hiajldartaieas PRIMERA SALA PENAL YARSITORIA DevusTICA teen R.N.N" 666-2016, 3 LAREPUBLICA ee Concurso. aparente de eyes entre egociacin incompatible y patron egal Somila La scwseciin nbs pt oncumentomente, el celta de patio legal Este dl solo require cue el agente fen un fmelonario 9 sensor pith hinguse fenignexpeifea en reac Inerés partial alge, y que purocine esot Intresce ante In Administaion, No 20 exige tun desdoblamiento, que es ‘propio. dele ‘egocinion incompatible. tpo legal de ‘egocinion incompatible abaca. et sv Inegridad, con exclusion dele igre penal de patoinio legal todo injasb tiie, La ondvcta se desarollé en el mireo de une onraaciéa pilin; titulo de autres se Ccmpeende 2 lee miembros det Comite Especial, y, aslo de cémplice prinaro, se Incluye al tila dela empresa idea nte teneicind, No pede negre la soncomencia de un plan detictivoy la ierveneién de los Jimputaton sin el rol acantad. Lima, veintinueve de mayo de dos mil dicisiete VISTOS: el recurso de mulidad interpuesto por el setor FISCAL SUPERIOR DE ANCASH y los encausados KONNIA LUZ CARRILLO SAN MARTIN, LUIS PRISCILIANO ESCUDERO SALDARRIAGA y GREGORIO EUTIMIO ALCANTARA TARAZONA contra la sentencia de fojas mil trescientos trent y siete, de doce de febrero de dos il diecistis, en cuanto (?) conden6 a Luis Prisciliano Escudero Saldariaga, Jesiis Richer Calderon Hueza y Konnia Luz Carrillo San Martin como autores y a Gregorio Eutimio Aicéntara Tarizona como eémplice del de! {de negociscién incompatible en agravio de 1a Municipalided Previncial de Pomabamba 2 cuatro afios de pena privativa de libertad, cuya ejecuciéa se stuspende por el plazo de tes alos, y dos ali de inhabilitcién, asi como al pago solidario de treinta mil soles por concepto de reparacin civil y, i) absolvio a Gregorio Entimio Alcéntara Tarazona de la acusacién fiscal Formulada en su contra como autor del delito de patrocinio ilegal en agravio de la Municipalidad Provincial de Pomabamba, y a Luis Prsciliano Escudero Saldarriaga, Jesis Richer Calderon Hueza y Konnia Luz Carrillo San Martin de la acusacién formulada en su contra como cémplices del ato de patrocinio legal en agravio de Je Municipalidad Provincial de Pomabamba. Ss S yconte surwema PRIMIERA SALA PENAL TRANSITOR! = ELA REPUBLICA RN. 666-2026/ANCASH Tnterviene como ponente el sefior SAN MARTIN CASTRO. FUNDAMENTOS § 1, De las pretensiones impugnativas \PRIMERO. Que el sefor Fiscal Superior en su recurso formalizado de fojas Imil trescientos noventa y cuatro, de veintidés de febrero d> dos mil dieciséis, requiere la anulacién de la sentencia de instancia. Aduce que \ tmedié error en Ia interpretacién de las normas. penales; que equivocadamente se sefialé que la conducta del teniente aleade Aleéntara ‘Tarazona no encuadra enol tipo legal de patrocinioilegal porque un mismo hecho no puede ser califieado en dos figuras penales; que, sin embargo, cl citado encaustdo se aprovechd del cargo y patrocin6 intercses de’ la ‘empresa GLI, de la cual era socio, por lo que cometi, en conenrso ideal, los delitos de patrocini ilegsl y negociacion incompatible. ‘SEGUNDO. Que Ios encausados Carillo San Martin y Escudero Saldarsga en su reeurso formalzado de fojas mil euarocientos, de veintidés de febrero de dos mil decisis, instan la absolucia de los cargos. slegan que || 90 sabian que el tenientealcalde Alcantara Tarszona era secio de la empresa que gang la buena pro, pues la partida registra dela empresa GH se encuentra en el expediente de contretacién no en el de solecién; que cl requisito de constitucion socal de la empresa no se exigian en las bases del coneurso de seleccin; que si bien la OSCE inform que la empresa G&S no est inseritaen el Registro Nacional de Proveedores, no asi la empresa GSH; que la ausencia de esa constanca Solo sexia uns iregulridad si se constase en el expodiente de seleccidn. ‘TeRCERO. Que el encausado Alcéntara Tarazona en su recurso frmatizado e fojas mil cuatrocientos siete, de veintiséis de febrero de dos mil diecistis, solicita Ia absolucién de los cargos. Arguye que la acisaciéa se susteata en el articulo 9 del Texto Unico Ordenado