LARRY LAUDAN VERDAD, ERROR Y PROCESO PENAL Un ensayo sobre epistemologia juridica Traduccién de Carmen Vazquez y Edgar Aguilera Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SAO PAULO. 2013CAPITULO I SOBRE EL ERROR EN EL PROCESO PENAL De sobra esta decir que no tenemos deseo alguno de atentar contra Ja justicia en los procesos penales. Sin embargo, debe quedar claro Jo que significa hacer justicia en este contexto. Significa, o debiera significar, que el derecho garantizar4, tanto como sea posible, que el resultado del proceso sea el correcto. Criminal Law Revision Committe! Debajo de las cuestiones relativas a la culpabilidad o ino- cencia yace una verdad objetiva; que el acusado, de hecho, haya o no cometido los actos constitutivos de los cargos que se le imputan. Desde el momento en que se sospecha del acu- sado hasta el punto en que se decide sobre su culpabilidad o inocencia, nuestro sistema de justicia penal est4 disefiado para crear las condiciones que permiten al juzgador de los hechos descubrir la verdad apegdndose a derecho. Magistrado Lewis Powst.? 1. UN MAPA DEL CAMINO A SEGUIR Si miramos de cerca el sistema de justicia penal de los Estados Unidos (0 el de casi cualquier otro lugar), muy pronto se vuelve evidente que hay ! Criminal Law Revision Committee, Eleventh Report, Evidence (General), 1972, Cmind. 4991, p. && 62-4. ? Opinion disidente del magistrado Powell en Bullington v. Missouri, 451 US 430 (1981).22 LARRY LAUDAN tres familias distintas de valores, intereses, fines u objetivos basicos que to encauzan. El primero de esos objetivos centrales consiste en averiguar la verdad sobre el delito en cuestiGn y, por tanto, en evitar el pronunciamiento de veredictos falsos; que es a lo que Ilamaré el objetivo de la reduccion del error. El segundo parte del reconocimiento de que, sin importar cudnto quieran evitarse, de vez en cuando, ocurriran errores. Este objetivo aborda la pregunta de qué clase de error, una condena falsa o una absolucién falsa, es mds serio y, por tanto, mds prioritario que se reduzca. En concreto, la pre- ocupaci6n en este punto tiene que ver con la forma en que se distribuyen los errores referidos. Ahora bien, dado que virtualmente todos aceptamos que condenar a una persona inocente constituye un error mas costoso que absol- ver al culpable, en la tradicién de) common law se han consolidado un con- junto de doctrinas y practicas acerca de cémo conducir un proceso penal de manera tal que, cuando algiin error ocutra, éste sea, con mayor probabilidad, una absolucién falsa y no una condena falsa. Por razones obvias, en este trabajo sostendré que estas cuestiones tienen que ver con el objetivo de la distribuci6n del error. El tercer conjunto de valores a cuya materializacién se encaminan Jos sistemas de justicia penal (no sélo el de Estados Unidos) es mds bien una miscelnea de intereses que no tienen que ver directamente con las clases de error a las que hemos aludido, sino que se enfocan en otros asuntos también considerados importantes en el desempeiio del sistema de justicia penal, Asuntos tales como el uso eficiente de recursos, la proteccién de los derechos de los acusados y otros bienes sociales, por ejemplo ta san- tidad del matrimonio (no se puede obligar a que los consortes testifiquen uno en contra del otro) o la preservacién de buenas relaciones con otras naciones (por eso los funcionarios del servicio diplomatico de otros paises generalmente no pueden ser condenados sin importar la contundencia de Jas pruebas que obran en su contra). Me referiré a esta variedad de intere- ses como valores de politica publica, no-epistémicos. Tales cuestiones son consideradas aqui debido a que, pese a que no forman parte del proyecto de la btisqueda de la verdad, su implementacién frecuentemente genera obs- téculos para aquél. Tanto jueces como académicos han insistido enfatica y repetidamente en que el mds fundamental de estos valores u objetivos es el primero; el de averiguar si en efecto ha ocurrido el delito que se alega y, si es el caso, determinar quién lo cometié. La Corte Suprema de Ios Estados Unidos sin- tetiz6 lo anterior en 1996 diciendo que «el propésito basico del proceso penal consiste en Ja determinacién de la verdad». Y es que sin una determi- naci6n acertada de los hechos es imposible alcanzar justicia. Ello debido a 3 Tehan v. US, 383 US 406: 416 (1966).SOBRE EL ERROR EN EL PROCESO PENAL 23 que una resolucién jurisdiccional justa depende crucialmente de establecer correctamente quién hizo qué cosa a quién. Aunque la verdad no sea en si misma una garantia de que se obtendr4 justicia, sf constituye un requisito previo de aquélla. Aunado a lo anterior, la legitimidad publica, tanto como la justicia, demandan precision en los veredictos. Un sistema de justicia penal