TEMA 6: LA COSTRUMBRE INTERNACIONAL

1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN:

 CONCEPTO:

La costumbre tiene mucha importancia en el ordenamiento jurídico internacional porque

durante mucho tiempo las únicas obligaciones procedían de la costumbre. Es una de las
señas de identidad del Derecho Internacional. Aparece regulada en el art. 38.b) del
Tribunal Internacional de Justicia que la define como práctica seguida por los sujetos
internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho.

Hoy en la práctica ha perdido importancia la costumbre porque han proliferado los

tratados internacionales.

La costumbre lo podemos definir como la norma resultante de una práctica general,

constante, uniforme y duradera, llevada a cabo por los sujetos de Derecho Internacional
y realizada con la convicción de ser jurídicamente obligatoria.

La costumbre es un proceso de creación jurídica que tiene un carácter espontáneo.

Resulta de una práctica internacional que se lleva a cabo con esa conciencia de que eso
es exigible. Estamos hablando de dos elementos:

 Elemento material para que nazca una norma de carácter consuetudinario es

necesario que haya una repetición de comportamientos. Estos comportamientos
pueden ser una acción o una omisión. Lo que sí que importa es que esa práctica
sea imputable al Estado, es decir, no cualquiera puede con sus actos crear una
costumbre internacional.

La repetición tiene que tener un carácter:

 General es decir, que haya consenso, no significa que todos los
Estados se comporten de la misma manera. La costumbre es general
porque obliga a todos pero para que un Estado pueda oponerse es
necesario que el Estado haya dejado muy claro que desde el primer
momento se estaba oponiendo, haya mostrado objeción.
 Constante y uniforme que las actuaciones han de ser todas en el mismo
sentido, no pueden ser contradictorias en diferentes situaciones.
  Continuado en el tiempo se exige un período de gestación para que se
pueda decir que hay costumbre. Tradicionalmente, se decía que la
costumbre tenía que ser una práctica continuada desde tiempo
inmemorial, sin embargo hoy en día ese período de gestación se ha
acortado mucho.
Hay una serie de factores que han influido mucho en la reducción de este
período de gestación (el avance tecnológico, en la comunicación).
Algunos autores dicen que el período de tiempo necesario es de 10 años.
 Elemento subjetivoSe requiere que ese actuar se haga con la convicción de
que se está actuando de la forma exigible jurídicamente (obligatorio). Por
ejemplo: el saludo de los marines.

¿Cómo sabemos cuándo se da este elemento subjetivo (la opinio iuris)? Lo

único que se puede decir, es que el Tribunal Internacional de Justicia en 1984,
dijo que la única manera de probar este elemento subjetivo es utilizar el método
inductivo, ver como esas prácticas se están realizando con esa intención de
obligar. Nunca se aprueba por deducción.

 CLASIFICACION:

Existen varios tipos de costumbres:

 Costumbre general o universal se aplica a todos los Estados, pero cabe la

posibilidad de que un Estado se oponga, aquel estado que no participó y dejó
constancia de ello, a través de las objeciones.
 Costumbres regionales o particulares no se caracterizan porque tengan un
ámbito de aplicación más reducido, sino también porque la costumbre regional
supone una innovación respecto de una costumbre general. Art. 38.
 Costumbre local aplicable entre un número reducido de Estados de una
región. Aquel Estado que pretende alegarla debe probarla.

Diferencia con la general:

 La costumbre general no ha de ser probada.
 La regional y local han de ser probadas.

2. CODIFICACION DEL DERECHO DE GENTES:

 CONCEPTO:
Codificar consiste en recoger todas aquellas prácticas que constituyen costumbre y
están dispersas y convertirlas (convertir estas reglas consuetudinarias) en un cuerpo de
reglas escritas agrupadas sistemáticamente.

Normalmente cuando se lleva a cabo esta labor de codificación, va al lado de lo que se

llama desarrollo progresivo que consiste en la adopción de normas en materias que
no hayan sido reguladas por el Derecho Internacional, o no cuenten con normas
suficientemente desarrolladas.
Por lo que, cuando se procede a codificar una norma, resulta que el codificador se da
cuenta en ese momento de que existe, junto a esas normas consuetudinarias, un
‘desarrollo progresivo’.

Siempre se ha dicho que el Derecho Internacional es un derecho evolutivo, cuando

resulta que esas reglas se ponen por escrito puede suceder que éstas queden petrificadas,
hace perder al Derecho Internacional esa posibilidad de adaptarse continuamente.
Se dice que la codificación tiene ventajas porque:
- Da certidumbre al Derecho Internacional.
- Una mayor difusión.
- También que gracias a esta posibilidad se proceda a este desarrollo progresivo
que concluye a que el Derecho Internacional alcance materias que no eran objeto
de normativa internacional.

