Il, EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA ACTUALIDAD El recorrido por el decurso histérico del poder piiblico nos permite afrontar, con una cierta pers fundamentales del Derecho admi A) Un intento de descripcién No es ficil en modo alguno, como puede suponerse, proporcionar una idea sintética, en pocas paginas, de cuales sean los caracteres Derecho administrativo: tal impresién de conjunto es algo que slo puede obtenerse, de modo absolutamente personal, tras el estudio completo de sus instituciones. Sin embargo, un intento de esta naturaleza puede ser al mero objeto de presentar los grandes temas o conceptos que retornan, insistentemente, durante el andlisis de cada una de sus partes. Esto supuesto, esta descripcién puede sistematizarse distinguiendo los elementos clisicos que integran esta rama del Derecho (1) de sus tendencias evolutivas actuales (2). 1. Los elementos clasicos El ordenamiento juridico-administrativo espafiol, cor sobre la base del modelo francés, conocido como «régime administratifo, se ha 37apoyado tradicionalmente en dos pilares fundamental cor su configuracién un Derecho estatutario (a) y como un ordenamiento especial o legiado (b). a) Con Ia expresién Derecho estatutario, acufiada entre nosotros por el profesor GARCIA DE ENTERRIA, quiere hacerse alusién al hecho de que regulan, ha de ser necesariamente una Administracién pabl misma manera, la jurisdiccién contencioso-admini y disposiciones emanados justamente de una racion piblica, y no de ningdn otro poder u érgano del Estado, vo se ha construido, ta hipétesis de que las Administraciones son organizacion: , Con todas sus consecuencias; y que, en su conc pilblico, deben poseer potestades autoritarias, inusuales en el mundo 3 i como estar sometidas a una serie de limitaciones también esconocidas, por lo comiin, en las relaciones entre particulares, En i itivo es un Derecho especial o distinto, integrado por poderes y trabas singulares: por «privilegios en més y en menos», expresdndolo con una formula muy empleada en la doctrina francesa. ° El examen de estos poderes y limitaciones es, justamente, el contenido ‘material de todo el Derecho administrativo, por lo que en este momento no puede irse més allé de enunciar algunos de los mas relevantes de forma panordmica. Asi: — En en plano de los poderes y privilegios, en primer lug: ‘Administraciones estén dotadas: 1) De ia potestad de dictar normas ju de rango inferior a la Ley (potestad reglamentaria). 2) De la denominada otestad de autotutela, en virtud de la cual estin facultadas tanto para efectuar declaraciones que constituyen, modifican o extinguen situaciones icas, cuanto para ejecutarlas por si mismas, sin neceridad de recabar 10 han de hacer los particulares— la intervencién de la autoridad acer uso de la fuerza fisica para ejecutar sus los particulares que 0. 5) De una serie de privilegios infringen el ordenai tendentes a la proteccién de sus bienes y derechos, como son —entre otros— la posibilidad de recuperar por si mismas los bienes de cuya posesidn se les ha privado; la imprescriptibilidad de publico; la inembargabilidad por los Jueces y Tribunal garantia 0 para la ejecuciOn de las sentencias condenatorias dictadas contra Ellas: y en una serie de garantias preferentes para el cobro de sus créditos. 6) De un conjunto de mecanismos tendentes a proteger su émbito de competencias frente a los érganos jurisdiccio un sistema de conflictos de competencia y un régimen privilegiado para la ejecucién de las sentencias condenatorias que se dicten contra ellas. — En contrapartida, y en el plano de las limitaciones, las Administra- ciones estén sujet 1) A la observancia del principio de legalidad, concebido éste en la forma que se verd més adelante y que supone un jento a la ley mucho més estricto y profundo que el que afecta a los privados. 2) A la actuacién conforme a procedimientos formales y 5 rigurosos, que tienden a asegurar la legalidad, la imparcialidad y la cuando la Administracién acta con sujecion in de indemnizar a io con sujecion a un 1en de responsabilidad objetiva, mucho més amplio y riguroso que el vigente en el ambito civil. 5) A una serie de prohibiciones establecidas en defensa de su patrimonio, como la de enajenar los bienes de dominio piblico o la de transigir sobre bienes 0 derechos de la Hacienda Piblica. 