PREZES URZDU OCHRONY Konkurencji i Konsumentw

Delegatura we Wrocawiu
50-413 Wrocaw, ul. Waloska 3-5 tel.(071) 344 65 87, (071) 34 05 920, fax (071) 34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl

RWR 61-23/09/ZK

Wrocaw, 31 marca 2010 r.

DECYZJA RWR 6/2010 I. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentw (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i 5 ust. 2 Rozporzdzenia Prezesa Rady Ministrw z dnia 1 lipca 2009 roku w sprawie waciwoci miejscowej i rzeczowej delegatur Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw (Dz.U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postpowania w sprawie praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw, wszcztego z urzdu przeciwko Rafaowi Peisert i Iwonie Kwiatkowskej prowadzcych dziaalno gospodarcz w formie spki cywilnej pod nazw Eller Service spka cywilna z siedzib w Gdasku dziaajc w imieniu Prezesa Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw, 1. uznaje si za praktyk naruszajc zbiorowe interesy konsumentw, o ktrej mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw dziaanie ww. przedsibiorcw polegajce na stosowaniu reklamy wprowadzajcej konsumentw w bd co do bezpatnoci wiadczonych usug w okresie 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz co do okresu, na jaki umowa zostaje zawarta, co narusza art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. Nr. 171, poz. 1206) i godzi w zbiorowe interesy konsumentw. i nakazuje si zaniechania jej stosowania. 2. uznaje si za praktyk naruszajc zbiorowe interesy konsumentw, o ktrej mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw dziaanie ww. przedsibiorcw polegajce na zamieszczeniu na stronie internetowej www.pobieraczek.pl informacji handlowej, na ktr skada si: a) reklama w postaci baneru reklamowego, b) sformuowanie o treci Tak, chc testowa przez 10 dni!, c) informacja pod tytuem Informacja dla klientw,

1
J

ktra wprowadza konsumentw w bd co do bezpatnoci wiadczonych usug w okresie 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz co do okresu, na jaki umowa zostaje zawarta, co narusza art. 4 ust. 1 i 2 w zwizku z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. Nr. 171, poz. 1206) i godzi w zbiorowe interesy konsumentw i nakazuje si zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 105 1 k.p.a. w zwizku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentw (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i 5 ust. 2 Rozporzdzenia Prezesa Rady Ministrw z dnia 1 lipca 2009 roku w sprawie waciwoci miejscowej i rzeczowej delegatur Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw (Dz.U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postpowania w sprawie praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw, wszcztego z urzdu przeciwko Rafaowi Peisert i Iwonie Kwiatkowskej prowadzcych dziaalno gospodarcz w formie spki cywilnej pod nazw Eller Service spka cywilna z siedzib w Gdasku dziaajc w imieniu Prezesa Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw, umarza si postpowanie wszczte z urzdu w sprawie stosowania przez ww. przedsibiorcw praktyki naruszajcej zbiorowe interesy konsumentw, o ktrej mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw polegajcej skonstruowaniu procedury zawarcia umowy w sposb pomijajcy istotne informacje potrzebne konsumentowi do podjcia decyzji dotyczcej umowy, co mogo narusza art. 4 ust. 1 i 2 w zwizku z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. Nr. 171, poz. 1206). III. Na podstawie art. 26 ust. 2 w zwizku z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentw (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i 5 ust. 2 Rozporzdzenia Prezesa Rady Ministrw z dnia 1 lipca 2009 roku w sprawie waciwoci miejscowej i rzeczowej delegatur Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw (Dz.U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postpowania w sprawie praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw, wszcztego z urzdu przeciwko Rafaowi Peisert i Iwonie Kwiatkowskej prowadzcych dziaalno gospodarcz w formie spki cywilnej pod nazw Eller Service spka cywilna z siedzib w Gdasku dziaajc w imieniu Prezesa Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw, nakazuje si ww. przedsibiorcom publikacj niniejszej decyzji w caoci na ich koszt na stronie internetowej www.pobieraczek.pl w ten sposb, e odnonik do treci decyzji powinien zosta umieszczony na stronie gwnej www.pobieraczek.pl oraz utrzymywanie jej na przedmiotowej stronie internetowej przez okres 6 (szeciu) miesicy. IV. Na podstawie art. 103 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentw (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw nadaje decyzji w zakresie pkt I i III sentencji decyzji rygor natychmiastowej wykonalnoci. V. Na podstawie art. 106 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentw oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i 5 ust. 2 Rozporzdzenia Prezesa Rady Ministrw z dnia 1 lipca 2009 roku w sprawie waciwoci miejscowej i rzeczowej delegatur Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw (Dz.U. Nr 107, poz. 887), dziaajc w imieniu Prezesa Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw,

2
J

nakada si na Rafaa Peiserta prowadzcego dziaalno gospodarcz w formie spki cywilnej pod nazw Eller Service spka cywilna z siedzib w Gdasku kar pieni n w wysokoci 119 570 z (sownie sto dziewitnacie tysicy piset siedemdziesit zotych) patn do bud etu pastwa, za zapat ktrej odpowiada on solidarnie z Iwon Kwiatkowsk. VI. Na podstawie art. 106 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentw oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i 5 ust. 2 Rozporzdzenia Prezesa Rady Ministrw z dnia 1 lipca 2009 roku w sprawie waciwoci miejscowej i rzeczowej delegatur Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw (Dz.U. Nr 107, poz. 887), dziaajc w imieniu Prezesa Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw, nakada si na Iwon Kwiatkowsk prowadzc dziaalno gospodarcz w formie spki cywilnej pod nazw Eller Service spka cywilna z siedzib w Gdasku kar pieni n w wysokoci 119 570 z (sownie sto dziewitnacie tysicy piset siedemdziesit zotych), patn do bud etu pastwa, za zapat ktrej odpowiada ona solidarnie z Rafaem Peisert.

UZASADNIENIE W zwizku z licznymi skargami konsumentw dotyczcymi korzystania z usug Eller Service Rafa Peisert, Iwona Kwiatkowska s.c. z siedzib w Gdasku, ul. Chopska 72 [zw. dalej tak e Spk, Wsplnicy], oferowanych za porednictwem portalu internetowego www.pobieraczek.pl wpywajcymi do Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw Delegatury we Wrocawiu, tutejsza Delegatura przeprowadzia czynnoci kontrolne dotyczce dziaalnoci ww. przedsibiorcw. Prezes Urzdu w toku postpowania wyjaniajcego wstpnie ustali, i dziaalno wsplnikw ww. spki cywilnej mo e odbywa si z naruszeniem przepisw prawa uzasadniajcym wszczcie postpowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw. (dowd: akta sprawy RWR 403-20/09/ZK ) W zwizku z tym - Postanowieniem nr 224/2009 z dnia 12 padziernika 2009 r. - Prezes Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw, wszcz z urzdu postpowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Rafaa Peisert i Iwon Kwiatkowsk prowadzcych dziaalno gospodarcz w formie spki cywilnej pod nazw Eller Service spka cywilna z siedzib w Gdasku przy ul. Chopskiej 72 praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw o ktrych stanowi art. 24 ust.1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentw [zw. dalej rwnie ustaw o ochronie ()] polegajcych na: 1. stosowaniu reklamy wprowadzajcej konsumentw w bd co do bezpatnoci wiadczonych usug w okresie 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz co do okresu, na jaki umowa zostaje zawarta, co mo e narusza art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. Nr. 171, poz. 1206) i godzi w zbiorowe interesy konsumentw. 2. zamieszczeniu na stronie internetowej www.pobieraczek.pl informacji handlowej, na ktr skada si: d) reklama w postaci baneru reklamowego, e) sformuowanie o treci Tak, chc testowa przez 10 dni!,

3
J

f) informacja pod tytuem Informacja dla klientw, oraz skonstruowaniu procedury zawarcia umowy w sposb pomijajcy istotne informacje potrzebne konsumentowi do podjcia decyzji dotyczcej umowy, ktre to dziaania wprowadzaj konsumentw w bd co do bezpatnoci wiadczonych usug w okresie 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz co do okresu, na jaki umowa zostaje zawarta, co mo e narusza art. 4 ust. 1 i 2 w zwizku z art. 5 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. Nr. 171, poz. 1206) i godzi w zbiorowe interesy konsumentw. (dowd: karta 1-2) Ponadto zgodnie z punktem 2. Postanowienia nr 224/2009 Prezes Urzdu zaliczy w poczet dowodw cao materiaw uzyskanych w trakcie wymienionego wy ej postpowania wyjaniajcego (nr sygn. RWR 403-20/09/ZK). (dowd: karta 1-2) W trakcie postpowania przedsibiorcy Iwona Kwiatkowska i Rafa Peisert dziaajc przez ustanowionego w sprawie penomocnika, w pimie z dnia 29 padziernika 2009 roku wskazali, i zarzuty przedstawione w postanowieniu nr RWR 224/2009 s bezzasadne, za praktyki rynkowe przez nich stosowane nie mog by uznane za nieuczciwe praktyki rynkowe, ktre naruszaj zbiorowy interes konsumentw. Przedsibiorcy podkrelili, i uznanie danej praktyki rynkowej za nieuczciw wymaga wykazania jej sprzecznoci z dobrymi obyczajami oraz wykazania, i dana praktyka rynkowa w istotny sposb znieksztaca lub mo e znieksztaci zachowanie rynkowe przecitnego konsumenta. Zdaniem ww. przedsibiorcw stosowana przez nich praktyka rynkowa nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, gdy praktyka oferowania usugi przez okrelony odcinek czasu za darmo jest praktyk rozpowszechnion wrd przedsibiorcw, nie kwestionowan jako naruszajca dobre obyczaje. Ponadto nie ma ona zdolnoci znieksztacenia zachowania rynkowego przecitnego konsumenta co do oferowanych przez nich usug. Powoujc si na orzecznictwo Europejskiego Trybunau Sprawiedliwoci oraz Sdu Najwy szego a tak e przepisy ustawy o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym podkrelili, i konieczno ka dorazowego ustalania modelu przecitnego konsumenta wymaga aby w okolicznociach niniejszej sprawy przyj, i przecitny adresat stosowanych przez wsplnikw reklam jest konsumentem nale ycie poinformowanym, przezornym oraz ostro nym. Za takim stanowiskiem przemawia okoliczno, i umowa o wiadczenie usug dostpu do sieci Usenet nie jest umow nale c do umw powszechnie zawieranych z drobnych bie cych sprawach ycia codziennego, a konsumenci zawierajcy umowy telekomunikacyjne przeznaczone do cigego u ytku w du szym okresie utrzymuj wy szy poziom ostro noci. Wsplnicy wskazali ponadto, i strona gwna portalu Pobieraczek.pl zostaa tak skonstruowana aby przekaza potencjalnym u ytkownikom jak najwicej informacji. Informacja o mo liwoci korzystania z serwisu przez 10 dni od dnia rejestracji za darmo jest niewtpliwie atrakcyjna dlatego te zostaa w sposb szczeglny uwidoczniona. Nie mo e ona jednak wprowadza w bd zarwno co do bezpatnoci wiadczonych usug jak i terminu na jaki umowa zostaje zawarta ze wzgldu na zamieszczenie dodatkowych informacji na samej stronie internetowej jak i w Regulaminie wiadczenia usug. Zdaniem przedsibiorcw wycznie konsument nieuwa ny i nieostro ny, ktry przed rejestracj nie zapozna si z zasadami funkcjonowania serwisu mo e powoywa si na brak poinformowania go o skutkach przystpienia do korzystania z jego usug. Odnoszc si do

4
J

drugiego z zarzutw sformuowanych postanowieniem RWR 224/2009 Wsplnicy wskazali, i wszelkie istotne informacje potrzebne konsumentowi do podjcia decyzji dotyczcej umowy zostay zapisane, zgodnie z ustaw o wiadczeniu usug drog elektroniczn, w regulaminie wiadczenia usug, z ktrym ka dy u ytkownik ma obowizek si zapozna i ktrego akceptacja jest warunkiem koniecznym zawarcia umowy. Podnieli tak e, e reklam w postaci baneru reklamowego o treci Tak, chc testowa przez 10 dni! nale y czy z informacj pod tytuem Informacja dla klientw. Podkrelili, i to od decyzji konsumenta zale y czy zawarta umowa bdzie obowizywaa po upywie darmowego okresu prbnego i na jaki okres zostanie ona zawarta. Zdaniem Wsplnikw skonstruowana przez nich procedura rejestracyjna, przygotowana w duchu waciwoci usug wiadczonych droga elektroniczn, nie pozostawia adnych wtpliwoci, co do zasad funkcjonowania serwisu Pobieraczek.pl i nie mo e wprowadza w bd potencjalnych jego u ytkownikw.
(dowd: pismo Wsplnikw: k 94-98)

I. Prezes Urzdu ustali nastpujcy stan faktyczny: Uczestnicy postpowania Iwona Kwiatkowka oraz Rafa Peisert s przedsibiorcami prowadzcymi dziaalno gospodarcz w formie spki cywilnej pod nazw Eller Service spka cywilna z siedzib przy ul. Chopskiej 72 w Gdasku. Spka cywilna zostaa zawizana umow z dnia 29 sierpnia 2008 roku. Przedmiotem dziaalnoci gospodarczej prowadzonej przez wsplnikw w ramach spki jest midzy innymi dziaalno portali internetowych, dziaalno usugowa w zakresie technologii informatycznych i komputerowych, dziaalno zwizana z oprogramowaniem.
(dowd: umowa spki cywilnej: k. 113-115, zawiadczenia o dokonaniu wpisu od ewidencji dziaalnoci gospodarczej: k. 116-119 - akta sprawy o sygn. RWR 403-20/09/ZK, )

W ramach prowadzonej dziaalnoci gospodarczej Spka utworzya serwis internetowy o adresie http://pobieraczek.pl/, za porednictwem ktrego wiadczy swoje usugi. Zgodnie z treci 2 ust. 1 i 2 wzorca umownego p.n. Regulamin wiadczenia usug Usenet z dnia 17.03.2009 Spka wiadczy usug dostpu do serwerw Usenet zlokalizowanych na terenie RP oraz poza jej granicami, w zakresie koniecznym do obsugi wiadomoci, z wykorzystaniem sieci komputerowych, w szczeglnoci sieci Internet, do transferu wiadomoci zorganizowanych w grupy tematyczne. W ramach usugi Usenet realizowane s dziaania obejmujce transmisj w sieci telekomunikacyjnej danych przekazywanych lub otrzymywanych przez Usugobiorc.
(dowd: pismo Wsplnikw z dnia 7.08.2009r.: k. 110-112, Regulamin wiadczenie usug Usenet z dnia 17.03.2009r.: k. 122-133 - akta sprawy o sygn. RWR 403-20/09/ZK, )

Po myli 4 ust. 1 ww. wzorca umownego zawieranie umowy na wiadczenie Usugi Usenet realizowane jest na stronie pobieraczek.pl i realizowane jest poprzez rejestracj danych potencjalnego Usugobiorcy oraz faktyczne zlecenie realizacji Usugi Usenet w udostpnionym na wskazanej stronie formularzu rejestracyjnym. Jednoczenie, zgodnie z 3 ust. 2 wzorca korzystanie z Usugi Usenet wymaga rejestracji Usugobiorcy w systemie Spki, polegajcej w szczeglnoci na podaniu imienia i nazwiska, adresu zamieszkania, pci, daty urodzenia, adresu poczty elektronicznej oraz wyboru zamawianej Usugi Usenet w jednym z dostpnych pakietw cenowych, z zastrze eniem domylnego wyboru pakietu Pobieraczek5.

