人提示承兑；
程序
承兑 见票后定期付款的汇票：出票人自出票日起 1 个月内向付款人提示承兑；

付款人应当自收到提示承兑的汇票之日起 3 日内承兑或者拒绝承兑；
付款 付款人拒绝承兑的，应当交还汇票，并出具拒绝证明或退票理由书；
程序 人承
商业汇票可以在出票时向付款人提示承兑后再使用。实践中多数银行承兑汇票
兑
都是银行先承兑后，再由出票人交付给收款人，这样就没有被拒绝承兑的风险；

绝对必要记载事项 “承兑”字样以及签章；
款式 相对必要记载事项 未记载承兑日期的，视为收到汇票之日起第 3 日为承兑日期；
记载使承兑无效事项 承兑附有条件的，视为拒绝承兑；
效力 承兑使得付款人成为票据债务人（主债务人），称为承兑人；

（五）汇票的保证
票据保证，是指票据债务人之外的人，为担保特定票据债务人的债务履行，以负担同一
含义
内容的票据债务为目的，在票据上记载有关事项并签章的票据行为；
票据保证是一种票据行为，必须在票据上记载有关事项，才发生票据保证的效力；
形式
未在票据上记载，而是另行约定的，可以具有民法上的保证效力，但没有票据法效力【2012
要件
案 02A、2016 案 01、2018 案 03 忆】；
下列单位不能作为票据保证人，否则票据保证无效：
国家机关（经过国务院批准提供票据保证的除外）；
实质
以公益为目的事业单位；
要件
社会团体；
企业法人的分支机构（在法人书面授权范围内提供票据保证的除外）和职能部门；
★绝对必要记载事项 “保证”的字样、保证人名称和住所、保证人签章；
已承兑的汇票，承兑人视为被保证人；
保证人未记载被保证人的
★相对必要记载事项 未承兑的汇票，出票人视为被保证人；
款式
保证人未记载保证日期的 出票日期视为保证日期；
★记载不生票据法上效
保证不得附条件；附有条件的，所附条件不具有票据法上的效力；
力事项

97
 从属
保证人签章后成为票据债务人，并且与被保证人负同一责任；
性
保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。
规定
但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外；
★形式要件欠缺而无效（比如承兑附条件）：保证人不承担票据责任；
对保证人
★实质要件欠缺而无效（比如欠缺民事行为能力、签章伪造、无权代
的效力 独立
理、欺诈、胁迫等）：保证人要承担票据责任【2017 案 03】；
性
总结
比如无民事行为能力人 A 将汇票背书转让给 B，C 作为 A 的保证人
在汇票上签章。则 B 作为票据权利人虽然不能对 A 主张权利，但可
效力 以向保证人 C 主张票据权利；

对持票人 ★被保证人是承兑人的，持票人可以向保证人行使付款请求权；
的效力 ★被保证人是出票人或转让背书人的，持票人可以对保证人行使追索权；
如果承兑人是被保证人，保证人向持票人履行债务后，票据关系全部消灭；
对被保证 如果出票人、转让背书人是被保证人，保证人履行票据债务后，可以向被保证人及
人及其前 其前手行使再追索权；
手、后手 保证人对前手行使再追索权时，适用抗辩切断制度。被再追索的票据债务人，不 得
的效力 以其与被保证人或被保证人前手之间的抗辩事由对抗善意的保证人；

（六）汇票的付款
概念 汇票付款，是指付款人或者代理付款人依照汇票文义支付票据金额的行为；
含义 指持票人或其代理人向付款人或代理付款人出示票据，请求付款的行为；
提示人：持票人及其受其委托收取票款的代理人（汇票一般是委托自己的开户行收款）；
当事 被提示人：付款人本人、付款人的代理人或者“票据交换系统”；
人 以银行汇票为例：银行汇票可以向任意银行（票据交换系统）提示付款，也可以向出票
行提示付款（付款人本人）；如果填明了“代理付款行”，则向该代理人提示付款；
提示
见票即付：自出票日起 1 个月内向付款人提示付款；
付款 分类
期间 定日付款、出票后定期付款、见票后定期付款：自到期日起 10 日内提示付款；
超期 未在该期限内提示付款的，持票人丧失除承兑人、出票人之外的前手的追索权；
下面情形不需要提示付款：
例外 被拒绝承兑；
付款人死亡、逃匿、破产或被责令停业；
付款人原则上仅有形式审查的义务：主要看票据背书是否连续、是否记载了使 票
票据权利的
据无效的事项、票据是否到期、票据凭证是否符合法律规定等；
付款 真实性
非审查内容：签章是否伪造或背书人是否欠缺民事行为能力等；
审查
提示付款人 应当进行一定的实质审查：审查提示付款人的合法身份证明或有效证件；
身份真实性 【如果证件伪造的非常逼真，付款人没有发现，也不用承担责任】
善意且无重大过失付款 视为付款完成，全部票据关系均消灭；
错误
恶意或重大过失付款
付款 付款人自行承担责任，视为付款未完成，票据关系不消灭；
期前付款

98
（七）汇票的追索权
汇票的追索权，是指汇票到期不获付款、到期前不获承兑或其他原因，持票人依法向
概念
汇票上的债务人请求偿还票据金额、利息和其他法定款项的票据权利；
追索权人 包括最初的追索权人和清偿了相应的债务后享有再追索权的人；
当事
背书人、出票人、保证人、承兑人都可以是被追索人，需要承担的偿还义务
人 被追索人
范围包括票面金额、利息、费用；
★到期追索权的发生原因：汇票到期被拒绝付款或因付款人原因无法提示付款；
最初 ★期前追索的发生原因【2014 多 09A】：
取得原因
追索 被拒绝承兑（包括承兑附条件）；
权 付款人死亡、逃匿、破产或被责令停业；
保全 遵期提示、依法取证；
被拒绝付款的汇票金额；
最初追索
汇票金额自到期日或提示付款日起至清偿日止，按人民银行规定利率计算的利息；
权
追索 取得有关拒绝证明和发出通知书的费用；
金额 已清偿的全部金额；
再追索权 前项金额自清偿日起至再追索清偿日止，按人民银行规定利率计算的利息；
发出通知书的费用【拒绝证明是最初追所权人才需要取得的】；
持票人可以不按汇票债务人的先后顺序，直接对其中任何一人、数人或全体行使追索权；
权利
被追索人如果全额履行了债务，则消灭了自己的债务；如果被追索人是最终债务人，则票据
行使
上的全部债权债务消灭；