que fuera frecuentemente percibido como uno que condena al inocente y que absuelve al culpable no conseguiria ganarse el respeto, ni la obediencia, de los gobernados. Por tanto, parece adecuado decir que, con independencia de otras caracterfsticas, un sistema de justicia penal es primordialmente un motor epistémico, es decir, un dispositivo 0 herramienta para descubrir la verdad a partir de lo que a menudo comienza con una mezcla confusa de pistas e indicios. Decir que estamos comprometidos con la reduccién del error en los procesos penales es sdlo otra forma de manifestar que estamos profundamente preocupados por averiguar Ja verdad mediante esta institu- cién. Si esto es asf, entonces viene completamente al caso preguntar si los procedimientos y reglas que estructuran y regulan un proceso penal condu- cen genuinamente a la averiguacién de la verdad. El esfuerzo por responder la pregunta previa constituye lo que en el subtitulo de este libro he Ilamado «Epistemologia Juridica». En términos generales, la epistemologia aplicada es el estudio orientado a determinar si los diversos sistemas de investigacién que pretenden estar buscando la verdad (en diferentes 4mbitos) cuentan 0 no con un disefio apropiado que les permita generar creencias verdaderas acerca del mundo. Los teéricos del conocimiento —como a veces se conoce a los epistemélogos— son quienes rutinariamente examinan practicas de esta naturaleza, como la ciencia 0 las matemiaticas, a los efectos de diagnosticar si son capaces de cumplir con su pretendido propésito (averiguar la verdad). En claro contraste, la epistemologia jurfdica apenas existe como un area reconocida de reflexién. Pese a la aceptacién casi universal de la premisa de que un proceso penal es una institucidn juridica que busca averiguar la verdad sobre algtin delito, reina una considerable incertidumbre y confusién en torno a si las multiples reglas procesales y probatorias que estructuran el sistema de imparticién de justicia penal, facilitan u obstaculizan el descubrimiento de la verdad. Y peor atin, ha habido un escaso —aunque precioso— anéli- sis sistematico acerca de cémo podrfan modificarse las reglas existentes para incrementar la probabilidad de que se produzcan veredictos verdaderos. De modo que la epistemologia jurfdica, concebida apropiadamente, consta de dos proyectos: a) uno de caracter descriptivo, consistente en determinar cudles de Jas reglas vigentes promueven o facilitan la verdad y cudles la obstaculizan, y 5) otro normativo, consistente en proponer cambios en las reglas existentes al efecto de modificar o eliminar aquellas que constituyan impedimentos graves para la biisqueda de la verdad.24 LARRY LAUDAN La consolidacién de la epistemologia juridica se vuelve mucho més di- ficil en vista de que, como dijimos antes, a la par de los objetivos, intereses o valores epistémicos, también estén en juego valores no-epistémicos. En muchos casos, aunque no en todos, estos valores no-epistémicos colisionan con los epistémicos. Consideremos un claro ejemplo: si nos tom4ramos en serio el objetivo de reducir los errores y si igualmente reconociéramos que los jurados en ocasiones se equivocan en sus fallos, entonces el remedio ob- vio seria implementar un sistema de revisién judicial que permitiera apelar tanto absoluciones como condenas. En Estados Unidos tenemos lo segun- do, claro, pero no lo primero. Cada absoluci6n errdnea elude ser detectada precisamente porque escapa a ser revisada. Ahora bien, la ausencia de un mecanismo de apelacién de Jas absoluciones, claramente no esté inspirada en Ja preocupacién de averiguar la verdad; al contrario, tal asimetria ga- rantiza la comisién de mas errores de los necesarios. La justificacién de no permitir la apelacién de una absolucién descansa, mas bien, en un valor o interés de politica publica: la doctrina del Double Jeopardy (Doble Riesgo)" o también conocida (0 el principio Non Bis In Idem), la cual garantiza que ningtin ciudadano serd juzgado dos veces por él mismo delito. De modo que permitir que proceda la apelacién en el caso de Ias absoluciones, lo que conlleva la posibilidad de que aquéllas sean revocadas y de que se ordene un nuevo juicio”, es incompatible con e] derecho 4 no ser juzgado mds de una vez. Nos encontramos entonces ante una encrucijada: tener que decidir entre reducir errores y respetar los tradicionales derechos de los acusados. {Cémo podriamos resolver un conflicto entre valores tan bésicos como los anteriores? {Necesitamos asumir que los derechos del acusado siempre ven- cer&n en caso de conflicto con el interés de averiguar la verdad, 0 viceversa? {Acaso existe un mecanismo para acomodar adecuadamente ambas clases de preocupaciones? Tales interrogantes también deben formar parte del ni- cleo de la agenda de la