2. Las nuevas tendencias icién que precede pretende reflejar, de manera extraordinaria- ica, los rasgos biisicos de los que podriamos llamar el fondo de nuestro Derecho administrativo, formado durante el siglo primera mitad del presente. El ittimo medio siglo ha alumbrado s y problemas que estin induciendo profundas nal (que, no obstante, continia 39sustancialmente en pie). Muchos de ellos son consecuencia directa de la entrada en vigor de la Constitucién de 1978, no pocos de cuyos preceptos han de suponer una auténtica reve mn en nuestro sistema administrativo: a ellos nos referiremos en el capi te. Otros, en cambio, son en 10 modo ajenos al cambio constitucional, y afectan a los dos elementos icos en que resumiamos el modo de ser tradicional de nuestro Derecho inistratvo, a) El primero consiste en la ruptura del cardcter estatutario del ordenamiento administrativo, que de ser el Derecho «propio» de la ‘Administraci6n esté pasando a convertirse en el Derecho comin de la realizada por todos los érganos del Estado, incluso de los ajenos a la Administracién, En efecto. El texto constitucional de 1978 ha determinado una fuerte de los érganos const ionales distintos del Gobierno y de la racin (la Corona, las Cortes Generales, el Consejo General del el Tribunal Constitucional, unal de Cuentas y el Defensor del Pueblo; el fendmeno se reproduce de manera paralela en la organizacién de las Comunidades Auténomas), a los cuales se ha independizado efectivamente de la tradicional tutela gubernamental a que estaban sometidos. Tales drganos poseen hoy un aparato interno de gestion de dimensiones nada despreciables, asi como una intensa actividad «administr: » (gesti de obras, servicios y sum daiios, etc.) su personal y de su presupuesto, contratacién, tros, adquisicién de bienes, responsabilidad por Sin embargo, el ordenamiento uestiones fundamentales: primers ha p. ional celebra un contrato para adquisicién de mobiliario, idebe someterse a las normas de la Ley de Contratos del Estado —lo que supone la exigencia de subasta 0 concurso, impone una sancién que roblemas hubiera sido la 40 ! | | | | | Cortes Generales estén sometidos a un régimen de contratacién dis i Ministerio de Cultura, por ejemplo; en ambos caso: constituye la contraprestacién cont jue un funcionario del Tribunal Const evecurso que tiene a su alcance un funcionario idéntico del Ayuntami de Barcelor solucién tropezaba con el caricter estatutario del Derecho admit ue hace que las normas materiales integrantes del mismo sean aplical Gnicamente a la ‘Administracion, y que las competencia risdicci6n contenciosa se extienda meramente a los actos de la Administracién pablica (articulo 1.° de su Ley reguladora). lema ha recibido una solucién parcial. Hasta el momento, el a é es, y luego genéricamente por la Ley Primero a través de norm: ‘Auténomas) «en materia de personal y de administracién». Aun con la incertidumbre de saber el significado exacto de esta cléusula, el problema del control jurisdiccional se encuentra resuelto. Queda pendiente, en cambio, el relativo al Derecho material por el que ha de regirse dicha idad que, a nuestro entender, no puede ser otro que el Derecho istrativo (cuyas normas, por cierto, se aplican ya anal6gicamente en ‘muchos casos, aun sin precepto expreso que lo establezca). Con ello, el Derecho admit fo supera definitivamente su inicial configuracién cstatutaria para convertirse en el ordenamiento regulador de la actividad - administrativa de todos los Srganos estatales, pertenezcan o no a la Administracion piiblica. b) El segundo factor de cambio, ajeno por completo a Ig dindmica constitucional, consiste en lo que ja denominarse la huida de la Administracién del Derecho administrativo hacia el Derecho privado. El fenémeno ofrece aspectos realmente paradgjicos: historicamente, el Derecho administrativo se construyé en una linea de busqueda (a veces, injustifcada) de factores de diferenciacién respecto del Derecho privado (esto es, del Derecho ci tboral); més ain, la consolidaci6n de esta rama juridica ién generalizada del Estado en la economia condujeron a un verdadero fendmeno d Derecho privado. Sin embargo, el propio intervenci de relieve que buena parte de. las nuevas funciones asumidas por la 41Administracién no podian gestionarse adecuadamente con los instrumentos clisicos del Derecho administrative: de ahi que se acudiera a formas y téenicas de Derecho privado para la organizacién y gestién de estas tareas econémicas y empresariales (asi se de las empresas pliblicas, constituidas en forma