九、本票的具体制度
概念 本票，是指出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据；
特征 我国目前只有见票即付的银行本票【2018 多 09】；
出票 银行本票的出票人为银行机构。由申请人将款项交给出票银行，申请签发银行本票；
“本票”字样；
绝 对 无条件支付承诺；
必 要 确定的金额；
记 载 收款人名称【2018 多 09】；
事项 出票日期；
出票人签章；
付款 持票人在出票日起 2 个月内向出票人提示付款；
★本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使可以参考汇票的规定；
其他
★本票未记载付款地的，以出票人的营业场所为付款地【2018 多 09】；

十、支票的具体制度
支票，是指出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或其他金融机构在见票时无条
概念
件支付确定的金额给收款人或持票人的票据；
支票的付款人不在票据上签章，并非票据义务人；如果出票人在付款人处的存款金额足够支
付支票金额，则付款人应当付款；如果不足（空头支票），则付款人应当拒绝付款；
特点
收款人的名称并非出票行为的绝对必要记载事项，可以授权补记；
支票均为见票即付，无远期支票；
支票的金额、收款人名称，可以由出票人授权补记【2019 多 11A】。
授权
支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前不得使用。
补记
出票人既可以授权收取支票的相对人补记收款人名称，也可以由相对人再授权他人补记。

99
 “支票”字样；
无条件支付的委托；
确定的金额；
绝对必要记载事项
付款人名称；
出票日期；
出票人签章；
支票
相对必要记载事项 付款地未记载的，付款人营业场所为付款地；
出票
收款人名称（可以授权补记）；
款式 可以记载事项
“不得转让”字样；
记载不生票据法上效
关于利息、违约金的记载；
力的事项
记载了除见票即付以外的其他到期方式；
记载无效事项
出票人免除其担保责任的记载；
记载使支票无效事项 出票人记载了付款人的支付附条件；
付款 支票的持票人应当自出票日起 10 日内提示付款;

总结：汇票、本票、支票比较
事项 银行汇票 商业汇票 银行本票 支票
现金银行汇票 商业承兑汇票 现金银行本票 现金支票
分类
转账银行汇票 银行承兑汇票 转账银行本票 转账支票
现金银行本票不得背
现金银行汇票不得背 现金支票不得背书转
背书转让 可以 书转让，转账汇票
书转让，转账汇票可以 让，转账支票可以；
可以
填明“现金”字样和代 填明“现金”字样才
挂失止付 已承兑的可以 均可以
理付款人才可以； 可以；
公示催告 现金汇票不可以 都可以 现金本票不可以 现金支票不可以
出票人 银行 单位 银行 单位、个人
付款人 出票银行 承兑人 出票银行 银行
提示承兑 不需要 需要 不需要 不需要
提示付款 自出票日起 1 个月 自到期日起 10 日 自出票日起 2 个月 自出票日起 10 天
转账汇票向自己的 转账支票可以通过
 转 账本 票 可 以向
开户行或任意一家 开户银行委托收款
通过开户银行委托 自己的开户银行
银行机构提示付款； 或者直接向付款人
收款方式 收款或者直接向付 提示付款；
 现金汇票只能向填 提示付款；
款人提示付款； 现金本票只能向出
明的代理付款人支  现金支 票只能直 接
票行提示付款；
取现金； 向付款人提示付款；
定日付款
出票后定期付款
付款日期 见票即付 见票即付 见票即付
见票后定期付款
见票即付
对出票人
追索权时 2年 2年 2年 6 个月
效
填写实际结算金额，且 经承兑后，付款人 空头支票，付款人应拒
注意事项 不需要填写付款人；
它才是真正票据金额； 才成为主债务人； 绝付款；

100
 第十章 企业国有资产法律制度第
一节 企业国有资产法律制度概述
概念 指属于国家所有的一切财产的总称；
国有 经营性国有资产 国家作为出资者在企业中依法拥有的资产及权益；
资产 分类 行政事业性国有资产 党政机关及国有事业单位等组织使用管理的国有资产；
资源性国有资产 以资源形态存在并能带来一定价值的国有资源，如森林；
★企业国有资产是指国家作为出资人对所出资企业所享有的权益，而不是指国家出资企业的各项
概念 具体财产，国家对所出资企业的法人财产不享有所有权【2018 单 13 忆】。
★企业国有资产，仅指国有资产中的经营性国有资产；
企业国有资产属于国家所有，即全民所有；国务院代表国家行使企业国有资产所有权【2016
单 20、2019 多 02A、2019 单 16B】；
国务院（负责关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业等）和地方政府依照法律法规
监督
的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益【2019 多 02A】；
管理
国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与企业国有资产出资人
职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责【2017 多 10、2019
多 02A】。
国务院国有资产监督管理机构（国资委）：监管中央（不含金融类）所属企业；
地方人民政府设立的国有资产监督管理机构：代表地方政府对国家出资企业履职；
机构 国务院和地方人民政府授权的其他部门机构：比如国务院授权财政部对金融行业的国 有
履行
出资 资产进行监管，对中央文化企业、中国铁路、中国烟草、中国邮政集团等公司履行出
资人职责（新增）【2013 单 18、2018 单 20】；
人职
责的 享有资产收益、参与重大决策、选择管理者等权利；
机构 参与制定国企章程；
职责
委派股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会会议；
对须经本级人民政府批准的履行出资人职责的重大事项，报请本级人民政府批准；
以下四类均属于国家出资企业【2016 多 10】：
★国有独资企业：企业全部注册资本均为国有资本的非公司制企业；
★国有独资公司：企业全部资本均为国有资本的公司制企业；
分类 ★国有资产控股公司：国有资本具有控股地位的有限责任公司或者股份有限公司；
★国有资产参股公司：公司资本包含部分国有资本，但国有资本没有控股地位；
由国家出资企业出资设立的子企业不属于国家直接出资的企业，对国家岀资企业
履行出资人职责的机构，应当通过对国家出资企业行使出资人权利；
国家
国有独资公司、国有资产控股公司、国有资产参股公司，应设立监事会；其中，
出资 要求
国有独资公司的监事会成员由履行出资人职责的机构委派；
企业
国家出资企业的管理者由履行出资人职责的机构按规定任免或建议任免【2015
多 10、2017 单 19、2018 单 11 忆】：

管理 国有独资企业：任免经理、副经理、财务负责人、其他高管；
选择 国有独资公司：任免董事长、副董事长、董事、监事会主席、监事 国
者
有资本控股、参股公司：向股东会提出董事、监事人选；