epistemologya juridica, * N. de los TT.: La expresién «Double Jeopardy» es muchas veces traducida como «Non bis in idem». Sin embargo, el principio de «Non bis in idem» puede entenderse de forma mas restrictiva o més amplia, En el primer sentido proscribe tinicamente que alguien pueda ser sancionado dos veces por la misma accién. En el segundo sentido, incluye también una faceta procesal, de tal modo que nadie pueda ser sometido dos veces a proceso por ia misma acci6n; Por ello, en ocasiones Double Jopardy se ha traducido también como «prohibicién de doble exposicién». En el texto usaremos 1a expresién «Non bis in idem», entendiéndola en su acep- cién amplia. * N, de los TT.: De oficio 0 a peticién de parte, después del juicio oral se puede pedir la anulaci6n de las determinaciones resueltas (0 parte de ellas) y se ordene un new trial (nuevo jui- cio) por razones como que ha habide pruebas insuficientes sobre ios hechos, hay pruebas recién descubiertas 0, incluso por considerar que hubo una conducta indebida por parte del jurado, En algunas jurisdicciones, esta mociGn es un paso obligatorio antes de que la parte pueda apelar la decisiGn. Y también algunas veces los tribunales de apetacién al revocar la decisiGn de primera instancia, envian el caso al juzgado para un nuevo juicio de todas o parte de las cuestiones que dieron pie a la revocacion,SOBRE EL ERROR EN EL PROCESO PENAL, 25 Este libro constituye un primer esfuerzo de establecer tal agenda. En este capitulo formulo, de la manera més clara que me es posible, lo que significa hablar de errores en el derecho procesal penal. En ausencia de una compren- sién adecuada de los mismos, obviamente no podemos siquiera comenzar a pensar en estrategias para su reduccién. De los capftulos II al IV examina- remos en detalle un conjunto de preguntas importantes relacionadas con la distribucién del error. Los capitulos V al VIII se enfocan en ciertas reglas relativas al tratamiento de las pruebas (reglas probatorias) y a Ja instauracién de procedimientos (reglas procesales) que parecen representar serios obstacu- Jos a la biisqueda de Ja verdad. Estos capitulos incluyen tanto criticas alas reglas existentes como numerosas sugerencias para corregir las deficiencias que, desde mi punto de vista, aquéllas presentan. Por su parte, el capitulo final examina algunas posibles soluciones a los turbulentos problemas generados por las tensiones entre valores 0 intereses epistémicos y no-epistémicos. 2. UNA PROPUESTA DE EXPERIMENTO MENTAL Los dos pasajes citados en el epigrafe de este capitulo, tanto el del magistra- do de Ja Corte Suprema de Justicia, Lewis Powell, como el del Comité de Re- visién del Derecho Penal de Inglaterra, articulan una buena y noble aspiracién: averiguar la verdad acerca de la culpabilidad 0 inocencia de los sospechosos de cometer un delito. Sin embargo, no es posible interpretar tales pasajes como una descripci6n del estado actual en que se encuentra la impartici6n de justicia esta~ dounidense, de manera que permanecen como lo dicho, es decir, como una as- piracién ms que como una realidad. Al sostener lo anterior no me limito a decir que algunas veces tienen lugar injusticias en términos de Ja ocurrencia de fallos falsos. Los errores ocasionales son inevitables y, por tanto, tolerables, en cual- quier modalidad de investigacién humana. Quiero decir, més bien, que muchas de Jas reglas y procedimientos que regulan los procesos penales en los Estados Unidos —reglas que, en su mayorfa, supuestamente estén disefiadas para ayudar enel proceso de averiguacién de la verdad— son ellas mismas las causantes de muchos veredictos incorrectos. Quiero decir, también, que el estindar de prueba aplicable en materia penal, «més alld de toda duda razonable», es abismalmente poco claro para todos aquellos —jurados, jueces y abogados— cuya tarea con- siste en velar por la satisfaccién de dicho estandar en cada caso. En los capitulos que siguen mostraré que el sistema de justicia penal actualmente vigente en los Estados Unidos no lo habria disefiado deliberadamente alguien que estuviera interesado en averiguar la verdad’. 