Anexo a la Exposicién de Motivos FUNDAMENTOS DE LAS DISIDENCIAS Disidencias de la Dra. Marfa Elena Barbagelata | amiculo 4°, Sobre las normas procesales previstas en el Cédigo. Conforme el articulo 75° inciso 12° de la Constitucién Nacional, le corresponde al Congreso de la Nacién sancionar el Cédigo Penal en virtud de la expresa delegacion efectuada por las Provincias. El dictado de los Cédigos procesales, en cambio, le co- rresponde a los estados provinciales en funcién del articulo 121° de la Norma Funda- mental: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucién al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacion”. Se trata de la piedra basal sobre la que reposa la gran cuota de poder de los go- biernos locales. Los nicos limites al ejercicio de este poder son los que surgen de la propia Constitucién y los tratados internacionales en materia de derechos humanos, sobre todo en materia procesal penal. En doctrina, se han esgrimido diversas opiniones respecto de la posibilidad de que el Cédigo Penal de la Nacién contenga disposiciones de carécter procesal. Esta discu- sin se ha dado en particular a partir de la inclusion en el texto actualmente vigente de formas referidas al ejercicio de la accién penal (articulos 71°, 72° y 73°). (1) Desde una perspectiva histérica, Guillermo Nicora efectia un recorrido para responder a la Pregunta de por qué el Cédigo Penal incluyé este tipo de normas. Desde esa mirada, sefiala que 'a consolidacién institucional que se dio con la Generacién del 80 llev6 a la configuracién de un rene nominalmente federal en el cual el Congreso Nacional absorbia constantemente fa- eran uy Seteanias propias pero “abandonadas” por los gobiernos locales. En ese contexto ceseibe i inclusion en el Cédigo Penal de disposiciones claramente procesales, a su crterio de — m neonstituconal Asi, citando a Panootrl y ZviuNG —investigadores de la Universidad Na- ae mahue—~, Nora da cuenta de que “ninguno de los modelos que los constituyentes accion aauvieron en consideracién, tenian una parte general ni legislaban sobre el ejercicio de unos ee en genaral: eran catdlogos de infracciones con sus correspondientes penas y en al- ae mpcinales casos (u gt. la extincién de la accién penal por adulterio mediando el perdén se 59 88 afiadian disposiciones sobre el regimen de la accidn penal... El Constituyente ' '@ que solo el catélogo de delitos fuera Unico para toda la Nacién, y nunca pensé en a ‘parte 7 general’ que contuvier sobre ef i 6 eashate general g '@ normas sobre el ejercicio de la accién penal". Coherent to vo ta Ley 49, que constituyé la primera codificacién penal del Congreso Nacional, S! ejercicio de las acciones ni eontenia una parte general. El texto se reducia a enu.26 ANTEPROYECTO DE COD SC PENSY OE LA NAN ON re Un sector doctrinario afirma que las normas referidas al ejercicio de la accién penal son en apariencia de caracter procesal, pero en realidad pertenecen al derecho sustantivo,2) Otros en cambio reconocen como evidente que se trata de cuestiones que pert. necen al derecho procesal, especialmente si se toma en cuenta que la teoria de la accién procesal forma parte de uno de los capitulos mas centrales, sino el mas impor. tante, de la teoria del derecho procesal. No obstante, también se ha sefialado que aun cuando las provincias se den sus leyes de procedimiento, de la diversidad procesal que la Constitucién autoriza no se puede derivar una desigual aplicacién de los codigos de fondo, que atente contra el articulo 16° de la misma Constitucién. La necesidad de realizar el principio de igualdad ante la ley y la uniformidad en la aplicacién de la norma sustantiva ha llevado a sostener merar tipos delictivos federales. El Proyecto de 1865/68 tampoco incluyé una parte general que regulara el ejercicio de la accién penal. Su autor, Carlos Tese00R, consideraba que dicha regulacién correspondia a las leyes de forma. Solo preveia en la parte especial algunos casos puntuales de ejercicio de la accién aplicables en los tipos penales de adulterio y delitos contra la honestidad, El Codigo de 1886, inspirado en el proyecto Tejedor, tampoco incluia normas generales sobre el ejercicio de la accién penal. En la fundamentacién se explicaba que esa y otras cuestiones omi- tidas eran relativas al procedimiento y, como tales, resorte de las autonomias provinciales. Es en el Proyecto de 1891 de Rivarous, Piero y Manienzo donde por primera vez se establece una regu: lacion general de la accién. Dice NicorA que PaNoOLFI y ZuILUNG acotan con acierto “que Rvaroua reconocia la naturaleza procesal de la regulacién (los autores citados afirman que esa introduccién de cuestiones procesales fue uno de los puntos que hizo naufragar el proyecto en el Congreso) y-citando