de sociedad mercantil y regidas en su funcionamiento por el mismo Derecho privado al que se someten las restantes sociedades). El empleo por parte de la Administracién de técnicas y formulas del los sujetos privados. En todo caso, no se trata aqui de analizar este fendmeno, ni de enjuiciarlo: s6lo pretendemos levantar acta sucinta del mis al considenble reroceso de las fronters, que. separan el Derecho strativo del Derecho privado; un retroceso que, a la larga, no tiene mds salida que una reconsideraci6n intensa de las propias normas juridico- administrativas que elimine las rigideces que hoy motivan, al menos formalmente, la huida del mismo. B) Las pretensiones de definicién abstracta ién en las obras generales deficadasa este saber etentfco(Felamentseada ver con menor frecuencia) desde hace al menos siglo y medio, cual es una reflexiGn, abstracta y compleja, acerca del «concepto» de la Administracion y del Derecho 42 El escepticismo —compatible, claro estd, con un sincero Je personalmente sentimos hacia tales relexiones nos obliga ion critica (y, como es natu (ética) de las mismas. ofrecer una 1. Laconfusin de planos metodol6gicos en las reflexiones conceptua- les ica que cabe formular hacia todo este voluminoso La primera en una ausencia casi completa de ‘menos, a tres objetos dentro del ordenamiento jurii de saberes abstractos, y una disciplina académica 0 asignatura de los planes de estudio de la Licenciatura de Derecho. Pues bien, no es inusual que las citadas reflexiones mezclen incomprensiblemente los tres significados de la expresi6n, cuyo campo semantico es distinto (0, al menos, no tiene por qué ser coincidente). Estas reflexiones de su causa 0 moti ricas pueden clasificarse en dos grupos, en funcién imo. El primero esté const por aquéllas que pretenden resolver un problema prictico evident de los ambitos jurisdiccionales: ser recurrido ante Tribunales este tipo de reflexiones son las usuales en la doctrina francesa. EI segundo grupo, en cambi las teorizaciones abstractas que pretenden hallar una nocién nucle i segundo grupo de reflexiones ha sido, en ocasiones, puramente tei ne bastante que ver con la falista y con la jurisprudencia de {os conceptos; en otros casos, en cambi 43‘organizacién (Administracién con mayiiscula, en sentido subjetivo), o bien una funcién abstracta (la administracién con miniscula 0 act administra, con independencia de que la realice la Administrac organizacién piblica). Esta discusién, por supuesto, puede ser meramente especulativa, 0 encubrir un problema de delimitacin de competencias jurisdiccionales idéntico al de las reflexiones del primer grupo (asi podria ‘ocurrir entre nosotros, al objeto de deslindar, dentro de las actividades de los ‘rganos constitucionales, cuales consisten en «actos de administracién», como vimos que decia hoy la Ley Orgénica del Poder Judicial), Esta ausencia de reflexién sobre el objeto lleva, de inmediato, a una segunda critica, cual es la absoluta falta de justificacién, en téminos cds, de mezelar los planos de reflexién. La bisqueda de un criterio de itacién de competencias puede resolverse de una forma préctica, incluso convencional (lo puede hacer, incluso arbitrariamente, cualquier ley procesal); no hay razén alguna para convertir el criterio de deslinde Competencial en el crterio de delimitacién abstracta de una rama cientifica, y menos ain para basar en él la ién de las materias debe ensefiar a sus alumnos. asimismo, un criterio de no tiene por qué constituirse en elemento de deli ordenamiento ju de critica al sistema de del competencias jurisdiccionales. 2. La inutilidad practica de la reflexi6n y los problemas derivados de su traslacién al derecho positivo Estas reflexiones, con independencia de las eriticas que puedan formulérseles desde la perspectiva metodol6gica, plantean, ademés, dos Problemas fundamentales. a) EI primero consiste en la ausencia d Alisquisiciones conceptuales, fuera del enriqueci las formula y de quien i siquiera la tiene en el supuesto, rio para efectuar el deslinde de ne por qué recibir una respuesta se, como sefialébamos hace un ica y pedestre, o puede resolverse (como la propia doctrina francesa ha terminado concluyendo) con una pluralidad de criterios, aplicables respectivamente segin de qué materia se trate, ‘momento, de una solucién pi 44 Pero, ademis, ninguno de los posibles significados de la expresién «Derecho administ incuestionable. Habl subsistema de