5
J

(dowd: Regulamin wiadczenie usug Usenet z dnia 17.03.2009r.: k. 122-133 - akta sprawy o sygn. RWR 40320/09/ZK, )

Tryb zawierania umowy opisany w 4 ust. 1 Regulaminu przebiega kilkuetapowo. Pierwszym krokiem jest wypenienie przez konsumenta formularza rejestracyjnego udostpnianego on-line na stronie internetowej www.pobieraczek.pl.
(dowd: pismo Wsplnikw z dnia 7.08.2009r.: k. 110-112, Regulamin wiadczenie usug Usenet z dnia 17.03.2009r.: k. 122-133 - akta sprawy o sygn. RWR 403-20/09/ZK, )

Formularz rejestracyjny znajduje si na gwnej stronie serwisu internetowego www.pobieraczek.pl, w jego zakadce o nazwie Home. Rejestracji dokonuje si przez wypenienie pustych rubryk nastpujcymi danymi: pe, imi, nazwisko, ulica/nr, kod pocztowy/miasto, data urodzenia, e-mail. Nad formularzem rejestracyjnym znajduje si nastpujca wiadomo: wytuszczone kolorem czerwonym zdanie Tak, chc testowa przez 10 dni. oraz Prosimy o poprawne wypenienie formularza. Pastwa dane bd przetwarzane z zachowaniem poufnoci. a tak e Pobierz 1 GB danych od razu! Pod formularzem rejestracyjnym mniejsz czcionk zamieszczona jest informacja o treci: Wyra am zgod na przetwarzanie moich danych osobowych wycznie dla celw realizacji usugi Usenet oraz owiadczam, e zapoznaem si i akceptuj w caoci Regulamin Usugi Usenet. Wyra enie zgody na powy sze odbywa si poprzez zaznaczenie odpowiedniego okienka. W tym te miejscu znajduje si odnonik do podstrony - link, na ktrej zamieszczony jest tekst Regulaminu. Potwierdzenie zakoczenia procedury rejestracji dokonuje si poprzez kliknicie przycisku Rejestruj zamieszczonego pod formularzem rejestracyjnym.
(dowd: pismo Wsplnikw z dnia 7.08.2009r.: k. 110-112, wydruk ze strony internetowej www.pobieraczek.pl : k. 187 i 189 - akta sprawy o sygn. RWR 403-20/09/ZK, )

Po zakoczeniu etapu rejestracji na stronie www.pobieraczek.pl do konsumentw wysyana jest wiadomo o nastpujcej treci: Mail aktywacyjny wysyany po rejestracji na stronie Temat: Aktywacja konta w serwisie Pobieraczek.pl Szanowni Pastwo, Dzikujemy za rejestracj na stronie www.pobieraczek.pl W celu aktywacji Pastwa konta i pomylnego zakoczenia procesu rejestracji prosimy klikn na poni szy link aktywacyjny lub wklei go w pasek adresowy przegldarki internetowej. Po tym zostanie przesane Pastwu haso do konta w usudze Pobieraczek. http://www.pobieraczek.pl/activate.php?acct= Jeli nie zakadali Pastwo konta na stronie www.pobieraczek.pl to prosimy o zignorowanie tego listu. Ten mail zosta wysany automatycznie i prosimy na niego nie odpowiada. Pozdrawiamy Zesp Pobieraczek.pl Kliknicie podanego linka przenosi konsumenta do kolejnego etapu rejestracji, w ktrym otrzymuje on login oraz haso, ktrych wpisanie na stronie domowej serwisu stanowi pomylne zakoczenie procedury rejestracyjnej. Konsument otrzymuje wiadomo o treci. Wysanie loginu/hasa do serwisu

6
J

Temat: Twj login i haso w serwisie Pobieraczek.pl Drogi u ytkowniku! Wiadomo ta zostaa wysana automatycznie, prosimy na ni nie odpowiada. Z przyjemnoci informujemy, e Twoje konto w serwisie Pobieraczek.pl zostao uaktywnione. Twoje dane logowania do panelu klienta oraz serwera news: Login: Haso: Adres serwera news: Aby pobra instrukcj instalacji i konfiguracji programu dostpowego nale y zalogowa si do panelu klienta (w prawym grnym rogu strony serwisu). Dodatkowe funkcje dostpne po zalogowaniu: 1. Film objaniajcy sposb pobierania plikw 2. Bezporedni link do wyszukiwarki plikw 3. Zmiana hasa yczymy miego pobierania, Zesp serwisu Pobieraczek.pl
(dowd: pismo Wsplnikw z dnia 7.08.2009r.: k. 110-112, szablony odpowiedzi: k. 151-153 - akta sprawy o sygn. RWR 403-20/09/ZK )

W toku postpowania przedsibiorcy wskazali, i w trakcie procedury rejestracyjnej do konsumentw wysyanych jest kilka wiadomoci, a brak odpowiedzi na choby jedn z nich uniemo liwia skuteczn rejestracj w serwisie.
(dowd: pismo Wsplnikw z dnia 7.08.2009r. akta sprawy o sygn. RWR 403-20/09/ZK)

Po myli 3 ust. 2 Regulaminu warunkiem zawarcia umowy jest rejestracja konsumenta oraz wybr zamawianej Usugi w jednym z dostpnych pakietw cenowych. Pakiety te okrelone zostay w Cenniku stanowicym zgodnie z 7 ust. 3 Regulaminu, jego integraln cz. Informacja o stosowanych przez przedsibiorcw pakietach cenowych dostpna jest tak e na stronie www.pobieraczek.pl w jego zakadce pod tytuem Nasze pakiety. Tre powy ej wskazanego 3 ust. 2 Regulaminu przesdza rwnie , i zawarcie umowy nastpuje przy domylnym wyborze pakietu Pobieraczek5. Jednoczenie, zgodnie z treci 3 ust. 10 Regulaminu w okresie pierwszych 10 dni od dnia zawarcia umowy o wiadczenie Usug Usenet, bez wzgldu na rodzaj wybranego przez Usugobiorc pakietu cenowego, Usuga Usenet wiadczona jest z limitem przesyu 1 GB. Jednak e w przypadku, gdy Usugobiorca zdecyduje si na zakup usugi przed upywem wskazanego w zdaniu pierwszym terminu i dokona wpaty odpowiadajcej jej ceny automatycznie otrzyma peen (bez limitw) dostp do wybranej przez siebie usugi. W procesie rejestracji na stronie www.pobieraczek.pl brak jest mo liwoci okrelenia pakietu cenowego, wedug ktrego umowa miaaby zosta zawarta.
(dowd: Regulamin wiadczenie usug Usenet z dnia 17.03.2009r.: k. 122-133 - akta sprawy o sygn. RWR 40320/09/ZK, )

Po zawarciu umowy korespondencja z konsumentem prowadzona jest wycznie za porednictwem poczty elektronicznej a wszystkie wiadomoci generowane s w sposb automatyczny. Po upywie 10 dni od dnia zawarcia umowy, do konsumenta wysyana jest

7
J

wiadomo informujca o wybranym pakiecie i warunkach, na jakich mo na z niego korzysta. Wiadomo ta posiada nastpujc tre: Wiadomo wysyana po zakoczeniu okresu prbnego Temat: Patno za usug Pobieraczek5 Szanowny Panie , Serdecznie dzikujemy za zo one w dniu zamwienie na stronie Pobieraczek.pl. Bardzo cieszymy si, e spodoba si Panu nasz serwis w 10-cio dniowym okresie prbnym i dzikujemy, e zdecydowa si Pan pozosta z nami na du ej. Zapewniamy, e dokadamy wszelkich stara, aby Pobieraczek umo liwia wszystkim pobieranie dowolnych plikw w bezpieczny, szybki oraz atwy sposb. Nasz serwis jest na bie co rozwijany i ulepszany. Informujemy, i zgodnie z warunkami zawartej umowy z dnia zostanie uaktywniony dla Pana najtaszy dostpny pakiet - Pobieraczek5 - o miesicznym limicie 5.0 GB. Przypominamy, e dalsze korzystanie z usug naszego serwisu bdzie mo liwe dopiero po opaceniu wy ej wskazanego pakietu. Pakiet ten posiada 12-to miesiczny okres wa noci oraz miesiczny limit 5.0 GB. Zgodnie z warunkami umowy kwota za wymieniony pakiet musi zosta uiszczona za cay rok z gry. Niniejszym prosimy o opacenie pakietu Pobieraczek5 z 12 miesicznym okresem wa noci oraz o miesicznym limicie 5.0 GB w cenie 94.80 PLN za cay okres obowizywania. Nale no nale y opaci w terminie 7 dni od zakoczenia Pana okresu prbnego, czyli do dnia . Istniej dwa sposoby opacenia nale noci: 1. Poprzez usug Dotpay dostpn pod nastpujcym adresem: https://ssl.dotpay.pl/?pid=CY12NK198LUZH4ZQNER4R48HRUHYK9EZ Prosimy postpowa zgodnie z instrukcj wywietlan na ekranie oraz podanie adresu email u ytego przy rejestracji w serwisie Pobieraczek.pl. 2. Poprzez przelew bankowy na nastpujce dane: Nazwa odbiorcy: Eller Service S.C. Numer rachunku: 36 1600 1303 0004 1002 2832 0150 Tytu przelewu: Pobieraczek5 - <adres email> Gotowy blankiet wpaty mo ecie Pastwo wygenerowa pod adresem http://www.pobieraczek.pl/przelew.php?eml=... W razie pyta prosimy o kontakt z biurem obsugi klienta pod adresem bok@pobieraczek.pl Koczc, yczymy Panu miej zabawy oraz owocnego pobierania z Pobieraczkiem. Z pozdrowieniami, Zesp Pobieraczek.pl
(dowd: pismo Wsplnikw z dnia 7.08.2009r.: k. 110-112, szablony odpowiedzi: k. 151-153 - akta sprawy o sygn. RWR 403-20/09/ZK, )

Konsumenci, po myli 4 ust. 4 Regulaminu zobowizani s do uiszczenia wynagrodzenia z tytuu realizacji usugi przez przedsibiorcw w terminie 17 dni od dnia zawarcia umowy. Opata za wiadczone usugi, niezale nie od oferowanego przez Spk pakietu cenowego patna jest jednorazowo za cay okres trwania umowy, po jej zawarciu. W przypadku braku zapaty w powy szym terminie, konsument otrzymuje nastpujc wiadomo wysan automatycznie: Wiadomo wysyana w przypadku braku wpaty w terminie 7 dni od zakoczenia okresu

8
J

Prbnego Temat: Wezwanie do zapaty za usug Pobieraczek5 Szanowny Panie , Dnia z komputera o adresie IP (IP proxy ) zamwi Pan na stronie Pobieraczek.pl nasz usug i do dnia dzisiejszego jeszcze nie zostaa ona nale ycie opacona. Z uwagi na to, e poprzez rejestracj na stronie zawar Pan z nami umow o wiadczenie usug Usenet na podstawie ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o wiadczeniu usug drog elektroniczn (Dz. U. Nr 144 poz. 1204), dorczamy Panu niniejsze wezwanie do zapaty. Jednoczenie informujemy, i dalszy brak uiszczenia nale nej kwoty spowoduje powa ne konsekwencje prawne. Nastpstwem wszczcia przez nas przeciwko Panu stosownych czynnoci prawnych majcych na celu wyegzekwowanie nale noci wraz z ustawowymi odsetkami za ka dy dzie opnienia - bd dodatkowe koszty postpowania windykacyjnego, sdowego a nastpnie komorniczego. W stosunku do osb uchylajcych si od terminowej zapaty mo liwe s nastpujce kroki prawne: - przekazanie sprawy profesjonalnej firmie windykacyjnej, - przekazanie sprawy profesjonalnej kancelarii prawnej, - postpowanie sdowe, - komornicza egzekucja nale noci, - Wpis do Rejestru Du nikw Niewypacalnych, ktry wiza si mo e m.in. z odmow udzielenia kredytu lub leasingu a nawet cakowit utrat wiarygodnoci w kontaktach handlowych. W zwizku z tym wzywamy Pana do dobrowolnej zapaty nale nej kwoty w wysokoci 94,80 PLN w cigu 5 dni od dnia otrzymania niniejszej wiadomoci. Istniej dwa sposoby opacenia nale noci: 1. Poprzez usug Dotpay dostpn pod nastpujcym adresem: https://ssl.dotpay.pl/?pid=CY12NK198LUZH4ZQNER4R48HRUHYK9EZ Prosimy postpowa zgodnie z instrukcj wywietlan na ekranie oraz podanie adresu email u ytego przy rejestracji w serwisie Pobieraczek.pl. 2. Poprzez przelew bankowy na nastpujce dane: Nazwa odbiorcy: Eller Service S.C. Numer rachunku: 36 1600 1303 0004 1002 2832 0150 Tytu przelewu: Pobieraczek5 - <adres email> Gotowy blankiet wpaty mo ecie Pastwo wygenerowa pod adresem http://www.pobieraczek.pl/przelew.php?eml=... W razie pyta prosimy o kontakt z biurem obsugi klienta pod adresem bok@pobieraczek.pl Z powa aniem, Zesp Pobieraczek.pl
(dowd: Regulamin wiadczenie usug Usenet z dnia 17.03.2009r.: k. 122-133, szablony odpowiedzi: k. 151-153 akta sprawy o sygn. RWR 403-20/09/ZK, )

Zgodnie z 4 ust. 6 Regulaminu Usugobiorcy, ktry zawar umow o wiadczenie usug wskazanych w Regulaminie, przysuguje prawo do odstpienia od umowy o wiadczenie Usug Usenet w terminie 10 dni od dnia zawarcia przedmiotowej umowy. Wskazane w zd. 1 odstpienie dla skutecznoci winno zosta zrealizowane poprzez przesanie pisemnego owiadczenia lub poprzez przesanie stosownego owiadczenia woli w formie wiadomoci poczty

9
J

elektronicznej przesanej na adres bok@pobieraczek.pl. Umowa o wiadczenie usug Usenet jest umow zawart na czas okrelony i koczy si wraz z upywem terminu, na ktry zosta wykupiony abonament, ( 9 ust. 1 zd. 1 Regulaminu).
(dowd: Regulamin wiadczenie usug Usenet z dnia 17.03.2009r.: k. 122-133, - akta sprawy o sygn. RWR 40320/09/ZK, dokumentacja przykadowej umowy zawartej z konsumentem w ramach serwisu Pobieraczek.pl: k. 376 )

Na stronie gwnej serwisu www.pobieraczek.pl, w jego zakadce Home, w prawej dolnej czci, znajduje si informacja o treci Informacja dla klientw. Podczas 10-dniowego darmowego okresu prbnego przysuguje prawo do pisemnego wypowiedzenia zamwienia (fax, email, itp.). Po upywie 10 dniowego okresu prbnego wa no umowy od 3 miesicy i koszt od 7,90 PLN miesicznie. Informacja ta umieszczona jest pod treciami reklamowymi serwisu, w dolnej czci strony internetowej. Jest ona przedstawiona za pomoc czarnej czcionki. Nad ni znajduj si elementy graficzne jak i zdjcia eksponowane wiksz, kolorow czcionk.
(dowd: wydruk ze strony internetowej www.pobieraczek.pl: k. 187 i 189 - akta sprawy o sygn. RWR 40320/09/ZK)

Serwis www.pobieraczek.pl reklamowany jest za pomoc grafikw reklamowych w sieciach reklamowych: Google Adwards (adwards.google.com), Onet Boksy (boksy.onet.pl), Adkontekst (adkontekst.pl), praz Boksy reklamowe Wp.pl (biznes.szukaj.wp.pl/boksy.html) w formie tekstu cigaj szybko i legalnie. Wyprbuj za darmo filmy, muzyka, gry i programy zupenie legalnie! www.pobieraczek.pl. W toku postpowania przedsibiorcy przedstawili 17 grafik komputerowych, za pomoc ktrych w sieci Internet reklamuj swoje usugi. Wszystkie one, na zr nicowanym tle graficznym przedstawiajcym postacie z gier komputerowych, osoby suchajce muzyki, symbole odnoszce si tematycznie do plikw, do ktrych dostp zapewnia serwer takich jak muzyka, filmy, gry, programy czy obrazki, posiadaj rwnie cz tekstow wskazujc na cechy oferowanej usugi to jest hasa: Bezpiecznie i bez ogranicze, Nowa generacja pobierania!, W peni anonimowe pobieranie, Szybko i legalnie, Znakomita jako Pobierz OD RAZU!, Bezpiecznie i szybko, Maksymalna prdko, Ogromny wybr, cigaj muzyk od zaraz!, ciganie filmw!, Pobieranie GIER z pobieraczek.pl. Poza powy sz treci na ww. grafikach reklamowych znajduj si tak e hasa reklamowe o treci: 10 dni za darmo! pojawiajce si 8 krotnie, Wyprbuj za darmo! pojawiajce si 6 krotnie, Wyprbuj teraz pojawiajce si jednokrotnie oraz 1 GB za darmo pojawiajce si 3 krotnie. Na stronie gwnej serwisu prowadzonego przez Spk, jak i na wszystkich jego zakadkach widnieje, w ich grnej czci, baner reklamowy, na ktrym mieszcz si nastpujce hasa: 10 DNI POBIERANIA ZA DARMO ! - wypisane du czcionk w centralnym jego miejscu, 10 dni za darmo wypisane mniejsz czcionk i umiejscowione w grnym lewym rogu oraz tak sam czcionk haso Doznaj rozkoszy najszybszego pobierania. Ogromne zasoby filmw, gier, programw, muzyki oraz treci erotycznych czekaj na Ciebie znajdujcy si pod gwnym hasem. Nadto na stronie serwisu znajdujcej si pod zakadk Jak to dziaa? znajduje si reklama zatytuowana OFERTA SPECJALNA przedstawiajca obraz graficzny raka oraz zawierajca nastpujc tre: TYLKO TERAZ ! 10 DNI TESTU ZA DARMO SPRAWD NAS.

10
J

(dowd: pismo Wsplnikw z dnia 7.08.2009r.: k. 110-112, wydruki ze strony internetowej www.pobieraczek.pl : k. 186 i 198, wydruki grafik komputerowych: k. 134 - 150 - akta sprawy o sygn. RWR 403-20/09/ZK )

W toku postpowania do Delegatury Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw we Wrocawiu wpyno okoo 223 skargi konsumenckie przekazane w formie pisemnej jak i elektronicznej dotyczcych funkcjonowania serwisu pobieraczek.pl. W nadesanych skargach konsumenci wskazywali midzy innymi, i : W dniu 16 wrzenia 2009r. surfowaam po Internecie i wywietlia mi si reklama portalu HYPERLINK http://www.pobieraczek.pl / zachcajca do darmowego pobierania przez 10 dni plikw z ich strony. Mj 15 letni syn () zarejestrowa si na stronie pobieraczek.pl 31.08.2009r. Strona kusi informacj o darmowym pobieraniu plikw przez 10 dni. Wskazuj, e w chwili skpania owiadczenia woli w kwestii korzystania z Pastwa usug dziaaam pod wpywem bdu co do treci czynnoci prawnej, albowiem zgodnie z Pastwa zapewnieniem wynikajcym z treci komunikatu reklamowego korzystanie z usug byo bezpatne przez okres 10-ciu dni i nie oznaczao automatycznego zawarcia umowy zobowizujcej do opat. Oferta portalu zachca do korzystania pobierania za darmo filmw, gier, muzyki i innych na okres 10 dni. Dnia 14.10.2009r. zalogowaam si na w/w portalu, w celu sprawdzenia strony i skorzystania z 10 darmowych dni cigania za darmo (tak jak zachcaa reklama internetowa). - () Weszam na stron tego serwisu przypadkiem, odczytaam ogromny komunikat o tym, i istnieje mo liwo testowania tego serwisu przez 10 dni za darmo. Przy tym promocyjnym sloganie nie znajdowa si aden odnonik do informacji o tym ze musze w cigu 10 dni odstpi od umowy.() Czuje si oszukana przez serwis obieraczek.pl () Komunikat o promocji powinien by jasno podany choby poprzez podanie maym drukiem, pod wielkim komunikatem ze 10 dniowe testowanie za darmo, ze akceptacja regulaminu wi e si z zawizaniem umowy praz ze nale y od niej odstpi w cigu 10 dni.; - Szukam pomocy u Pastwa, bo zostaem wprowadzony w bd przez portal Pobieraczek.pl. Mia by 10-dniowy pakiet darmowy, a okazao si ze teraz musze zapaci okoo 100zl i strasz mnie sdami (); - Dnia 23.07.2009 znalazem w Internecie strone Pobieracek.pl, wszedem, zobaczyem du y baner e cigania plikw 10 dni za darmo, no wytestuj sobie. (). Dzi wszedem na maila i zobaczyem ze 3dni temu dostaem maila z wezwaniem do zapaty 94 z. (); - () Pobieraczek.pl skoro oferowa darmowa usug przez 10dni to po upywie tych dni powinien skontaktowa si z u ytkownikiem czy chce dalej korzysta z ich usug! I wtedy wykupi ich pakiet a nie ze samowolnie uznaj e kto chce korzysta z ich usug i naliczaj kwot do zapaty i to na cay rok (); - (). Natknem si na stron Pobieraczek.pl zupenie przypadkowo, owszem byo darmowe korzystanie 10-dniowe, dalej ju zupenie nie korzystaem nie wchodziem na t stron a teraz przychodz mi wnioski do zapaty kwoty. (); - () Zarejestrowaam si na stronie Pobieraczek.pl poniewa pisao e jest 10 dni za darmo pobieraniaTeraz przyszed mi mail e mam zapaci prawie 95 z.().; - () Mam problem dostaam od strony obieraczek.pl e-maila e musz zapaci za korzystanie z niego cho pisao e jest za darmo (); - () Jaki czas temu zarejestrowaem si w portalu pobieraczka i podjem prb wykorzystania okresu prbnego 10 dniowego ();

