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  • 02teoria Egologica Del Derecho 36 A La 87

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    02TEORIA EGOLOGICA DEL DERECHO 36 A LA 87 (2)

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    02teoria Egologica Del Derecho 36 A La 87

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    CUARTA TESIS LA CONDUCTA JURIDICA ES PROYECTABLE Ya hemos destacado que la conducta, como vida hu- mana, es un deber ser existencial. Corresponde hacer ex- plicito ahora que as{ como la conducta se integra, obvia- mente, con la emocién de si misma, con el impulso de sf misma, con la decisién de si misma, con el propésito de si misma, con los valores de s{ misma, etc. asi ha de reco- nocerse que también se integra con el pensamiento de st vio en la medida en que la percepcién iidad ¢ impedibilidad se corresponden con la percepcién de un ego y de un alter ego; y el ego se de- fine, entre otras cosas, por ser pensante. La cuestién aho- ra es percatarse de Ia naturaleza de este pensamiento de si misma con que la conducta se integra y ver qué proble- mas de la experiencia jurfdica se resuelven sobre esta base analitica Comencemos anotando que la Naturaleza y la con- ducta son predecibles, pero por diversa razén. La Natu- je en Ia medida en que es repetible; inf mafiana sobre la base de que eso mismo ha estado ocurriendo hasta hoy. En cambio, la conducta es predecible porque es proyectable. La conduc- ta, siendo irrepetible como es, seria impredecible si no fuese proyectable. Y ser proyectable quiere decir que a la conducta la tenemos como proyecto antes de tenerla como realidad, ‘Ahora bien; tenerla como proyecto es tenerla en el oT eS. ere ——e a pensamiento- ‘sin embargo esto PO quiere decir que priv eto sea el pensamient Y eee” Zomo algo independien- meys conducta, puch Ia conducts Y gomienza a ser al anti- parse como proyecto A tga, El proyecto no 6 S61o ory pensamicnto acerca de. 1a Mondiucta, sino que 10 ¢s sien Mlolp de Ta propia conducta come ql integrante de-ella don Gee radica su epifania acOtoncial. EI hecho de ave aL flegar a su término, la conduct, Tega recargada con esta anticipacién inicial ahora ‘como su propio pasado Y el he- ao de que este pasado subsistent ‘resulta indispensable ppara conocerla Y Fiinprenderla, son costs qe demuestran, Einbas, que el pensamicnte ‘de st misma con que la cone acta se integra no es un Srcsearnado pensamiento acerce Ge la conducta, sino que aquello que en. 1a conducta Fray de pensarniento come omponente de ella. En rest sy sg conducta es predecible Pore ‘es proyectable; ¥ es proyectable poraue ‘uno de sus ingredientes & pensa- «Pita. Podemos proyectar 1a condueta porque ella tiene tun pensamiento inerinseco- EI proyecto en cuestion es este pensamiento y nada mis “Tan importante como esto,es RACES cargo que sila conducta es un deber ser GXistencial, entonces el pense: cofnto de si misma con que e2 56 integra, forzosamente Tene que ser un deber seF 165iCO Pare ‘poderse corresponder por integracién con ‘cl deber ser existencial. ablar de un Po ar ser légico significa que 2 14 Pay “del verbo ser como pula de los juicios, l verbs sreber ser tambien 10 ¢ CoP peculiares juicios que amar normas, Frente al pensamniento entitative pare fil el pensamiento norma: Peo con sus nombres Y juicios Giputado, inquilino, ipo” toca, ete. son nombres de esta specie; cualquier regla de derecho es un juicio normative, La autentics Y grande Gmportancia de Kelsen cst gut; su teoria pura no es wna immpomdel Derecho; i siquiera 10 ¢ del conocimiento ju Mico. Kelsen ha inaugurado Ja teorizacion del pensa- idiot juridico y nada més, To mer POF cierto, ya es ™U- a cho para estarle agradecido- ‘Una fenomenologia de la nor wna perinite convalidar con 0! ‘imitado pero importante ee, Ta tess Kelseniana de 12 cépula normativa, a¥e ¢& fur planteamiento bisico Heeiorme a 10 que queda CTPUSE podemos decir ahora que Ia conducta juridica se integra con una norma juridica como pensamiento de st ‘nisma; y que el proyecto juridico de una onducta es esa norma Con Ja que la con Jimeea se integra Si asl no fuer, Ta conducta no podria dor juridicamente proyectada. POF ‘po ser juridicamente proyectable. ‘La referencia all pensamiento normative como cost aparte, mediante wna Prmeraocién —por Yo tanto, 1a des: apmyada referencia al. Derecho rspectralizado como UR puro pensamiento— 10 coloca al jurista en wn plano Y6gico~ Formal que To autoriza a astm tuna pretension de ciencia. Esto quiere decir, como Togica pura, que cabe for- malizar ese pensamiento omo augvo mediante cl simbolis: Tao Logistico para abtenct, Come ‘esencia formal, 1a estrucy teara necesaria de Tas norma juridicas. Segtn la investiga- tein egologica, sta formalizacion se muestra © Ta six gquiente formula disyuntiva “Ayado Ht debe ser P por A Bronte a Ati 0 dado no-P debe st § por Fo ante Cp”, To aque ha de Teerse de esta manera ‘Dada una situacién vital temporalmente ‘deverminada_como hecho antecedente, debe ser la prestacion por ‘iguien obligndo frente 2 guien titular; o dado él pomeuerto, debe scr 1a sancion Por suiguncionario obligado ante 12 comunidad pretensora”- (Endonorma 0 perinorma) ‘Pero quiere decir ademas, como pretensién de cfencia, que este exquema Logico, a) ‘Fesformalizarse como concepte Gupirico, garantiza al jurista Os contenido conceptual completo € inequivoco referent’ val problema