国家出资企业中应由职工代表出任的董事、监事，由职工民主选举产生；

100
 未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高管
不得在其他企业兼职；
国家
管理 未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理；
出资 限制
者 未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司，董事、
企业
高管不得在经营同类业务的其他企业兼职；
未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理；

第二节 企业国有资产产权登记制度
企业国有资产产权登记，是指国有资产监督管理机构代表政府对占有国有资产的各类企
概念
业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记，依法确认产权归属关系的行为；
一般要求 凡是占有国有资产的企业，都应当办理国有资产的产权登记；
下列主体应当纳入产权登记范围：
国家出资企业；
国家出资企业所属事业单位；
范围 国家出资企业（不含国有资本参股公司）拥有实际控制权的境内外各级企业及其
特殊规定
投资参股企业；但下列以交易为目的持有的股权不进行产权登记：
★为了赚取差价从二级市场购入的上市公司股权；
★为了近期内（1 年以内）出售而持有的其他股权；

非金融企业国有资产产权登记机关是各级国有资产监督管理机构；
管理
金融类企业国有资产产权登记和管理机关为同级财政部门。财政部负责中央金融企业及其子公 司
机关
和投资实体的国有资产产权登记管理工作。
年度 企业国有资产产权登记实行年度检査制度。企业应当于每年 2 月 1 日至 4 月 30 日完成
检查 企业产权登记情况的年度检査工作；

第三节 企业国有资产评估管理制度
概念 企业国有资产评估，是指对企业国有资产的价值进行的评估；
国家出资企业及其各级子企业，有下列行为，应当对相关资产进行评估【2018 多 10】：
整体或部分改建为有限责任公司或股份有限公司【2019 单 11A】；
以非货币资产对外出资、偿还债务；
合并、分立、破产、解散【2018 多 10】；
非上市公司国有股东股权比例变动；
范围 产权转让【2018 多 10】；
资产转让、置换【2018 多 10】；
整体资产或部分资产租赁给非国有单位；
资产涉诉；
收购非国有单位的资产；
接受非国有单位以非货币性资产出资、抵债；
企业有下列行为，可以不对相关国有资产进行评估【2019 单 11A】：
例外 经各级人民政府或国有资产监督管理机构批准，对企业整体或部分资产实施无偿划转；
情形 国有独资企业与其下属独资企业（事业单位）之间或其下属独资企业（事业单位）之间的合
并、资产置换和无偿划拨；
监管 各级国有资产监督管理机构负责其所出资企业的国有资产评估监管工作；
制度 企业国有资产评估项目实行核准制（评估结果需要批准）和备案制（评估结果备案即可）；

101
 第四节 企业国有资产交易管理制度
企业国有资产交易，是指履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制
概念
企业转让产权，或者增加资本、进行重大资产转让的活动；
审核 ★国有资产监督管理机构负责审核国家出资企业的产权转让事项；
批准 ★因产权转让使国家丧失对所出资企业控制权的，须由国资委报本级人民政府批准；
审计 ★批准后，由转让方委托会计师事务所对所转让标的企业进行审计；
评估 ★按规定需要进行资产评估的，转让方应委托有资质的评估机构对转让标的进行评估；
产权转让原则上通过产权市场公开进行，正式披露信息的时间不得少于 20 个工作日；
企业
确定 产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，应报国资委备案；
产权
受让 产权转让项目首次正式信息披露的转让底价，不得低于经核准或备案的转让标的评估
转让
方 结果；期满未征集到意向方，需要降低低价的，新的底价低于评估价格的 90%时，应
经过转让行为批准单位书面同意；
结算 交易价款应以人民币计价，通过产权交易机构以货币结算（做不到的，需要批准）；
交易 交易价款原则上 5 个工作日内一次付清；金额较大的，可以 1 年内分期付款，且首期
价款 付款比例不低于 30%
★国有资产监督管理机构负责审核国家出资企业的增资行为；
审核
★因出资使国家丧失对所出资企业控制权的，须由国资委报本级人民政府批准【2017 单
批准
18】
审计
企业增资被批准后，应由增资企业委托具有资质的中介机构开展审计和资产评估；
评估
公开
企业增资通过产权交易机构对外披露信息公开征集投资方，时间不少于 40 个工作日；
增资
企业
增资 ★需要经同级国有资产监督管理机构批准才可以非公开协议增资：
国有资本布局结构调整，由特定国有及国有控股企业或国有实际控股企业参与增资；
非公 因国家出资企业与特定投资方建立战略合伙关系或利益共同体需要，由该投资方增资；
开协
★无需批准，国家出资企业审议决策后即可采用非公开协议增资：
议增
国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；
资
企业债权转为股权；
企业原股东增资；
资产 ★转让底价高于 100 万、低于 1000 万的资产转让项目，信息公告期不少于 10 个公告日；
转让 ★转让底价高于 1000 万的资产转让项目，信息公告期不少于 20 个工作日；
企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企
概念
业、国有独资公司之间的无偿转移行为；
在同一国资监管机构所出资企业无偿划转的，由所出资企业共同报国资监管机构批准；
批准 在不同国资监管机构所出资企业无偿划转的，由所出资企业分别报国资监管机构批准；
国 有 机构 下级政府国资监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企
产权 业或其子企业持有的，由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准；
无偿
被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的；
划转
中介机构但被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或否定意
禁止
见的审计报告；
无偿
无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过；
划转
被划转企业或有负债未有妥善解决方案的；
划出方之债务未有妥善处理方案的；

102
 有下列情形之一的，应报国资监管机构批准【2019 单 05A】：
转让上市公司股份可能导致持股比例低于合理比例的；
总股本≤10 亿股的上市公司，拟于 1 个会计年度内累计净转让达
证券交易
国有控股股东 到总股本 5%及以上；
系统转让
总股本＞10 亿股的上市公司，拟于 1 个会计年度内累计净转让数
量达到 5000 万股及以上；
国有参股股东 拟于 1 个会计年度内累计净转让达到上市公司总股本 5%及以上；
期限：公开征集期限不得少于 10 个交易日；
信息披露
资格：对受让方的资格条件不得设定指向性或违反公平竞争的条件；
审批 按照审批权限由国家出资企业或国资监管机构审核批准；