4 Si el lector considera que mis comentarios acerca de la falta de un disefio coherente de reglas procesales y probatorias constituye una falta de respeto a los padres fundadores, me apre-26 LARRY LAUDAN Una forma muy natural de demostrar la hipstesis precedente consistirfa en examinar dichas reglas, una por una, con el objeto de identificar aquellas que estén impidiendo que la busqueda de la verdad prospere. De hecho, en los siguientes capitulos me entregaré en buena medida precisamente a esta tarea. No obstante, como descubriremos eventualmente, determinar si una practica, procedimiento o regla probatoria promueve la obtencidn de la ver- dad o la obstaculiza, es mucho més dificil de lo que a primera vista parece. En suma, requerimos de ciertas pautas 0 criterios generales para decidir si cualquier procedimiento juridico dado facilita o impide la realizacién de fines epistémicos. Ms atin, para los efectos de nuestro andlisis, necesitamos dejar de lado temporalmente las preguntas relacionadas con el papel que los valores no-epistémicos desempefian en la administracién de justicia. Asf, habremos de actuar como si averiguar la verdad fuera nuestra preocupacién predominante. Claro esté que en la vida real este presupuesto es dudoso. Como hice notar de antemano, los procesos penales estan influenciados por una serie de valores extra-epistémicos que van desde el interés en prote- ger los derechos del acusado hasta cuestiones como su eficiencia y celeridad (no por nada insistimos en sostener que justicia lenta es justicia denegada). La tendencia prevaleciente en la academia es considerar todos estos valores —epistémicos y no-epistémicos— como estrechamente fusionados. Pienso que esto no puede producir mas que confusién. En lugar del estilo fami- liar de anlisis, que gusta de hacer malabares lanzando al aire —al mismo tiempo— todos los valores aludidos, propondré proceder mediante un ex- perimento mental. Sugiero que inicialmente nos concentremos totalmente en las cuestiones concernientes a la biisqueda de la verdad y a Ja elusi6n del error. En este orden de ideas, trataré de descifrar qué clases de reglas procesales y probatorias podrfamos implementar a los efectos de satisfacer los objetivos anteriores. Posteriormente, contando ya con dicho andlisis, po- demos volver a comparar el sistema vigente de reglas y procedimientos con nuestro sistema hipotético, al que consideraremos como el dptimo desde el punto de vista epistémico, Cuando identifiquemos, como sucederd repeti- damente, discrepancias entre las clases de reglas que implementariamos si la biisqueda de la verdad fuera realmente el valor basico y aquellas reglas suro a afiadir que el sistema vigente es uno que ellos apenas y podrian reconocer, si es que-lo reconocen del todo. Muchos de los elementos y caracteristicas del sistema estadounidense de justicia penal que obstaculizan la verdad y conducen al error —que serén discutidos en detalle postericrmente— fueron adiciones, suplementos y, a veces, transformaciones flagrantes de la prdctica penal estadounidense tal y como era a principios del siglo xxx. El Congreso 0 las céma- ras locales impulsaron algunos de estos cambios; los propios jueces crearon la mayorfa de Estos como remedios para problemas serios derivados del sistema del Common Law o de précticas po- licfacas abusivas. Algunas de esas modificaciones datan de finales del siglo x1x, pero la mayorfa, del siglo xx.SOBRE EL ERROR EN EL PROCESO PENAL 27 que de hecho est4n vigentes, estaremos en condiciones de preguntarnos si las reglas epistémicamente endebles que hayan sido detectadas, conducen a la materializacion de valores alternativos al de averiguar la verdad y, de ser asf, nos preguntaremos también si aquellos valores deberian prevalecer ante valores epistémicamente més robustos. Aunque no consideraré los valores no-epistémicos en la primera fase del andlisis, no deseo sugerir en ningtin momento que aquellos no sean importantes y que deban ser excluidos del andlisis final. Pero, si hemos de comprender adecuadamente el mtcleo de cuestiones epistémicas que estan en juego en el disefio y operacién de los procesos penales, es mejor que, en un principio y sdlo temporalmente, haga- mos a un lado cualquier otra consideracién. Si al lector pudiera parecerle una locura tratar de entender el sistema de impartici6n de justicia ignorando aspectos que todos convergen en consi- derar como valores clave, le recuerdo que este método de abstraccién con- ceptual y de sobre-simplificacién ha probado su utilidad en otras 4reas de la actividad intelectual, pese al hecho de que, en efecto, cada sobre-simpli- ficaci6n constituye una falsificacién de las complejidades del mundo real. Solicito al lector que considere lo que es quiz4 el mejor ejemplo del poder de esta forma de proceder: en Ja etapa temprana de lo que después habria de conocerse como la revoluci6n cientffica, Galileo se propuso resolver un misterio que habia perturbado a los filésofos naturales por casi dos milenios: explicar la caida de los cuerpos pesados. Todo mundo vagamente compren- dia que la velocidad de caida era el resultado de varios factores. La forma del cuerpo, por ejemplo, hace una diferencia: un pedazo plano de papel cae mis lento que otro que ha sido compactado a la forma de una bola o pelota. Por otra parte, el medio a través del cual el cuerpo cae también constituye un factor relevante: los cuerpos pesados caen mucho mas rapido a través del