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CCCF- Sala II
CFP 10856/2017/25/CA7
“Litvachkes, Hernán y otros s/
procesamiento”.
Juzg. n° 7- Secret. n° 13.
Irurzun – Bruglia Ante mi: Pacilio
del financiamiento en 365 días y se indicó que el Municipio debía acreditar dentro de los
90 días la realización del proceso de contratación.
- el 30 de septiembre de 2013 la Municipalidad, representada por
Regueiro, y la empresa MAKO S.A.C.I.F.I.A. y C., representada por Horacio Castro,
celebraron el contrato de adjudicación de obra por el precio de $ 46.895.589 a realizarse en
un plazo máximo de 540 días.
- el 22 de enero de 2015 se celebró la addenda al Convenio Único de
Colaboración y Transferencia entre el entonces administrador del ENOHSA, Tamburo, y el
entonces intendente, Tofanelli, en la cual se acordó elevar el financiamiento hasta la suma
de $ 57.287.835,65.
- el 21 de agosto de 2015 se firmó la addenda al Convenio entre el
entonces administrador del ENOHSA, Tamburo, y la entonces intendenta, Carina Mabel
Biroulet, en la que se estipuló que el financiamiento otorgado ascendía a la suma de $
65.299.175,07.
- el 19 de mayo de 2016 se celebró la addenda por plazo al Convenio
entre el administrador del ENOHSA, Luis Germán Jahn, y la entonces intendenta, Biroulet,
en la que se establece que la validez del presente financiamiento sería de 1236 días
corridos a contar a partir de la firma del Convenio.
- el 20 de julio de 2016 se suscribió la addenda al Convenio entre el
administrador del ENOHSA, Jahn, y la entonces intendenta Biroulet, cuyo monto ascendió
a la suma de $ 69.875.382,03.
- el 20 de abril de 2017 la por entones intendenta, Biroulet, solicitó
una cuarta redeterminación de precios -que elevaría el financiamiento del Convenio a la
suma de $ 70.500.366,07- que finalmente no prosperó.
- el 5 de mayo de 2017 fue suscripta la addenda al Convenio entre el
administrador del ENOHSA, Jahn, y la entonces intendenta Biroulet, en la que se
estableció que la validez del financiamiento sería de 1438 días contados a partir de la firma
del Convenio.
V- Como primera observación, hay indicios que revelan que el
procedimiento implementado en el expediente administrativo no cumplió con la normativa
que regía la materia.
En esos términos opinó la Procuraduría de Investigaciones
Administrativas (PIA) en el marco de la intervención que le otorgó el a quo a pedido del
fiscal de la causa. Acompañó un informe donde invocó falencias en torno al trámite que se
llevó a cabo y que implicaron un apartamiento a las normas que regulan el control sobre
los fondos destinados por el organismo al proyecto bajo estudio.
Se destacó, la falta la documentación exigida en el Reglamento del
PROARSA cuando el Municipio requirió al ENOHSA el financiamiento de la obra con un
presupuesto inicial de $26.895.697,50 y la ausencia de una evaluación técnica del proyecto
presentado. Eso es relevante, dado que por medio del Acuerdo Marco celebrado el
organismo se comprometía a transferir fondos para llevar a cabo la Planta de Tratamiento
en cuestión. Los montos, a esa altura, no estaban determinados.
De igual modo, se señaló la falta de constancia en la verificación de
la documentación requerida que se exigía para que el ENOHSA diera continuidad a las
actuaciones mediante la rúbrica del Acuerdo de Financiamiento y la inexistencia de
informes económicos o financieros acerca de la disposición de los fondos del organismo.
Nótese que se aprobó un valor de casi $ 20.000.000 más del inicialmente requerido por el
Municipio. Se remarcó la alteración en el orden de lo establecido en el
Acuerdo, toda vez que se convocó a licitación pública antes que el Municipio presente al
ENOHSA para su aprobación el Proyecto Ejecutivo con su presupuesto estimado, es decir,
se llamó a licitación sin contar con la aprobación del organismo sobre un proyecto que
debía financiar.
En cuanto a las redeterminaciones de precios y las extensiones del
plazo de financiamiento de la obra, se destacó que los argumentos esbozados por la
empresa contratista para justificar los pedidos de dinero y las prórrogas de tiempo para
llevarla a cabo no fueron correctamente acreditados en el expediente.