11
J

- () niedawno zarejestrowaam si na stronie pobieraczek.pl gdzie 10 dni miaa pobiera ZA DARMO filmy i pliki, jak si teraz okazao portal pobieraczek.pl da ode mnie wpacenia kwoty 94,80 na ich konto (); - () Ot miesic temu zarejestrowaam si do www serwisu, ktry obiecywa darmowe pobieranie plikw muzycznych ze swojej strony. Jednak przegldajc ich asortyment nie znalazam nic, co by mnie zainteresowao, dlatego wylogowaam si nic nie pobierajc i zapomniaam o sprawie.(); - () Zarejestrowaem si na stronie Pobieraczek.pl z myl, eby zobaczy, co to jest, a nie zawiera adnej umowy. Zostaem wprowadzony w bd przekazem reklamowym, gdzie byo napisane, e testuj 10 dni za darmo. ().; - () Zarejestrowaam si na stronie ktra miaa by przez 10 dni darmowa. Po rejestracji nic nie cignam z niej gdy przeczytaam poni ej tego co chciaam cign (kto napisa) e jest to patne pobieranie. Wic opuciam stron i nie wchodziam tam ju w ogle. Ktrego dnia patrz w sumie to byo chyba 17 dni pniej (nie miaam dostpu do Internetu przez ten czas) na poczcie pojawio mi si wezwanie do zapaty z grobami.(); - Firma Eller Service swoj agresywna i podstpn reklam na stronie internetowej Pobieraczek.pl zachca do darmowego pobierania plikw i testowania jej usugi przez okres 10 dni. Aby skorzysta z tej oferty w dniu 23.12.2009r., zarejestrowaem si przez podanie swoich danych osobowych i kliknicie na plik, e zapoznaem si z regulaminem.; - Oferta portalu zachca do korzystania pobierania za darmo filmw, gier muzyki i innych na okres 10 dni. A okazuje si aby skorzysta z bezpatnego testowania trzeba wypeni formularz ze swoimi danymi.; - W dniu 17.01.2010 r. zarejestrowaem si na stronie www.pobieraczek.pl. Na tej stronie znalazem informacj, e mam 10 dni prbnych, w czasie ktrych mog przetestowa dziaanie usugi pobierania danych.
(dowd: skargi: Beaty Prokop: k. 60, Barbary Jermak: k. 125-126, Karoliny Kozowskiej: k. 132, Bartomieja Baranowskiego: k. 304, Wioletty Biernackiej: k. 148, Mariana Niemca: k. 313, Pawa Sali: k. 547 oraz lola30@op.pl z dnia 13.08.2009r.: k. 155, pawel palicki z dnia 12.08.2009r: k. 156, Marka Szczudek z dnia 11.08.2009r.: k. 157, jorge83@interia.pl z dnia 11.08.2009r.: k. 158, Mirosawa uczyskiego z dnia 10.08.2009r.: k. 160, prywatny141@wp.pl z dnia 16.08.2009r. k. 162, Karoliny Szyroczyskiej z dnia 14.08.2009r.: k. 164, focusx@o2.pl z dnia 24.08.2009r.: k. 211, aneta_hah@o2.pl z dnia 21.08.2009r.: k. 212, pasternak.ma@interia.pl z dnia 19.08.2009r.: k. 213, gofer48@wp.pl z dnia 2.09.2009r.: k. 215-216, Justyny Ignaciuk z dnia 7.09.2009r.: k. 222 - - akta sprawy o sygn. RWR 403-20/09/ZK),

W okresie od dnia 17 marca 2009 roku do dnia 3 lutego 2010 roku Wsplnicy Eller Service s.c., w ramach serwisu Pobieraczek.pl zawarli umowy z 43037 konsumentami. Przychody ze sprzeda y towarw i usug spki cywilnej Eller Service Iwona Kwiatkowska, Rafa Peisert wyniosy w okresie od 01.01.2009r. do 31.12.2009 r. () z. Zarwno Rafa Peisert jak i Iwona Kwiatkowska bdc wsplnikami ww. spki cywilnej osignli w 2009 roku przychd po () z ka dy. Jednoczenie dochd uzyskany z prowadzonej dziaalnoci wynis () z, co stanowi () z na ka dego ze Wsplnikw.
(dowd: owiadczenie Rafaa Peisert: k. 375, owiadczenie Iwony Kwiatkowskiej: k. 374, bilans z ksigi: k. 373, owiadczenie Rafaa Peiserta z dnia 03.02.2010r.: k. 372)

II. Majc na uwadze zebrany materia dowodowy, Prezes Urzdu zwa y, co nastpuje:

12
J

1. Zagro enie interesu publicznoprawnego. Podstaw do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie (...) jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzdu, czy w danej sprawie zagro ony zosta interes publicznoprawny. Stwierdzenie, e to nastpio, pozwala na realizacj celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, ktrym jest okrelenie warunkw rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesw przedsibiorcw i konsumentw. Zdaniem Prezesa Urzdu rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wi e si z ochron interesu wszystkich konsumentw, ktrzy s lub bd klientami Eller Service s.c. Interes publicznoprawny przejawia si tak e w postaci zbiorowego interesu konsumentw. Innymi sowy - naruszenie zbiorowego interesu konsumentw jest jednoczenie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione byo w niniejszej sprawie podjcie przez Prezesa Urzdu dziaa przewidzianych w ustawie o ochronie (...). 2. Rozstrzygnicie zawarte w punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji. Przesanki naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw Art. 24 ust. 1ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw stanowi, e zakazane jest stosowanie praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw. Z kolei art. 24 ust. 2 wskazuje, i przez praktyk naruszajc zbiorowe interesy konsumentw rozumie si godzce w nie bezprawne dziaanie przedsibiorcy. Zbiorowe interesy konsumentw podlegaj zatem ochronie przed dziaaniami przedsibiorcw, ktre s sprzeczne z prawem, tj. przepisami okrelonych aktw prawnych oraz zasadami wsp ycia spoecznego i dobrymi obyczajami. Powoany art. 24 ust. 2 zawiera przykadowe wyliczenie praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw, zaliczajc do nich m.in. w punkcie 3 nieuczciwe praktyki rynkowe. Do stwierdzenia zatem praktyki z art. 24 ust 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie () konieczne jest wykazanie, e spenione zostay cznie nastpujce przesanki: a) bezprawno dziaa przedsibiorcy, polegajca na stosowaniu nieuczciwych praktyk rynkowych; b) godzenie tymi dziaaniami w zbiorowy interes konsumentw. Ad. a. Zarzut naruszenia art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. Nr. 171, poz. 1206) a tym samym naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw poprzez stosowanie reklamy wprowadzajcej konsumentw w bd co do bezpatnoci wiadczonych usug w okresie 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz co do okresu, na jaki umowa zostaje zawarta. Bezprawno tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczno z obowizujcym porzdkiem prawnym. Porzdek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowizujcego, a tak e nakazy i zakazy wynikajce z zasad wsp ycia spoecznego i dobrych obyczajw. Bezprawno jest kategori obiektywn. Rozwa enia przy ocenie bezprawnoci wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsibiorcy byo zgodne, czy te niezgodne z obowizujcymi zasadami porzdku

13
J

prawnego. Dla stwierdzenia bezprawnoci dziaania przedsibiorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczajcym wadliwo procesu decyzyjnego sprawcy) i stopie tej winy (umylno bd nieumylno), a tak e wiadomo istnienia naruszonych norm prawnych. Jako zachowania przedsibiorcy, ktre stanowi praktyk naruszajc zbiorowe interesy konsumentw, ustawodawca wskazuje w szczeglnoci nieuczciwe praktyki rynkowe (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie ()). Oznacza to, e jeli mamy do czynienia z nieuczciw praktyk rynkow w rozumieniu ustawy o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, ktra jednoczenie narusza zbiorowe interesy konsumentw, takie dziaanie w wietle prawa mo e zosta uznane si za praktyk naruszajc zbiorowe interesy konsumentw. W zwizku z powy szym, przedmiotem rozstrzygnicia Prezesa UOKiK stao si zwa enie, czy w omawianym stanie faktycznym przedsibiorca stosowa nieuczciw praktyk rynkow, a nastpnie, czy przedmiotowa praktyka moga godzi w zbiorowe interesy konsumentw. Zgodnie z art. 4 ust. 1 uopnpr, stosowana przez przedsibiorc praktyka rynkowa jest nieuczciwa, je eli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposb znieksztaca lub mo e znieksztaci zachowanie rynkowe przecitnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. Przedmiotowy przepis stanowi klauzul generaln, ktra na okoliczno stosowania danej praktyki podlega stosownej konkretyzacji. Jednoczenie, uopnpr dokonuje podziau praktyk rynkowych na wprowadzajce w bd oraz agresywne praktyki rynkowe (art. 4 ust. 2). Praktyki rynkowe wprowadzajce w bd mog przybra posta czynn i biern, tj. polega na dziaaniu (art. 5) lub zaniechaniu (art. 6) wprowadzajcym w bd. Wy ej wymienione praktyki nie stanowi jednak praktyk zakazanych w ka dych okolicznociach (art. 7). Oznacza to, i by wykaza, e dany przedsibiorca je stosuje nale y odnie si zarwno do definicji praktyki wprowadzajcej w bd (art. 5 ust. 1 lub art. 6 ust. 1 upnpr), jak i do oglnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej z art. 4 ust. 1 upnpr. Przede wszystkim w celu wykazania, i Iwona Kwiatkowska i Rafa Peisert stosowali nieuczciw praktyk rynkow konieczne jest uznanie, i zarzucane im zachowanie mieci si w pojciu praktyki rynkowej, o ktrej mowa w art. 4 ust. 1 upnpr. Definicj praktyki rynkowej podaje art. 2 pkt 4 przedmiotowej ustawy wskazujc, i za tak uznaje si dziaanie lub zaniechanie przedsibiorcy, sposb postpowania, owiadczenie lub informacj handlow, w szczeglnoci reklam i marketing, bezporednio zwizane z promocj lub nabyciem produktu przez konsumenta. Pojcie produktu wskazane w wy ej przywoanym artykule ma znaczenie szerokie i obejmuje rwnie pojcie usugi. Jak wynika z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, ww. przedsibiorcy, informacj o oferowanych w ramach prowadzonej dziaalnoci gospodarczej usugach rozpowszechniali za pomoc grafik komputerowych w sieciach reklamowych Google Adwards (adwards.google.com), Onet Boksy (boksy.onet.pl), Adkontekst (adkontekst.pl), oraz Boksy reklamowe Wp.pl (biznes.szukaj.wp.pl/boksy.html) w formie tekstu cigaj szybko i legalnie. Wyprbuj za darmo filmy, muzyka, gry i programy zupenie legalnie! www.pobieraczek.pl. Ponadto posugiwali si oni tak e 17 grafikami komputerowymi, ktre na zr nicowanym tle graficznym przedstawiajcym postacie z gier komputerowych, osoby suchajce muzyki, symbole odnoszce si tematycznie do plikw, do ktrych dostp zapewnia serwer, takich jak muzyka, filmy, gry, programy czy obrazki, posiaday rwnie cz tekstow o treci: Bezpiecznie i bez ogranicze, Nowa generacja pobierania!, W peni anonimowe pobieranie, Szybko i

14
J

legalnie, Znakomita jako Pobierz OD RAZU!, Bezpiecznie i szybko, Maksymalna prdko, Ogromny wybr, cigaj muzyk od zaraz!, ciganie filmw!, Pobieranie GIER z pobieraczek.pl. Poza powy sz treci na ww. grafikach reklamowych znajduj si tak e napisy o treci: 10 dni za darmo! pojawiajce si 8 krotnie, Wyprbuj za darmo! pojawiajce si 6 krotnie, Wyprbuj teraz pojawiajce si jednokrotnie oraz 1 GB za darmo pojawiajce si 3 krotnie. Ponadto na stronie gwnej serwisu prowadzonego przez Spk, jak i na wszystkich jego zakadkach widnieje (w ich grnej czci), baner reklamowy, na ktrym zamieszczono nastpujce treci: 10 DNI POBIERANIA ZA DARMO ! - wypisane du czcionk w centralnym jego miejscu, 10 dni za darmo wypisane mniejsz czcionk i umiejscowione w grnym lewym rogu oraz tak sam czcionk tre Doznaj rozkoszy najszybszego pobierania. Ogromne zasoby filmw, gier, programw, muzyki oraz treci erotycznych czekaj na Ciebie znajdujcy si pod gwnym hasem. Nadto na stronie serwisu znajdujcej si pod zakadk Jak to dziaa? znajduje si reklama zatytuowana OFERTA SPECJALNA przedstawiajca obraz graficzny raka oraz zawierajca nastpujc tre: TYLKO TERAZ ! 10 DNI TESTU ZA DARMO SPRAWD NAS. Wskaza nale y, i ustawa o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym nie zawiera w swej treci definicji reklamy. Zdaniem Prezesa Urzdu za miarodajn w tym zakresie przyj mo na definicj reklamy ujt w art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 roku o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2004 Nr 253, poz. 2531 ze zm.), zgodnie z ktr, reklam jest ka dy przekaz, niepochodzcy od nadawcy, zmierzajcy do promocji sprzeda y albo innych form korzystania z towarw lub usug, popierania okrelonych spraw lub idei albo osignicia innego efektu po danego przez reklamodawc, nadawany za opat lub inn form wynagrodzenia. Mo na wyr ni trzy podstawowe cechy reklamy: ma to by informacja o okrelonym towarze lub usudze, informacja ma mie charakter perswazyjny, nie jest istotne jakimi dziaaniami, czy przez jakie noniki, cele te s osigane przez reklamodawc. Wskazuje si rwnie na nastpujce formuy okrelajce cele (zadania) komunikatu reklamowego: przycignicie uwagi, wzbudzenie zainteresowania oraz skonienie od dziaania. Zadaniem reklamy jest zatem przede wszystkim zwrcenie uwagi na okrelone towary i skuteczne sterowanie decyzjami zakupowymi klientw. Tak e orzecznictwo wypracowao swoj definicj reklamy wskazujc, i reklam jest ka da wypowied skierowana do potencjalnych konsumentw odnoszca si do towarw, usug, a tak e przedsibiorcy oferujcego towary lub usug, majca na celu zachcenie i skonienie adresatw do nabywania towarw lub korzystania z usug (wyrok SN z 26 stycznia 2006r., V CSK 83/05, wyrok SN z dnia 6 grudnia 2007 r., III SK 20/07). Z pewnoci, wy ej przytoczone komunikaty u ywane przez Wsplnikw s reklam usug przez nich wiadczonych, gdy wskazujc na cechy, ktre maj wyr ni oferowany przez nich produkt (cigaj szybko i legalnie Bezpiecznie i bez ogranicze, Ogromny wybr, Wyprbuj za darmo!, 10 DNI POBIERANIA ZA DARMO !) zmierzaj do zachcenia adresatw do skorzystania z usug oferowanych za porednictwem portalu internetowego www.pobieraczek.pl. Tym samym uzna nale y, i Wsplnicy rozpowszechniajc ww. komunikaty w sieci Internet stosowali reklam swoich usug a zatem ich zachowanie mo e by zakwalifikowane jako praktyka rynkowa w rozumieniu ustawy o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Zgodnie z art. 5 ust. 1 uopnpr, za praktyk rynkow uznaje si dziaanie wprowadzajce w bd, je eli dziaanie to w jakikolwiek sposb powoduje lub mo e powodowa podjcie przez przecitnego konsumenta decyzji dotyczcej umowy, ktrej inaczej by nie podj. W niniejszej sprawie koniecznym stao si zatem rozwa enie, czy stosowanie przez Wsplnikw reklamy