a Manienzo, sostienen que la confusién proviene de que muchos juristas de la época es- tudiaban los ordenamientos procesales desde la doctrina europea, donde imperaba el principio de legalidad asociado al derecho penal infraccional, pretendiendo regular el proceso desde esa concepcién diametralmente opuesta al sistema de la 5* enmienda de la Constitucién Americana (que se sustenta en la oportunidad para decidir el ejercicio de la accién) que simultineamente venia receptada en el art. 90 del Proyecto”. No puede soslayarse, ademas, otro dato histérico fundamental: tanto Ruasova como Marienzo abominaban las “tendencias localistas y teorias de federalism mas exageradas que las que convenian al pais (RwaROLA) y propugnaban una reforma constitucional que permitiera la instauracién de una justicia nacional unica (Manenzo).“ El Proyecto de 1906 de Beazer, Rivarois, Saaveora, Movano GacrTua, Piero y RaMos Mei toma del anterior de 1691 la regulacién en la parte general del ejercicio de la accién. El mismo divide en tres clases las acciones penales: publica, dependiente de instancia privada y privada. Esta cuestion fue introdu- Cida a sabiendas de que su naturaleza era mas de forma que de fondo, y que dari “aunt novedad que condicionaria dramaticamente la futura indisponibilidad de la accién a partir de Sancién en 1921 del Cédigo Penal todavia vigente: donde en 1891 se decia ‘pueden’ el Proyect? de 1906 dispone que ‘deben iniciarse de oficio las acciones' *. Ver: “La oportunidaden ee de la accion penal. Las provincias pueden (y deben) legislar sobre oportunidad en el ejercicio 4° accién penal”, Publicado en Jurisprudencia Argentina, 2004-1, fasciculo N° 5 (4-2-2004). (2) Soxek sostiene que la accién penal implica una autolimitacién a la pretensién pane ee turaleza penal (Derecho Penal Argentino, actualizado por Fierko, Guillermo, Tomo ll, TEA But Aires, 1992, pags. 527/528). Nuiez entiende que la regulacién de la accién penal como aL ect Taatsnal corresponde al Congreso de la Nacién (Manual de Derecho Penal. Parte General soo, lizado por Spina y Gonzauez, Marcos Lemer Ed., Cérdoba, 1999, pag. 201). En: sentido similar Marconoe, Cama OumeDo, otros, A (2) En este sentido, Zarranoas, Eugenio Raul, Tratado de Derecho Penal. Parte Genera. Yor? EDIAR, 1998, pag. 194. _ES LT LT, entonces, 2 un importante sector doctrinario, que la materia debe ser abordada desde el Congreso de la Nacion. Asi, José | Caferatta Nores ha propiciado el dictado de una ‘de bases uniformes para la procuracion y la admunistracion de la justicia penal de aplicacion en todo el pais“ Otros autores, por su parte, hen admitido la conveniencia Je sancionat une legislacron federal a fin de dejar establecido un minimo de garantias que las provinces: pueden aumentar pero no disminuir 1 anteproyecto de Codigo Penal de la Nacidn contiene una serie de articulos que Jan especificamente temas que tienen claramente carécter procesal, y que hacen pla forma de administrar justicia. La propuest alternativa que se acompajia parte de la idea de que son los estados locales quienes ‘estén constitucionalmente habilitados para efectuar este tipo de re- guiacién —es decir, las Provincias y la Ciudad Autonoma de Buenos Aires—, espe- ialmente traténdose de disposiciones que se refieren al ejercicio de la persecucién |, Puntuaimente, tratandose de reglas de disponibilidad de la accion (articulo 42°) y suspension del proceso = prusbs (articulo oe Estos dos institutos tienen’ la problematica de la acci6n penal. Desde une mirsda que coMpartimos, ‘Alberto Binder’*-hersefiatacdo que et tema de la sasompsral debe ser revisado pertaneentemente poraue sé trate dé Un conjunto de nonnas dapencientes itico-crimni én esencia camblantes (@) Proyecto de Ley, Expte. N° 1581, Sec. D, 1/4/1998 ante la H. Cémara de Diputados dela Nacién. 6) Eneste sentido, Zaranons, Ata y StoKan han dicho que *..no & posible salvar siempre la Coherencia legislatva y sacrificar a ésta el principio federal, poraue * llegaria a su cancelacién. Por ende, se mnpone concluir que en el sistema federal argentino existen asimetrias, porque la Constitution las prefiere para salvar el principio federal, que implica une alianza 0 foedus. Esta ao vwdldla pare la cuestion de la coherencia entre [a ley penal y la procesal: la Consti- tucée no admite que, para salvar la coherencia entre ambas, s° sacrifique el principio federal, i ic bargo el criterio de igualdad es ‘que tiene prioridad, por ser principio rector del texto... Sin emi ed dele ley marco se funda en la admisién de que las garantias procesales se realizan de modo progresivo y diferenciado en cada legislacion y, por tanto, en la necesidad de establecer un eriterio minimo parejo para todo el pals. El principio federal no