En síntesis, se hizo hincapié en la falta absoluta de controles por
parte de los funcionarios públicos de la Municipalidad y del organismo encargado de
financiar la obra y se remarcó que“… se culminó aprobando el financiamiento de la obra
sin que se haya contado con la documentación completa exigida por la reglamentación y
sin la pertinente evaluación del proyecto y por un monto exclusivamente superior al
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presentado al inicio de las actuaciones, sin que obre sustento o justificación alguna en tal
sentido” (conf. fs. 259/278 del ppal.).
Hasta acá, se dio cuenta de todo lo relativo a la falta de antecedentes
y controles reglamentarios. Eso tuvo su correlato directo con lo que pasó después, que
constituye el nudo del perjuicio generado por la maniobra.
En ese sentido, resultan significativos los hallazgos plasmados en el
informe realizado por la Auditoría Interna del ENOHSA -que dio inicio a esta causa-
cuando se llevaron a cabo los relevamientos en la obra durante el mes de junio de 2017.
En esa oportunidad se detectó que la firma MAKO había certificado
ítems no ejecutados y efectuado certificaciones en forma diferente a lo establecido en los
Pliegos de Bases y Condiciones que regían el contrato de obra, hecho que fue convalidado
por el Municipio de Presidente Perón en su carácter de Ente Ejecutor del Proyecto.
Los trabajos certificados por la empresa -y avalados por el
Municipio- al mes de marzo de 2017 excedían los efectivamente realizados “…
estimándose una sobrecertificación del orden del 41 %, representando a precios básicos
$ 18.971.722,81 y a precios de la tercera redeterminación $ 28.846.599,35.”
El Ente Ejecutor presentó certificados de obra consignando un
avance mayor al real, como la instalación de equipos cuando ésta no se había realizado.
A modo de ejemplo, se citarán sólo algunos ítems:
-Tratamiento Primario (Tren de Entrada):
Estructuras de Hormigón Armado H-21: certificado: 100 % y
obra real: 80 %.
-Compuertas: baranda y escalera: certificado: 50 % y obra real: 0 %.
-Tratamiento Secundario:
-Tanque Aireación: barandas y escaleras: certificado: 76,67 % y obra
real: 0 %.
- Tratamiento Secundario Avanzado:
Compuertas: a=0.70m; h=1.00m: certificado: 60% y obra real: 0%.
-Espesor de Lodos: baranda perimetral y escalera: certificado: 100%
y obra real: 0%.
- Pre- Tratamiento Líquido de Camiones Atmosféricos: certificado:
90% y obra real: 30 %.
El informe dio cuenta también del faltante en la ejecución de la obra
civil, de la instalación de la totalidad de los equipamientos, del acopio en obra de equipos y
elementos, de la inexistencia de caminería interna, de la falta de pantalla forestal del predio
y de trabajos referentes a adaptación del terreno, entre otros.
En sede judicial se recibió declaración testimonial a los profesionales
que participaron de la auditoría.
El Supervisor de Obras refirió “… yo llego a la obra por indicación
del gerente técnico Domingo Lo Mónaco… a monitorear el estado de la obra porque se
encontraba atrasada… habría unas 10 personas trabajando a un ritmo de trabajo muy
lento y los trabajos faltantes para efectuar la obra eran muchos. Esto se informa al
gerente … y luego se lleva a cabo una reunión en el Enohsa entre las tres partes, es decir,
entre personal del Enohsa, Municipio de Presidente Perón y la firma Mako, … se plantea
el estado de la obra y Mako se comprometió a avanzar… En esa reunión, tanto la gente de
la empresa como del Municipio admitieron el estado de retraso de la obra…” (fs.
205/8207).
Por su parte, el Inspector de Obra señaló “… había ítems que
estaban certificados más allá de lo que se había hecho, es decir, se pagó más de lo que
efectivamente habían hecho, al ver esto hice una planilla … la Auditoría pide realizar otra
visita con escribano público… en esa oportunidad la gente de la empresa nunca negó los
números del informe nuestro…” (fs. 213/216).
A su turno, el Auditor Interno declaró: “… la gerencia técnica tiene
la facultad de inspeccionar la obra en el momento que ellos crean oportuno. De hecho,
ante la nueva gestión, a partir de 2016, en las obras hechas por terceros las visitas del
Enohsa son más periódicas…” (fs. 218/220).
Pues bien, las pruebas mencionadas llevaron a disponer el llamado
en los términos del art. 294 del CPPN de algunos de los imputados, ocasión en la que se
subsumió la hipótesis delictiva en “tres mecanismos que permiten presumir una posible
obtención indebida de dinero del Estado”: la redeterminación de precios, la extensión
temporal de la obra y la sobrecertificación de sus avances (fs. 347/356 del principal).