15
J

wiadczonych usug mogo wprowadza przecitnego konsumenta w bd, co do bezpatnoci wiadczonych usug w okresie 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz co do okresu, na jaki umowa zostaje zawarta, tj. mogo powodowa przez niego podjcie decyzji dotyczcej umowy, ktrej inaczej by nie podj. Wskaza przy tym nale y, i po myli art. 2 pkt 7 uopnpr przez decyzj dotyczc umowy rozumie nale y podejmowan przez konsumenta decyzj, co do tego, czy, w jaki sposb i na jakich warunkach dokona zakupu, zapaci za produkt w caoci lub czci, rozporzdzi nim lub wykona uprawnienie umowne zwizane z produktem, bez wzgldu na to, czy konsument postanowi dokona okrelonej czynnoci, czy te powstrzyma si od jej dokonania. Ponadto, zgodnie z art. 4 ust. 1 uopnpr, znieksztacenie lub mo liwo znieksztacenia zachowania rynkowego przecitnego konsumenta dziaajcego pod wpywem nieuczciwej praktyki rynkowej mo e dotyczy etapu przed zawarciem umowy dotyczcej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Dziaanie polegajce na wprowadzeniu w bd jako rodzaj nieuczciwej praktyki rynkowej nie musi zatem finalnie prowadzi do dokonania przez konsumenta czynnoci prawnej, ktrej, gdyby nie dziaa pod wpywem bdu by nie podj. Decyzja dotyczca umowy, ktr posuguje si uopnpr ma bowiem szerszy zakres ni instytucja bdu uregulowana w art. 84 i n. k.c. Oznacza to, i elementem konstrukcyjnym decyzji konsumenta nie nale y czyni samego faktu jej dokonania. Prawnie relewantna bdzie zatem taka praktyka rynkowa, ktra w jakikolwiek sposb, w tym rwnie przez swoj form, wywouje skutek w postaci co najmniej mo liwoci wprowadzenia w bd przecitnego konsumenta, do ktrego jest skierowana lub dociera i ktra ze wzgldu na swoj zwodnicz natur mo e znieksztaci jego zachowanie rynkowe. Przedmiotem zarzutw w niniejszym postpowaniu uczyni Prezes Urzdu tre hase reklamowych dotyczcych wiadczenia przez Wsplnikw spki cywilnej Eller Service usug elektronicznych polegajcych na umo liwieniu konsumentom dostpu do serwerw Usenet w zakresie koniecznym do obsugi wiadomoci, z wykorzystaniem sieci komputerowych, w szczeglnoci sieci Internet, do transferu wiadomoci zorganizowanych w grupy tematyczne. W ocenie Prezesa Urzdu, dziaanie przedsibiorcy ktry reklamuje mo liwo testowania swoich usug bezpatnie przez okres 10 dni, podczas gdy w istocie poprzez rejestracj na stronie www.pobieraczek.pl konsument zawiera umow patn na okres 12 miesicy stanowi nieuczciw praktyk rynkow wprowadzajc w bd. Na podstawie treci reklam internetowych konsumenci mogli podj, a jak wskazuje zgromadzony w sprawie materia dowodowy podejmuj decyzje dotyczc zawarcia umowy, ktrych inaczej by nie podjli, to jest zawieraj umowy o wiadczenie usug elektronicznych przyjmujc, i jest to umowa bezpatna zawierana na okres 10 dni. Potwierdzenie powy szych twierdze Prezesa Urzdu przynosz przede wszystkim elementy omawianej kampanii w postacie treci poszczeglnych reklam. Przy analizie reklamy nale y wzi pod uwag wszystkie czynniki, ktre mog ksztatowa jej odbir przez przecitnego konsumenta, a wic przede wszystkim komunikat, ktry ich autor/zleceniodawca chce przekaza konsumentowi. Wszystkie reklamy stosowane przez Wsplnikw byy reklamami internetowymi posiadajcymi posta grafik reklamowych zamieszczanych w internetowych sieciach reklamowych. Ponadto jedna z tych reklam w postaci baneru reklamowego zamieszczona jest na stronie gwnej portalu internetowego www.pobieraczek.pl oraz w jego zakadce pod nazw Jak to dziaa?. Tre wszystkich reklam stosowanych przez Wsplnikw zawieraa wyrane odniesienie do jakoci wiadczonych usug a to poprzez u ywanie hase: ogromny wybr, 100% anonimowo, maksymalna prdko, bezpiecznie i bez ogranicze, bezpiecznie i szybko.

16
J

Jednoczenie reklamy te eksponoway rwnie treci nie odnoszce si bezporednio do jakoci wiadczonych usug lecz wskazujce na szczeglne warunki ich wiadczenia. Tak bowiem w treci reklam znajdoway si hasa 10 dni za darmo!, Wyprbuj za darmo!, Wyprbuj teraz!, 10 dni pobierania za darmo. Powy sze hasa reklamowe miay na celu zachcenie adresatw reklamy do skorzystania z usug oferowanych za porednictwem portalu pobieraczek.pl (adres internetowy strony znajduje si na grafikach reklamowych), ktre to korzystanie w okresie 10 dni miao by bezpatne. Zgodnie z definicj podan w Maym Sowniku Jzyka Polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994, s. 119) darmo oznacza bezpatnie, bez jakichkolwiek zobowiza, za nic. Ten darmowy charakter wiadczonych usug jest nadto wzmacniany w treci reklam poprzez akcentowanie niezobowizujcego charakteru decyzji konsumentw, co do korzystania z usug oferowanych przez Wsplnikw. Tak bowiem poprzez u ycie zwrotw Wyprbuj za darmo! lub te Wyprbuj teraz! przedsibiorcy zachcaj do skorzystania z oferowanych przez siebie usug jedynie na prb, to jest jedynie w celu sprawdzenia wartoci, jakoci, przydatnoci oferowanych usug. Wskaza rwnie nale y, i takie warunki wiadczenia usug przez Wsplnikw s eksponowane nie tylko na grafikach reklamowych zamieszczanych w sieciach reklamowych ale przede wszystkim na stronie gwnej serwisu, su cej do zawierania umowy online, gdzie zamieszczony jest w jej grnej czci baner reklamowy na ktrym mieszcz si nastpujce hasa: 10 DNI POBIERANIA ZA DARMO ! - wypisane du czcionk w centralnym jego miejscu, 10 dni za darmo wypisane mniejsz czcionk i umiejscowione w grnym lewym rogu oraz tak sam czcionk haso Doznaj rozkoszy najszybszego pobierania. Ogromne zasoby filmw, gier, programw, muzyki oraz treci erotycznych czekaj na Ciebie znajdujcy si pod gwnym hasem. Tym samym potwierdzenie przekazu reklamowego znajdowanego przez konsumentw na innych stronach www dokonuje si poprzez przedstawienie to samych treci reklamowych na stronie bezporednio su cej zawieraniu umw z przedsibiorcami. Podsumowujc, stwierdzi nale y, i komunikaty reklamowe, ktrymi posuguj si Wsplnicy Eller Service s.c. tworz jednoznaczny przekaz. Zdaniem Prezesa Urzdu sprowadza si on do zachcenia konsumentw do korzystania z usug oferowanych za pomoc serwisu pobieraczek.pl przez okres 10 dni za darmo i na prb. Na taki przekaz stosowanej reklamy wskazuje w pimie przedo onym w toku postpowania administracyjnego sam penomocnik przedsibiorcw, gdy twierdzi, e na stronie internetowej uwidoczniono mo liwo korzystania przez konsumentw z usug oferowanych za porednictwem serwisu przez 10 dni od dnia rejestracji za darmo. Taki przekaz dociera te do jego odbiorcw, co wynika z treci nadsyanych w toku niniejszego postpowania skarg konsumenckich. Skar cy wskazywali, i : W dniu 16 wrzenia 2009r. surfowaam po Internecie i wywietlia mi si reklama portalu HYPERLINK http://www.pobieraczek.pl / zachcajca do darmowego pobierania przez 10 dni plikw z ich strony. Mj 15 letni syn () zarejestrowa si na stronie pobieraczek.pl 31.08.2009r. Strona kusi informacj o darmowym pobieraniu plikw przez 10 dni. Wskazuj , e w chwili skadania owiadczenia woli w kwestii korzystania z Pastwa usug dziaaam pod wpywem bdu co do treci czynnoci prawnej, albowiem zgodnie z Pastwa zapewnieniem wynikajcym z treci komunikatu reklamowego korzystanie z usug byo bezpatne przez okres 10-ciu dni i nie oznaczao automatycznego zawarcia umowy zobowizujcej do opat. Oferta portalu zachca do korzystania pobierania za darmo filmw, gier, muzyki i innych na okres 10 dni. Dnia 14.10.2009r. zalogowaam si na w/w portalu, w celu sprawdzenia strony i skorzystania z

17
J

10 darmowych dni cigania za darmo (tak jak zachcaa reklama internetowa). Ustawa o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym posuguje si pojciem przecitnego konsumenta. To w odniesieniu do niego powinna by dokonywana ocena ka dej praktyki rynkowej, w tym praktyki polegajcej na dziaaniu wprowadzajcym w bd. Bdce przedmiotem niniejszego rozstrzygnicia zachowanie Wsplnikw powinno by zatem oceniane z perspektywy przecitnego konsumenta. Dlatego zasadnym jest postawienie nastpujcego pytania czy przecitny konsument mg zosta wprowadzony w bd poprzez omawian kampani reklamow, tzn. czy mg na podstawie przedstawianych w niej informacji powzi bdne przekonanie o warunkach wiadczenia usug przez Wsplnikw oferowanych za porednictwem portalu internetowego pobieraczek.pl. i na tej podstawie wyrazi zainteresowanie ofert przedsibiorcw. Dla udzielenia odpowiedzi na tak postawione pytanie niezbdne staje si przeanalizowanie definicji przecitnego konsumenta w oparciu o przepisy ustawy o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z uwzgldnieniem orzecznictwa Europejskiego Trybunau Sprawiedliwoci oraz polskich sdw i jego skonkretyzowanie w okolicznociach niniejszej sprawy. Zgodnie z treci art. 2 pkt 8 uopnpr za przecitnego konsumenta uwa a si konsumenta, ktry jest dostatecznie dobrze poinformowany, uwa ny i ostro ny; oceny dokonuje si z uwzgldnieniem czynnikw spoecznych, kulturowych, jzykowych i przynale noci danego konsumenta do szczeglnej grupy konsumentw. Przyjty w ustawie model przecitnego konsumenta w peni odzwierciedla stanowisko przyjte w orzeczeniach Europejskiego Trybunau Sprawiedliwoci, zgodnie z ktrym jest to osoba dostatecznie dobrze poinformowana, uwa na i ostro na. Taki konsument posiada okrelony zasb informacji o otaczajcej go rzeczywistoci i potrafi go wykorzysta dokonujc analizy przekazw rynkowych. Jest to konsument sceptyczny wobec kierowanych do niego praktyk rynkowych, ktry umiejtnie korzysta ze stworzonych mo liwoci wyboru. Wskaza jednoczenie nale y, i orzecznictwo Europejskiego Trybunau Sprawiedliwoci wskazuje na konieczno odniesienia powy szych cech przecitnego konsumenta do produktu, do ktrego odnosi si dana praktyka rynkowa (wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999r., C-342/97, wyrok ETS w sprawie Gurt Springenheide i Tusky C-210/96). Europejski Trybuna Sprawiedliwoci wskaza m.in., i charakter odr niajcy znak towarowy nale y ocenia w odniesieniu do przypuszczalnego sposobu postrzegania go przez waciwie poinformowanego oraz dostatecznie uwa nego i rozsdnego przecitnego konsumenta danej kategorii towarw i usug ( wyrok ETS z dnia 7 lipca 2005 r., C-353/03). Taki pogld znalaz rwnie uznanie w orzecznictwie polskich sdw. Tak np. Sd Najwy szy w wyroku z dnia 3 grudnia 2003 roku wskaza, i sama wysoko ceny nabywanego samochodu wyklucza potraktowanie nabywcy jako nieostro nego konsumenta bezkrytycznie odnoszcego si do hase reklamowych i nie posiadajcego podstawowych informacji, gdy polski odbiorca reklamy w tym segmencie rynku samochodowego posiad ju umiejtno odczytywania informacji reklamowych (wyrok z dnia 3 grudnia 2003r. sygn. akt I CK 358/02). Podobnie, w wyroku z dnia 6 grudnia 2007 roku Sd Apelacyjny w Warszawie stwierdzi, i do krgu adresatw reklamy tanich linii lotniczych nale y zaliczy osoby wyksztacone, posiadajce zasb wiedzy i dowiadczenia yciowego w zakresie funkcjonowania takiego rodzaju przedsibiorcw w tym zakupu biletw online, co odr nia ich od osb nale cych do krgu przecitnych konsumentw (sygn. akt VI ACa 842/07). Odnoszc powy sze rozwa ania do sytuacji zaistniaej w niniejszej sprawie podnie nale y, i zarwno charakter usug wiadczonych przez Wsplnikw za porednictwem portalu pobieraczek.pl jak i tre prowadzonej kampanii reklamowej wskazuje na fakt, i produkt

18
J

oferowany przez przedsibiorcw nie jest kierowany do jakiej okrelonej, dajcej si wyodrbni grupy konsumentw. Usuga dostpu do serwerw Usenet, polegajca w rzeczywistoci na umo liwieniu danemu konsumentowi dostpu do zasobw zgromadzonych na serwerach zewntrznych, jest skierowana do ogu odbiorcw, ktrych jedynym wyr nikiem jest posiadanie technicznych mo liwoci realizacji usugi (dostp do sieci Internet). Prowadzona kampania reklamowa wskazywaa na r norodno udostpnianych za porednictwem portalu informacji, to jest mo liwoci cignicia zarwno filmw, muzyki ale rwnie gier co do zasady przeznaczonych dla modszych konsumentw a z drugiej strony treci erotycznych. Zdaniem Prezesa Urzdu adresatem reklam portalu pobieraczek.pl jest og ludnoci. Konsument korzystajcy z usug oferowanych przez Wsplnikw jest konsumentem przecitnym, od ktrego nie mo na wymaga jakiej dodatkowej, szczeglnej ostro noci. Prezes Urzdu nie podziela stanowiska przedsibiorcy, ktry w toku postpowania wskaza, i od adresata stosowanych przez niego reklam, jako nabywcy usugi telekomunikacyjnej przeznaczonej do u ytku w du szym okresie wymagany jest wikszy namys i rozeznanie. Podnie bowiem nale y, i zdaniem Prezesa Urzdu reklama stosowana przez Wsplnikw wprowadza jej adresatw w bd przede wszystkim co do okresu, na ktry zawieraj oni umow. Zgodnie bowiem z treci komunikatw reklamowych przedsibiorcy zachcaj do korzystania z usug przez 10 dni za darmo. Wskaza rwnie trzeba, i korzystanie z sieci Internet nie wymaga obecnie od konsumentw szczeglnych kwalifikacji, jest to umiejtno rozpowszechniona. Liczba u ytkownikw indywidualnych wedug stanu na dzie 31 marca 2005 roku korzystajcych z Internetu wynosia ju 1 494 000.1 Jednoczenie w 2009 roku ju 64,9% gospodarstw domowych deklarowao posiadanie komputera, z czego 89,1% gospodarstw domowych posiadajcych komputer posiada dostp do sieci Internet. Wikszo Polakw korzystaa z sieci Internet w cigu ostatniego miesica (59,8%), a z tych osb a 70,4% korzysta z sieci codziennie.2 Korzystanie z Internetu odbywa si w du ej mierze celem wanie cigania plikw tematycznych: filmw, piosenek itp. Podkreli przy tym trzeba, i takich transferw dokonuje si zazwyczaj za darmo. Tym samym, zdaniem Prezesa Urzdu tak okrelony przecitny konsument, znajcy zasady korzystania z sieci Internet, bdcy w stanie podejmowa racjonaln decyzj, co do nabycia produktu na podstawie omawianych treci reklamowych powinien i mo e si spodziewa, e zawierajc umow z wacicielem serwisu pobieraczek.pl uzyska bezpatn 10 dniow usug. I w tym zakresie jest wprowadzany w bd. Tak bowiem zgodnie z postanowieniami Regulaminu regulujcego wiadczenie usug za porednictwem strony pobieraczek.pl z rejestracj na stronie internetowej wi e si zawarcie przez konsumenta umowy na czas okrelony. Zgodnie z Zacznikiem nr 2 Cennik Spka umo liwia zawarcie umowy o wiadczenie Usugi Usenet w nastpujcych pakietach cenowych: 1. Pobieraczek5 - Limit 5 GB transferu miesicznie, okres trwania umowy - 12 miesicy od dnia zawarcia umowy 7,90 PLN (sownie siedem zotych dziewidziesit groszy) brutto miesicznie, opata pobierana jednorazowo za okres trwania umowy po jej zawarciu 2. Pobieraczek10 - Limit 10GB transferu miesicznie, okres trwania umowy 9 miesicy od dnia zawarcia umowy 9,90 PLN (sownie dziewi zotych dziewidziesit groszy)

rodo: Raport Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw Detaliczny rynek usug szerokopasmowego dostpu do Internetu 2 rdo: http://www.uke.gov.pl/_gAllery/25/89/25897/Rynek_telekomunikacyjny_w_Polsce_2009_KI.pdf