que en €s¢ momento fuere st preocupacion, @ Ja ver que a esta preocls pacién Ta hace M Pnmnicable en vérminos, gv La Pace del jurist dependers, sin diude, de To que Ie xP Lap = S fe en su pensamiento normativo; pero su jencia depende de que este pensamiento para todo lo que le estuviere dado como ento tenga objetividad ‘iencia convalide pretension de renga un lugar siteridad, y de que ese pensami como comunicacién intersubjetiva. ‘Sin embargo, con motivo de esta posibilidad rellexiva de referirnos, como cosa aparte ‘, a las normas empiricas que s6lo son, en_si mismas, él pensamiento normative en cncreto, se hace indispensable distinguir entre el saber ¥ el conocimiento. Sabemos todo aquello que nuestra yonciencia vive porque el ser de ella es, precisamente, fe tener conciencia de lo que la embarga; pero no todo To que la conciencia vive es conocimiento. EI saber recae sobre la vivencia; el conocimiento recae sobre un objeto Ta conciencia afronta objetos en algunos actos suyos muy especificos: percibir, rememorar, fantasear, juzgat y nom Dm; en cambio, la conciencia propiamente dicha siem- pre es vivencia, Cuando tengo wna emocidn, sé que Is tengo y sé lo que me pasa; y esto, que es todo, no es conocimiento porque mi saber ni nombra ni predica nada; s6lo vive la conciencia que él es. De la misma manera, cuando ordeno a mi sirviente cerrar la puerta, 6 que le ordeno y sé lo que ordeno; y esto, que es tou tampoco es conocimiento porque mi saber ni nombra predica nada; también s6lo vive la conciencia que él Fgualmente es. En cambio. cuando hago una afirmacién. sé que afirmo; sé también lo que afirmo puesto que com. prendo el significado de las palabras que uso; hasta aqut Tega el saber; pero ademis esta aludido un objeto que lo, como pessamiento, puede ria un legislador al tha epreentaclin presencia nto de esta con de'ss impulo de na Suara palabra, must actus se eticre Como el Pe tat yon 9a la pa de su emacs ae concume para confirmar o desmentir mi afimacién. El conocimiento, que lo es del objeto, se radia en lo que ami enunciacién como sigficacion puede sr confirma > esmentida por el. objeto, pero no ea coneiencia con ‘que he vivido esta significacién por el hecho de que ella Stine como concencia aunque cosa en signer ono itt bien: sien ete sentido a un objeto se fo que el delito econdmico por enriquecimiento ilicito es el especifico delito de estas asociaciones, no se necesita mu- cha sagacidad para advertir el interés de los capitalistas por mantener impune un delito que sélo ellos pueden cometer. La investigacién ideolégica que aqui concierne como gnoseologia del error y que en Ia circunstancia ecuménica de mediados del siglo XX afecta al capitalismo en cuanto concepcién imperante de la vida, tiende a explicar por qué subsisten en los tribunales y en los libros, ciertas nociones y concepciones juridicas, cuyo error est sufi- cientemente denunciado por la doctrina. Dentro de una ciencia de la Naturaleza, basta la verificacién de un error para que el cientifico prescinda de él y lo olvide de inme- diato; esta fidelidad a la verdad es posible alli, hoy, por- que hay libertad para ello al no existir ningtin interés politizado en sentido contrario. Pero mientras haya inte- reses sociales que resulten favorecidos por un error juri- dico, se comptende que estos errores pasan a unificarse con aquellos intereses y resultan ser un obsticulo social, no s6lo en el sentido genérico que lo fueren los intereses que ahora integran como su expresién intelectual, sino también en cl sentido especifico que pueden tener como sobrevivencias combativas y cismaticas, en el campo donde se retinen los que sienten una vocacién por la verdad. Ahora, a través de un fenémeno de conciencia falsa, no hay aqui la misma libertad para prescindir y olvidar un error, como Ia hay en el campo de las ciencias matemé- ticas y naturales. Y en la medida en que las ideologias penetran en la teorfa juridica por el hueco que significa la falta de ontologia, Ia investigacién ontolégica destaca su propia y peculiar importancia. Como teorfa juridica, ninguna de las doctrinas pre- egolégicas tiene una base ontoldgica intuitiva; es decir, ninguna cuenta con algtin hecho lo suficientemente gene- ral como para que el ser de ese*hecho pueda ser encon- See es i oS E taado por explicitacién a cualquier altura del desarrollo tedrieo, otorgindose siempre él como un mismo y cons- tante fundamento*, Y al carecer as{ de su correspondiente ciencia eidética, aquellas teorfas resultan, fenomenoldgi- camente, meras construcciones intelectuales respecto de todo lo que carezca de base intuitiva; y socialmente, en Ia misma media de su construccionismo, puras ideologi en pro del poder politico de una clase dominante, sin desconocer en ello los aciertos parciales. En efecto: Ia doctrina feudal-catdlica del Derecho Natural no presenta ningtin fendmeno que, como hecho, esté Hamado a soportar por abajo sus desarrollos, como ocurriria si el ser de ese fendmeno fuese el supremo principio regional pertinente, es decir, si a ese ser le resultara factible aparecer por explicitacién en cualquiera de aquellos desarrollos. Todo es mero discurso en la doctrina. Pero atras de esta fachada discursiva. esté el interés de la Iglesia por imponer, en la ultima instancia de la conduccién politica, su supremacta frente al poder laico. Este ¢s el hecho que ideolégicamente Ia promueve, el cual es