aire que a través del agua o el aceite. Ahora bien, las teorfas anteriores sobre la caida libre habfan identificado la resistencia del medio como el fac- tor clave para determinar la velocidad de caida. Sin embargo, la estrategia que Galileo siguié puso en cabeza a aquel presupuesto. Ignoremos, propuso Galileo, la forma de los cuerpos, pero también su peso y las propiedades del medio a través del que caen (todos ellos, factores obvios). Asumamos, sugi- 1i6, que Ja tinica cosa relevante que hay que saber es cudn fuerte son atraidos hacia la Tierra los cuerpos por lo que ahora Ilamaremos el campo gravita- cional en el que se encuentran. Realizar esta simplificacién flagrante de la cuestién permitié a Galileo desarrollar la primera explicacién coherente del fendémeno de la caida de los cuerpos, que hasta la fecha es conocida por los estudiantes del bachillerato como la «Ley de Galileo». Habiendo desarro- Ilado un modelo sobre cémo caerian los cuerpos si la resistencia del medio fuere prescindible (que por supuesto no lo es), si su forma fuese irrelevante (la cual, tampoco Io es) y excluyendo Ja informacién relativa a su peso,28 LARRY LAUDAN Galileo procedié a reinsertar tales factores en el panorama, para asi estar en condiciones de explicar fendmenos del mundo real (algo que no hubiese sido posible si no hubiese ignorado en un inicio estos constrefiimientos). El poder de un modelo de esta naturaleza no radica en representar fielmente el funcionamiento del fenémeno estudiado en la primera oportunidad sino, més bien, en el procedimiento mismo de establecer cémo funcionarfan las cosas bajo ciertas condiciones limitadas y bien definidas, lo cual permite luego re-incorporar tantas complejidades como sean necesarias, sin tener que abandonar las lecciones a las que nos condujo la abstraccién inicial. Planteo un experimento mental similar para el caso del derecho procesal penal. Partiendo de tomar en serio a la Corte Suprema cuando dice que la funcién principal de un proceso penal es averiguar la verdad, deseo desci- frar cual serfa la forma en que conducirfamos tales procesos suponiendo que el objetivo o la meta predominante fuese averiguar la verdad sobre el delito en cuesti6n. Ahi donde detectemos discrepancias entre las reglas y los procedimientos del mundo real y las reglas y los procedimientos episté- micamente ideales (adelanto que habré una legién de tales discrepancias), necesitaremos preguntarnos si realmente los costos epistémicos inducidos por las reglas y procedimientos actuales son suficientemente contrarrestados por beneficios tales como el incremento de la eficiencia 0 1a proteccién de los derechos de los acusados, de modo tal que se justifique continuar con dicha forma de conducir el proceso sin alteracién alguna. Los anteriores no seran asuntos faciles de resolver a la luz de que, como puede verse, involucran la ponderaci6n de valores frecuentemente consi- derados inconmensurables. Sin embargo, dichas cuestiones no pueden si- quiera plantearse adecuadamente, ni mucho menos resolverse, hasta que no hayamos obtenido mayor claridad acerca de qué aspectos o elementos del actual régimen procesal representan obstdculos a la verdad y cudles no. El hecho de que la academia estadounidense tiende a sostener que los derechos (del acusado) casi invariablemente vencen al interés de averiguar la verdad (cuando estos valores colisionan), ha provocado que no haya una discusi6n suficiente —y saludable— sobre el problema de si ciertas practicas juridicas cotidianas —ya sea aquellas que estén enraizadas en la tradicién del com- mon law, que estén establecidas en la Constitucién o que hayan sido disefia- das como remedios judiciales a los abusos legislativos— son 0 no practicas que intrinsecamente actiian en detrimento de la obtencién de la verdad. Mi intenci6n al disefiar este experimento mental consiste en abrir un espacio conceptual en el que podamos discutir céndidamente las cuestiones referidas, sin toparnos inmediatamente con Ja supuestamente infranqueable objeci6n del tipo «pero x es un derecho» o «x esté ordenado (0 prohibido) por la Constitucién». Del mismo modo en que Galileo persistié en su postu-SOBRE EL ERROR EN EL PROCESO PENAL 29 rade no considerar la resistencia del aire hasta no haber comprendido cémo caian los cuerpos estando ausente tal condicién, asi yo, hasta no tener sobre Ja mesa un modelo de cémo seria una biisqueda desinteresada de la verdad en materia penal, trataré de adherirme al punto de vista de que cuanto menos se hable de derechos, tradiciones y doctrinas juridicas y de derecho consti- tucional, serd mejor. Ahora bien, previamente dije que el experimento mental aqui propuesto implicaria descifrar cémo podrian ser conducidos los procesos penales si partiéramos de suponer que lograr fallos