deh Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pero esa normativa tiene un contenido distnto al que se alude en la acusacién; que la pericis no tiene ‘conclusiones y presenta deficiencias irregularidades; que los cargos ‘mencionadas ‘en la sontencia tienen entidad administativa; que sus ccoimputados expresaron no saber que era socio de la empresa ganadora, ‘mientras que él acot6 que desconocia que esa empresa concursé y gand La Ticitaciéa; que eomo era regidor no conoeia lo que realizaba Ia empresa acome sueneua PRIMERA SALA PENAL TRANSTORIZ = ELA REPURLCA NN 666- 2HN6/ANCASH GAH, y ademés al no ser abogado no sabia de los aleances de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, § 2. De los hechos declarados probados y de los cargos imputados JARTO. Que los hechos objeto de sentencia y acusaciéa son los uientes ‘A. Los encausados Carrillo San Martin, Escudero Saldariaga y Calderén Hueza integraron el Comité Especial Permanente de 1a ‘Municipalidad Provincial de Pomabamba para el ejercicio dos mil ‘ocho. Como tales, purticiparon en el proceso de selecciin nimero ADS niimero cero cero dieciséis guion dos mil ocho guion GPP guion CEP, para la construccién de dos aulas de la Instiucién Educativa ntimero ochenta y cuatro mil cero veintinueve d+ Pajosh. B. Los tres imputados calificaron positivamente y otorgaran la buena pro a la empresa GAH Contatisas Generales, representada por su Gerente General Lopez Herrera, no obstante que el teniente alalde ‘de la Municipalidad, Aleintara Tarazona, era socio de la risa, con vulneracién del anticulo 9, literales b) y ¢), de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Bstado, CFI encausado Aledntara Tarazona se valié de su condicién de teniente alcalde para favorecer a la empresa de la que ara socio y lograr que gane Ia buens pro. §3.Del examen de los puntos impugnatives ‘QuivTo. Que Jos hechos se eonocieron por la denuncia intespuesta por la Oficina Defensorial de Ancash de fojas una, de veintiocho de abril de dos ‘mill nueve. Segin Ia pericia contable de fojas ciento treinte y cinco, talificada a fojas quinientos cuarenta y dos y quinienfos cuarentay tes, La empresa G&H Contratistas Generales Sociedad de Respensabilidad Limitada gan la buena pro y realizé la obra. La buens pro la obtuvo el veintidés de agosto de dos mil ocho y suscrbié el eontrato de Ejeeuciin de Obra el doce de setiembre de dos mil ocho. Los gastos de la obra ascienden 1 doscientos ocho mil quinientos cincuenta y seis punto treints y nueve soles. Las bases del proceso de adjudicacion directa corren a fojas novecientos novenia y ocho guion mil teinta y dos. El contrato consta a fojas trescientos diecistis y el monto de la obra ascendi6 a doscientes veiatian mil ciento veintirés punto noventa y tres soles. Fl acta de adjudicacion de ls buena pro del proceso de seleccién ADS mimero cero cery dieciséis S yconve supnenta PRIMERA SALA PENALTRANSTTOR bevustcia a = DeLanerdaucs LN" 666-20U6/ANCASHL ‘uion dos mil ocho guion GPP guion CEP a favor de In aludida empresa se encuentra a fojas doce, es de fecha veintidés de agosto de dos m.! ocho, SEXTO. Que, segin la Ficha de Inscripein de GAH de fojas seis, desde el treinta de enero de dos mil ocho son socios fundadores el encausado Aledntara Torazona y el actual Gerente General Lépez Hemera [Ficha Repistral de fojas cuatrocientos quince y mil ciento noventa y nueve, asi ‘como copia de la escritura piblica correspondiente de fojas mil doscientos seis]. Conforme a la modificacin parcial del estatuto de dicha empresa de fojas diez, con fecha veinticinco de agosto de dos mil ocho, el encausado Alcéntara ‘Tarazona transfirié la fotalidad de sus participacionss a Nilber Magno Enriquez Acero, pero tres diss antes gané la buena pro cuestionada [jas doce}. Esa emprese, ademés, no estéinscita en al Registto Nacional ‘de Proveedores del Estado, conforme lo comunicé la OSCE segin ofieio de fojasciento dieciacho, La declaracién jurada de la empresa de que no tiene ning impeatimento de contratacién con el Fstado, corsiente a fojas mil ciento noventay siete, es de fecha uno de setiembre de dos mil octio ~como se sabe: el veinticines de agosto de