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  • Le Donné Et Le Construit

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    Le donné et le construit

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    A. Le construit 10. Définition. - Par droit construit, nous visons les rées dans l'enceinte d'une institution et revétues, le plus sou eo force obligatoire qui est leur est conférée par Vauteur de la no Ri e la 11. Législation et réglementation étatiques.-Le droit Gtatique (lois? et réglements tels qu'interprétés par la jurisprudence nationale) constitue bien sfir la premiére source du droit construit. Son application reldve de la méthode du conflit de lois pour l'essentiel des régles de droit privé, ou.de la méthode unilatérale qui consiste A rechercher la volony d'application'd’un texte dans I'espace. II faut ensuite distinguer les ragles ordinaires de droit interne (par exemple Ie droit des contrats), les régles matérielles de droit du commerce international voulues par le législateur ou dégagées par le juge’’, et les lois de police qui entendent régir la situa. tion internationale en raison de son Hen territorial ou personnel avec la Nation. 12. Droit interétatique. - Au droit étatique, il faut lier le droit inte- rétatique adopté par la communauté des Etats. Figurent au premier rang les Conventions internationales, d'abord négociées etsignées par les 8. D, Bunzay, Los sources inftrmellee du dott dans lea relations privdes internationalce, thse Paris I, 1982. ©. F. Gite, Sciences of techniques en droit privé posit, 4 vol., Parla, Sirey, 1914-1024. 10, F, Vow Havex, Droit, lgialation et tibertd, trad. R. Auvom, Paris, PUF, 2° éd., 1969. n. M, Vaux, «Prangols Gény ot la ranzieanon du drolt naturel, in Fac de dro of de acca dooaré ques de Nancy, La centenaira du Doyen Francois Gény, Parts, Dalloz, 1963, p.39. Encore que Gény hi+méms tontlgne que Hnterpréte doit combiner lea aources du drod proprement die et lee etsoplea autorkéa. 12. 11 fat toutefols noter que la lol, présentés comma la source du droit par excellence, formule de moins en moins de régles de drott. Le législateur contemporain, qui cdda vite A Factualit# en élaborant une «légit lation démotion », y développe parfbia des déclarations da principe dépourvues de juridicits, A. d'Oxs, Unt Introduction & Rétuda du dret, Présentation, traduction et notes par A. Stauur, Z*6d., PUAM, 2001, $34, p.5s Si de pet pare sca forma da lol, mais atl neat pa toujours dt drt» }. B. Orverrr, «Liascension di Te aici apr les principes généraur: Yexemple du droit internationsl privé», Arch. Phi aS 3 Scanned with CamScanner DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL Ktats, puis ratifi6es. Elles viennent alors e'inséror dans la pyramide de la hiérarchie des normes, le plus souvent & son sommet, on tout cas au-des- sus de la lo!!*, En absence de mécanisme donnant une compétence inter prétative A une juridiction internationale, il appartiont aux juridictions nationales de l'interpréter dans I’exercice de leur fonction juridiction- nelle, Il n'est pas nécessalre que les juridictions francaises eollicitent Vinterprétation gouvernementale. Si elles la sollicitaient, elles ne seraient de toute fagon pas liées par cette interprétation gouvernementale’’, La jurlsprudence, tant du Conseil d’Etat que de la Cour de cassation, est en ce sens. Ainsi, la Cour de cassation décide qu’ «il est de office du juge dinterpréter les traités internationaue (...) sans qu'il soit nécessaire de solliciter Tavis dune autorité non juridictionnelle®**, Les Conventions internationales so distinguent selon Vobjet des raglos qu’elles formulent. Soit les Conven- tions formulent des régles matérielles uniformes dans tous les Ktats parties. On les désigne alors sous le vocable de Conventions de droit uni- forme, étant entendu qu’elles forment alors le droit national applicable et qu’elles se substituent aux rdgies internes, A moins qu’elles ne soient sup- plétives. La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandi- ses est le prototype de la Convention internationale de droit uniforme. Soit les Conventions formulent des régles de conflit de lois ou des reglea de conflit de juridiction. La Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles en constitue un bon exemple, 13. Droit des organisations régionales d'intégration économique. ~ Aux droits nationaux, il faut également ler le droit originaire ou dérivé des organisations d'intégration en régionale. Dans l'Union européenne, au sein du cadre défini par les Traités (le droit originaire), des rdgles matériclles nombreuses sont adoptées eous la forme de réglements directement applica- bles ou de directives & transposer par les Etats membres, Cea ragles maté- Helles ongenisent notamment les libertés de circulation des personnes, des services, des marchandises et des capitaux. Mais elles conatituent aujour- hui une part de plus en plus importante du droit international privé et du droit commercial des Etats membres, que ca soit par unification ou par ‘harmonisation, Ajoutons encore que le droit de Union concourt a I'dpplica- tion dans les Etats membres des mesures dembargo ou de blocage décidées par la Communauté internationale’”, Sur Je continent afticain, il frist faire mention de Vharmonisation, tres avancée, du droit des affaires au sein de M4 Bn Prance, décdant que la auprématio ‘engagements internationaux eee eesetrsaaiecrecremmnerteas eee Rlmauacn 27H D.2000, 152; Cassa pln, Zjoin 2000, Bul, na, RD ev, 2000, obs ' Te crit e100 Sara Gari, Raw. DIPIONS, 202 note P. Lacan 16, Ca. 1"etv, 19d, 1805, BAD o. BCCI, Rev. ert, DIPLO, p. 466, note B. rez Bia eee CEE n* 2340/00 da Conall empAchant es échangea Gomioned ‘tle Kove, mle 4a rection 60 (190) din eo 1800 dar Nena ace = = Be a ee ree | Scanned with CamScanner Introduction générale HADA, depuis lo traité fondatour slgné A Port Louls en 1993°*; 10) Poets aujourd’am! 16 Etat, ADA CNUDCI : naux qui peuvent s'en inspirer pour concourir & une harmonisation se du deol, tout on benéScant doo travaux et des échanges pron entre les délégations nationales. Il suffit do citer la Loi type sur le commerag Gectronique (1996) ou encore la Lot type aur lea signatures électroniques, 1, situation des Principes Unidroit sur lea contrats commerciaux est plus ambigué: d'initiative doctrinale, ils évoquent le technique du Res. tatement appliquée aux droits européens comparés des contrata, tout en cherchant & y apporter des améHorations"* ot en se réclamant de Ja Ley mercatoria dont ils seraient, pour partie au moins, la consolidation, B, Le donné 15. Définition du droit spontané. - Le droit construit ne jopit pas du monopble de la normativité comme une approche légaliste pourrait le laisser penser, Il existe, depuis la nuit des temps, un corps de pratiques, usages et régles émanant des commergants. Les pratiques et usages connaissent une cristallisation plus ou moins avancée leur conférant ou non Ja force obligatoire d'une réglo. Parfols, Ia lot elle-méme y renvoie les parties ot le juge (ancien art. 1135 du Code civil frangais, art. 188 et 189 du Code suisse des obligations). La formule de droit spontané”” désigne co corpus hétérogane. \ 16. Contrats types.-Les modéles de contrata, formules types et contrats types constituent une premiare forme de cristallisationi des pra- tiques contractuelles sur un marché. Elles se généralisent par imitation ou grace & l'csuvre d'organisations sectorielles comme la BIMCO pour les. documents de transport maritime. Stéréotypées, elles contiennent ts souvent des clauses standard identiques ou voisines désignées sous un 18, Le deojt OHADA eat compost de neuf actos untiormes portant sur le drolt commercial pinésa} le droit Gos eccith commerciales et du groupement @intértt éconamiqua ot Je droit des svete (oni 60 ‘Vigueur le 1"jeny, 1008), sur loo de recoorromen tt vss dentition (sd Pe en Sorclle comten i Toute (ontré on vigueur le 1*jenv. 2004), lea eociétde coopératives (xignd b Lom en 210); www .chada.com : ppilekes cme >. En général, voir B Maxroa, N, Puxowron, D, Sains, $. THOU, 19, 3 Face Comm Jenn De ar ba eepten et atematicnal de nts: Pappxt des codcatons doce 2, Yoy.F.Daaam, Pe oan rat Pema, Pel, Eeononica, 2000 (rE. J-M Seog); Ph Seas, Le ou 2 Vor. X Loca, «Learigleamatéeelle international, Ran cour Lat lye 322 sta, p.100 (2008) ee ee Scanned with CamScanner DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL nom connu: Paramount Clause, Himalaya Clause, Hardship