Pero la codificación también presenta inconvenientes: la espontaneidad de la costumbre

se pierde cuando se plasma por escrito, ya que la codificación conduce a que una norma
de una fuente se convierta en una norma de un derecho internacional, con una fuente
distinta. Pierde algo que es esencial a la costumbre como una fuente formal. A pesar de
ello, no cabe duda de que estos convenios es una de las labores que lleva la ONU.

 QUIEN SE ENCARGA DE LA CODIFICACION:

La sociedad de Naciones Unidas intentó codificar. La Carta de las Naciones Unidas

otorga la competencia para codificar a la Asamblea General, esta es un órgano plenario,
la Asamblea General no codifica directamente, por lo que ésta ha creado un órgano
subsidiario, ‘la Comisión de Derecho Internacional’, creada en 1947 y formada por
34 miembros. Esto se puede ver en el art. 13 que dice que:
1. La Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines
siguientes:
a. Fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar el
desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación.
b. Fomentar la cooperación internacional en materias de carácter económico,
social, cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos
humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión.
2. Los demás poderes, responsabilidades y funciones de la Asamblea General con
relación a los asuntos que se mencionan en el inciso b del párrafo 1 precedente
quedan enumerados en los Capítulos IX y X.

Esta comisión es un órgano independiente, los 34 miembros son expertos en Derecho

Internacional y se intenta que en este órgano estén representados entre esos 34
miembros. Esta comisión, es un órgano que tiene carácter independiente y que no es un
órgano político.

También existen otros órganos como son: la Comisión de Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (los miembros que pertenecen representan a su
Estado), la Comisión de Derechos Humanos, el Comité de los fondos humanos, etc.
Todos éstos son órganos subsidiarios de Naciones Unidas, pero no tienen ese carácter
independiente.

 COMO SE CODIFICA:

El trabajo preparativo siempre se hace a través de Comisiones.

La Asamblea General a través de la Comisión 6ª de asuntos jurídicos, lo que hace es

tomar la iniciativa: seleccionar las materias que a su juicio pueden ser codificadas, se
ordena todo por temas y se hace una propuesta y se notifica a los representantes de los
Estado miembros, si éstos la aceptan, la Asamblea General encarga a la comisión la
elaboración de un proyecto, que es denominado el primer proyecto de artículos.

Lo siguiente es que la Asamblea General se pronuncie, puede rechazarlo o puede

acordar que se inicie la negociación del convenio por medio de la aceptación. Esta
negociación se puede:
- Encargar a una conferencia internacional.
- Hacerla directamente la Asamblea General.
 - Encomendar que negocien o elaboren el convenio un grupo abierto a todos los
miembros de las Naciones Unidas, como es el caso del convenio sobre el uso de
recursos de aguas internacionales para usos distintos de la navegación.
Por tanto, este paso lo puede hacer la propia Asamblea o se puede encargar que se reúna
una conferencia diplomática. Si la Asamblea General da el ‘plácet’ para que se inicie las
negociaciones, lo más normal es convocar una conferencia internacional.
En las negociaciones participan la mayoría de los Estados y para que pueda ser
aprobado el texto unas veces se requiere una mayoría de 2/3 y, otras veces, se requiere
consenso, es decir, que no se vota.

 QUE SE CODIFICA:

Siempre se trata de materias en las que existía un número importante de normas.

La primera de ellas la relativa al derecho del mar. Se celebró en Ginebra en 1958 una
conferencia convocada por la Asamblea General y en ella se adoptaron 4 convenios, no
se formó un solo cuerpo de reglar relativas al derecho marino, cada uno trata de un
espacio marino diferente:

1. Mar territorial y zona contigua.

2. Plataforma continental.
3. Alta mar.
4. La pesca y conservación de los recursos biológicos en alta mar.

De estos convenios hay dos problemáticos: El del mar territorial y zona contigua. Desde
siempre ha existido la costumbre de poder navegar por todos los mares y también existía
la costumbre de que en la zona contigua a la costa el Estado puede ejercer poderes
soberanos. El problema está en la longitud del espacio de la zona contigua a la costa,
tema al que se han dedicado numerosas obras sin éxito, como tampoco lo hubo en este
tratado pues no determina la extensión del mar territorial pues no llegó a haber acuerdo.
Otro problema fue que todo lo que se dijo en Ginebra en el 1958 ya tiene por detrás las
reglas que recogieron sobre el derecho internacional en relación con el mar,
reconociendo que no sólo eran soberanos en el mar territorial sino que ya se estaba
consolidando el derecho exclusivo de pesca en las zonas contiguas.
Lo que se hizo en Ginebra ha sido calificado como de un poco precipitado, incompleto
porque en estos convenios no se recogieron algunas costumbres que estaban ya
consolidadas, otro fallo de esta conferencia fue no incluir en el primer convenio la
delimitación del mar territorial.
Hubo otra conferencia en el 1960 sobre el derecho del mar para solucionar lo que había
quedado pendiente en la anterior conferencia pero realmente no se solucionó nada, pues
no se llegó a ningún acuerdo pues no hubo convenio.