19
J

brutto miesicznie, opata pobierana jednorazowo za okres trwania umowy po jej zawarciu 3. Pobieraczek20 - Limit 20GB. transferu miesicznie, okres trwania umowy 3 miesice od dnia zawarcia umowy 19,90 PLN (sownie dziewitnacie zotych dziewidziesit groszy) brutto miesicznie, opata pobierana jednorazowo za okres trwania umowy po jej zawarciu. Tym samym najkrtszym okresem, na jaki zawierana jest pomidzy przedsibiorcami a konsumentem umowa jest okres 3 miesicy, najdu szym za okres jednego roku. Doda nale y, i po myli 3 ust. 2 Regulaminu zawarcie umowy nastpuje przy domylnym wyborze pakietu Pobieraczek5 a w procesie rejestracji na stronie www.pobieraczek.pl brak jest mo liwoci okrelenia pakietu cenowego, wedug ktrego umowa miaaby zosta zawarta. Powoduje to, i co do zasady z rejestracj konsumenta na stronie www.pobieraczek.pl zwizane jest zawarcie przez niego umowy z przedsibiorc na okres 12 miesicy. Dat, od ktrej liczy si zawarcie umowy jest dzie rejestracji przez konsumenta odpowiednich danych na stronie www.pobieraczek.pl a opata za wiadczone usugi liczona jest za cay okres trwania umowy. Podsumowujc, wbrew treci przekazu reklamowego konsument ka dorazowo zawiera ze Wsplnikami umow na czas okrelony najkrcej 3 miesice i jest to zawsze umowa odpatna, przy czym opata jednorazowa, patna z gry, liczona jest tak e za okres pierwszych 10 dni trwania umowy. Istnieje zatem rozbie no pomidzy przekazem wynikajcym z reklam stosowanych przez Wsplnikw Eller Service s.c. a warunkami umowy zawieranej pomidzy konsumentem a przedsibiorcami i w tym te zakresie, zdaniem Prezesa Urzdu przejawia si nieuczciwa praktyk rynkowa wprowadzajca konsumentw w bd. Idc bowiem za K. Grzybczykiem poda nale y, i podstawow przesank, ktra pozwala mwi o wprowadzeniu w bd, jest sytuacja, w ktrej reklama wywoaa u nabywcy niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy przewiadczenie i wyobra enie o produkcie lub usudze. Za druga przesank przyjmuje si mo liwo takiego oddziaywania reklamy na klienta, ktry wpywa na jego decyzj o zakupie (K.Grzybczyk, Prawo reklamy Zakamycze 2004 r., s. 58). Nie sposb si przy tym zgodzi ze stanowiskiem przedsibiorcy prezentowanym w toku postpowania, i omawiane reklamy miay na celu wyeksponowanie cechy oferowanej usugi, ktra stanowiaby jej atut i w sposb szczeglny wyr niaaby j spord innych, dostpnych na rynku usug. Ta argumentacja przedsibiorcw opiera si bowiem na uznaniu, i za wyr niajc oferowan przez nich usug uzna nale y mo liwo korzystania przez konsumentw z oferowanych usug przez pierwszych 10 dni od dnia rejestracji za darmo. Po pierwsze bowiem, jak wskazano ju powy ej, okres pierwszych 10 dni od dnia zawarcia umowy (dokonania rejestracji) nie jest okresem darmowym. Opata, za korzystanie z usug serwisu jest skalkulowana za cay okres umowy, ktry jak okrelili sami przedsibiorcy rozpoczyna si w dniu rejestracji na stronie www. Okoliczno ta znajduje potwierdzenie w wiadomociach wysanych do konsumentw pn. Wiadomo wysyana po zakoczeniu okresu prbnego oraz Wiadomo wysyana w przypadku braku wpaty w terminie 7 dni od zakoczenia okresu Prbnego, gdzie przedsibiorcy wzywaj do zapaty nale noci z tytuu zawartej umowy okrelajc jej pocztek na dzie rejestracji danych w serwisie. Jednoczenie Wsplnicy wskazuj w Cenniku, i na opat jednorazow za korzystanie z usug skadaj si opaty skalkulowane za ka dy miesic korzystania z usugi, przy czym nie ma rozr nienia w wysokoci opaty za pierwszy i nastpne miesice trwania umowy. Jeli zatem pierwsze 10 dni korzystania z usugi oferowanej przez wsplnikw odbywaoby si za darmo, znalazoby to

20
J

odzwierciedlenie w obni onej opacie miesicznej. Po drugie przedsibiorcy nie wprowadzili do swojej oferty szczeglnej korzyci, wyr niajcej jej od podobnych usug oferowanych na rynku. W rzeczywistoci bowiem 10 dniowy termin darmowego prbnego korzystania z usug oferowanych za pomoc serwisu Wsplnicy uto samiaj z 10 dniowym terminem zastrze onym w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2000 roku o ochronie niektrych praw konsumentw oraz o odpowiedzialnoci za szkod wyrzdzon przez produkt niebezpieczny (DZ.U. Nr 22, poz. 271 ze zm.) do odstpienia przez konsumenta od umowy zawartej na odlego. Takie uprawnienie przysuguje ka demu konsumentowi w ka dym przypadku zawierania przez niego umowy na odlego, a zatem tak e w przypadku zawierania umowy online i nie jest uprawnieniem danym przez przedsibiorc. Na marginesie wskaza jedynie mo na, i taka interpretacja reklamy stosowanej przez Wsplnikw zmierzaaby do uznania, i przedsibiorcy twierdz, e cech wyr niajc ich ofert s uprawnienia przysugujce konsumentom z mocy prawa, co jest tak e nieuczciw praktyk rynkow opisan w art. 7 pkt 10 uopnpr. Dziaanie polegajce na wprowadzeniu w bd jako rodzaj nieuczciwej praktyk rynkowej, jak ju zostao podniesione w niniejszej decyzji, nie musi finalnie doprowadzi do dokonania przez przecitnego konsumenta czynnoci prawnej, ktrej gdyby nie dziaa pod wpywem bdu, by nie podj. Decyzja dotyczca umowy, ktr posuguje si uoppr ma bowiem szerszy zakres ni instytucja uregulowana w art. 84 i n. k.c., ponadto przy jej interpretacji nale y odpowiednio stosowa reguy dotyczce reklamy wprowadzajcej w bd i wypracowane ju w tym przedmiocie orzecznictwo na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 153 ze zm.). Decyzja dotyczca umowy w omawianym stanie faktycznym bdzie sprowadza si do sytuacji, w ktrej konsument pod wpywem stosowanej reklamy zainteresuje si ofert korzystania z usug za porednictwem strony www.pobieraczek.pl i ewentualnie zawrze umow o wiadczenie usug. Wrd elementw konstrukcyjnych decyzji dotyczcej umowy wskazanych w art. 2 ust. 7 uopnpr wskazuje si podejmowan przez konsumenta decyzj, co do tego czy i na jakich warunkach dokona on zakupu bez wzgldu na to, czy konsument postanowi dokona okrelonej czynnoci, czy te powstrzyma si od jej dokonania. A zatem, z nieuczciw praktyk rynkow w niniejszej sprawie mo na mwi ju wtedy, gdy konsument pod wpywem przekazu zawartego w reklamach stosowanych przez Wsplnikw, bdc wprowadzonym w bd zainteresowa si ofert przedsibiorcw. W podobny sposb interpretowana jest kwestia reklamy wprowadzajcej w bd aby dany przekaz reklamowy przez swoj wprowadzajc w bd tre mg podlega negatywnej ocenie z punktu widzenia art. 16 ust 2 pkt 2 ustawy, musi posiada zdolno kierowania wyborem dokonywanym przez klienta () Nie jest przy tym konieczne rzeczywiste nabycie towaru lub usugi, omawiany przepis zakazuje bowiem prowadzenia reklamy wprowadzajcej w bd w przypadku, kiedy mo e ona wpyn na decyzj klienta. Dokonujc stosownych ocen, organ orzekajcy nie ma wic obowizku ustalania faktycznych skutkw rynkowych tej reklamy (E.Nowiska, M du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001, s.158). Majc powy sze na uwadze podkreli jednak nale y, i ze zgromadzonego w sprawie materiau dowodowego wynika, i konsumenci nie tylko interesowali si ofert faszywie prezentowan przez przedsibiorcw, ale dziaajc pod wpywem bdu zawierali umowy o wiadczenie usug elektronicznych. Analiza nadesanych w toku niniejszego postpowania skarg konsumenckich prowadzi do wniosku, i konsumenci byli wprowadzani w bd, co do

21
J

odpatnoci wiadczonych usug oraz czasu, na jaki zawierali oni umow, a o rzeczywistych warunkach umowy dowiadywali si z wiadomoci nadsyanych przez przedsibiorcw zawierajcych wezwanie do zapaty. Przykady: - () Weszam na stron tego serwisu przypadkiem, odczytaam ogromny komunikat o tym, i istnieje mo liwo testowania tego serwisu przez 10 dni za darmo. Przy tym promocyjnym sloganie nie znajdowa si aden odnonik do informacji o tym ze musze w cigu 10 dni odstpi od umowy.() Czuje si oszukana przez serwis obieraczek.pl () Komunikat o promocji powinien by jasno podany choby poprzez podanie maym drukiem, pod wielkim komunikatem ze 10 dniowe testowanie za darmo, ze akceptacja regulaminu wi e si z zawizaniem umowy praz ze nale y od niej odstpi w cigu 10 dni. - wiadomo od lola30@op.pl z dnia 13.08.2009r. - Szukam pomocy u Pastwa, bo zostaem wprowadzony w bd przez portal Pobieraczek.pl. Mia by 10-dniowy pakiet darmowy, a okazao si ze teraz musze zapaci okoo 100zl i strasz mnie sdami () wiadomo od pawel palicki z dnia 12.08.2009r. - Dnia 23.07.2009 znalazem w Internecie stron Pobieracek.pl, wszedem, zobaczyem du y baner e cigania plikw 10 dni za darmo, no wytestuj sobie. (). Dzi wszedem na maila i zobaczyem ze 3dni temu dostaem maila z wezwaniem do zapaty 94 z. () wiadomo od Marek Szczudek z dnia 11.08.2009r. - () Pobieraczek.pl skoro oferowa darmowa usug przez 10dni to po upywie tych dni powinien skontaktowa si z u ytkownikiem czy chce dalej korzysta z ich usug! I wtedy wykupi ich pakiet a nie ze samowolnie uznaj e kto chce korzysta z ich usug i naliczaj kwot do zapaty i to na cay rok () wiadomo od jorge83@interia.pl z dnia 11.08.2009r. - (). Natknem si na stron Pobieraczek.pl zupenie przypadkowo, owszem byo darmowe korzystanie 10-dniowe, dalej ju zupenie nie korzystaem nie wchodziem na t stron a teraz przychodz mi wnioski do zapaty kwoty. () wiadomo od Mirosaw uczyski z dnia 10.08.2009r. - () Zarejestrowaam si na stronie Pobieraczek.pl poniewa pisao e jest 10 dni za darmo pobieraniaTeraz przyszed mi mail e mam zapaci prawie 95 z.(). wiadomo od prywatny141@wp.pl z dnia 16.08.2009r. - () Mam problem dostaam od strony obieraczek.pl e-maila e musz zapaci za korzystanie z niego cho pisao e jest za darmo () wiadomo od Karolina Szyroczyska z dnia 14.08.2009r. - () Jaki czas temu zarejestrowaem si w portalu pobieraczka i podjem prb wykorzystania okresu prbnego 10 dniowego () wiadomo od focusx@o2.pl z dna 24.08.2009r. - () niedawno zarejestrowaam si na stronie pobieraczek.pl gdzie 10 dni miaa pobiera ZA DARMO filmy i pliki, jak si teraz okazao portal pobieraczek.pl da ode mnie wpacenia kwoty 94,80 na ich konto () wiadomo od aneta_hah@o2.pl z dnia 21.08.2009r. - () Ot miesic temu zarejestrowaam si do www serwisu, ktry obiecywa darmowe pobieranie plikw muzycznych ze swojej strony. Jednak przegldajc ich asortyment nie znalazam nic, co by mnie zainteresowao, dlatego wylogowaam si nic nie pobierajc i zapomniaam o sprawie.() wiadomo od pasternak.ma@interia.pl z dnia 19.08.2009r. - () Zarejestrowaem si na stronie Pobieraczek.pl z myl, eby zobaczy, co to jest, a nie zawiera adnej umowy. Zostaem wprowadzony w bd przekazem reklamowym, gdzie byo napisane, e testuj 10 dni za darmo. (). wiadomo od gofer48@wp.pl z dnia 2.09.2009r. - () Zarejestrowaam si na stronie ktra miaa by przez 10 dni darmowa. Po rejestracji nic nie

22
J

cignam z niej gdy przeczytaam poni ej tego co chciaam cign (kto napisa) e jest to patne pobieranie. Wic opuciam stron i nie wchodziam tam ju w ogle. Ktrego dnia patrz w sumie to byo chyba 17 dni pniej (nie miaam dostpu do Internetu przez ten czas) na poczcie pojawio mi si wezwanie do zapaty z grobami.() wiadomo od Justyna Ignaciuk z dnia 7.09.2009r. Nie mo na si przy tym zgodzi z argumentacj Wsplnikw podnoszon w toku postpowania, i konsumenci podejmujc decyzj dotyczc umowy powinni by w peni wiadomi warunkw wiadczenia usug. Niezale nie bowiem od faktu, i , jak wskazywano powy ej, ju samo zainteresowanie si przez konsumenta ofert danego przedsibiorcy na skutek reklamy wprowadzajcej w bd mo e by wartociowane jako nieuczciwa praktyka rynkowa, to nie znajduj uznania Prezesa Urzdu twierdzenia, e konsumenci mog i powinni dowiedzie si o rzeczywistych warunkach zawieranej umowy z innych treci prezentowanych przez Wsplnikw. Wskazywali oni w tym zakresie na informacj znajdujc si na stronie www.pobieraczek.pl w jego zakadce gwnej oraz na stosowne zapisy Regulaminu wiadczenia usug. Odnoszc si do powy szego stwierdzi nale y, i informacja, na ktr powouj si Wsplnicy nie wskazuje wprost ani na fakt odpatnoci wiadczenia usug od dnia dokonania rejestracji ani nie okrela wprost okresu na jaki umowa jest zawierana. Zdaniem Prezesa Urzdu nie tylko nie ma ona zdolnoci niejako wyprowadzenia z bdu, ale przeciwnie potwierdza przekaz zawarty w reklamach. Informacja ta brzmi: Informacja dla klientw. Podczas 10-dniowego darmowego okresu prbnego przysuguje prawo do pisemnego wypowiedzenia zamwienia (fax, email, itp.). Po upywie 10 dniowego okresu prbnego wa no umowy od 3 miesicy i koszt od 7,90 PLN miesicznie.. Jej literalna wykadnia prowadzi do wniosku, i przedsibiorcy oferuj wiadczenie usug w okresie prbnym trwajcym 10 dni, ktry jest nadto okresem bezpatnym. Przekaz ten pokrywa si zatem z przekazem dekodowanym z reklam. Wzmacnia go wskazanie, i dopiero po upywie tego okresu mo e by zawarta umowa patna od 3 miesicy i koszt od 7,90 PLN miesicznie. W informacji tej mowa jest tak e o bli ej nieskonkretyzowanym zamwieniu, ktrego zdaniem Prezesa Urzdu nie sposb jest uto samia z dokonaniem rejestracji na stronie gwnej portalu. Zamwienie to mo na wypowiedzie, jednak e u ycie takiego sformuowania nie mo e by poczytane jako wypenienie obowizku okrelonego w art. 9 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 2 marca 2000 roku o ochronie niektrych praw konsumentw oraz o odpowiedzialnoci za szkod wyrzdzon przez produkt niebezpieczny (Dz.U. Nr 141, poz. 1176 ze zm.) , to jest o prawie do odstpienia od umowy zawartej na odlego, choby z tego powodu, i przedsibiorca jako profesjonalista winien odr nia instytucj odstpienia od umowy od mo liwoci jej wypowiedzenia i dopeniajc nale ytej starannoci przekaza konsumentom informacj rzeteln. Wskaza ponadto nale y, i informacja ta zostaa podana w formie gincej w ogle wiadomoci, reklam i informacji handlowych znajdujcych si na stronie gwnej portalu. Jest ona zapisana mniejsz czcionk w kolorze czarnym, gdy tymczasem pozostae wiadomoci a przede wszystkim te posiadajce charakter promujcy oferowane usugi maj dodatkow szat graficzn i kolorystyczn. Nie mo na tak e zgodzi si z twierdzeniami Wsplnikw, i o braku mo liwoci wprowadzenia stosowanych przez nich reklam w bd przesdza miaoby zamieszczenie stosownych informacji w Regulaminie wiadczenia usug. Wskaza przede wszystkim nale y, i tekst Regulaminu jest dostpny jedynie poprzez kliknicie linka skutkujcego wywietleniem jego treci. Ju z tego powodu uzna nale y, i znajdujce si tam informacje posiadaj sabsz

23
J

mo liwo oddziaywania na wyobra enie konsumenta o treci zawieranej umowy ni przekaz, z ktrym si bezporednio styka, to jest przekaz wynikajcy z eksponowanych reklam. Fakt zamieszczenia w Regulaminie prawdziwych informacji nie zmienia nagannoci praktyk opisanych w punkcie I sentencji decyzji, poniewa ujawniaj si one na innym etapie kontraktowani etapie przedkontraktowym. Powy sze rozwa ania prowadz do wniosku, i biorc pod uwag sposb prezentacji produktu, ktrego dotyczy zarzucana przedsibiorcom praktyka rynkowa (art. 4 ust. 5 uopnpr), nie ma podstaw do twierdzenia aby podwa a on zasadno stwierdzenia, i reklama stosowana przez przedsibiorcw wprowadzaa konsumentw w bd. Jak zostao opisane powy ej, analiza reklam u ywanych przez Wsplnikw jednoznacznie wskazywaa na mo liwo korzystania ze wiadczonych przez nich usug przez okres 10 dni za darmo i na prb. Przedsibiorcy mieli mo liwo skorygowania tego przekazu za pomoc jasnych i wyranych komunikatw czego jednak nie dokonali. Nie mo na bowiem uzna za wystarczajcy komunikat okrelony jako Informacja dla klientw, gdy jego tre, zdaniem Prezesa Urzdu, raczej umacnia przekaz reklamowy ni jemu zaprzecza. Wobec powy szego, w ocenie Prezesa Urzdu, zachodz przesanki uzasadniajce uznanie opisanych powy ej dziaa Wsplnikw Eller Service s.c. za nieuczciw praktyk rynkow wprowadzajc w bd. Dziaanie to, przybierajce posta reklamy wprowadzajcej konsumentw w bd co do bezpatnoci wiadczonych usug w okresie 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz co do okresu, na jaki umowa zostaje zawarta, powoduje podejmowanie przez przecitnych konsumentw decyzji zawarcia umowy o wiadczenie usug, ktrych, jak wynika ze zgromadzonych w toku postpowania skarg by nie podjli a zatem prowadzi do znieksztacenia zachowania przecitnego konsumenta przed zawarciem umowy oraz w trakcie jej zawierania. Klauzula generalna nieuczciwej praktyki rynkowej wymaga tak e uznania, i dana praktyka rynkowa narusza dobre obyczaje. Dobre obyczaje pozostaj klauzul generaln, ktra podlega konkretyzacji na okoliczno danego stanu faktycznego. Zgodnie z pogldem doktryny sprzeczne z dobrymi obyczajami s dziaania, ktre zmierzaj do niedoinformowania, dezorientacji, wywoania bdnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwnoci (), czyli takie dziaanie, ktre potocznie okrelone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegajce In minus od przyjtych standardw postpowania (K.Pietrzykowski red., Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2002r., s. 804). W niniejszej sprawie dobre obyczaje nale y oceni jako prawo do rzetelnej i jednoznacznej informacji, jak w ramach przekazu reklamowego profesjonalista przedsibiorca powinien kierowa do przecitnego konsumenta (dostatecznie poinformowanego, ostro nego i uwa nego), przy uwzgldnieniu oczywicie ogranicze wynikajcych z takiej formy prezentacji oferty. Naruszenie tak rozumianych dobrych obyczajw zostao dokonane przez Wsplnikw poprzez przekazanie bdnego komunikatu, ktry wskazywa na mo liwo zawarcia z nimi nieodpatnej 10 dniowej umowy. Wobec powy szego, w ocenie Prezesa Urzdu, dziaania Wsplnikw Eller Service s.c. nale y uzna za nieuczciw praktyk rynkowa w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 uopnpr a sprecyzowan w art. 5 ust. 1 uopnpr. Tym samym speniona zostaa pierwsza z przesanek warunkujcych mo liwo stwierdzenia stosowania przez przedsibiorcw praktyki naruszajcej zbiorowe interesy konsumentw, przesanka bezprawnoci dziaa. Ad. b. Godzenie w zbiorowy interes konsumentw. Zbiorowy interes konsumentw