normas, juridico, no pasa de sei preciso: ninguna norma se localizar disp. zales que aparentemente no lo son (p. laborales, 0 incluso en igo civil); el ordenamiento juridi parcelaciones rigidas de esta naturaleza. Por otra parte, intentar ballar una nocién nuclear en toro a la cual constr del Derecho no deja de ser un: nto de la Administracién posible resumir en una tinica todas las posibles equivale a Imente el contenido de la ciencia que pretende construirse. ulta notorio que algo tan vulgar como el contenido de las ensefianzas académicas no puede definise abstractamente en base a nocién te6rica de ningin tipo: 1o que el Derecho administ depende de tradiciones historias irreductibl abstracta, cuando no de la propia estructura del plan de estudios, que el legislador o la Universidad pueden modelar a su capricho, incluyendo en su contenido materias ionalmente ajenas a la misma o, por el contrario, independizando formalmente sectores tipicos de ella En todo caso, la demostracién concluyente y defintiva de la inutilidad de estas reflexiones radica en la total ausencia de propuestas que hayan obtenido el menor asenso generalizado: cuando docenas de menten preclaras no han sido capaces, a lo largo de siglo y medio, de hallar una solucién minimamente satisfactoria, es pensar que, como dijera WITTGENSTEIN, el problema se halla lingiisticamente mal formulado; Que se trata, en definitiva, de un falso problema. ) Pero, lamentablemente, no se trata s6lo de constatar el escastsimo fruto de tanto esfuerzo de reflexién, 'a paradoja, un equivoco teérico no Positivos, : lo carece de resultados précticos % ino que ha generado dificultades précticas nuevas. Tras largo tiempo, la doctrina ha terminado comprobando que el Derecho administrative ‘no puede definirse de manera simple y unitaria; por desgracia, el no lleg6 a tiempo de alcanzar tal conclusién, y ha utilizado «Derecho administrativo con fines pretendidamente practicos: en concreto, 45como criterio de acotamiento de los asuntos reservados a la competencia de los tribunales.contencioso-admi idos como los recursos contra «los actos de la Administracién Piiblica sujetos al Derecho Administrativo» (art. 1° LICA); y como forma de determinar las normas reguladoras de determinados contratos administrativos (art. 4° LCE). Huelga decir que si la incorporacién de conceptos teéricos por las leyes ¢s, por lo general, un criterio técnicamente desafortunado, en los casos que citamos la sol no pasa de ser un mero flatus vocis: los problemas que pretenden resolverse terminan teniendo soluciones que se mueven por completo al margen de este concepto teérico. BIBLIOGRAFIA LM. 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MEICAN GL procs dee ic det Decco adnnati. ssn B67 46 CAPITULO SEGUNDO Las bases constitucionales del Derecho administrativo SUMARIO: |, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO. II. LA CLAUSULA DE ESTADO DE DERECHO. A) El principio de legalidad. 1. Significade general. 2. El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3. La necesidad de apoderamientos legales para actuaciones de eficacia limitativa 0 ablatoria B) El principio de tutela judicial. 1. La sumision al control jurisdic 4a) El dmbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control. b) El dmbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional. 3. La posicién privilegiada de la Administracion. a) El poder de autotutela, 6) Los privilegios jurisdiccionales. ©) El principio de garantia patrimonial. Ill. LA CLAUSULA DE. ESTADO SOCIAL. A) Significacién general. B) El contei de la clausula. 1. El condicionamiento de la actividad normativa. 2. La vinculacién de las funciones de interpretacién y aplicacién del Derecho. IV. LA CLAUSULA DE ESTADO DEMOCRATICO. A) La estructurales. 1. El cardcter vicarial de la Administracion. a) La subordinacién ad extra: el poder de direccién del Gobierno. b) La subordinacién ad intra: la estructura jerarquizada de la Administracién. 2 La regla del pluralismo en las Administraciones piblicas. a) El principio de descentralizacién. b) El principio de desconcentracién. c) El controvertido Principio de participacién. B) Las directivas funcionales. 1. Los principios de objetividad e imparcialidad. 2. El principio de publicidad. V. LA CLAUSULA DE ESTADO AUTONOMICO. A) El principio de autonomia. 1. La indeterminacién del concepto de autonomia. 2 Contenido de la autonomia territorial. B) El principio de unidad. |