perceptible, aunque queda a extramuros. No es explicitable en lo que Ia doctrina nombra, pero es ocultable por lo que esa doctrina nombra. La doctrina capitalista-protestante del Derecho Na- tural tampoco toma por base para sustentar sus desarro- los ningtin fendmeno como hecho, al ser del cual le seria factible aparecer por mera explicitacin en cualquier tema de ese desarrollo. También aqui hay un mero dis- curso y, a extramuros, promoviéndolo, el interés de Ta Durguesfa para que se le reconozca sobre sus bienes urba- nos. comerciales, crediticios ¢ industriales, el derecho de propiedad privada en el sentido romanista del jus utendi. fruendi et abutendi, frente al status personal que el dominio territorial conferla a los nobles. © Ver HUSSERL, Ideas, especialmente §§ 3, 149 y 153, i= El empirismo exegético toma, ya, por base de susten- tacién sistematica un fenédmeno como hecho, a saber: la voluntad del legislador. Pero es patente que el ser de este fendémeno no aparece en ninguna figura juridica del sistema por mera explicitacién intuitiva de lo que hubiere en esas figuras, salvo en el acto legislative mismo. Asi, en el testamento que suscribo, en la locacién que formalizo, en el hurto que cometo, puedo establecer el ser de estas figuras; pero explicitando el ser de ellas es inutil que pretenda encontrar como calidad de tales esencias, Ta voluntad del legislador que no ha actuado en ellas. Sdlo el discurso puede unir aquellas figuras y esta voluntad; Jo cual revela Ia anunciada deficiencia ontoldgica, refor- zada por la reconocida insuficiencia para el conocimiento, de todo discurso no matemitico, También el historicismo casuistico se remite a un, fenémeno como hecho para tener una base de sustenta- cidn sistematica; y en rigor, no a un fendmeno tnico como la Exégesis, sino a una multiplicidad de fenémenos, pues cada especie de casos ha de estar regida por su peculiar precedente. Pero la deficiencia ontolégica es similar, no sélo ahora como incertidumbre en el trance del caso originario si alli mismo quisiera aclararse su con- sistir genérico, sino también —cosa sistemiticamente més importante— como nexo cualitativo entre el precedente y el nuevo caso donde, por explicitacién, habria de apa- tecer el precedente como calidad genérica, Sin embargo, Ymicamente un discurso puede sostener esta pretensién, pues existiendo forzosamente diferencias de individua- cidn entre el caso del precedente y el nuevo caso, s6lo el discurso puede declararlas irrelevantes para defender la identidad genérica entre aquél y éste. Ni siquiera un discurso ocasionalmente verdadero, suple la insuficiencia ontoldgica que en este punto aparece como imposibilidad de una explicitacién. El racionalismo dogmético, “mientras fue impuro, = he anunciaba que su base de sustentacién se radicaba en la finalidad de la norma; con lo cual, en rigor, reproducia Ia actitud exegética con la sola diferencia de que el legis- Jador quedaba reemplazado por el jurista, pues siendo la finalidad un fenémeno de conciencia psicolégica, no hay finalidad ninguna, claro esté, que lo sea de la norma propiamente; la expresién definitoria es metaférica y no corresponde a ningtin fenémeno como hecho: Ia expre- sign enmascara el fenédmeno de la voluntad de Ios trata- distas (y la de los jueces 0 abogados que la asumen) que 3, a pesar del caos de las opiniones, la verdadera base de sustentacién que como hecho esté dada: la finalidad que el jurista transfiere a la ley por motivos ideoldgicos, -¢s, como hecho, la finalidad que él concibe por si mismo a ttulo de interpretacién. El racionalismo dogmitico, con Kelsen, se hace puro. ‘Ya no se referiré a la finalidad de la norma, sino a la normatividad de la norma; es decir, al verbo deber ser como cépula de los juicios con los que el jurista se ex: presa. Esto es un dato como hecho —sin duda muy im- portante—, pero no es un fenémeno; concierne al reino de la légica, pero no al de la experiencia. Kelsen sabe -que sélo el discurso puede identificar el pensamiento con la realidad; que explicitando un fenémeno fisico, aquella cépula no aparece de ninguna manera; que explicitando un fenédmeno humano, ella aparece como vivencia en ciertos perfiles de este fendmeno, pero no en otros. Nos- otros dirfamos que no aparece en la impedibilidad de la que tampoco aparece en el entendimiento societario contenido en una situacién como su mejor posibilidad convivencial; que aparece sélo en lo que hay de proyecto en la conducta. Pero esto mismo da la me- dida de la insuficiencia ontolégica del racionalismo kel seniano como una mutilacién del ente, cuya primera consecuencia es negarle al ser humano de carne y hueso su cardcter de persona en la experiencia jurfdica, lenando == eee SS ee) ee ‘el vacio con st personificacién conceptual. Y como no es posible renunciar a Ia experiencia juridica a pesar de ‘thabérsela mutilado sin neutralidad gnoseolégica, de nuevo ‘se ve la insuficiencia ontolégica del racionalismo en todos aquellos aspectos de la tesis kelseniana, bisicos dentro de ‘ella, donde la explicitacién no puede encontrar Ia preten- dida base de sustentacién. Ast, no hay lugar para radicar el verbo deber ser en la llamada norma fundamental como hecho de poder social, a pesar del evidente verbalismo de la designacién; y tampoco lo hay en Ja sancién como. monopolio de la fuerza por la comunidad, que tambien 5 un hecho; ni lo puede haber en la opcién