公开征集 公开征集转让上市公司股份价格不得低于下列两者中较高者：
确定转让
转让 提示性公告日前 30 个交易日每日加权平均价格的算术平均值；
价格
最近一个会计年度上市公司经审计的每股净资产；
收取转让 国有股东在转让协议签订后 5 个工作日内收取不低于转让价款
价款 的 30%的保证金，价款其余在股份过户前全部结清；
符合以下情形之一，国有股东可以非公开协议转让上市公司股权：
上市公司连续两年亏损并存在退市风险或严重财务危机，受让方提出
重组计划及具体时间表的；
企业主业关系国家安全等，对受让方有特殊要求的；
条件 为实施国有资源整合或资产重组，在国有股东或潜在国有股东间转让
上市
上市公司回购股份涉及国有股东所持股份的；
公司
国有股东因接受要约收购方式转让上市公司股份的；
国有 非公开协
国有股东因解散、破产、减资、被关闭等转让上市公司股份的；
股权 议转让
国有股东以所持上市公司股份出资的；
变动
审批 按照审批权限由国家出资企业或国资监管机构审核批准；
非公开协议转让上市公司股份价格不得低于下列两者中较高者：
确定转让
提示性公告日前 30 个交易日每日加权平均价格的算术平均值；
价格
最近一个会计年度上市公司经审计的每股净资产；
收取转让 国有股东在转让协议签订后 5 个工作日内收取不低于转让价款的 30%
价款 的保证金，其余价款在股份过户前全部结清；
无偿划转 ★按照审批权限由国家出资企业或国资监管机构审核批准；
国有股东所持上市公司股份间接转让是指因国有产权转让或国
概念
有股东增资扩股，导致所持上市公司股份间接被转让的情形；
比如国有独资公司 A 持有 50%的上市公司股份，后来经批准
举例说明 国资委把 A 公司 40%的股份转让给了非国有的 B 公司。转让
后国家对上市公司的利益份额就只有 30%了。
★国有产权转让应当进行资产评估，其中所持有的上市公司股权价值评 估
间接转让
不得低于下列两者中的较高者：
确定股份 提示性公告日前 30 个交易日每日加权平均价格的算术平均值；
价值 最近一个会计年度上市公司经审计的每股净资产；
★上市公司股份价值确定的基准日应与国有股东资产评估基准日一致，
且与国有股东产权持有单位作出转让决策日期相差不得超过一个月；
审批 间接转让上市公司股权需要报履行出资人职责的机构审核批准；
国有股东发行可交换公司债券；受让上市公司股份；与其他上市公司股东发
其它情形
生吸收合并；上市公司发行证券等；【2013 多 08、2018 多 05 忆】
103
 第十一章 反垄断法律制度
第一节 反垄断法律制度概述
一、反垄断法的立法宗旨、适用范围及类型
立法 垄断法的立法宗旨是，预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，
宗旨 维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展；
我国《反垄断法》的适用地域范围为【2017 多 12】：
适用 中国境内经济活动中的垄断行为（境内不含港、澳、台）；
境外垄断行为，对境内市场产生排除、限制竞争的；
★经营者达成垄断协议；
经营者垄断行为 ★经营者滥用市场支配地位；
类型 ★具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；
行业协会参与的垄断：比如行业协会组织实施“价格联盟”；
滥用行政权力排除、限制竞争行为：主要是政府等行政主体的行政垄断行为；
以下领域不适用反垄断法【2014 单 20A、2016 多 12】：
知识产权的正当行使 滥用知识产权的行为依然要受限制，比如不许别人改进技术；
农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运
例外 农业生产中的联合或协同行为
输、储存的进行联合或协同的行为；
只是有垄断经营权，如果有其他滥用市场支配地位或从事垄
国有垄断企业的垄断性经营权
断协议等行为，依然受反垄断法限制【2016 多 12】；

二、相关市场界定
概念 相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围；
意义 为了明确在特定的时间段内，哪些地域范围内的哪些商品之间存在着竞争关系；
相关 具有较为紧密相互替代关系的商品构成同一个商品市场（界定相关商品市场的基本标准）
含义
商品 【2014 单 20B、2018 单 01 忆、2019 单 18B】；
市场 判断 需要考虑商品价格、功能、销售渠道、技术特点等【2014 单 21A】；
相关 含义 相同或具有替代关系的商品相互竞争的地理区域构成同一个地域市场；
地域
判断 需要考虑运输成本、贸易壁垒、多数需求者偏好等；
市场
相关 含义 相同或相似的商品在同一区域内相互竞争的时间范围构成同一个时间市场；
时间
判断 需要考虑季节性、使用期限、流行时间、生产周期等；
市场

三、反垄断法律责任
行政责任 责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、限期恢复原状等；
民事责任 停止侵害、赔偿损失等；
串通招投标行为【2015 单 01 忆】；
刑事责任 阻碍、拒绝反垄断执法机构审查、调查；
反垄断执法人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或泄露商业秘密；

104
四、反垄断行政执法
反垄断机构是指负责反垄断执法的行政机构及其相关行政机构；

国务院反垄断执法机构负责反垄断法的行政执法。根据工作需要，国务院反垄
概念 断执法机构可以授权地方政府的相应机构负责有关反垄断执法。比如国家市场
监督管理总局授权上海市市场监管部门调查某垄断协议；
机构
议事协调 国务院反垄
主要是协调各部门的反垄断行政执法工作；
机构 断委员会
组成
国家市场监
执法机构 负责具体垄断行为的行政执法【2015 多 11、2017 单 20】；
督管理总局
进入被调查的经营者的营业场所或其他有关场所进行检查【2019 多 03A】；
询问被调查的经营者、利害关系人或其他单位、个人；
调 查 查阅、复制被调查经营者、利害关系人或其他单位、个人的会计账簿、协议、单证、电子数
措施 据等【2019 多 03A】；
查封、扣押相关证据【2014 多 11A、2019 多 03A】；
查询经营者的银行账户（不能冻结）【2014 多 11A、2019 多 03A】；
被调查的经营者承诺在执法机构认可的期限内采取具体措施消除后果的，反垄断执法机
构可以决定中止调查。中止调查的决定应载明经营者承诺的具体内容。
经营
可以终止调查 ★经营者履行承诺；
者承
后 续 经营者未履行承诺；
诺
处理 应当恢复调查 作出中止调查决定所依据的情形发生重大变化；
中止调查的决定是基于经营者提供的不实或不完整信息；