Desde los años 70 se vio la necesidad de otra codificación y por ello se produjo la
tercera conferencia de gran duración y que data desde el 1973 al 1982, fue el Convenio
de Naciones Unidas sobre el derecho del mar de 1982 denominado también
CONVENIO DE JAMAICA O CONVENIO DE MONTEGO BAY, recoge los distintos
usos y distintas zonas marítimas.
Este convenio no deroga lo dictado en el convenio del 58 pues no todos los Estados que
eran parte en el convenio de Ginebra del 58 lo eran de este último convenio. Este
convenio no entró en vigor hasta el 1994.

o Otras materias que han sido codificadas:

-DERECHO DE LOS TRATADOS:

 Convenio de Viena de 1969, relativo a los derechos de los tratados entre
Estados.
 Convenio de Viena de 1986, relativo a las relaciones entre Estados y
organizaciones o entre organizaciones entre sí, que no ha entrado en vigor.

-RELACIONES DIPLOMÁTICAS:
 Convenio de Viena del 1961 sobre relaciones diplomáticas.
 Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares.
 Convenio de Nueva York de 1969 sobre misiones especiales que se negoció en
la Asamblea General.

-LA SUCESIÓN DE ESTADOS: Sucede cuando un Estado se desintegra o se

desmiembre (Caída de la URRS, Unificación de Alemania.)
 Convenio de Viena sobre sucesión de Estados en materia de tratados 1978.
 Convenio de Viena sobre sucesión de Estados en materia de bienes archivos y
deudas de 1983.
 Convenio de Nueva York del 1997 sobre el derecho de los usos de los cursos de
agua internacionales para fines distintos a la navegación. Este Convenio trata
sobre los ríos internacionales, que son aquellos ríos que sirven como frontera a
dos Estados así como aquellos que recorren el territorio de varios Estados y que,
por tanto, su uso es compartido, realmente se llaman cursos de agua
internacionales, en 1997 se da el Convenio denominado el derecho de los cursos
de agua internacionales para fines distintos a la navegación.
 No trata la navegación sobre ríos internacionales pues estos se regulan por
tratados entre los Estados por los que el río recorre.
 Convenio de Nueva York de 2004 sobre inmunidades jurisdiccionales de los
Estados y sus bienes, que actualmente no está en vigor.
 Hay un Proyecto de artículos (ya que no hay un texto definitivo) sobre
responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos.
Proyecto de artículos para la prevención de daños transfronterizos resultantes de
actividades peligrosas.

3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Art. 38.

 CONCEPTO:

Son fuentes formales que crean obligaciones para los Estados, es decir, son fuentes no
escritas que se pueden sacar de los distintos ordenamientos. Es derecho positivo y
obliga exactamente igual que la costumbre o los tratados y que se desprende de los
distintos ordenamientos.
El art. 38 no exige que se acuda a ellos si no existe un tratado o una costumbre pero en
la práctica si que tienen una posición supletoria.

 CLASIFICACIÓN:

En Derecho Internacional hay 2 tipos de principios generales de derecho que en la

práctica no se diferencian claramente:

1. PRINCIPIOS GENERALES DE CARÁCTER ORDINARIO: Existen dos tipos:

a) Propios del ordenamiento internacional. Ej. Principio de las manos
limpias, principio del agotamiento de los recursos internos.
b) Propios de los ordenamientos internos. Ej. Prohibición del abuso de
Derecho, Principio de cosa juzgada, obligación de indemnizar por el daño
causado.

2. PRINCIPIOS GENERALES CONSTITUCIONALES, ESTRUCTURALES O

FUNDAMENTALES.
3. Que en principio no encajarían con la definición pues no son abstracciones de
los ordenamientos jurídicos pero que en algún momento se han enunciado
acercándose poco a poco a los principios del Derecho. Son los recogidos en la
Carta de las Naciones Unidas en su art. 2. RES 2625 de 1970 que hizo poner al
 día los principios generales de la Carta de las Naciones Unidas. Ej. Prohibición
del uso de la fuerza, principio de protección del Medio Ambiente.

 FUNCIÓN QUE DESEMPEÑAN:

No hay prelación de fuentes, por lo que los jueces del Tribunal internacional de justicia
podrían dictar sentencia basándose solo en un principio general. Es verdad que no existe
un orden de fuentes pero la función que cumplen los principios generales de derecho es
de carácter supletorio en la práctica.