judicial den- tro del marco de posibilidades de una ley, que seria arbi- trio, ni, por tltimo, en el derecho subjetivo de quien abre la instancia civil, que también lo seria. La teoria Kelseniana, reajustada como Idgica juridica formal, tiene una base suficiente en aquel deber ser copulativo; pero como teorfa del Derecho, no siendo ontoldgica, es ideo- Logica. En verdad, la més servicial de las ideologias porque puede acomodarse a cualquier interés. Por tiltimo, el sociologismo ecléctico también se remite, como base de sustentacién, a. un fendmeno indu- dable y muy general, a saber: el conflicto de los intereses Iumanos, cuya solucién normativa, en un peculiar sen- tido, seria el Derecho, apareciendo en ello la norma jurt- Gica como un instrumento ténico para el control social. Pero la insuficiencia ontolégica de esta base es doble: La idea de que la norma jurfdica es un instrumento técnico con su relacién causativa, es incompatible con Ia idea de que ella es un proyecto existencial con su relacién gnoseoldgica, En el campo endonormativo no se puede aceptar la primera idea, ni siquiera alterada bajo Ia forma de que cualquier planificacién de la vida colectiva ya ‘comportarfa precisamente aquel uso técnico y su resul- tado causal, porque en el campo endonormativo, donde Jas personas asumen las normas, una norma jurfdica ere ‘obviamente desoculta alguna posibilidad ya contenida en Ja situacién social. Por lo tanto, la cuestién decisiva ra- dica en saber si una norma es un utensilio itil para desocultar esas posibilidades o si ella es en s{ misma, precisamente, esa desocultacién de la posibilidad que enuncia, por el porvenir que muestra y la opcién que contiene Ja propia enunciacidn, entendiéndose en todo esto que una posibilidad se desoculta con la mera enun- ciacién*. En el area endonormativa, la cuestién est deci- dida en este tiltimo sentido por el andlisis de nuestra Guarta Tesis, en cuanto que un proyecto normativo como anticipacién de un interés existencial o coexistencial, es Ja misma cosa que este interés como realidad de vida. En esto no se puede separar la conducta que se realiza o el interés que ella contenga, por un lado, y su proyecto, por otro, porque Ta conducta comienza proyectindose; hay en ambos una misma y tinica mismidad. Y el hecho de que la norma, para no ser una palabra muerta, tenga 7 EL aésico ejemplo de la Macha camincra, que express el rumbo com que los vehfeuos deben’ moverse, merce sex examinad Dede Wego, hey Rui ne season tenica de Tenge com fGisies lo norma rofernte 3) th he con {Sno una significa, tampoeo habia de ser ese mismo orden o plan que ya la noma es en ides. La Wen rormativa somo proyecto, en sf mioma slo ex el deseje 0 desoculiacion de Siguma posbilad scalmente contenida en la ciranstanca; or {qe hater en ella ung eaetersacecoads uma cant resulte valu proyet Senin, tne, Ron ma ooh mejor de todos. En ets, iidaly tiene que reencontrar luego en la realidad jets sexe renee, como antes ‘chadh afecilda o su cfettvided 0 sa valor de ‘qe. co ete ceeneuento hay oy de eu mlemiiad. Carce do = il pars desea, Ja que meniar el sere» dovocltdlo y que prefer sm mado de ser et const tid a ee [fe [Coenen een . na que reencontrar en Ia experiencia lo que ella enuncia como proyecto; o de que para no ser un error axioldgico, tenga que atenerse a Jo bueno que descubra en la expe- riencia, verifica la relacién gnoseolégica, que no es de ninguna manera la relacin de un utensilio con un resul- tado. Con esto, Ja tesis del Derecho como una técnica social queda referida limitadamente al confiicto de los intereses humanos, no pudiendo referirse ya a los intereses mismos, cada uno de los cuales, segtin decimos, tiene que ser en su diversidad lo que sea de por si, sin requerir el acople de algo —el Derecho— que sélo quedarfa con alguna funcién enfrentando un conflicto, pero no en el caso de la ausencia de todo conflicto. Por eso Holmes era coherente sosteniendo que el Derecho requeria la presencia del mal hombre (The Path of the Law) y Frank también Jo era afirmando sin titubeos que no hay un conocimiento acerca de los derechos subjetivos de alguien, hasta que él no haya litigado y el tribunal sentenciado (Courts on Trial, cap. Il). Es decir, que atin sin discutir los titulos del sociologismo ecléctico en el Area perinormativa —cosa muy tentadora porque la controversia estarfa centrada para esclarecer si el temor a la sancién es eficiente como ‘causa para provocar la conducta opuesta al entuerto—, su insuficiencia ontoldgica queda al descubierto con sélo destacar que en el rea originaria e inmensa del Derecho vivido en pacifica convivencia, no cabe explicitar el con- flicto, que serfa la base de sustentacién sistemdtica con que esta posicién ha venido a quedar definida. En cam- io, la gente, en esa drea, también proyecta juridicamente su vida; ¢ incluso a veces la proyeeta sobre la exigencia de una complementacién necesaria, cosa que de por st excluye no sélo el conflicto de intereses, sino que también su oposicién (v. g, el matrimonio en cuanto tal donde cada sexo lama al otro para integrarse; la fundacién de una institucién como Hauriou lo ha mostrado acabada- mente, etc.). - ao a a ee pado por sti tcoria de la imperatividad de la ley 0 por Ia de la intangibilidad del precedente 0 por la de Ia finali- dad de las teglas del Derecho. De cualquier manera, al jurista se lo ligaba con un juicio de valor