五、反垄断民事诉讼
因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程违反反垄断法而发生争议的自然人、法
原告 人或其他组织，均可以提起反垄断民事诉讼（受到损失的消费者也可以）【2016 单 21、2019
单 08A】；
人民法院受理垄断民事纠纷案件，不以行政执法机构已对相关垄断行为已经进行了查
前提
处为前提条件【2016 单 21、2019 单 08A】；
在反垄断民事诉讼中，当事人可以申请 1~2 名专家出庭，就相关问题进行说明；
专家意见并不属于《民事诉讼法》中的证据形式，只是作为法官的参考依据【2016 单 21、2018
专家
单 21、2019 单 08A】；
意见
专业人员就专门性问题作出的市场调查或者经济分析报告，视为鉴定意见。鉴定意见是证据
的一种，由法定的审查和采信原则；【2016 单 21】；
起算 从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起起算；
诉讼 中断 原告向反垄断执法机构举报被诉垄断行为的，从举报之日发生中断；
时效 原告起诉时被诉垄断行为已经持续超过 2 年，被告提出诉讼时效抗辩，损害赔偿应当自
抗辩
原告向人民法院起诉之日起向前推算 2 年【2019 单 08A】；

105
 第二节 垄断协议规制制度
垄断协议，也称限制竞争协议，是指两个或两个以上经营者排除、限制竞争的协议、决
概念
定或其他协同行为【2014 多 11A、2016 多 11】；
形式 协同行为可以是书面协议、口头决定，也可以是相互间的意思联络（双方心照不宣）；
具有竞争关系的经营者达成的联合限制竞 举证责任在被告，要证明协议不具
横向垄断协议
争协议，比如大家约定提价； 有排除、限制竞争的效果；
分类 同一产业中处于不同市场环节的企业共谋达
纵向垄断协议 成联合限制竞争协议，比如生产商与销售 举证责任在原告；
商关于限制转售价格的协议；
固定或变更商品价格的协议【2018 单 07 忆】
横向 限制商品的生产数量或销售数量的协议
垄断 分割销售市场或原材料采购市场的协议【2018 单 07 忆】
协议 限制购买新技术、新设备、或限制开发新技术、新产品的协议【2018 单 07 忆】
联合抵制交易（联合起来拒绝与其他方进行交易）【2018 单 07 忆】
维持转售价格协议 供应商对销售商的销售价格进行限制；
表现
地域或客户限制协议 供应商对销售商的销售地域范围或客户群体进行限制；
纵向 形式
排他性交易协议 只能从特定供应商购买或者只能向特定销售商供应的约定；
垄断
我国《反垄断法》只明确禁止两类价格性的纵向垄断协议：
协议 法律
固定向第三人转售商品的价格（比如商品的统一零售价）【2013 多 10】；
禁止
限定向第三人转售商品的最低价格【2014 单 20A、2013 多 10】；
概念 违反反垄断法的行为，由于其满足一定条件，而不受反垄断法的禁止；
一般条件 附加条件
为改进技术、研发新产品；
经营者需要证明两点：
为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或实行
 所达成的协议不会
专业化分工的；
豁免 严重限制相关市场
为提高中小企业经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
竞争；
为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
能使消费者受益；
因经济不景气，为缓解销售量严重下降或生产明显过剩的；
为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的【2014 多 11B、2016
无
多 12】；
行业 ★禁止制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；
协会 ★禁止召集、组织或推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、
规制 备忘录等【2014 单 20A、2014 多 12A】；
民事责任 对给他人造成的损失，承担民事责任【2012 多 14A】；
责令停止违法行为、没收违法所得，并处上一
已实施了垄断协议
经营者 年度销售额 1%~10%的罚款【2012 多 14A】；
法律 行政责任
尚未实施垄断协议 50 万元以下罚款【2016 多 04 忆】；
责任
行业协会 处 50 万元以下罚款【2016 多 04 忆】；情节严重的，可以撤销其登记；
参与反垄断协议的经营者，主动向反垄断机构报告并提供重要证据的，可以宽大处
宽恕制度
理，酌情减轻或免除其处罚【2015 单 21】；

106
 第三节 滥用市场支配地位规制制度
一、市场支配地位的概念及认定
市 场支 配 地 位是 指 经 营者 在 相 关市 场 内具有能够控制商品价格、数量或其他交易条
件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位（可以由多个经营 者
共同具有）【2019 多 05A】；
概念
其他交易条件包括：商品品种、商品品质、付款条件、付款方式、售后服务、交易选
择、技术约束等【2018 多 12】；

法律并不禁止经营者取得市场支配地位，禁止的是滥用市场支配地位的行为【2019 多
取得
05A】；
经营者在相关市场的市场份额（是认定的重要标准，但非唯一标准）；
经营者控制销售市场或采购市场的能力；
考虑
经营者的财力和技术条件；
因素
其他经营者进入相关市场的难易程度；
认定 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
1 个经营者的市场份额达到 1/2；2 个经营者市场份额合计达到 2/3；3 个经营者
推定 市场份额合计达到 3/4，则推定为单独或共同占有市场支配地位；
标准 例外 共同占有市场支配地位的，其中市场份额不足 1/10 的，不应被推定；
情形 如有证据证明经营者不具有市场支配地位，则不应被推定；

二、滥用市场支配地位
概念 具有市场支配地位经营者凭借其市场支配地位实施的排挤竞争对手或不公平交易行为；
完全
以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品【2018 多 11】；
禁止
情形 正当理由
①降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期即将到期或积
压的商品【2013 多 11】；
以低于成本的价格销售商品
②因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的【2013 多 11】；
③为推广新产品进行促销的【2013 多 11】；
①因不可抗力等客观原因无法进行交易；
拒绝（包括间接拒绝）与交易相 ②交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等情
无正
对人进行交易 况，影响交易安全；
当理
③与交易相对人交易将使经营者利益发生不当减损；
由则
限定交易相对人只能与其进行交 ①为了满足产品安全所必须；
禁止
易或只能与其指定的经营者进行 ②为保护产权所必须；
交易 ③为保护针对交易进行的特定投资所必须；
①符合正当的行业惯例和交易习惯；
搭售商品，或者在交易时附加其
②为满足产品安全所必须；
他不合理的交易条件
③为实现特定技术所必须；
①根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业
对条件相同的交易相对人在交易
惯例，实行不同交易条件；
价格等交易条件上实行差别待遇
②针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动；