Clause, etc. Sans nier l'impact de ces clauses, la doctrine fait en général preuve do prudence avant de considérer que leur répétition leur confére tn effet normatif propre. Elles ne vaudraient que dans 1a limite de l'autonomio de la volonté” ou «d'une répétition ferme susceptible de donner prise 2 un i usage»®, Indiscutable sur un plan théorique, la réserve Liée A I'autonomie de Ja volonté se heurte toutefois aux hypothdses od les parties ne négo- cient pas les conditions générales rédigées par Voffrant, aoit qu'cjles ne Ie puissent pas faute d'un pouvoir de négociation suffisant’, soit qu’elles ne le ‘yeufllent pas. Les conditions contractuelles constituent alors au moins la loi du marché. 17. Usages conventionnels. = Les usages conventionnels constituent le prolongement des pratiques contractuelles, Le Doyen Gény les définit i ainsi:' elaogit de cea quelques-inea générales, la plupart locales et professlonmelles, uct euclppettlactentnt ie foraton dea ace Juridiques, epéci des contrats, ¢, quen | vertu du principe dtautonomis da la volontd, murgé duet vain formalisme et doing ‘par la bore fol (Treu und Glauben des allemands), on sousentend dans tous les actes, méme eauf quelquse réserves, dans lea actea aolenncl, pour interpréter ou compléier la volonté des parties ou calle de Yauteur de Vacte »*, ” Lour role est limité pulequ’ils n’ajoutent pas de facon substantielle & la volonté des parties et ne la contrarfent pas. Ils suggerent simplemertt «une intention non exprmée» de sorte qu'ils ne sauraient étre assimilés a la cou- tume fante dopinio juris, 18. Usages - Régies. - Des usages conventionnels, il faut distinguer les usages du commerce international a proprement parler, pourvus pour leur part d'un ceractdre normatif, En d’autrea termes, il s'agit d’'usa- gos ragles qui se situent & la listére de 1a coutume. Leur consolidation et Jeur adaptation par une institution représentative du milieu concerns concourt certainement a renforcer la qualification de régle. Aussi, les Regles et. usances relatives au crédit documentaire sont-elles: considérées Par‘une fraction de Ja doctrine et par les juridictions francaises comme des usakes régles”. De méme, la Cour de justice a-telle considété que les Incdterms, périodiquement modélisés et adaptéa par la CCI, sont constitntifs d'usage da commerce international. Cetta reconnaissance montre bien d’ailleurs ce qu'une classification des sources du droit du commerce international peut avoir d'artificiel : de usage contrattirel (la vente FOB est décrite en Angleterre dés le xm°alécle), on pdsse au ee eee 22. P. Dasaes, op. ct, § n° 107, p. 63. 2 gece, Ph Deuzmccs, 8. Oma, Dr commer international, 96d, Park Dillon, 2015, 6 24; ‘A Boccuro, ternational Standard Contract, the prca of flrness, Dordrecht, Martinus Nol, 1981, Ba eas tet ts drt pr pst, op, 9 AB} Basu, 8 Fr Gb, ay Sac a aetna et repens campers, Za = Stk saeernery, Intemational Trade Usage, Paris, 191 L. +B Carnou, Laer documentaire: éxkstons ct parapets, Parts, Litno, 1902, § n° 2608, p.100% au Scanned with CamScanner > | Introdu — ay contrat-type généraliste, «rdgle modélisée » par la CCI. Les régleg ates ee iting dn praiguas contracts dro roan ey fait quielles ne sont pas le pur produit de la rencontre des votonta, individuelles ot quielles ne sont pas Ta seule expression du rapport de force eng tant entre les parties qui adherent 2 leur contenu», Finslement, 1a Cour dg justice reconnatt A ces régles modélisées la valeur d'un usage du com, merce iriternstional, au sens du Raglement Bruxelles 1™, Sil s'agit bien do régles, ce sont des rdgles supplétives™ qui peuvent btre écartées par la volonté des parties adoptant une clause contraire. 19. Principes généraux du droit du commerce international, _ principes généraux du droit du commerca international doivent fire bist distingués des usages, car ils procédent d'avantage d'une démarchs de droit comparé ou de droit international public que de Ja cristallisation de pray. ques. En cela, les principes généraux du droit du commerce international, parfois visés par les arbitres, relavent finalement du droit construit plus que du droit spontané, Un auteur les définit ainsl : «

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