impuesto y su pretendida neutralidad axiolégica no consistia en prescin- dir de él, sino en asumirlo por obligacién. Por lo tanto yal final de cuentas, en asumirlo. EI escamoteo ideoldgico frente a una pluralidad de actitudes para clegir, se dard mediante el truco de justi- ficar axioldgicamente y con indiferencia, cualquier solu- cidn, como si una doctrina pudiera contener dos solucio- nes adversativas ambas igualmente justificadas, Ya hemos hecho una ligera referencia a Ia doctrina kelseniana, que suministra un ejemplo de esto en gran escala, Pero pronto veremos la cuestién mas detenidamente, refiriéndonos a Ja docttina de los intereses sociales de Roscoe Pound y en general a las doctrinas que se tipifican como tridimensio- nalistas. Se apreciard entonces que la aceptacién axiolé- gica de cualquier solucién, no significa cn rigor una neutralidad axiolégica, sino un escapismo y una renuncia. La ideologia filoséfica de la neutralidad axiolégica del jurista, invoca el ejemplo del investigador de la Natu- raleza, que va hacia sts datos desligado de todo juicio de valor. Pero la invocacién olvida, para enmascarar su propésito, que no se trata de una actitud por s{ misma recomendable que este investigador toma. La neutralidad de éste no se radica en esa actitud por ella misma; por el contrario, corresponde destacar que, en Ja Natura- leza, el propio dato es neutro, es decir, carente de juicios de valor, por Io cual el verdadero significado de aquella neutralidad axioldgica del naturalista, consiste en adap- tarse a su dato, en serle fiel, en respetarlo tal como es Este cientifico tiene un solo frente ideolégico para Iu- char; y esté luchando precisamente en ese tnico frente, al impedir que los juicios de valor le desfiguren su dato. Pero el jurista (juez o tratadista), no puede ser neu- > = Pe ee RE ee Or ee tral de este modo en una experiencia que él mismo con- tribuye a crear y cuyos datos son, ellos mismos, axiolé- gicos. Ambas cosas tornan improcedente aquella invoca- cién. La verdadera neutralidad del jurista consiste en tomar partido por el valor que hubiere en su experiencia; Ja suya no es Ja aparente neutralidad de quien se lava las manos, sino la riesgosa neutralidad de quien est4 compro. metido a no deformar lo mejor que encontare en su experiencia, El jurista lucha contra dos frentes ideold: gicos: por un lado, el que viene renunciando a todo Juicio de valor; por el otto, el que viene con un juicio de valor preconstitufdo. De ambas maneras se operaria una deformacién ideolégica de lo que el dato como jus- ticia en si mismo contuviere, El jurista no ha de inventar Ja justicia, pero tampoco ha de renunciar a ella, Tiene que encontrarla. Y en ello esti su riesgo de deformarla. A diferencia de todas las precedentes, la teoria ego- logica defiende con éxito su pretensién ontoldgica ha- ciendo notar que, por simple explicitacién, cualquier figura juridica muestra en su base el hecho de la con- ducta en interferencia intersubjetiva. Asi estd garantizada una aprehensién directa como fenomenologia y una omnitud a-priori como esencia. Si “la ontologia sdlo es posible como fenomenologia”, segiin Ia exacta prevencién de Heidegger (El ser y el tiempo, 7, C), entonces la teo- rfa egolégica del Derecho tiene firmemente ganada esta posibilidad. En tal sentido, como ciencia eidética, Ja teorla egolégica estarfa superando toda ideologia en el sentido marxista del vocablo, pues la proyeccién ideolé: gica encuentra su posibilidad precisamente en la frustra- cién ontolégica. La teorla egolégica aparece entonces, en Ta historia de las ideas juridicas, como la apertura hacia una ciencia cultural rigurosa en el dominio de la expe- riencia juridica. Si la ontologfa juridica sélg es posible como fenome- nologfa juridica, entonces es Trrecusable recurrir a la Sag ESCOLIO SOBRE LA TEORIA DE MIGUEL REALE, Conviene cerrar estas reflexiones con un paralelo mas detallado entre la teoria juridica tridimensional del maes- tro brasilero y Ia teorfa egolégica del Derecho, en lo que concierne al contenido ontoldgico de la segunda, de que carece la primera. La manera cémo la teorfa tridimen- sional suple su deficiencia ontolégica, nos da el mejor hilo conductor; pues si las dimensiones del Derecho son ‘tres y ellas son la iltima grada material del descenso tridi- mensional en su biisqueda de fundamentos, es forz0s0 ‘que ¢sas dimensiones se unifiquen de alguna manera, si ‘es que ellas van a responder a la misién de definir y deli- mitar un campo —y no mis que uno— por su identidad. Reale nos habla aqui de una unificacién dialéctica del hecho, Ia norma y el valor. No se trata, por cierto, iento emplrico-dialéctico a que se refiere Ia teorla egolégica para explicar el conocimiento por com- prensién de los objetos culturales como un movimiento ‘gnoseolégicamente circular que pasa sucesivamente de un de aqui otra yy asf siempre. y ligaria objetivamente lo que esa experiencia presenta como “dimensiones” o substantividad, 0 lo que es lo mismo, como factores, segiin nuestro autor también los denomina. La dialéctica de Reale es hegeliana. Es sin importancia para nuestro tema que Reale caracterice la dialéctica de Hegel como una dialéctica de —67— Ta negacién; y la de él como una dialéctica de la integra- cién. Lo decisivo esta en que esta dialéctica, como la de ‘Hegel, tiene la pretensién de pertenecer a la realidad; y de que, también como la de Hegel, tiene