107
 第四节 经营者集中反垄断审查制度
一、经营者集中的概念、分类、管理及申报
经营者集中，是指经营者之间通过合并、取得股份或资产、委托经营或联营、人事兼任
概念
等方式形成的控制与被控制状态；
分类 横向集中、纵向集中、混合集中；
管理 我国对经营者集中实行强制的事前申报制【2019 多 06B】。
经营者集中达到下列标准之一，应事先向国务院商务部申报，否则不得集中【2019 多 06B】：
参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过 100 亿人民
申报 全球+境内
币，且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
标准
参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过 20 亿人民币，
境内+境内
且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过 4 亿元人民币；
经营者有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报【2019 多 06B】：
申报
参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者 50%以上有表决权的股份或资产的；
豁免
参与集中的每个经营者 50%以上有表决权的股份或资产被同一个未参与集中的经营者拥有；

二、经营者集中的审查程序
审查时间 延期 审查期间 可以实施集中 必要性
执法机构作出不实施进一
第 一
30 天 不允许 步审查的决定； 必须阶段
— 般 阶段
经营者不得 逾期未作出决定；
程序
实施集中 由 执法 机
第 二 最多延长 60 日 执法机构书面通知经营者不
90 天 构 决定 是
阶段 【2013 单 19】 禁止其实施集中
否实施
可以采用简易程序的情形：
合在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于 15% ；在上下游市场，参
与集中的经营者所占的市场份额均小于 25 % ；不在同一相关市场也不存在上下游关系的参
简 易
与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于 25 % ；
程序
参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；；
参与集中的经营者收购境外企业股权或资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；
由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或一个以上经营者控制的；

三、经营者集中的审查决定
禁止集中决定 具有排除、限制竞争效果的；
不予禁止决定 不具有排除、限制竞争效果或者虽然具有，但是经营者能证明集中利大于弊；
附条件的不予 对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生
禁止决定 不利影响的限制性条件。

108
四、经营者集中附加限制性条件
也称经营者集中的救济措施，是指在经营者集中反垄断审查中，为了消除集中对竞争造成的不
概念 利影响，由参与集中的经营者向执法机构提出消除不利影响的解决办法，执法机构附条件批准
该项集中的制度。
结构性条件 剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益
开放网络或平台等基础设施；
条件
行为性条件 许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）；
分类
终止排他性协议
综合性条件 结构性条件和行为性条件相结合
为减少集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以向市场监管
总局提出山附加限制性条件承诺方案。
条件 市场监管总局应当对承诺方案的有效性、可行性和及时性进行评估，并及时将评估结果通知
确定 申报人。
市场监管总局认为承诺方案不足以减少集中对竞争的不利影响的，可以与参与集中的经营者
就限制性条件进行磋商。要求其在合理期限内提出其仙承诺方案。

第五节 滥用行政权力排除、限制竞争规制制度
强制交易：利用行政权力，限定单位或个人经营、购买、使用其指定经营者提供的商品【2012
单 24A】
地区封锁：利用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或限制本地商品流向外地市场；
禁止
排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标；
情形
排斥或限制外地经营者在本地投资或设立分支机构或妨碍外地经营者的正常经营活动；
强制经营者从事垄断行为；
抽象行政性垄断行为：制定含有排除、限制竞争内容的规定，比如决定、公告、通知等；
下列情形下，虽然具有排除和竞争的效果，但可以实施（达到效果要及时停止执行或调整）：

例外 维护国家经济安全、文化安全或涉及国防建设；
规定 为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的；
为实现节约能源、保护生态等社会公共利益的；
法律 组织 由上级机关责令改正； 反垄断执法机构可以向上级机
责任 主管人员和其他直接责任人 依法给予处分 关提出依法处理的建议；

109
 第十二章 涉外经济法律制度
第一节 涉外投资法律制度
一、外商投资法律制度
（一）外商投资界定计外商投资保护
外商投资是外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括 以
下四类具体情形：
外商 外国投资者单独或者与其他投资者（包括中国的自然人）共同在中国境内设立外商投资企业；
投资 外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
界定 外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目（不设立外商投资企业，不
取得中国境内企业的股份、股权等类似权益）；
法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
国家对于外国投资者的投资原则上不实行征收（特殊情况下可以依法征收并补
偿）；
外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、取得的知识
加强产权保 产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币
护 或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、
汇出的频次等进行限制。
外商投资企业的外籍职工和香港、澳门、台湾职工的工资收入和其他合法收入，
可以依法自由汇出。
没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义
外商 务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活
强化对规范
投资 动；
性文件的约
保护 涉及外商投资的规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核；
束
外国投资者、外商投资企业在依法对行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼
时，可以一并请求对该规范性文件进行审査。
地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出
促进地方政
的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或
府守约践诺
者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约；
县级以上地方人民政府应当指定部门或者机构负责受理本地区外商投资企业或
建立投诉工 者其投资者的投诉。
作机制 外商投资企业可以依法成立商会、协会，外商投资企业有权自主决定参加或退
出，任何单位或个人不得干预；

（二）外商投资管理
管理制度 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度
准入前国 指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇
民待遇 【2019 单 21B】；
负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面 清
单之外的外商投资，给予国民待遇；
负面清单由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门提出，报国务院发
负面清单 布或者报国务院批准后由国务院投资主管部门、商务主管部门发布【2019 单 21B】。
禁止投资领域：外商投资者不得投资；
限制投资领域：符合要求的投资者允许投资，不符合要求不允许投资；
负面清单之外：给予外商投资者国民待遇；

110
 国家建立外商投资安全审查工作机制，负责组织、协调、指导外资安审工作。
工作
工作机制办公室设在国家发展改革委，由国家发展改革委、商务部牵头，承担外
机制
资安审日常工作。
下列范围内的外商投资，外国投资者或者境内相关当事人应当在实施投资前主动向 工作
机制办公室申报∶
投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地 域投
申报
资;
制度
投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设
施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、
安全审查 重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。
一般
30 个工作日内完成一般审查
审查 审查期间，当
审查
一般审查后，如认为必要可以启动特别审查。 事人不得实施
机制 特别
特别审查应当自启动之日起 60 个工作日内完成，特殊 投资
审查
情况下可以延长审查期限，但应书面通知当事人。
认为不影响国家安全的：作出通过安全审查的决定；
审查 认为影响国家安全的：可以作出禁止投资的决定；
结论 认为影响国家安全的：通过附加条件能够消除对国家安全的影响，且当事人书面
承诺接受附加条件的，可以作出附条件通过安全审查的决定。
负面清 对于外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关
单之外 行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
禁止投 外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合
资领域 同无效的，人民法院应予支持。
外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制
合同效力
限制投 性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。但是，在人民
资领域 法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，
并据此主张所涉投资合同有效的，人民法院应予支持。
在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁
止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。