24
J

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentw nie podaje definicji zbiorowego interesu konsumentw, wskazujc jednak w przepisie art. 24 ust. 3, e nie jest nim suma indywidualnych interesw konsumentw. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentw oznacza zatem nara enie na uszczerbek interesw znacznej grupy lub wszystkich konsumentw, poprzez stosowan przez przedsibiorc praktyk, obejmujc tak dziaania, jak i zaniechania. Ponadto, godzenie w zbiorowe interesy konsumentw mo e polega zarwno na ich naruszeniu, jak i na zagro eniu ich naruszenia. O tym, czy naruszony zosta interes zbiorowy, nie zawsze przesdza kryterium ilociowe, poniewa niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta mo e by przejawem stosowanej praktyki naruszajcej interes zbiorowy. W jednym z orzecze Sd Najwy szy stwierdzi, i nie jest zasadne uznawanie, e postpowanie z tytuu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw mo na wszcz tylko wtedy, gdy zagro one s interesy wielu odbiorcw, a nie jest to mo liwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, peni tak e funkcj prewencyjn, su y bowiem ochronie tak e nieograniczonej liczbie potencjalnych konsumentw (wyrok SN z dnia 12 wrzenia 2003 r., I CKN 504/01). Dla stwierdzenia naruszenia zbiorowych interesw konsumentw istotne jest ustalenie, e konkretne dziaanie przedsibiorcy nie ma cile okrelonego adresata, lecz jest kierowane do nieoznaczonego z gry krgu podmiotw. Oznacza to, e nie ilo faktycznych, potwierdzonych narusze, ale przede wszystkim ich charakter, a w zwizku z tym mo liwo (chocia by tylko potencjalna) wywoania negatywnych skutkw wobec okrelonej zbiorowoci przesdza o naruszeniu zbiorowego interesu. W niniejszej sprawie bez wtpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentw. Prezes Urzdu podejmujc rozstrzygnicie zawarte w niniejszej decyzji nie opiera si zatem wycznie na indywidualnych przypadkach przedstawianych przez konsumentw, a wzi pod uwag dziaania Wsplnikw odnoszce si do naruszenia zbiorowych interesw konsumentw, a wic pewnej, potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentw. W omawianym przypadku naruszenie przejawia si w prezentowaniu reklam, ktrych tre wprowadza konsumentw w bd, co zostao uznane za dziaanie bezprawne. Zbiorowy interes realizuje si natomiast poprzez fakt, i potencjalnie wszyscy odbiorcy tych reklam (nieograniczona grupa konsumentw, nie tylko obecnych abonentw Spki) zostali dotknici przedmiotowym naruszeniem. Interes konsumentw nale y rozumie jako interes prawny (a nie faktyczny), a wic uznany przez ustawodawc na zasugujcy na ochron i zabezpieczenie. W literaturze przedmiotu zwraca si uwag, i okrelenie staego czy zamknitego katalogu interesw konsumentw nie jest mo liwe, ani te zasadne (patrz: M. Szydo, Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesw konsumentw, Monitor Prawniczy 2004/17/791). Naruszenie zbiorowego interesu konsumentw powizane jest z naruszaniem interesw gospodarczych konsumentw. Pod tym pojciem nale y rozumie zarwno naruszenie interesw stricte ekonomicznych (o wymiarze majtkowym), jak rwnie prawo konsumentw do uczestniczenia w przejrzystych i niezakconych przez przedsibiorc warunkach rynkowych, zapewniajcych konsumentom dokonywanie transakcji handlowych z przedsibiorcami przy cakowitym zrozumieniu rzeczywistego sensu ekonomicznego i prawnego warunkw dokonywanych czynnoci na etapie przedkontraktowym oraz w czasie wykonywania umowy, czego urzeczywistnieniem jest m.in. abstrakcyjnie pojmowane prawo do rzetelnej, prawdziwej i penej informacji w komunikacji pomidzy przedsibiorc a konsumentem. W tym te aspekcie w niniejszej sprawie nastpio naruszenie interesu gospodarczego

25
J

konsumentw poprzez skierowanie do konsumentw bdnego, co do istoty jego treci przekazu reklamowego. Okoliczno darmowego czy te patnego charakteru zawieranej umowy oraz okresu, na jaki umowa ta zostaje zawarta ma istotne znaczenia dla konsumentw z punktu widzenia ekonomicznego. Wskazujc na interes konsumentw, jaki zosta naruszony poprzez bezprawne dziaanie Wsplnikw, zdaniem Prezesa UOKiK, oprcz interesu stricte ekonomicznego (skorzystanie pod wpywem reklamy z danej oferty) zasadnym jest w niniejszej sprawie uwzgldnienie naruszenia interesu pozaekonomicznego rozumianego jako nierzetelno i wprowadzenie w bd (tak: E. towska, Prawo Umw Konsumenckich, wydanie 2, Warszawa 2002 r., str. 341). Wobec powy szego, praktyka przedsibiorcw godzia w podstawowe prawo konsumentw, jakim jest prawo do rzetelnej i prawdziwej informacji, ktrej konsument mo e oczekiwa od przekazu reklamowego. Tym samym speniona zostaa druga z przesanek warunkujcych mo liwo stwierdzenia stosowania przez przedsibiorcw praktyki naruszajcej zbiorowe interesy konsumentw, przesanka godzenia powy ej opisanymi dziaaniami w zbiorowe interesy konsumentw. Majc powy sze na uwadze uzna nale y, i Rafa Peisert i Iwona Kwiatkowska prowadzcy dziaalno gospodarcz w formie spki cywilnej pod nazw Eller Service spka cywilna z siedzib w Gdasku stosuj praktyk naruszajc zbiorowe interesy konsumentw, o ktrej mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw poprzez stosowanie reklamy wprowadzajcej konsumentw w bd, co do bezpatnoci wiadczonych usug w okresie 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz co do okresu, na jaki umowa zostaje zawarta, co narusza art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. Nr. 171, poz. 1206) i godzi w zbiorowe interesy konsumentw. Majc powy sze na uwadze nale ao orzec jak w punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji.

3. Rozstrzygnicie zawarte w punkcie I.2 sentencji niniejszej decyzji. Przesanki naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw Art. 24 ust. 1ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw stanowi, e zakazane jest stosowanie praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw. Z kolei art. 24 ust. 2 wskazuje, i przez praktyk naruszajc zbiorowe interesy konsumentw rozumie si godzce w nie bezprawne dziaanie przedsibiorcy. Zbiorowe interesy konsumentw podlegaj zatem ochronie przed dziaaniami przedsibiorcw, ktre s sprzeczne z prawem, tj. przepisami okrelonych aktw prawnych oraz zasadami wsp ycia spoecznego i dobrymi obyczajami. Powoany art. 24 ust. 2 zawiera przykadowe wyliczenie praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw, zaliczajc do nich m.in. w punkcie 3 nieuczciwe praktyki rynkowe. Do stwierdzenia zatem praktyki z art. 24 ust 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie () konieczne jest wykazanie, e spenione zostay cznie nastpujce przesanki: a) bezprawno dziaa przedsibiorcy, polegajca na stosowaniu nieuczciwych praktyk rynkowych; b) godzenie tymi dziaaniami w zbiorowy interes konsumentw.

26
J

Ad. a Zarzut naruszenia art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. Nr. 171, poz. 1206) a tym samym naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw poprzez zamieszczenie na stronie internetowej www.pobieraczek.pl informacji handlowej, na ktr skada si: a) reklama w postaci baneru reklamowego, b) sformuowanie o treci Tak, chc testowa przez 10 dni!, c) informacja pod tytuem Informacja dla klientw, ktra wprowadza konsumentw w bd co do bezpatnoci wiadczonych usug w okresie 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz co do okresu, na jaki umowa zostaje zawarta.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 uopnpr, stosowana przez przedsibiorc praktyka rynkowa jest nieuczciwa, je eli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposb znieksztaca lub mo e znieksztaci zachowanie rynkowe przecitnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. Przedmiotowy przepis stanowi klauzul generaln, ktra na okoliczno stosowania danej praktyki podlega stosownej konkretyzacji. Jednoczenie, uopnpr dokonuje podziau praktyk rynkowych na wprowadzajce w bd oraz agresywne praktyki rynkowe (art. 4 ust. 2). Jednoczenie po myli art. 5 ust. 1 ww. ustawy praktyk rynkow uznaje si za dziaanie wprowadzajce w bd, je eli dziaanie to w jakikolwiek sposb powoduje lub mo e powodowa podjcie przez przecitnego konsumenta decyzji dotyczcej umowy, ktrej inaczej by nie podj. W niniejszej sprawie koniecznym stao si zatem rozwa enie, czy zamieszczona przez Wsplnikw na stronie internetowej www.pobieraczek.pl informacja handlowa wprowadzaa przecitnego konsumenta w bd co do bezpatnoci wiadczonych usug w okresie 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz co do okresu, na jaki umowa zostaje zawarta, tj. mogy powodowa przez niego podjcie decyzji dotyczcej umowy, ktrej inaczej by nie podj. Wskaza przy tym nale y, i po myli art. 2 pkt 7 uopnpr przez decyzj dotyczc umowy rozumie nale y podejmowan przez konsumenta decyzj, co do tego, czy, w jaki sposb i na jakich warunkach dokona zakupu, zapaci za produkt w caoci lub czci, rozporzdzi nim lub wykona uprawnienie umowne zwizane z produktem, bez wzgldu na to, czy konsument postanowi dokona okrelonej czynnoci, czy te powstrzyma si od jej dokonania. Ponadto, zgodnie z art. 4 ust. 1 uopnpr, znieksztacenie lub mo liwo znieksztacenia zachowania rynkowego przecitnego konsumenta dziaajcego pod wpywem nieuczciwej praktyki rynkowej mo e dotyczy etapu przed zawarciem umowy dotyczcej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Dziaanie polegajce na wprowadzeniu w bd jako rodzaj nieuczciwej praktyki rynkowej nie musi zatem finalnie prowadzi do dokonania przez konsumenta czynnoci prawnej, ktrej, gdyby nie dziaa pod wpywem bdu by nie podj. Decyzja dotyczca umowy, ktr posuguje si uopnpr ma bowiem szerszy zakres ni instytucja bdu uregulowana w art. 84 i n. k.c. Oznacza to, i elementem konstrukcyjnym decyzji konsumenta nie nale y czyni samego faktu jej dokonania. Prawnie relewantna bdzie zatem taka praktyka rynkowa, ktra w jakikolwiek sposb, w tym rwnie przez swoj form, wywouje skutek w postaci co najmniej mo liwoci wprowadzenia w bd przecitnego konsumenta, do ktrego jest skierowana lub

27
J

dociera i ktra ze wzgldu na swoj zwodnicz natur mo e znieksztaci jego zachowanie rynkowe. Jak wynika z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, wiadczenie usug przez ww. przedsibiorcw odbywa si za porednictwem strony internetowej o adresie www.pobieraczek.pl. Witryna ta skada si z kilku zakadek, jednak e stron tytuow, na ktr kierowany jest konsument, jest strona o adresie www.pobieraczek.pl, to jest strona znajdujca si w zakadce home. Na omawianej stronie internetowej zawarta jest informacja handlowa kierowana przez przedsibiorcw do konsumentw, ktrej skadniki nie zaw aj si jedynie do reklam oferowanych usug. Podkreli nale y, i skoro konsument ksztatuje swoje wyobra enie o treci zawieranej umowy z caoci treci przedstawionej na witrynie, to mo e by ona przedmiotem zarzutu tak, jak zosta on sformuowany w treci punktu II sentencji niniejszej decyzji. Na omawianej stronie internetowej znajduje si, w jej grnej czci baner reklamowy, na ktrym mieszcz si nastpujce hasa: 10 DNI POBIERANIA ZA DARMO ! - wypisane du czcionk w centralnym jego miejscu, 10 dni za darmo wypisane mniejsz czcionk i umiejscowione w grnym lewym rogu oraz tak sam czcionk haso Doznaj rozkoszy najszybszego pobierania. Ogromne zasoby filmw, gier, programw, muzyki oraz treci erotycznych czekaj na Ciebie znajdujcy si pod gwnym hasem. Pod tym banerem znajduje si z lewej strony formularz rejestracyjny. Jest on przedstawiony za pomoc pozostawionych do wypenienia rubryk odnoszcych si do nastpujcych danych: pe, imi, nazwisko, ulica/nr, kod pocztowy/miasto, data urodzenia, e-mail. Nad formularzem rejestracyjnym znajduje si nastpujca wiadomo: wytuszczone kolorem czerwonym zdanie Tak, chc testowa przez 10 dni. oraz w kolorze czarnym Prosimy o poprawne wypenienie formularza. Pastwa dane bd przetwarzane z zachowaniem poufnoci. i Pobierz 1 GB danych od razu! Pod formularzem rejestracyjnym mniejsz czcionk zamieszczona jest informacja o treci: Wyra am zgod na przetwarzanie moich danych osobowych wycznie dla celw realizacji usugi Usenet oraz owiadczam, e zapoznaem si i akceptuj w caoci Regulamin Usugi Usenet. Wyra enie zgody na powy sze odbywa si poprzez zaznaczenie odpowiedniego okienka. W tym te miejscu znajduje si odnonik do podstrony - link, na ktrej zamieszczony jest tekst Regulaminu. Po prawej czci witryny znajduj si elementy graficzne jak i zdjcia eksponowane du , kolorow czcionk. Elementy graficzne przedstawiaj Zalety Pobieraczka, zdjcia za odnosz si do kategorii plikw udostpnianych w serwisie. Pod powy szymi informacjami handlowymi znajduje si, w prawej dolnej czci, informacja o treci Informacja dla klientw. Podczas 10dniowego darmowego okresu prbnego przysuguje prawo do pisemnego wypowiedzenia zamwienia (fax, email, itp.). Po upywie 10 dniowego okresu prbnego wa no umowy od 3 miesicy i koszt od 7,90 PLN miesicznie. Jest ona przedstawiona za pomoc czarnej czcionki, mniejszej od czcionki u ytej w grafikach reklamowych. W tym miejscu podkreli nale y, i umowy zawierane przez konsumentw ze Wsplnikami Eller Service s.c. zaliczy nale y grupy umw elektronicznych on-line sensu stricte. Zawarcie umowy, nastpuje bowiem poprzez wymian elektronicznych owiadcze woli pomidzy konsumentami a przedsibiorcami w sieci Internet na stronie www.pobieraczek.pl oraz poprzez poczt elektroniczn i samo wykonanie umowy odbywa si on-line, gdy dotyczy tzw. wiadcze hostingowych, to jest zapewnienia dostpu do serwerw zewntrznych. Co wicej, strona o adresie www.pobieraczek.pl jest interaktywn witryn internetow za porednictwem ktrej Wsplnicy Eller Service prowadz dziaalno gospodarcz. Do zawarcia umowy o

28
J

wiadczenie usug oferowanych przez Eller Service s.c. dochodzi poprzez przyjcie przez konsumentw oferty zawarcia umowy zo onej na stronie www.pobieraczek.pl, ktre odbywa si poprzez wypenienie zamieszczonego na witrynie internetowej formularza rejestracyjnego. Zarwno zawarcie jak i wykonanie umowy, ktrej przedmiotem wiadczenia s dobra niematerialne odbywa si on-line. Wpywa to na specyfik kontaktu pomidzy przedsibiorcami a ich przyszymi kontrahentami, ktry w caoci odbywa si za porednictwem strony internetowej. Przedmiotem zarzutw w niniejszym postpowaniu uczyni Prezes Urzdu tre informacji handlowej zamieszczonej na stronie www.pobieraczek.pl, dotyczcej wiadczenia przez Wsplnikw spki cywilnej Eller Service usug elektronicznych oraz zakres przekazywanych konsumentom informacji w trakcie procedury zawierania umowy na odlego. W ocenie Prezesa Urzdu, dziaanie przedsibiorcy, ktry w treciach zamieszczonych na prowadzonym przez siebie portalu internetowym sugeruje mo liwo testowania swoich usug bezpatnie przez okres 10 dni, podczas gdy w istocie poprzez rejestracj na stronie www.pobieraczek.pl konsument zawiera umow patn na okres 12 miesicy, stanowi nieuczciw praktyk rynkow wprowadzajc w bd. Bdc pod jej wpywem konsumenci mogli podj, a jak wskazuje zgromadzony w sprawie materia dowodowy podejmuj, decyzje dotyczce zawarcia umowy, ktrych inaczej by nie podjli, to jest zawieraj umowy o wiadczenie usug elektronicznych przyjmujc, i jest to umowa bezpatna zawierana na okres 10 dni. Przy analizie praktyki rynkowej, polegajcej na dziaaniu czy te na zaniechaniu, wprowadzajcej w bd nale y wzi pod uwag wszystkie czynniki, ktre mog ksztatowa jej odbir przez konsumenta, a wiec przede wszystkim komunikat, ktry ich autor chce przekaza konsumentowi. Informacje handlowe zamieszczone na stronie www.pobieraczek.pl posiadaj zr nicowany charakter. Na pierwszy plan wysuwa si tu reklama usug wiadczonych przez Wsplnikw w postaci baneru reklamowego umieszczonego w centralnej, grnej czci. Jego gwna tre wskazuje na szczeglne warunki wiadczenia usug proponowanych przez przedsibiorcw poprzez wyeksponowanie hasa: 10 DNI POBIERANIA ZA DARMO!. Reklama ta zachca konsumentw do korzystania z usug tak e poprzez u ycie sformuowa Doznaj rozkoszy najszybszego pobierania. Ogromne zasoby filmw, gier, programw muzyki oraz treci erotycznych czekaj na Ciebie. Tak e zamieszczone po prawej czci witryny elementy graficzne, jak i zdjcia, przedstawiaj Zalety Pobieraczka wskazujc na takie cechy wiadczonych usug jak: maksymalna prdko, maksymalny wybr, maksymalne bezpieczestwo. Zdjcia za odnosz si do kategorii plikw udostpnianych w serwisie. Powy sze informacje maj zatem na celu zachcenie konsumentw odwiedzajcych stron do skorzystania z usug oferowanych za jej porednictwem, wskazujc na ich jako oraz szeroki wachlarz udostpnianych plikw. Jednoczenie, gwnym przekazem wskazujcym na warunki wiadczenia usug, jest powy ej przytoczona informacja, zamieszczona na banerze reklamowym, o mo liwoci korzystania z nich przez okres 10 dni za darmo. Jak wskazywano ju bowiem uprzednio w uzasadnieniu niniejszej decyzji: darmo oznacza bezpatnie, bez jakichkolwiek zobowiza, za nic. Tym samym, w pierwszym kontakcie z treciami zamieszczonymi na omawianej witrynie internetowej, mo na uzyska przewiadczenie, i przedsibiorcy oferuj bezpieczny, wygodny dostp do plikw pogrupowanych w liczne grupy tematyczne, ktry przez 10 dni bdzie dostpem bezpatnym. Przekaz ten zostaje rozszerzony poprzez zakomunikowanie konsumentowi, i Podczas 10-dniowego darmowego okresu prbnego przysuguje prawo do pisemnego wypowiedzenia zamwienia (fax, email, itp.). Po upywie 10 dniowego okresu