preconstituida una estructura rigida y definitiva que la torna mecinica como movimiento —estructura que segiin Reale siempre seria una polaridad entre hecho y valor mediatizada por ‘una norma como expresién de la tensién de aquéllos— Pero en Hegel la tica significa la tentativa de conceptualizar el movimiento y el cambio. Y en la me- dida en que él osa radicar en la Idea la verdadera realidad sobre la base de su famoso ucase filoséfico: “lo que es racional es real y lo que es real es racional” *—, ya no se le puede reprochar que el movimiento de su dialéctica, como movimiento de la raz6n, se base en el principio de contradiccién y resulte rigido y mecinico. Sin embargo, como no se filosofa con ucases, como carece de evidencia y fundamento la identidad hegeliana entre lo real y Io racional, no es defendible ninguna dialéctica de 1a realidad racionalmente preconstituida como estructura, que torne mecinica la relacién entre hecho, norma y valor, como pretende la teor/a tridimen- sional, sin legitimarse con alguna confirmacién intuitiva. Pues, en efecto, si la realidad correspondiera a la tesis tridimensional, si su dialéctica de la polaridad e integra- cién entre el hecho, la norma y el valor perteneciera en rigor a la experiencia como un mecanismo de la realidad misma, si de todo ello estuviera eliminada de verdad la conducta y no fuera la persona actuante la razén de ser de la polaridad e integracién que se atribuyen a las tres “dimensiones” de por sf; en una palabra, si la tesis tridi- mensional fuera ontoldgica a su vez, entonces se esté significando que, con prescindencia total de la vida hu- lo Direito, p. 343 y 634, Sto Paulo, 1982, i2 HEGEL, Fil Prefacio, y Enciclopedia, NP 6, = eae mana, el hecho tiende al valor y el valor tiende al hecho intermediados por la norma, tanto como el oxigeno y el hidrégeno se combinan naturalmente para producir el agua, sin requerir, claro est, de la vida humana. Pero ninguna evidencia acompafia a esta pretendida tension entre un hecho y un valor por fuera de la vida humana, ni se percibe que Ia norma exprese otra cosa que la con- dueta proyectada y lo que a ella le sea inmanente, Por el contrario, la intuicién acredita con toda certeza que esa interpenetracidn de un hecho, una norma y un valor, que el profesor Reale presenta como una dialéctica substante, se constituye como un fenémeno de conducta porque la conducta como fenémeno es, precisamente, semejante cosa ®. Es tan patente esta evidencia que el profesor Reale Iega incluso a reconocerla, a pesar de todo su empetio por dejar a la conducta por afuera de su concepcién tridimen- sionalista, cuando escribe: “En suma, la conducta no debe pensarse como wna especie de morada que alberga tres personajes, pues la conducta o es la implicacién de aque- Tlos tres Factores, 0 no es nada, confundiéndose con cual- quier forma de actividad psicofisica indiferenciada’ *. La frase contiene, visiblemente, tanta egologfa como tridi- as que_presentaben, oxen vet am vegulacién dela conducts, Ta te Telémicamente que et co mee (O80, Le eee Prtlime dele Gre on al Be sey, bo a7 Bae ‘os Aires 1947). +p, 682. Y en la pig. oat a, al decir, “La tvocn Th idea la conducta, como mensionalismo. Para ser fiel a esto tiltimo, la implicacidn de que allf se habla tendria que ser la mera y desnuda implicacién funcional de aquellos tres factores, sin ningin Jemento sustantivo diverso de estos factores; es decir, la implicacién significaria disolver Ia sustantividad egolé- de la conducta en Ja unidad relacional de un proceso. si Claro que esto estard desmentido por Ia intui tiva del ego tiene en el sujeto actuante una sustantividad que ninguna dialéctica puede absorber ni disolver. Por eso hay un atro- pello ontoldgico en la tesis de Kelsen que habla de perso- nificacién para no hablar de persona, como lo hubo en Ta de Mach al afirmar que el haz de sensaciones. Entre tanto, fa tridimensional gqué hace con Ia conducta? gLa disuelve en su dialéctica 0 prescinde de ella como si la dialéctica fuera autosuficiente y pudiera dejarla de Pareciera que oscila entre ambas actitudes. En efec- to, se pronuncia por lo primero precisamente en el pirrafo que precede al que estamos comentando: “La unidad del Derecho es una unidad de processus, tica e histérica, y no apenas una pect factores en la conducta humana, como si ésta pudiese ser conducta juridica con abstraccién de aquellos tres ele- mentos (hecho, valor y norma), que son lo que la tornan pensable como conducta y, més todavia, . No es plena la compatibilidad de esta frase (puramente tridimensionalista), con la que se ha trans- ctipto més arriba (ambiguamente egolégica), mientras Ja misma combinacién no disuelva la sustantividad egolé- gica de la persona, como hemos anotado, por cuanto la conducta es forzosamente personal. 