correctos es la meta principal de tales procedimientos. Esto podria sugerir al lector que pretendo presentar un conjunto completo de reglas y procedimientos para la conduccién de los referidos procesos, partiendo desde lo que podriamos lamar un cero epis- témico. No obstante, lo anterior no es el proyecto que tengo en mente y ello en virtud de que claramente existe una multiplicidad de formas diferentes y divergentes de proceder a la busqueda de la verdad, lo cual (me apresuro a agregar) no es lo mismo que decir que existen miiltiples y divergentes tipos de verdad por encontrar. Consideremos una entre las muchas preguntas que podriamos encarar: Si nuestro objetivo es maximizar las probabilidades de hallar Ja verdad ,deberfamos implementar un sistema de jurados u optar por Ja alternativa de los jueces profesionales? No creo que haya una respuesta correcta a este interrogante, ya que es perfectamente concebible que pudié- ramos disefiar conjuntos de procedimientos capaces de habilitar a un juezo a un jurado, a los efectos de emitir fallos que fueran verdaderos la mayorfa de las veces. Los angloparlantes tienen una predileccién por los juicios segui- dos ante jurado, mientras que en la tradicion del derecho romano-germanico se prefiere que sea un juez profesional quien juzgue las cuestiones de hecho, o bien un tribunal mixto conformado por jueces y jurados. Por mi parte, no veo ninguna raz6n epistémicamente abrumadora en la cual sea posible fundar la preferencia por alguno de los modelos mencionados en detrimento de los restantes. Si nosotros, los anglosajones, contamos con alguna base racional, ademés de la familiaridad, para preferir el juicio por jurado, ésta tiene que ver mas con las virtudes politicas y sociales asociadas al ideal de ser juzgado por nuestros propios pares, que con algiin tipo de prueba con- tundente de que los fallos de los jurados tienen més probabilidades de ser correctos que los fallos de los jueces. Para comenzar, intento proponer una serie de pautas que nos diran qué es aquello en lo que debemos poner atencién al decidir si cualquier arreglo o entramado particular de reglas probatorias y procedimientos es epistémi- camente deseable. Esta forma de proceder no genera directamente una es- tructura de reglas y procedimientos para conducir los procesos penales. Lo que si hace esta estrategia es decirnos cémo evaluar partes o porciones de cualquier estructura dada en términos de sus credenciales epistémicas. Asi,30 LARRY LAUDAN, Ja estrategia establecerd criterios para evaluar cualquier regla probatoria ° procedimiento como aceptable 0 no. Si el lector deseara una analogfa, pien- se en cémo funcionan las reglas para demostrar la validez de los resultados en matematicas. Generalmente esas reglas no generan pruebas o demostra- ciones estableciendo algtn tipo de algoritmo formal; los matemAticos bri- Ilantes han de hacer precisamente eso por ellos mismos. Lo que si hacen las reglas sobre la prueba matemitica (salvo en circunstancias muy especiales) consiste en habilitar a quienes cultivan esta rama del conocimiento para de- terminar si una supuesta prueba o demostracin es en realidad una prueba. En efecto, lo que sugeriré entonces serd un conjunto de meta-reglas o de meta-principios que desempefiaran la funcién de permitimnos determinar si cualquier procedimiento 0 cualquier practica de admisién 0 exclusién de pruebas que consideremos promueve, de hecho, fines epistémicos 0, bien, Jos frustra. Lo que estoy proponiendo es, en parte, una meta-epistemologta del de- recho procesal penal, esto es, un cuerpo de principios que nos permitiran decidir si cualquier procedimiento o regla juridica dada tiene, o no, mayores probabilidades de desempefiarse como un elemento veritativo-conducente (truth-conducing) y error-reductor (error-reducing) dentro del sistema. El experimento mental que he venido describiendo supone someter a ambos procedimientos, reales e hipotéticos, al escrutinio que conlleva la aplica- ci6n de los principios referidos. Cuando descubramos reglas vigentes que fracasen en términos de servir a fines epistémicos, querremos preguntar- nos si acaso no podrian reemplazarse por reglas que estén mas orientadas a la consecuci6n de la verdad y a la minimizacion del error. Si podemos hallar una contraparte ms veritativo-conducente para la regla veritativo- frustrante (truth-thwarting) que hayamos detectado, tendremos que decidir si los valores a los que sirve o pretende materializar la regla original (como por ejemplo, proteger ciertos derechos del acusado) son lo suficientemente fundamentales como para que su permanencia deba decretarse atin en detri- mento de la biisqueda de la verdad. Si, como dice el magistrado Powe. en el epigrafe, el sistema «esté dise- fiado» para descubrir la verdad, el