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Cumplidos los actos -en los que cada uno dio su versión de
descargo- se dictó la decisión que aquí se cuestiona.
VI- A esta altura del análisis, debe decirse que el tenor fraudulento
de los hechos surge del modo en que fueron concatenándose y que esa hipótesis cuenta con
aval suficiente en los términos del art. 306 del CPPN.
El ENOHSA como ente financiador tenía facultades para solicitar la
certificación del estado de la obra, auditar y monitorear in- situ en cualquiera de las etapas
del proyecto, requerir los informes y toda otra documentación que justifique la aplicación
de los fondos que la entidad transfería. Esas atribuciones, pese a que se aumentaba
considerablemente el precio y el tiempo de su ejecución, no fueron ejercidas por el
organismo -sino recién en el año 2017 cuando se constataron las irregularidades
mencionadas-. Y eso resulta por demás llamativo, frente a la entidad de la obra, los montos
involucrados y las demoras en producir avances reales.
Por su parte, la Municipalidad como ejecutor del proyecto y
exclusivo responsable frente al ENOHSA del cumplimiento del contrato celebrado con la
firma MAKO, aprobaba las distintas solicitudes efectuadas por la empresa. No
documentaba ningún tipo de análisis o evaluación que permitiera determinar en forma
previa si los aumentos de precios y de plazos estaban -de alguna manera- justificados y
debían, por ende, ser respaldados.
Este accionar por parte de los funcionarios públicos posibilitó que
MAKO a través de la sobrefacturación relacionada con la construcción de la Planta de
Tratamiento en cuestión recibiera pagos por trabajos no realizados.
Esta práctica continuada y repetida en el tiempo generó la
transferencia de fondos por parte del ENOHSA en forma injustificada, de los que el erario
público dejó de disponer para cubrir objetivos reales. En ello radica un perjuicio
económico real y constatable en los términos de los arts.173, inciso 7, y 174, inciso 5, del
Código Penal que existió más allá de lo que, tiempo después, pudo haber sucedido en torno
a la evolución de la obra.
Y en ese sentido, no puede dejar de remarcarse que aún hoy la Planta
de Tratamiento no se encuentra finalizada y se están llevando a cabo distintas medidas con
el propósito de terminarla y procurar su puesta en servicio “… teniendo en cuenta el riesgo
de ruina de las instalaciones si no se concluye atento a la paralización que se verifica en
el presente…” (fs.1894/1920 y 2319 del ppal. y copias de fs. 184/186 del incidente).
VII- Corresponde ahora entonces examinar individualmente las
situaciones procesales de los imputados.
a) Funcionarios del ENOHSA:
Lucio Mario Tamburo y Luis Germán Jahn se desempeñaron -en
dos períodos distintos- como administradores del organismo.
Tamburo fue intimado por su participación en el Acuerdo Marco de
Colaboración con el Municipio de Pte. Perón, en el Convenio Único de Colaboración y
Transferencia, en el dictado de la resolución por la cual se aprobó el Convenio, y en las dos
primeras redeterminaciones de precios.
Jahn intervino en la addenda de fecha 20 de julio de 2016
(resolución ENOHSA nro. 85) y en la addenda que dispuso la validez del financiamiento
en 1236 días de fecha 19 de mayo de 2016 (resolución ENOHSA nro. 52).
En torno a ellos cabe indicar que las irregularidades expuestas y sus
intervenciones como máxima autoridad del organismo los coloca en un lugar de suma
relevancia en los actos defraudatorios señalados y deja al descubierto la falta de control
existente en el manejo de los fondos públicos cuya administración tenían a su cargo.
En efecto, una mirada integral sobre cómo fueron desarrollándose
los eventos no permite desligar las intervenciones que ambos tuvieron de todo aquello que
-en una particular modalidad común- se produjo durante la relación entre el ENOHSA, la
Municipalidad y la firma MAKO, con las irregularidades a la vista.
De allí que se encuentran reunidos, a esta altura, elementos que
permiten avanzar en el proceso a su respecto.
Gabriela Alejandra Tamame y Julio Ernesto Torres Alfaro, se
desempeñaron en la Asesoría Jurídica del organismo. Sus descargos versaron,
fundamentalmente, en torno a que no les correspondía hacer una valoración sobre la
metodología de redeterminación de precios y de plazos ni analizar los presupuestos.
A juicio de los suscriptos los distintos elementos incorporados al
expediente administrativo impiden -a esta altura- homologar la decisión que sobre ellos
adoptara el instructor.
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