二、对外直接投资法律制度
制度 我国对对外直接投资采取核准与备案制【2015 单 24、2015 多 09 忆】；
企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理；
核准 敏感国家 与中国未建交的国家、受联合国制裁的国家（必要时商务部可以公布名单）；
管理 涉及出口中国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上
敏感行业
利益的行业。
商务
中央企业报商务部备案，地方企业报所在地省级商务主管部门备案；
部门
两个以上企业共同开展境外投资的，应当由相对大股东在征求其他投资方书面同意后
备案
办理备案或申请核准；
管理
核准境外投资应当征求中国驻外使领馆意见，涉及中央企业的，由商务部征求意见；
涉及地方企业的，由省级商务主管部门征求意见。

111
 投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目，核准机关是国家发展改革委。
与我国未建交的国家和地区；
敏感国家
发生战争、内乱的国家和地区；
和地区
核准 根据我国参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；
管理 武器装备的研制生产维修;
跨境水资源开发利用；
敏感行业
新闻传媒；
根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业；
适用范围 境内主体不涉及敏感国家和地区，且不涉及敏感行业的对外投资；
发展 投资主体类型 备案机关
改革 备案 中央管理企业 国家发展改革委
部门 管理 备案机关 中方投资额 3 亿美元及以上 国家发展改革委
地方企业 投资主体注册地省级政府
中方投资额 3 亿美元以下
发展改革部门
报告类型 适用对象 时间要求 报告对象
大额非敏感类项目情况报 中方投资额 3 亿美元及以
项目实施前
告表 上非敏感类项目
报告
发生重大伤亡等不利情 重大不利情况发生 国家 发展
制度 重大不利情况报告表
况的境外投资项目 之日起 5 个工作日 改革委
项目完成之日起 20
项目完成情况报告表 核准、备案管理范围项目
个工作日

第二节 对外贸易法律制度
一、对外贸易基本概念及管理制度
我国《对外贸易法》仅适用于中国内地，不适用于我国的单独关税区（香港、澳门、台湾）
适用
【2014 单 23A】；
对象 货物进出口、技术进出口、国际服务贸易、相关的知识产权保护；
我国《外贸法》原则：
原则
统一管理、公平自由、平等互利、区域合作、非歧视、互惠对等【2019 单 21A】；
范围 包括法人、其他组织和个人【2013 单 23】；
对外贸易经营无需专门许可，依法办理了工商登记等手续的单位和个人均可从事外贸
许可
【2013 单 23】；
对外 从事货物进出口、技术进出口的外贸经营者，应向商务部或其委托的机构办理备
贸易 案登记（法规规定不需要备案的除外）【2013 单 23】；未备案的，海关不办理
经营 货物验放手续；
者 管理 实行国营贸易管理货物的进出口业务由经授权的企业（并不一定是国有企业才行，有专
营权或特许权即可）经营，但也允许部分由非授权经营【2013 单、2018 单、2019 单】；
实行国营贸易管理的货物和经授权经营企业的目录，由商务部会同国务院其他有关部门
确定、调整并公布【2018 单 02 忆、2019 单 18A】；
我国原则上准许货物的自由进出口。但商务部基于观测需要，可以对部分自由
进出口的货物实行进出口自动许可并公布其目录；
自由 货物
管理 实行进出口自动许可的货物，收货人、发货人在办理报关手续前提出自动许可
进出
制度 申请，商务部应当予以许可；未办理自动许可申请的，海关不予放行；
口
进出口属于自由进出口的技术，应向商务部或其委托的机构办理合同备案登记；
技术
合同登记仅具有备案意义，合同不以登记作为生效条件，自依法成立时生效；

112
 国家规定有数量限制的限制进出口货物，实行配额管理【2016 单 22】；
货物
限制 其他限制进出口货物，实行许可证管理；
管理
进出 我国对属于限制进出口的技术实行许可证管理，未经商务部许可不得进出口
制度
口 技术 【2013 单 24】；
技术进出口合同自许可证颁发之日起生效；

二、对外贸易救济制度（反倾销、反补贴、保障措施）
（一）反倾销措施
前提 其他国家或地区的产品以低于正常价值的方式进入我国市场，对已建立的国内产业造成实质损害
条件 或实质损害威胁，或对建立国内产业造成实质阻碍的，国家可以采取反倾销措施。
申请启动：国内产业或代表国内产业的自然人、法人或其他组织可以向商务部提出反倾 销
调查的书面申请。商务部根据情况决定是否立案：
在表示支持申请或反对申请的国内产业中，支持者产量占二者总产量的 50%
启动 以上，应认定申请是国内产业或国内产业代表提出，可以启动反倾销调查；
限制条件：如果支持者的国内产量不足国内同类产品总产量的 25%的，不得
启动反倾销调查。

主动启动：商务部虽然没收到申请，但有充分证据的，可以自行决定立案调查；
通知：通知申请人、已知的进出口经营者、出口国政府、利害关系人；
初步裁定：根据调查结果就倾销与损害的因果关系是否成立作出初步裁定；
调查 程序
最终裁定：初步裁定因果关系成立的，应继续对倾销及倾销幅度、损害及损害程度进 行
调查，并作出最终裁定；
期限 反倾销调查应在 12 个月内结束，特殊情况下可最多延长 6 个月【2019 单 23B】；

有下列情形之一的，反倾销调查应当终止：
申请人撤销申请的；
没有足够证据证明倾销、损害或二者间有因果关系的；
终止
倾销幅度低于 2%的；
倾销进口产品实际或潜在的进口量或损失可以忽略不计的；
商务部认为不适宜继续调查的；
适用 初裁决定确定倾销成立，并对国内产业造成损害的，可以采用临时措施；
临时 征收临时反倾销税：商务部提出建议，国务院关税税则委员会决定，商务部予
反倾 措施 以公告，海关自规定实施之日起执行；
销措 要求提供保证金、保函或其他担保：由商务部予以决定并公告；
施 临时反倾销措施，实施时间不得超过 4 个月；特殊情况可延长至 9 个月；
要求
自反倾销立案决定公告之日起 60 日内，不得采取临时反倾销措施；
倾销进口产品的出口经营者可以在调查期间，主动向商务部作出价格承诺；
措施 价格
商务部可以向出口经营者提出价格承诺的建议，但不得强迫其作出价格承诺；
承诺
商务部在初裁决定前，不得寻求或接受价格承诺；
终裁决定确定倾销成立，可以征收反倾销税（期限不超过 5 年，可适当延长）；
征收反倾销税：商务部建议、关税税则委员会决定【2016 单 10 忆、2017 单 22】、商
反倾
务部公告、海关执行；
销税
反倾销税的纳税人为进口经营者，且原则上仅适用于终裁决定以后的进口产品；
在任何情形下，反倾销的税额不得超过终裁确定的倾销幅度；