18 MIGUEL REALE, Filosofia do Diet ed. cit, p. 631. = = fe pe eee tento inequivoco de hacer autosuficiente a la tcorfa tridimensional del Derecho, desligéndola de todo expre- claro sado de esta manera por el maestro brasilero que la especulacién filoséfica pone un problema previo (previo, claro estd, a las tres dimensiones de valor, hecho y norma que en el jsmo ensayo se analizan), referente mi modo de ver, debe denominarse mejor Ontognoscolo- gia Juridica”. También aqui resulta contradictorio hablar de una Ontologia juridica con el cardcter de un problema filosoficamente previo y desplegar la especulacién. tri mensional con una pretensién tedrica de autosul Y bien; todos los reajustes precedentes nos permiten retornar al punto de partida cuando sefialdbamos que la_ dialéctica de Reale, igual que la de Hegel, tiene la pre- tensién de pertei preconstituido par: cién del cambio y el movimiento de la vida histérica y de ia humana, ha de recordarse que Ja filosoffa existen- cial ensefia, fenomenoldgicamente, que esos cambios con- vital a otra situacién que los torne es jento, en razén de que en ellos la Libertad actualiza sus posibilidades y la actualizacién con- siste en la superacién de un obsticulo. La vida, decia Bergson ™, “permanece inventiva hasta cuando se adapta’ adelante’. Una experiencia de libertad no admite para su movirhiento, ninguna forma preconstituida que lo mecanizaria, como es el caso de Ia dialéctica de polaridad integracién de la teoria tridimensional, que se revela como una construecién pero no como una descripeién. La dialéctica de la realidad —sigamos usando este len- guaje en homenaje a Hegel y también en homenaje a Marx que fué quien lo radicé donde correspondia—, 0 para ser mds exacto, la dialéctica de la conducta humana, que ¢s la tinica realidad dialéctica *, admite que su pro- pio movimiento sea sefialado con anticipacién siempre que esta anticipacién sea vivida como proyecto; es decir, que admite una anticipacién como vida ella misma, desde adentro de la conducta; pero no admite que su movimiento sea anticipado desde afuera por un esquema inerte que, en el caso menos presuntuoso, todavia estarfa imponién- dole una forma invariable como cauce también real de la mixtura. Toda dialéctica de filiacién hegeliana une sus partes integrantes con esa rigidez propia de una dialéctica de Jas ideas; y en la medida en que es falsa Ia identidad hege- Tiana de lo racional y lo real, ninguna dialéctica hegel puede convalidarse como dialéctica de la realidad hist6- ica, de la cual aquella rigidez y esta racionalidad siempre Ia divorciaran. Por eso esta muerta Ia filosofia de Hegel como dialéctica de la conducta, por més que el ilustre niaestro brasilero exprese con cautela su opinién en sen- tido contrario En este punto Hama mucho la atencién que la teorfa tridimensional del Derecho no haya recogido Ia leccién ‘que significa, dentro del hegelismo. el replanteamiento de 18 SARTRE, 1» MIGUE LRE. te atirma que el ‘Mucha gen ees una ‘ena. uct. Encontamos "in ‘este problema, tan radical como original, que efectia Marx cuando afronta la tarea de poner patas arriba la dialéctica de su lejano maestro. Marx no se desprende, claro esta, del lenguaje hegeliano, no sdlo porque lo asi- milé en su personal formacién filoséfica, sino porque era el lenguaje filoséfico vigente en su mundo alemén y le era forzoso emplearlo para hacerse entender. Nadie des- conoce que habla —e incluso a veces se perturba por ello— de dialéctica, tesis, antitesis, sintesis, contradiceién, nega- cién, negacién de la negacién, etc. Pero la verdad es que Ta filosofia de Marx recién hoy comienza a ser conocida con autenticidad® y por eso su frascologia ya no es causa de equivocacién para nadie; por ejemplo, un conflicto social puede ser calificado como contradiccién, pero es obvio que esto no tiene absolutamente nada que yer con una contradicién légica®. Lo decisivo est en dos cosas: Por un lado, Marx invierte del todo Ia dialéctica hege- Tiana, al poner la vida econdmica en el papel dialéctico que Hegel asignaba a la Idea; con Jo cual la dialéctica marxista se define inequivocamente como una dialéctica de Ia realidad contrapuesta a Ja dialéctica del espiritu (cosa que, con el lenguaje de su época, tenia que denomi- narse una dialéctica materialista contrapuesta a la dialée: tica idealista). Y por otro lado, el cardcter rigurosamente existencial que esta “dialéctica”, como filosofia de la situa- cidn, le reconoce al ser humano arrojado en un mundo; con lo cual, a pesar de la hostilidad de ese mundo, no se le 3 Me refiero a sus Mam sigla de MEGA y a Le Teo ky la publieb en alemin, astelna de 1962; de Io én francest de 1928, #1 Ver COSSIO, Tieotogia y Derecho, cap. I anticipads en cevita La Ley, t 101, Buenos Airey, 19607 a gg Quinteros, La peticidn de herencia, hoy consagrada como elisica en €l derecho civil argentino, IL. Sistematizacién. —No se trata de la presentacién sistematica de los problemas de la Jurisprudencia General, pues cualquier construccién comporta también su para- lela sistematizacion, Lo que aqui interesa hacer presente es cémo Ia sitematizacién egolégica de los problemas generales, conduce a modificar Ia sistematizacién acadé- mica de las ciencias juridicas particulares, en tazn de la cancelacién de muchas cuestiones disipadas como pseudo- problemas y por eso mismo discutibles sin término en caso contrario; o al revés, en razén del encuentro de fun- damentos para los cuales la ciencia dominante esté forzo- samente desprovista de visién. Como preclaros ejemplos, entre numerosos otros. éte 5 el aleance con que aqui se pueden recordar la investigacién de Mario Alberto Copello sobre La Sancién y el Premio en el Derecho, la de Juan Francisco Linares sobre El poder discrecional administrativo, las de Esteban Ymaz sobre La cosa juzgada y La sentencia constitutiva, las de las Glosas judiciales de Lino E. Palacio desta- cando la axiologia procesal de importantes sentencias, Ja de Vernengo-Landaburu sobre las excusas