dos mil ocho operd la transferencia de participaciones de parte dol encausado Aleintara Tarazona- Segtin el oficio de fojas rovecientos ‘noventa y seis, del Gerente Municipal, las bases del proceso de seleccida establecian Ia presentacién de copia simple del cerificado de inseripeién, Vigente en el Registro nacional de Proveedores ‘SéPTIMO. Que, segin la declaraci6n del representante de GLH Contratistas Generales SRL, Lopez Herrera, se presenté en la documentacion para el proceso de seleccién el testimonio de escrtura piblica de constitcién de la Feferida persona juridiea; ademas, expres6 que sabia que el encausado Alcéntara Tarazona era funcionario de la Municipalidad agraviada [declaracién plenarial de fojas mil cineuentay tes), El encausado Prsciliano Escudero, pese a que negé los cargos, anot6 en su Instructiva de fojas sciscientos dieciséis y declaracién plenarial de fojas, Novecientos setenta y ocho que Ia empresa postora debe presenta, entre ‘otros documentos, una declaracién de libre contratacién y un ceniticado de estar habilitado, ahora, por la OSCE. En este caso, como se apunté, la dcclaracién jurada de ausencia de impedimento para contratar cor el Estado s de fecha posterior a la adjudicacion de Buena Pro y no hubo cetifiesciin positiva de la OSCE, pues ésta, a requerimiento judicial, informs negativamente. El imputado Alcéntata Tarazona afirm6 desconocer Ia particisacion de GéH en Ia licitacién euestionada y, por tanto, niege haber influenciado en Cla designacién de la misma para Ia adjudicacion de la obca municipal [declaraciones sumarial y plenarial fojas seiscientos veinticinco y mil (seintay seis, respectivamente]. a encausada Carrillo San Martin sostuvo que deseonocfa que Aleiniara TTarazona estaba vinculado @ la empresa G&H Contratistas Generales SRL. {[declsraciones sumarial y plenarial fojas quinientos setenta y cuatro y novecientos setenta y dos, respectivamente]. En ese misma sentido deelar® cl acusado Calderdn Hueza [declaracién sumariel de fojas seiscientos Que, siendo asf, es obvio, primero, que los miembros Jel Comité Especial Permanente de Ia Municipalidad agraviada, conocieron que el ‘encausado Alcantara Tarazona era uno de los que integraba como socio fundador ta empresa G&H Contratistas Generales el contrato social adjuniado 2 Is presentacién por el gerente de la misma ast lo establecia~ ‘Segundo, que se calified y declars genadora a dicha empresa pese a que no podia intervenie tanto porque no habla presentado certificaciGn 2ositiva de Ja OSCE euanto porque el tenientealealde de Ia Municipalidad era uno de Tos socios fundadores de Ia misma. Tercero, que tal situacién se pone en fevidencia a partir de dos datos centrales: a) venta inmediata de las participaciones de Alcintara Tarazona en la empresa, yb) que alt frm del contrato tal transferencia ya se habla consolidado. De estos datos incriminatorios, desde luego, tampoco es ajeno el propio Aleéntara Tarazona, Lego, en los hechos estén involuerados los tres integrantes del Comité Especial y el teniente slcalde Alcéntara Tarazona NovENo. Que es evidente que los encausados Carrillo Sen Martin, Escudero Saldarriaga y Calderén Hueza, como integrantes del Comité special Permanente de la Municipalidad Provincial de Pomabamba para el ejervicio dos mil ocho, decidieron otorgar Ia buena pro a la emgresa G&H. Contratistas Generales SRL, pese a que era evidente su impos bilidad de postular y contratar con el Estado, y no obstante que no habia siquiera ‘cumplido con los requisitos estipulsdos en las bases. Se est ante un supuesto de negociacion incompatible (aticulo 399 del Cédigo Penal), pues decidieron, abusando de sus cargos como miembros de! aludido Comité Especial, otorgar la buena pro a una empresa que n0 podia ni mereefa ser ganadora y contratar con la Municipalidad —volearon en Ja decisign una pretensién de parte no administrativa- El funéamento de esta incriminacin es, como se sabe, evitar la parcfalidad del agente sin tender a Ia eaisa que lo impulsa [DONNA, EDUARDO ALBERIO: Delitos yae ELA REPUBLICA LN. 666- 2n6/ANCASH contra Ja Administracién Pablica, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos ites, dos mil ocho, pagina trescientos sesenta y dos). Esta negeciacion incompatible se extiende, como eémplice primar, al feniente alealde Aledntara Tarazona, miembro aceionista de la empresa GAH Contratistas Generales SRL, ef mismo que como tal se presté esa intervencién legalmente proscrita~y, por ello, completa la conduct tipica— Su condicién de ser uno de 10s dos socios fundadores de lt empresa, formada ese mismo aflo dos mil ocho una pequefia empresa, sin duda, en. Ja que incluso el gerente general era el otro socio-, determina tanto que el ‘coniocimiento de a participacién en ese proceso de contratacién piblica no ppueda set nogado, cuanto que estaba en condiciones de concretar la ‘obtencién de a buena pro. DECIMO. Que, en el presente caso, Ie acusaciin también imputs, cconcurrentemente, el delito de patrocinio egal, previst y saneienado en el io 385 del Cédigo Ponal. Ese delito solo requiere que el agente sea un fancionari o servidor pblico, sin ninguna funcién especifica en relacion a interés particular alguno, y que pattocine esos intereses ante la ‘Administracion. El funcionario patocina, es devi, promveve, fvorece, auspicia o recomienda intereses particulars, ajenos ala Administacién. No se exige un desdoblamiento, que ¢ propio de la negociacién incompaible [Creus, CaRtos: Deltos ‘conra ia Administracion Publica, Editorial ‘Astrea, mil novecientos noventa y mueve, pigina doscientos noventa y rueve] Desde el suceso histdrico global, el tipo legal de negociaciéa incompatible barca en su integridad, con exclusion de la figura penal de patrocii itegal, todo el injusto tipico. La conducta se desarrol6 en el marco de una contratacin piblica; a titulo de autores se comprende a los miembros del Comité Especial, y, titulo de eémplice primero, se incluye al ttular de la empresa indebidamente beneficiada. EI encausado Alcantara Tarazona, socio fundador de Ia empress G&H Contratistas Generales SRL, no solo conocié que esa empresa no podiaintervenir en esa adjudicacion directa, sino que, de uno w otro modo, en razin de su cargo de tenientealvalde, superior jerirquico de sus coimputados, prest6 auxilio 0 ayuda para que tal participacién de le empresa tenga lugar ¢ intervino en que se concrete la obiencién dela buena pro por los aores. No puede negarse, tempoco, Ia coneurrencia de un plan deli el rol acordado. En consecuencia, of recurso respecto a la absoluciin por el delito de patrocinia ilegel debe desestimarse y al se deckara. on S yconresuensia PRIMIERA SALA PENALTRANSITOR, ELA REPUBLICA RN. W666 2016/ANCASH 'No esti en discusién la determing ela pena y dela reparaciin civil. DECISION Por estos motives, de conformidad con el dictamen del sefor Fiscal ‘Supremo en Jo penal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil tescientos treinta y siete, de doce de febrero de dos mil dicciséis, en cuanto (0) condend a Luis Prsciliano Escudero Scldarriaga y Konnia Luz Carrillo San Martin como autores y a Gregorio Eutimio Alcéntara Tarazona como cémplice del delito de negociacion ircompatible fn agravio de la Municipalidad Provincial de Pomabamba a cuatro aos de pena privativa de libertad, cuya ejecucin se suspende por el plazo de tres aos, y dos afios de inhabilitacin, asf como al pago solidario de treints mil soles por concepto de reparacién civil; y, (i) absolvio a Gregorio Eutimio Alcantara Tarazona de la acusacion fiscal formulada en su contra como autor del delito de patrocinio ilegal en agravio de la Municipalidad Provincial de Pomabamba, y a Luis Priseiliano Escudero Saldariaga, ests, Richer Calderén Hueza y Konnia Luz Carrillo San Martin de la acusacion formulada en su contra como cémplices del delito de patrocinio ilegal en agravio de Ia Municipalidad Provincial de Pomabamba; con lo demés que contiene y es materia del recurso. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal Superior para que se inicie ante el\Grgano judicial competente el proceso de ejecucién de la sentencia conderiyiria, HAGASE saber 2 las partes procesales personadas en esta sede supr SAN MARTIN CASTRO PRADO: 7 : SE PUBLICO CONFORNE A LEY “wee PRINCIPE, swum 0, p) = 1 S 4