113
（二）反补贴措施
前提 进口的产品直接或间接接受出口国家或地区给予的任何形式的专项性补贴，对国内产业造成实
条件 质损害或实质损害威胁、或造成实质阻碍的，可以采取反补贴措施；
与反倾销调查基本一致。但终止情形有两点不同：
调查 补贴金额为微量补贴（反倾销是幅度低于 2%）；
通过政府磋商，达成协议，不需要再继续进行反补贴调查（反倾销不存在这条）；
临时反补贴措施（实施时间 4 个月，不得延长）；
措施 取消、限制补贴等承诺；
反补贴税；

（三）保障措施
前提 因进口产品数量大量增加（公平贸易行为），对国内同类产业造成严重损害或严重损害
条件 威胁的，国家可以采取必要的保障措施【2015 单 06 忆】；
申请启动：与国内产业有关的自然人、法人或其他组织，可依法向商务部提出申请；
启动
主动启动：商务部虽未收到申请，但有充分证据的，可以自行决定立案调查；

临时 商务部根据初裁结果，可以采取临时保障措施；
保 障 临时保障措施采取提高关税的形式：商务部建议、关税税则委员会决定；
措施 临时保障措施的实施期限不超过 200 天；
措施 提高关税：商务部建议、关税税则委员会决定、商务部公告、海关执行；
形式
保障 数量限制：限制后的进口量不得低于最近 3 个有代表性年度的平均进口量；
措施 保障措施的实施期限不超过 4 年，符合条件的可延长。但在任何情况下，
期限
都不得超过 10 年；

第三节 外汇管理法律制度
外汇包括外币现钞、外币支付凭证或支付工具（银行卡、票据、存单等）、外币有价
概念
证券（股票、债券等）、特别提款权、其他外汇资产【2012 多 12A】；
我国目前外汇管理的基本原则是经常项目与资本项目区别管理：经常项目开放（可自由兑换），
原则
资本项目部分管制（部分项目尚未实现自由兑换）【2016 多 13】；

一、经常项目
货物贸易收支【2015 多 14】；
服务贸易收支；
内容
收益（职工报酬和投资收益等）【2015 多 14】；
经常转移（无须归还或偿还的外汇收支，如赔偿、赠与、经济援助等）【2015 多 14】；
经常外汇收入实行意愿结汇制，可以按规定保留或者出售给金融机构【2014 单 24A】；
一般 经常项目外汇支出凭有效单证，无需审批（买入外汇）；
规定 对经常项目下用汇的管理，主要体现为对外汇收支及汇兑环节真实性的审核【2012 单 20A、
2014 单 24A】；
我国对于个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理，每人每年等值 5 万美元（贸易行为，才
个人
需要审核单据）【2014 单 24A】；
外汇
境内个人在境外买房、投资、购买股权等按照资本项目进行管理；

114
二、资本项目
资本转移、非生产及非金融资产的收买或放弃（指各种无形资产的交易，比如商标等）、
内容
直接投资、证券投资、衍生品投资及贷款等【2015 多 14】；

资本项目外汇收入保留或卖给金融机构，需要经外汇管理机关批准（不用批准的除外）；
一般
资本项目外汇支出，国家规定应经批准的，应在外汇支付前办理批准手续；
规定
依法终止的外商投资企业，清算、纳税后，属于外方所有的人民币，可以购汇汇出；
无论直接投资的汇入还是汇出，外国投资者应先在外汇局办理登记【2014 多
外商直接投资
14B】；
境内机构可以用自有外汇资金、外汇贷款、人民币购汇或经批准的其他外汇 资
直接 产进行境外直接投资（备案即可，无需审核）【2014 多 14B】；
投资 境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外用于直接投资【2014 多
境外直接投资
14B】；
境内机构将其所得境外直接投资利润汇回境内的，可以保存在其经常项目外 汇
账户或办理结汇；
合格境外机构 负责 QFII 资格的审定、投资工具的确定、持股比例限
证监会
投资者（QFII） 制等【2014 多 14B】；
间接 国家外汇管理局 外汇管理（取消了投资额度限制）【2014 多 14B】
投资 银监会、证监会、保 分别负责各自监管的金融机构的市场准入、资格审批、
合格境内机构投
监会 投资品种确定、及相关风险管理；
资者（QDII）
国家外汇管理局 负责投资额度、账户及资金汇兑管理【2016 单 24】；

三、外债管理
概念 指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务；
外债包括【2017 多 13】：
内容
境外借款；发行债券；国际融资租赁等；
★外债借款合同发生变更时，债务人应按照规定到外汇局办理外债签约变更登记。
登记
★外债未偿余额为零且债务人不再发生提款，债务人应按规定到外汇局办理外债注销登记手续。
境内非金融机构从境内金融机构借用贷款或获得授信额度，在同时满足以下条件的前提
下，可以接受境外机构或个人提供的担保，并自行签订外保内贷合同：
担保 债务人为在境内注册经营的非金融机构；
之前 债权人为在境内注册经营的金融机构；
外 保
担保标的为金融机构提供的本外币贷款（不包括委托贷款）或有约束力的授信额度；
内贷
担保形式符合境内外法律法规。
★外保内贷业务发生担保履的，金融机构可直接与境外担保人办理担保履约收款。
担保
★境内债务人应到所在地外汇局办理短期外债签约登记及相关信息备案手续，外汇局在 外
履约
债签约登记环节对债务人外保内贷业务的合规性进行事后核査。

四、特别提款权
汇率 我国目前实行单一的、以市场供求为基础，参考“一篮子”货币进行调节、有管理的浮
制度 动汇率制度【2015 单 03 忆、2016 单 09 忆、2018 多 02 忆】；
SDR 是国际货币基金组织创设的一种特殊的国际储备和支付手段，具有价值，但其本身不是
特别 货币【2016 多 13】；
提款 SDR 有价值，可用于成员国与基金组织之间的官方结算、换取等量的可自由使用的货币等；
权 SDR 货币篮子包括 5 种货币：人民币、美元、欧元、日元、英镑【2016 多 13、2017 多 06
忆、2018 多 14】；
115