lector, con toda la raz6n, podria haber es- perado que a estas alturas supiéramos ya bastante sobre la relacién que cada uno de los componentes de dicho sistema guarda con esta gran ambicién. La dura realidad es que sabemos mucho menos de lo que a veces creemos que sabemos. Numerosos académicos y jueces de apelacién, como lo constata- remos en varias ocasiones en capitulos ulteriores, contintian actuando y es- cribiendo como si ciertas porciones del sistema de justicia penal estuvieran basadas en una légica epistémica cuando, en realidad, obstaculizan la biis- queda de la verdad. Y peor atin, algunos juristas incluso atribuyen el poder de reducir errores a posturas y doctrinas que, vistas desapasionadamente,SOBRE EL ERROR EN EL PROCESO PENAL, 31 producen abundantes veredictos falsos. Tal como sucede con POWELL, los académicos, jueces y juristas referidos, se comprometen, pero sdlo a nivel del discurso oficial, con el mantra de que la meta central del sistema es Ilegar a la verdad, al tiempo que respaldan viejas teglas, 0 promueven y apoyan nuevas, que disminuyen la capacidad del sistema para generar fallos correctos. En tanto los juristas sigan creyendo, como actualmente muchos creen, que ciertas reglas procesales establecidas judicialmente (como por ejemplo, la supresion de confesiones obtenidas mediante «coercién»)* faci- litan y promueven la averiguacién de la verdad —cuando, de hecho, tienen el efecto opuesto— no puede haber mds que confusién en lo que concierne ala cuestién de si se est4 contribuyendo a la verdad y cuando. Una de las razones por las que sabemos mucho menos de lo que debe- riamos es que los tribunales en particular, pero también el sistema de justicia penal en general, tienden a desincentivar el tipo de investigacién empirica que nos permitiria resolver definitivamente tales cuestiones. En lo que con- cierne a la filosoffa, mis preferencias personales hacen que me incline en Ja direccién del naturalismo. Esto significa que creo que la mayoria de los asuntos de interés filos6fico, en tiltima instancia, descansan en averiguar cuales son los hechos relevantes y dependen de ello. Aunado a lo anterior, creo que nuestros métodos de investigacién deben ser constantemente so- metidos a un escrutinio de corte empfrico para determinar si, en efecto, estén haciendo Jo que esperamos que hagan. Al escribir este libro, he experimen- tado una frustracién constante por la Jentitud con que se produce y difunde informacién empirica que nos permitirfa arribar a conclusiones claras en torno a cudn bien o cudn mal estén funcionando nuestros métodos juridica- mente establecidos para averiguar Ja verdad en materia penal. En los casos en que estén disponibles estudios empiricos relevantes para las cuestiones tratadas en este trabajo, haré uso de ellos. Desafortunadamente por 1a esca- sez de pruebas concluyentes, en més ocasiones de las que hubiera querido, el andlisis permaneceré al nivel de corazonadas 0 intuiciones sobre los efec- tos probables de ciertas reglas y procedimientos. Mi defensa para proceder asi es simplemente que uno debe librar sus batallas con las armas de las que pueda echar mano en el momento. Debo asimismo aclarar que me aproximo a las cuestiones referidas como un filésofo que observa el fendmeno juridico desde fuera, y no como un abogado que opera desde dentro. A pesar de que durante varios afios me he dedicado a pensar seriamente en los temas tratados en este libro, es seguro 5 Para profundizar en por qué utilizo las comillas, constiltese el capitulo VII, en el que se verd que la mayoria de las confesiones «coercitivas» no lo son en el sentido coloquial de esa expresion.32 LARRY LAUDAN’ que no puedo abordarlos con la competencia y sutilezas de un abogado liti- gante en la materia’. Lo que me interesa del derecho procesal penal son las funciones —o0 disfunciones— que éste desempefia —y en las que incurre—, considerando como un sistema orientado a la averiguacién de la verdad y a la elusidn del error. Desde esta 6ptica, me encuentro menos interesado en cosas como los derechos de los acusados (en contraste con el interés que pudiera tener en estos asuntos un promotor de las libertades civiles 0 un abogado defensor) y més preocupado en cudn efectivo es el sistema de justicia penal en términos de producir fallos verdaderos. E] andlisis que este libro ofrece no pretende decir a Jos jurados ni a los jueces cémo resolver una causa penal; esas terribles decisiones han de depender de Jas caracteristicas y circunstancias especiales de cada caso. En lugar de lo anterior, el objetivo del trabajo es uno més profildctico consistente en sefialar algunos errores que los juzgadores de los hechos habrian de evitar en el arduo camino hacia un fallo verdadero y justo. Seguramente habrd lectores que esperen un