absolutorias, en el libro del primero La retractacién como eximente de pena en el derecho penal argentino que prologa el segundo y, como el modelo de realizacién mis sorprendente, la de Werner Goldschmidt sobre el reenvio en su Sistema y losofia del Derecho Internacional Privado, todo él revolu- cionario en el mismo sentido. También pueden computarse dentro de este alcance, mis ensayos sobre Fl principio “Nulla poena sine lege” en la axiologia egoldgica (1947), La coordinacién de las normas juridicas y el problema de Ia causa en el Derecho (1947-1948) y La teoria de la Im- previsién (1960) eyincluso El derecho de licitacién del ‘art. 3467 del codigo civil (1961). = op Los ensayos jusfilosdficos quedan exeluides de la presente referencia, segiin ya hemos apuntado, porque ellos sélo trascienden con relacién a ellos mismos en el sentido instrumental con que la filosofia fenomenologica trasciende hacia la ciencia. Estos ensayos hacen cuerpo con las cinco tesis precedentes y hay contribuciones sum: mente valiosas debidas a Enrique R. Aftalién, Abel Aris- tegui, Lorenzo Carnelli, Genaro R. Carrié, Mario Alberto Copello, Julio Cueto Rita, Carlos Da Cunha, Carlos — Fernandez Sessarego, Julio Goutheil, Alfonso Ibities de Aldecoa, Laureano Landaburu, Antonio Luiz Machado Neto, Luis E. Nieto Arteta, Eduardo Ponssa, Fausto E. Rodriguez G., Eduardo Sabino, José Vilanova, Alberto Villalba Welsh y Esteban Ymaz. IIL. Interpretacién. — Las consecuencias técnicas de Ja teoria egolégica en el campo de la interpretacién juri- dica son, con todo, las més importantes porque la oportu- nidad de interpretar se le presenta, irremediablemente, a todo tratadista, a todo juez, a todo abogado, con motivo de cualquier asunto que comprometa su responsabilidad profesional. Sobre la base de que no se interpreta juridicamente Ia ley en cuanto lenguaje, sino siempre la condueta hu- mana mediante la ley 0 a través de la ley; y sobre Ia base de que toda interpretacion, como conocimiento por com prensidn, se constituye en forma empirico-dialéctica 1i- gando un substrato material y un sentido espiritual en un proceso circular que va de lo primero a Io segundo y luego de lo segundo a lo primero, y asi indefinidamente, hasta comprender el substrato por su sentido y a la vez el sentido en su substrato; sobre estas bases, toca recordar ahora que la mencién de la conducta contenida en la norma, por serlo de una conducta, no ¢s Ia mencién de un ente como cosa rigida, sine que siempre es la mencién es 7 de una posibilidad real porque la conducta como hecho ¢s precisamente la posibilidad de posibilidades lay, asf, en apariencia, una irremediable disparidad entre la rigidez ideal de la mencién normativa —rigidez inherente a todo concepto— y Ia indeterminacién del pro- pio objeto mentado, que algo es pero no mis que una posibilidad real, porque él existe asi: como posibilidad de posibilidades. f Pero todo esto quiere decir necesariamente dos cosas de superlativo interés: Por un lado, que la mencién normativa se colma euando cuenta con una conducta sélo realmente posible como correspondencia efectiva de la experiencia, pues la conducta siempre es eso: conducta posible, posibilidades reales de conducta y una eleccién entre ellas que la abre de nuevo a nuevas posibilidades reales de conducta. La norma juridica, pues, no se colma propiamente con esta posibilidad elegida con la que la experiencia pasar hacia el pasad@ella se colma previamente, en su referencia al ser, con el hecho efectivo de todas las posibilidades reales que a la conducta le dan su ser como algo presente, com- Prendida en ellas, claro esti, la posibilidad clegida; esto sin perjuicio de Ia efectuacién que esta posibilidad otor- Bue a los modos de ser de la mencién normativa. Por otro lado, que si bien la eleccién de una cual- quiera de estas posibilidades contenidas en el hecho efectivo del ser de la conducta dada, lena Idgicamente la mencién normativa igual que sila eleccién hubiera re- caido en otra de aquellas posibilidades, esto no significa gue la Mene axiolégicamente también con igualdad en la comparacién. Por el contrario, la pluralidad de efectua- Ciones abre Ia posibilidad de que algunas sean mejores que otras y de que alguna sea Ia mejor entre todas. Al propio tiempo —puesto que una conducta sin valor ontolégicamente no puede ser—, la mencién nor. mativa, por ser mencién de una conduca, reclama tam- 98S Dién una efectuacién axiolégica de aquello axiolégic ‘que la norma estuviere significado, La mencion Iégic de la norma juridica —que tiene su verdadera efectuaciy cuando se colma en todos sus aspectos—, pierde su apa tiencia conceptual de ser la rigida mencién de algo tinict Y se presenta como Ia mencién de todas las posibilidade en que el ser de una conducta consiste, tan pronto come se advierte la sencilla verdad de que la conducta humans ‘€s el objeto por clla mentado en funcién de conocimiento, Por Io tanto, la norma aparentemente rigida y uni voca, le brinda al jurista la mencién de un manojo de posibilidades; y el tratadista lo mismo que el juez tienen, cen las diversas calidades axiolégicas de ellas, la guia sufi, ciente para elegir una. No son variaciones caprichosas de la conducta que puedan borrar la mencién de conjunto, Porque el nticleo de este conjunto, que llamamos normas lidad y que ha de mantenerse, consiente semejantes varia-

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