colisiona con el republicano sino que se armoniza como forma de éste, que sin duda demanda un minimo de ‘acionalidad, que sdlo puede ser dindmico y progresivo: Para salvarlo debe aceptarse que todos 10s habitantes deben gozar de un grado de realizacion legisletiva de garantias procesales no inferior al que la ley federal otorga en su competencis. De slo se desprende que alguna norma marco debe existir en todas estas materias, y sila Inecesidad no ha sido satisfecha en forma ex: tes, cabe pensar que esa funcién de coherencia minima le corresponde a la propia legislacién ‘nacional. Esto significa que en materia procesal penal las provincias pueden dictar sus propios {244905 y perfeccionar en ellos los ‘rinepiosTmitadores y las gavantias més allé de lo que hace ¥y nacional (0 una eventual ley marco de garantias minimas que pudiera dictar el Congreso dbs Nacién), pero nunca legislar en forma menos limitadora ni con Menor garantias. De igual ‘Modo, cabe considerar que las disposiciones procesales del codigo penal no son inconstitu- ioe ' condicién de ser entendidas como garantias minimas, POPS de un marco que las a on provinciales pueden superar Y perfeccionar”. Zanygpeen y StoKar, Derecho al. Parte General, 2" edicion, EDIAR, 2002, pég: 168. %) - Eve, Alberto, “Los dilemas de la unificacién del proceso penal, Relato para la discusién”, implementacién de la nueva justicia penal ‘adversarial, 1* edicién, Ad Hoc, 2012.da momento histonco En su opinion “la organizacién de la persecucién Pena) re Jas de colaboracion y distnbucién de tareas entre funcional roman ateciados fy ello es fo que resuelve el régimen de accin| 5 tor mente pendiente de la politica crinunal y ella es impensable como una politica criminal unitaria porque las realndactes de cada zona son distintas, los fendmenos criminalgs if rentes, las priondades para cada uno de los estados son diferentes. Y si es bastante més facil llegar ala conclusidn de que no seria deseable una politica criminal unificada (salvo en ciertos delitos y ello genera precisamente competencia federal) cud! serfa la raz6n para unificar y dotar de ngidez a uno de los principales instrumentos de ella, tal como 45 e} regimen de la accion. Ppr otra parte, si el principio de ultima ratio es un principio que extiende sus efectos en todo el sistema penal y llega hasta cada caso (en el que se plan. tea la primacia de otro medio, la conciliacién por ejemplo), cual seria la raz6n para dotar de unificacion y rigidez a este sistema...". Y agrega: “Toda idea federativa enfrenta las desigualdades en las aplicaciones de las normas y establece mecanismos correctivos, tal como nuestra Constitucin lo ha hecho... Las formas centralizadas de ejercicio de poder no han demostrado ser un antidoto para la desigualdad, Todo lo contrario...” Tén esa linea Binder también dice en otra obra que-el problema de la desigualdad es intrinseco a la propia estructura federal Para preservar la aplicacién igualitaria de las normas constitucionales existe un organo especifico, que es “la CHa Suprema nacional, y un recurso que sirve especialmente para poner en manos de los litigantes el remedio para esas situaciones, que es el reCuirso-extraordinario. Por lo tanto, el ar- gumento de la desigualdad es aplicable a muchas otras instituciones y es un problema central de los regimenes federativos que no tiene por qué influir especificamente en la regulacién de la accién”. La norma que debe guiar a las Provincias y a la Ciudad Auténoma de Buenos Aires en materia procesal en general y en particular en cuanto al establecimiento de las condiciones para el ejercicio de la persecucién penal, la que sienta las bases funde- mentales sobre las que debe erigirse todo el régimen procesal penal de nuestro pais, es la Constitucién Nacional y no el Cédigo Penal. Esta conclusién deriva del principio federal contenido en nuestra Norma Fundamental (arts. 1°, 5°, 75° inciso 12 121°) vheyacie ly 2ces eed « ls Posrecs La legislacién nacional (el Cédigo Penal) debe dejar en claro que las disposiciones d¢ naturaleza procesal son resorte de los cédigos procesales penales provinciales 0 de fa CABA y que ellas prevalecen por sobre la propia regulacién nacional, en una materia que le es ajena por no haberle sido delegada. Las normas procesales del Codigo Pe nal seran de aplicacién sdlo cuando no exista una norma local. -® Articulos 84° a 87°, Sobre el delito de aborto. 1. Introduccién Los derechos de la mu largo del siglo pasad las codificaciones del : iyo 810 er han alcanzado un creciente reconocimiento normative 7 °, superando la condicién de incapaz que le fue el siglo XIX. Cuando se sancionaron el Cédigo Civil de 1 16. () Biwves, Alberto, Introduccién al Derecho Procesal penal, 2" Edicién, Ad-Hoc, 1999.9. 78