tipo de tratamiento filos6fico del derecho que se caracteriza por centrarse en cuestiones de moralidad y de derechos subjetivos o en los problemas relativos a la autoridad y a Ja esencia del derecho. Tales son los temas que han predominado en la filosofia del de- recho en el transcurso del ultimo medio siglo. El iusfilésofo mas influyente en el mundo angloparlante, H. L. A. Harr, escribié un espléndido y extenso libro de filosofia del derecho (El Concepto de Derecho, 1961) que practica- mente nada dice acerca de fo que he llamado aqui «epistemologfa juridica». Una generaci6n anterior, Ja contraparte continental de Harr, Hans KrLsen, en su Teorfa Pura del Derecho (1934), incurrié también en una situacién semejante. Quienes esperen que aborde una agenda similar a los autores ci- tados, quedarén sumamente decepcionados. A ellos en particular les digo lo siguiente: si es legitimo y fructifero que los filésofos morales, como Gerald Dworkin 0 John Raw1s, vean en el derecho una oportunidad para Ievar a cabo un ejercicio de reflexi6n ética y moral, ignorando la importancia de la biisqueda de la verdad en este Ambito, seguramente es igualmente apropiado aproximarse al derecho a través de los anteojos de la epistemologia y de la teorfa del conocimiento. Aunque ello no se ve reflejado en la literatura filos6fica existente, es indispensable que los objetivos y metas del derecho, particularmente del derecho procesal penal, estén estrechamente vinculados a consideraciones y preocupaciones de naturaleza epistémica, al menos tan * Por ello, solicito a los lectores con mucho mejores conocimientos que yo sobre los detalles del derecho procesal penal y de la practica jurfdica respectiva, que pasen por alto los actos oca- sionales de ignorancia de mi parte, de los que, sin duda, hay muchos; a menos, claro, que tales omisiones o imprecisiones tengan de hecho un impacto negativo en la coherencia del argumento que me encuentte elaborando.SOBRE EL ERROR EN EL PROCESO PENAL 33 profundamente como se les vincula con consideraciones y preocupaciones morales y politicas. Este libro deliberadamente se muestra irreverente a la apabullante inercia que supone que todos o la mayorfa de los enigmas filosé- ficos interesantes que el derecho plantea tienen que ver exclusivamente con sus relaciones con la moral o con los fundamentos de su autoridad. 3. PRINCIPALES TIPOS DE ERROR En este capitulo inicial, comenzaré por presentar algunas de las herra- mientas analfticas que requeriremos a los efectos de lidiar con una serie de problemas espinosos que se manifiestan tanto en la teorfa como en la practica del derecho procesal penal. Como ya es evidente desde su titulo, este libro tratard extensamente el tema de los errores en el proceso penal. Pues bien, dado que aproximarse al fenémeno jurfdico como un ejercicio de epistemo- logia (aplicada) inevitablemente significa que esteremos interesados en diag- nosticar las causas del error, necesitamos tener claramente en mente, desde el principio, qué tipo de errores pueden ocurrir en un procedimiento penal. En vista de que nos estamos centrando en errores puramente epistémi- cos, debo decir de inmediato que no uso el término «error» como lo usan los tribunales de apelacién. Para estas instancias judiciales, un «error» tiene lu- gar sdlo en caso de que una regla probatoria o algtin procedimiento juridico hayan sido violados, malinterpretados o mal aplicados. De modo que un tri- bunal superior puede determinar que ocurrié un error cuando, por ejemplo, el juez de la causa haya permitido la entrada al juicio oral de ciertas pruebas que, de acuerdo con las reglas existentes, debieron haber sido excluidas 0, bien, cuando algtin derecho constitucional del acusado haya sido transgredi- do. Asimismo, los tribunales superiores consideran que hay error si el juez de primera instancia, al instruir al jurado sobre el derecho, cometié alguna equivocaci6n grave al describir el derecho aplicable al caso en cuestién de una forma que los tribunales superiores piensan incorrecta o confusa. Por otra parte, con mucha frecuencia, se considera que ocurrié un error si el ju- rado decidié condenar sin que la causa contra el acusado hubiese satisfecho el estandar de prueba que reza que la culpabilidad del acusado ha de quedar establecida «més alld de toda duda razonable»’. En contraste, usaré el término «error» en un sentido estrictamente légi- co y epistémico. Asi, cuando sostengo que se ha producido un error quiero 7 Los tribunales de apelaci6n estadounidenses suelen distinguir entre errores que, sin dejar de ser reconocidos como tales, no afectaron decisivamente al resultado de un proceso (a los que se les llama «errores superfluos»); y errores més serios, Ios cuales provocan que el proceso se Tepita o que se revierta la condena.