29
J

prbnego wa no umowy od 3 miesicy i koszt od 7,90 PLN miesicznie. Informacja ta, zatytuowana Informacja dla klientw okrela dalsze warunki wiadczenia usug przez Wsplnikw wskazujc, i darmowy, 10 dniowy dostp do sieci Usenet jest ponadto okresem prbnym, a zatem, i w tym czasie konsument mo e korzysta z usug jedynie na prb, w celu sprawdzenia wartoci, jakoci, przydatnoci oferowanych usug. Z omawianej informacji wynika tak e, i dopiero po upywie tego okresu mo e nastpi zawarcie umowy odpatnej na okrelony czas tj. minimum 3 miesice. Przewiadczenie to jest wzmacniane, przez zamieszczone na przedmiotowej witrynie internetowej haso o treci: Tak, chc testowa przez 10 dni! pozycjonowane bezporednio nad formularzem rejestracyjnym. Testowa, znaczy bowiem, sprawdza zawarto, bada jako, prawidowo dziaania (wedug May Sownik Jzyka Polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994, s. 939). Tak e w wiadomoci spoecznej testowanie kojarzy si z bezpatnym korzystaniem z usugi w jakim okresie czasu. Tre komunikatu handlowego prezentowanego na stronie www.pobieraczek.pl nie zamyka si jednak jedynie promocj usug oferowanych przez Wsplnikw (poprzez prezentacj jakoci i warunkw wiadczenia usug), ale rwnie zachca do natychmiastowego zawarcia umowy. Zamieszczony na stronie formularz rejestracyjny opatrzony jest hasami o treci: Tak, chc testowa przez 10 dni!, Prosimy o poprawne wypenienie formularza. Pastwa dane bd przetwarzane z zachowaniem ich poufnoci. oraz Pobierz 1 GB danych od razu!. Konsument jest zatem nakaniany do zawarcia umowy o wiadczenie usug dostpu do plikw tematycznych na warunkach powy ej przedstawionych, poprzez wypenienie formularza nastpujcymi danymi: pe, imi, nazwisko, ulica/nr, kod pocztowy/miasto, data urodzenia, e-mail. Jednoczenie, do zawarcia umowy wystarczajce jest zaznaczenie okienka oznaczajcego wyra enie zgody na przetwarzane danych osobowych dla celw realizacji Usug Usenet oraz owiadczenie, o zapoznaniu si i akceptacji treci Regulaminu Usug Usenet. Po dokonanej rejestracji finalizowanej klikniciem przycisku Rejestruj, konsument otrzymuje dwie wiadomoci drog elektroniczn, ktre potwierdzaj dokonanie rejestracji i wskazuj na aktywowanie konta internetowego. W trakcie caej procedury rejestracyjnej Wsplnicy nie podaj jednoznacznej informacji o warunkach korzystania z oferowanych przez nich usug odmiennych od wynikajcych z informacji handlowej zamieszczonej na stronie www.pobieraczek.pl. Podsumowujc stwierdzi nale y, i tre informacji handlowej zamieszczonej na stronie www.pobieraczek.pl tworzy jednoznaczny przekaz sprowadzajcy si do zachcenia konsumentw do korzystania z usug za porednictwem serwisu przez okres 10 dni za darmo i na prb, oraz przekazaniu im oferty zawarcia umowy na tak okrelonych warunkach oraz skonienia do zo enia owiadczenia o jej przyjciu. Owiadczenie to ponadto posiada narzucon przez Wsplnikw tre, a technicznie, sprowadza si do wypenienia rubryk zawierajcych podstawowe dane identyfikujce konsumenta. Taki przekaz dociera tak e do jego odbiorw, co wynika z treci nadsyanych w toku niniejszego postpowania skarg konsumenckich. Skar cy wskazywali, i : Firma Eller Service swoj agresywn i podstpn reklam na stronie internetowej Pobieraczek.pl zachca do darmowego pobierania plikw i testowania jej usugi przez okres 10 dni. Aby skorzysta z tej oferty w dniu 23.12.2009r., zarejestrowaem si przez podanie swoich danych osobowych i kliknicie na plik, e zapoznaem si z regulaminem.; Oferta portalu zachca do korzystania pobierania za darmo filmw, gier muzyki i innych na okres 10 dni. A okazuje si aby skorzysta z bezpatnego testowania trzeba wypeni formularz ze swoimi danymi.; W dniu 17.01.2010 r. zarejestrowaem si na stronie www.pobieraczek.pl. Na tej stronie

30
J

znalazem informacj, e mam 10 dni prbnych, w czasie ktrych mog przetestowa dziaanie usugi pobierania danych.. Zdaniem Prezesa Urzdu przecitny konsument, znajcy zasady korzystania z sieci Internet, bdcy w stanie podejmowa racjonaln decyzj, co do nabycia produktu na podstawie omawianych treci prezentowanych na stronie www.pobieraczek.pl na etapie przedkontraktowym, jak i na etapie zawierania umowy, powinien i mo e si spodziewa, e dokonujc rejestracji na ww. witrynie internetowej uzyska bezpatn 10 dniow usug dostpu do oferowanych plikw. I w tym zakresie jest wprowadzany w bd. Tak bowiem, zgodnie z postanowieniami Regulaminu regulujcego wiadczenie usug realizowanych na stronie www.pobieraczek.pl, z rejestracj na stronie wi e si zawarcie przez konsumenta odpatnej umowy na czas okrelony. Zgodnie z zacytowanymi ju w poprzedniej czci rozwa a zapisami Zacznika nr 2 do ww. Regulaminu, najkrtszym okresem, na jaki zawierana jest umowa jest okres 3 miesicy, najdu szym okres 1 roku. Doda nale y, i po myli 3 ust. 2 Regulaminu zawarcie umowy nastpuje przy domylnym wyborze pakietu Pobieraczek5 a w procesie rejestracji na stronie www.pobieraczek.pl brak jest mo liwoci okrelenia pakietu cenowego, wedug ktrego umowa miaaby zosta zawarta. Powoduje to, i co do zasady z rejestracj konsumenta na stronie www.pobieraczek.pl zwizane jest zawarcie przez niego umowy z przedsibiorc na okres 12 miesicy. Dat, od ktrej liczy si zawarcie umowy jest dzie rejestracji przez konsumenta odpowiednich danych na stronie www.pobieraczek.pl, a opata za wiadczone usugi liczona jest za cay okres trwania umowy. Podsumowujc, wbrew treci przekazu handlowego kierowanego do konsumenta na etapie przedkontraktowym, a zamieszczonego na stronie gwnej serwisu oraz powodujc si informacjami otrzymywanymi w procesie rejestracji w serwisie, konsument ka dorazowo zawiera ze Wsplnikami umow na czas okrelony najkrcej 3 miesice i jest to zawsze umowa odpatna, przy czym opata jednorazowa, patna z gry, liczona jest tak e za okres pierwszych 10 dni trwania umowy. Istnieje zatem rozbie no pomidzy wyobra eniem o rzeczywistoci przecitnego konsumenta, kreowanym przez ww. dziaania Wsplnikw, a warunkami umowy zawieranej z przedsibiorcami i w tym te zakresie, zdaniem Prezesa Urzdu przejawia si nieuczciwa praktyk rynkowa wprowadzajca konsumentw w bd. W tym miejscu z ca moc podkreli nale y, i fakt, e po klikniciu linka znajdujcego si na stronie www.pobieraczek.pl konsument ma mo liwo zapozna si z treci Regulaminu wiadczenia usug, nie niweluje nagannoci praktyki opisywanej, obecnie jak i nagannoci praktyki stwierdzonej w punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji. Konsument powinien otrzymywa prawdziw i rzeteln informacj o produkcie na ka dym etapie kontraktowania. W niniejszej sprawie do konsumentw korzystajcych z usug wiadczonych przez Wsplnikw informacje kierowane s dwutorowo i s one wzajemnie sprzeczne, co mo e potgowa konfuzj konsumentw. Niezale nie jednak od rzetelnoci informacji podawanych na etapie kontraktowania, konsument nie mo e by zwodzony na etapie przedkontraktowym. Ustawa o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym posuguje si pojciem przecitnego konsumenta. To w odniesieniu do niego powinna by dokonana ocena ka dej praktyki rynkowej, w tym praktyki polegajcej na zachowaniu wprowadzajcym w bd. Bdce przedmiotem niniejszego rozstrzygnicia zachowanie Wsplnikw powinno by zatem oceniane z perspektywy przecitnego konsumenta. Dlatego zasadnym jest postawienie nastpujcego pytania czy przecitny konsument mg zosta wprowadzony w bd treci informacji handlowych zamieszczonych na stronie www.pobieraczek.pl oraz zakresem przekazywanych mu

31
J

informacji w procesie zawierania umowy tzn. czy mg na ich podstawie powzi bdna przekonanie o warunkach wiadczenia usug przez Wsplnikw i na tej podstawie wyrazi zainteresowanie ofert przedsibiorcw i zawrze umow. Dziaanie polegajce na wprowadzeniu w bd, jako rodzaj nieuczciwej praktyk rynkowej, jak ju zostao podniesione w niniejszej decyzji, nie musi finalnie doprowadzi do dokonania przez przecitnego konsumenta czynnoci prawnej, ktrej gdyby nie dziaa pod wpywem bdu, by nie podj. Decyzja dotyczca umowy, ktr posuguje si uoppr ma bowiem szerszy zakres ni instytucja uregulowana w art. 84 i n. k.c., ponadto przy jej interpretacji nale y odpowiednio stosowa reguy dotyczce reklamy wprowadzajcej w bd i wypracowane ju w tym przedmiocie orzecznictwo na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 153 ze zm.). Decyzja dotyczca umowy w omawianym stanie faktycznym bdzie sprowadza si do sytuacji, w ktrej konsument pod wpywem stosowanych przez Wsplnikw praktyk zainteresuje si ofert korzystania z usug za porednictwem strony www.pobieraczek.pl i ewentualnie zawrze umow o wiadczenie usug. Wrd elementw konstrukcyjnych decyzji dotyczcej umowy wskazanych w art. 2 ust. 7 uopnpr wskazuje si podejmowan przez konsumenta decyzj, co do tego czy i na jakich warunkach dokona on zakupu bez wzgldu na to, czy konsument postanowi dokona okrelonej czynnoci, czy te powstrzyma si od jej dokonania. A zatem, z nieuczciw praktyk rynkow w niniejszej sprawie mo na mwi ju wtedy, gdy konsument pod wpywem przekazu wynikajcego z informacji zamieszczonych na stronie www.pobieraczek.pl oraz nie otrzymujc jednoznacznej informacji o charakterze zawieranej umowy w toku rejestracji serwisie, bdc wprowadzonym w bd zainteresowa si ofert przedsibiorcw. W podobny sposb interpretowana jest kwestia reklamy wprowadzajcej w bd aby dany przekaz reklamowy przez swoj wprowadzajc w bd tre mg podlega negatywnej ocenie z punktu widzenia art. 16 ust 2 pkt 2 ustawy, musi posiada zdolno kierowania wyborem dokonywanym przez klienta () Nie jest przy tym konieczne rzeczywiste nabycie towaru lub usugi, omawiany przepis zakazuje bowiem prowadzenia reklamy wprowadzajcej w bd w przypadku, kiedy mo e ona wpyn na decyzj klienta. Dokonujc stosownych ocen, organ orzekajcy nie ma wic obowizku ustalania faktycznych skutkw rynkowych tej reklamy (E.Nowiska, M du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001, s.158). Jak wskazywano ju w uzasadnieniu do punktu I.1 sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzdu posugiwa si definicj przecitnego konsumenta jako konsumenta dostatecznie dobrze poinformowanego, uwa nego i ostro nego; oceny dokonuje si z uwzgldnieniem czynnikw spoecznych, kulturowych, jzykowych i przynale noci danego konsumenta do szczeglnej grupy konsumentw. W tym miejscu powtrzy nale y, i charakter usug wiadczonych przez Wsplnikw, jak i tre informacji handlowej zamieszczonej na witrynie pobieraczek.pl wskazuj na fakt, i produkt oferowany przez przedsibiorcw nie jest kierowany do jakiej okrelonej, dajcej si wyodrbni grupy konsumentw. Konsument korzystajcy z tych usug jest konsumentem przecitnym, od ktrego nie mo na wymaga jakiej dodatkowej, szczeglnej ostro noci. Korzystanie z sieci Internet nie wymaga obecnie od konsumentw szczeglnych kwalifikacji, jest to umiejtno rozpowszechniona. Korzystanie z Internetu odbywa si obecnie w du ej mierze wanie w celu cigania plikw tematycznych: filmw, piosenek, itp. Wobec powy szego, w ocenie Prezesa Urzdu, zachodz przesanki uzasadniajce uznanie opisanych powy ej dziaa Wsplnikw Eller Service s.c. za nieuczciw praktyk

32
J

rynkow wprowadzajc w bd. Zachowanie to, polegajce na zamieszczeniu na stronie internetowej www.pobieraczek.pl informacji handlowej wprowadza konsumentw w bd, co do bezpatnoci wiadczonych usug w okresie 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz, co do okresu, na jaki umowa zostaje zawarta. Praktyka ta powoduje podejmowanie przez przecitnych konsumentw decyzji zawarcia umowy o wiadczenie usug, ktrych, jak wynika ze zgromadzonych w toku postpowania skarg, by nie podjli a zatem prowadzi do znieksztacenia zachowania przecitnego konsumenta przed zawarciem umowy oraz w trakcie jej zawierania. Klauzula generalna nieuczciwej praktyki rynkowej wymaga tak e uznania, i dana praktyka rynkowa narusza dobre obyczaje. Dobre obyczaje pozostaj klauzul generaln, ktra podlega konkretyzacji na okoliczno danego stanu faktycznego. Zgodnie z pogldem doktryny sprzeczne z dobrymi obyczajami s dziaania, ktre zmierzaj do niedoinformowania, dezorientacji, wywoania bdnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwnoci (), czyli takie dziaanie, ktre potocznie okrelone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegajce In minus od przyjtych standardw postpowania (K.Pietrzykowski red., Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2002r., s. 804). W niniejszej sprawie dobre obyczaje nale y oceni jako prawo do rzetelnej i jednoznacznej informacji, jak zarwno na etapie przedkontraktowym, jak i na etapie zawierania kontraktu profesjonalista przedsibiorca powinien kierowa do przecitnego konsumenta (dostatecznie poinformowanego, ostro nego i uwa nego), przy uwzgldnieniu oczywicie ogranicze wynikajcych z takiej formy prezentacji oferty. Naruszenie tak rozumianych dobrych obyczajw zostao dokonane przez Wsplnikw poprzez przekazanie bdnego komunikatu, ktry wskazywa na mo liwo zawarcia z nimi nieodpatnej 10 dniowej umowy oraz stworzenie skorelowanej z nim procedury zawarcia umowy, ktra w sposb niejednoznaczny i niejasny informowaa o rzeczywistych warunkach wiadczenia usug. Wobec powy szego, w ocenie Prezesa Urzdu, dziaania Wsplnikw Eller Service s.c. nale y uzna za nieuczciw praktyk rynkowa w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 uopnpr a sprecyzowan w art. 5 ust. 1 uopnpr. Tym samym speniona zostaa pierwsza z przesanek warunkujcych mo liwo stwierdzenia stosowania przez przedsibiorcw praktyki naruszajcej zbiorowe interesy konsumentw, przesanka bezprawnoci dziaa. Ad. b. Godzenie w zbiorowy interes konsumentw. Zbiorowy interes konsumentw Jak wskazywano ju powy ej, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentw nie podaje definicji zbiorowego interesu konsumentw, wskazujc jednak w przepisie art. 24 ust. 3, e nie jest nim suma indywidualnych interesw konsumentw. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentw oznacza zatem nara enie na uszczerbek interesw znacznej grupy lub wszystkich konsumentw, poprzez stosowan przez przedsibiorc praktyk, obejmujc tak dziaania, jak i zaniechania. Ponadto, godzenie w zbiorowe interesy konsumentw mo e polega zarwno na ich naruszeniu, jak i na zagro eniu ich naruszenia. O tym, czy naruszony zosta interes zbiorowy, nie zawsze przesdza kryterium ilociowe, poniewa niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta mo e by przejawem stosowanej praktyki naruszajcej interes zbiorowy. W jednym z orzecze Sd Najwy szy stwierdzi, i nie jest zasadne uznawanie, e postpowanie z tytuu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw mo na wszcz tylko wtedy, gdy zagro one s interesy wielu odbiorcw, a nie jest to mo liwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie

33
J

szerszy, peni tak e funkcj prewencyjn, su y bowiem ochronie tak e nieograniczonej liczbie potencjalnych konsumentw (wyrok SN z dnia 12 wrzenia 2003 r., I CKN 504/01). Dla stwierdzenia naruszenia zbiorowych interesw konsumentw istotne jest ustalenie, e konkretne dziaanie przedsibiorcy nie ma cile okrelonego adresata, lecz jest kierowane do nieoznaczonego z gry krgu podmiotw. Oznacza to, e nie ilo faktycznych, potwierdzonych narusze, ale przede wszystkim ich charakter, a w zwizku z tym mo liwo (chocia by tylko potencjalna) wywoania negatywnych skutkw wobec okrelonej zbiorowoci przesdza o naruszeniu zbiorowego interesu. W niniejszej sprawie bez wtpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentw. Prezes Urzdu podejmujc rozstrzygnicie zawarte w niniejszej decyzji nie opiera si zatem wycznie na indywidualnych przypadkach przedstawianych przez konsumentw, a wzi pod uwag dziaania Wsplnikw odnoszce si do naruszenia zbiorowych interesw konsumentw, a wic pewnej, potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentw. W omawianym przypadku naruszenie przejawia si w prezentowaniu informacji handlowych oraz skonstruowaniu procedury zawarcia umowy w sposb wprowadzajcy konsumentw w bd, co zostao uznane za dziaanie bezprawne. Zbiorowy interes realizuje si natomiast poprzez fakt, i potencjalnie wszyscy odbiorcy tych reklam (nieograniczona grupa konsumentw, nie tylko obecnych abonentw Wsplnikw) zostali dotknici przedmiotowym naruszeniem. Interes konsumentw nale y rozumie jako interes prawny (a nie faktyczny), a wic uznany przez ustawodawc na zasugujcy na ochron i zabezpieczenie. W literaturze przedmiotu zwraca si uwag, i okrelenie staego czy zamknitego katalogu interesw konsumentw nie jest mo liwe, ani te zasadne (patrz: M. Szydo, Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesw konsumentw, Monitor Prawniczy 2004/17/791). Naruszenie zbiorowego interesu konsumentw powizane jest z naruszaniem interesw gospodarczych konsumentw. Pod tym pojciem nale y rozumie zarwno naruszenie interesw stricte ekonomicznych (o wymiarze majtkowym), jak rwnie prawo konsumentw do uczestniczenia w przejrzystych i niezakconych przez przedsibiorc warunkach rynkowych, zapewniajcych konsumentom dokonywanie transakcji handlowych z przedsibiorcami przy cakowitym zrozumieniu rzeczywistego sensu ekonomicznego i prawnego warunkw dokonywanych czynnoci na etapie przedkontraktowym oraz w czasie wykonywania umowy, czego urzeczywistnieniem jest m.in. abstrakcyjnie pojmowane prawo do rzetelnej, prawdziwej i penej informacji w komunikacji pomidzy przedsibiorc a konsumentem. W tym te aspekcie w niniejszej sprawie nastpio naruszenie interesu gospodarczego konsumentw poprzez skierowanie do konsumentw bdnego, co do istoty jego treci przekazu reklamowego. Okoliczno darmowego czy te patnego charakteru zawieranej umowy oraz okresu, na jaki umowa ta zostaje zawarta, ma istotne znaczenia dla konsumentw z punktu widzenia ekonomicznego. Wskazujc na interes konsumentw, jaki zosta naruszony poprzez bezprawne dziaanie Wsplnikw, zdaniem Prezesa UOKiK, oprcz interesu stricte ekonomicznego (skorzystanie pod wpywem praktyki z danej oferty) zasadnym jest w niniejszej sprawie uwzgldnienie naruszenia interesu pozaekonomicznego rozumianego jako nierzetelno i wprowadzenie w bd (tak: E. towska, Prawo Umw Konsumenckich, wydanie 2, Warszawa 2002 r., str. 341). Wobec powy szego, praktyka przedsibiorcw godzia w podstawowe prawo konsumentw, jakim jest prawo do rzetelnej i prawdziwej informacji, ktrej konsument mo e oczekiwa od przekazu reklamowego. Nie zasuguje przy tym na uwzgldnienie zarzut podnoszony przez przedsibiorcw w toku postpowania, i o braku godzenia przypisan im praktyk w zbiorowy interes konsumentw wiadczy miaoby, wykonanie przez niektrych

34
J

konsumentw prawa odstpienia od zawartej umowy w terminie przepisanym art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie niektrych praw konsumentw oraz o odpowiedzialnoci za szkod wyrzdzon przez produkt niebezpieczny. Podnie bowiem nale y, i model przecitnego konsumenta, w ktrego interesy godzia omawiana nieuczciwa praktyka rynkowa, ustalany jest nie w oparciu o kryterium ilociowe, lecz kryteria abstrakcyjne odnoszce si do jego przezornoci i poziomu wiadomoci prawnej. Zdaniem Prezesa Urzdu, tak wyznaczonego przecitnego konsumenta zachowanie Wsplnikw mogo i wprowadzao w bd powodujc ponadto znieksztacenie jego zachowania rynkowego. Tym samym speniona zostaa druga z przesanek warunkujcych mo liwo stwierdzenia stosowania przez przedsibiorcw praktyki naruszajcej zbiorowe interesy konsumentw, przesanka godzenia powy ej opisanymi dziaaniami w zbiorowe interesy konsumentw. Majc powy sze na uwadze uzna nale y, i Rafa Peisert i Iwona Kwiatkowska prowadzcy dziaalno gospodarcz w formie spki cywilnej pod nazw Eller Service spka cywilna z siedzib w Gdasku stosuj praktyk naruszajc zbiorowe interesy konsumentw, o ktrej mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw poprzez zamieszczenie na stronie internetowej www.pobieraczek.pl informacji handlowej, na ktr skada si: a) reklama w postaci baneru reklamowego, b) sformuowanie o treci Tak, chc testowa przez 10 dni!, c) informacja pod tytuem Informacja dla klientw, ktra wprowadza konsumentw w bd co do bezpatnoci wiadczonych usug w okresie 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz co do okresu, na jaki umowa zostaje zawarta, co narusza art. 4 ust. 1 i 2 w zwizku z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. Nr. 171, poz. 1206) i godzi w zbiorowe interesy konsumentw. Majc powy sze na uwadze nale ao orzec jak w punkcie I.2 sentencji niniejszej decyzji. 4. Rozstrzygnicie zawarte w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do art. 83, w zwizku z art. 84 ustawy o ochronie (...), w sprawach w niej nieuregulowanych, do postpowania przed Prezesem Urzdu stosuje si z wyczeniem spraw dotyczcych dowodw przepisy Kodeksu postpowania administracyjnego. Z kolei dyspozycja art. 105 1 k.p.a. stanowi, i organ administracji pastwowej wydaje decyzj o umorzeniu postpowania, gdy postpowanie z jakiejkolwiek przyczyny stao si bezprzedmiotowe. Umorzenie postpowania na tej podstawie jest obligatoryjne, co oznacza, i ustalenie przesanki bezprzedmiotowoci postpowania stwarza obowizek zakoczenia postpowania w danej instancji przez jego umorzenie, poniewa brak jest podstaw do rozstrzygnicia sprawy co do jej istoty. Dalsze prowadzenie postpowania w takim przypadku stanowioby o jego wadliwoci, majcej istotny wpyw na wynik sprawy. Podkreli przy tym nale y, i przesanka umorzenia postpowania mo e istnie jeszcze przed wszczciem postpowania, co zostanie ujawnione w toczcym si postpowaniu, a mo e ona powsta tak e w czasie trwania postpowania, a wic w sprawie ju zawisej przed organami administracyjnymi. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sdu

35
J

Administracyjnego z dnia 24 kwietnia 2003 r. (sygn. akt III SA 2225/01) bezprzedmiotowo postpowania administracyjnego oznacza, e brak jest ktrego z elementw materialnego stosunku prawnego, a w zwizku z tym nie mo na wyda decyzji zaatwiajcej spraw przez rozstrzygnicie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, koczce postpowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnicia. W niniejszej sprawie zosta postawiony Wsplnikom zarzut stosowania praktyki naruszajcej zbiorowe interesy konsumentw, o ktrej mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw polegajcej na skonstruowaniu procedury zawarcia umowy w sposb pomijajcy istotne informacje potrzebne konsumentowi do podjcia decyzji dotyczcej umowy, co mogo narusza art. 4 ust. 1 i 2 w zwizku z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. Nr. 171, poz. 1206). Przedmiotem zarzutu by fakt wywietlania si treci Regulaminu wiadczenia usug jedynie w oddzielnym oknie internetowym. Jak wskazywano ju powy ej, po myli art. 4 ust. 1 uopnpr, stosowana przez przedsibiorc praktyka rynkowa jest nieuczciwa, je eli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposb znieksztaca lub mo e znieksztaci zachowanie rynkowe przecitnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. Przedmiotowy przepis stanowi klauzul generaln, ktra na okoliczno stosowania danej praktyki podlega stosownej konkretyzacji. Jednoczenie po myli art. 6 ust. 1 tej ustawy praktyk rynkow uznaje si za zaniechanie wprowadzajce w bd, je eli pomija istotne informacje potrzebne przecitnemu konsumentowi do podjcia decyzji dotyczcej umowy i tym samym powoduje lub mo e powodowa podjcie przez przecitnego konsumenta decyzji dotyczcej umowy, ktrej inaczej by nie podj. Tym samym jednym z elementw konstruktywnych ka dej nieuczciwej praktyki polegajcej na zaniechaniu jest jej zdolno do wprowadzenia przecitnego konsumenta w bd. Odnoszc powy sze do zarzutu sformuowanego pod adresem Wsplnikw w niniejszym postpowaniu podnie trzeba, i sposb skonstruowania przez przedsibiorcw procedury zawarcia umowy na stronie www.pobieraczek.pl nie jest tego rodzaju aby pozbawia on konsumentw zdolnoci do zapoznania si z warunki wiadczenia oferowanych usug. Tak bowiem, formularz rejestracyjny umieszczony na przedmiotowej witrynie internetowej zawiera odnonik (link) pod ktrym ka dy z konsumentw mo e zapozna si z Regulaminem wiadczenia usug. Regulamin ten zawiera za najistotniejsze informacje dotyczce przedmiotu zawieranej umowy. Tym samym uzna trzeba, i przecitny konsument, bdcy zgodnie z definicj przywoywan ju powy ej konsumentem rozwa nym i ostro nym, zapozna si z treci Regulaminu. Uzna trzeba, i przedsibiorcy dostarczyli technicznej mo liwoci zapoznania si przez konsumentw z rzeczywistymi warunkami wiadczenia usug (odsyajcy do treci Regulaminu link) a na konsumentach ci y obowizek zapoznania si z jego treci, skoro w procesie rejestracji dokonuj zaznaczenia okienka, ktra to czynno wyra a ich owiadczenie wiedzy o odczytaniu Regulaminu. Ponownie podkreli nale y, i fakt zawarcia przez Wsplnikw rzetelnych informacji w omawianym Regulaminie wiadczenia usug nie zmienia nagannoci praktyk opisanych w punkcie I sentencji decyzji, poniewa ujawniaj si one na innym etapie kontraktowani etapie przedkontraktowym. Tym samym powy ej opisane zachowanie Wsplnikw nie wprowadza konsumentw w bd, nie jest nieuczciw praktyk rynkow, o ktrej mowa w art. 4 ust. 1 i 2 w zwizku z art. 6 ust. 1 uopnpr i w konsekwencji nie mo e by uznane za praktyk naruszajc zbiorowe interesy

36
J

konsumentw, o ktrych mowa w wart 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Prowadzenie postpowania w omawianym zakresie stao si zatem bezprzedmiotowe. 5. Rozstrzygnicie zawarte w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. Prezes Urzdu nao y na Rafaa Peiserta i Iwon Kwiatkowsk, na podstawie art. 26 ust. 2 w zwizku z art. 26 ust. 1 w ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw obowizek publikacji decyzji w caoci stronie internetowej przedsibiorcw www.pobieraczek.pl w ten sposb, e odnonik do treci decyzji powinien zosta umieszczony na stronie gwnej www.pobieraczek.pl oraz utrzymywania jej na przedmiotowej stronie internetowej przez okres 6 miesicy. Zgodnie z treci art. 26 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, w decyzji uznajcej praktyk za naruszajc zbiorowe interesy konsumentw, Prezes Urzdu mo e okreli rodki usunicia trwajcych skutkw naruszenia zbiorowych interesw konsumentw w celu zapewnienia wykonania nakazu, w szczeglnoci zobowiza przedsibiorc do zo enia jednokrotnego lub wielokrotnego owiadczenia o treci i w formie okrelonej w decyzji. Mo e rwnie nakaza publikacj decyzji w caoci lub w czci na koszt przedsibiorcy. Decyzja o uznaniu praktyki za naruszajc zbiorowe interesy konsumentw mo e zatem w zwizku z powy szym odesaniem zawiera elementy dodatkowe, ktre su y maj usuniciu trwajcych skutkw naruszenia. W punkcie I.1 i I.2 sentencji niniejszej decyzji stwierdzono, i przedsibiorcy Rafa Peisert i Iwona Kwiatkowska stosuj praktyki naruszajce zbiorowe interesy konsumentw i nakazano zaniechanie ich stosowania, a zatem uznano jednoczenie, i ww. przedsibiorcy kontynuuj dziaania godzce w zbiorowe interesy konsumentw. Istnieje zatem aktualna potrzeba ochrony interesw konsumentw przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi przypisanymi przedsibiorcom. Podkreli nale y, i w niniejszej sprawie dochodzi do naruszenia podstawowego prawa konsumentw, jakim pozostaje prawo do informacji. Majc na uwadze przedmiotowe dobro podlegajce ochronie prawnej, Prezes Urzdu uzna za zasadne nakazanie podania do wiadomoci szerokiego krgu odbiorcw informacji o praktykach Wsplnikw, ktre zostay uznana za bezprawne. Speni to niewtpliwe funkcj wychowawcz wobec konsumentw, stanowic kolejny element edukacji konsumenckiej zmierzajcej do ksztatowania modelu polskiego konsumenta na wzr europejski, przyjty ju w uopnpr tj. konsumenta uwa nego, ostro nego i dobrze poinformowanego, zwracajc im uwag na jzyk reklam, ktry mo e bdnie (pobie nie) opisywa istot oferowanego produktu. Tym samym tak e w odniesieniu do konsumentw zrealizowana zostanie funkcja prewencyjna, gdy informujc o bezprawnych praktykach oraz przestrzegajc przed nimi, nale y zakada, e wiadomo konsumencka wzronie i konsumenci uwa niej bd analizowa przekaz reklamowy oraz informacje handlowe zawarte na witrynie internetowej w przyszoci. Funkcja edukacyjna i prewencyjna poprzez omawiany nakaz publikacji bdzie realizowa si tak e w odniesieniu do innych profesjonalnych uczestnikw rynku, ktrych nie nale y ograniczy wycznie do operatorw telekomunikacyjnych. Publikacja ma stanowi czyteln informacj dla przedsibiorcw, jakie wymogi powinien spenia rzetelny i niewprowadzajcy w bd przekaz reklamowy, a jednoczenie ostrzega, i w przypadku braku dochowania wymaganych standardw i zastosowania podobnej praktyki musz liczy si z okrelonymi sankcjami. Majc na uwadze powy sze, orzeka si jak w pkt III sentencji niniejszej decyzji.

37
J

6. Rozstrzygnicie zawarte w pkt IV sentencji decyzji. Zgodnie z art. 103 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw Prezes Urzdu mo e nada decyzji w czci lub w caoci rygor natychmiastowej wykonalnoci. Okolicznoci warunkujc zastosowanie rygoru natychmiastowej wykonalnoci jest wystpienie wa nego interesu konsumentw. Oznacza to, e nie w ka dej sprawie, w ktrej naruszony zosta interes konsumentw, zasadnym jest zastosowanie omawianej instytucji. Nale y j uwzgldni tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z wa nym interesem konsumentw, a wic majcym du warto, istotnym, doniosym. Z uwagi na wa ny interes konsumentw natychmiastowe wykonania obowizkw nao onych w drodze decyzji staje si konieczne. Nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalnoci musi zatem poprzedza dokonanie ustalenia, jaki interes konsumentw dozna w danym przypadku naruszenia oraz czy jest on na tyle wa ny, by wydanej decyzji nada rygor natychmiastowej wykonalnoci. W niniejszej sprawie przedmiotem ochrony jest interes konsumentw polegajcy na prawie do informacji. Majc na uwadze naruszenie tego wanie interesu, ktre dokonao si poprzez stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych wprowadzajcych konsumentw w bd, Prezes UOKiK zdecydowa o nao eniu na przedsibiorc obowizku publikacji niniejszej decyzji. W ten sposb, w ocenie organu administracji, w poczeniu z nao eniem kary pieni nej na przedsibiorc, w peni zostanie zrealizowana funkcja edukacyjna oraz prewencyjna. W zwizku z powy szym, Prezes Urzdu za konieczne uzna tak e nadanie decyzji w zakresie zobligowania przedsibiorcy do zaniechania stosowania przypisanych mu nieuczciwych praktyk rynkowych oraz obowizku publikacji decyzji, rygoru natychmiastowej wykonalnoci. W ocenie Prezesa Urzdu, realizacja ww. funkcji przedmiotowej decyzji bdzie mo liwa tylko wtedy, gdy ww. obowizek zostanie zrealizowany niezwocznie po dorczeniu przedsibiorcy decyzji. Zdaniem organu administracji tylko bowiem wtedy istnieje realna szansa na zrealizowanie oczekiwanych przez decyzj administracyjn funkcji. Podnie nale y, i nakazanie przedsibiorcom zaniechania stosowania opisanych w sentencji decyzji praktyk a tak e publikacji decyzji dopiero po jej uprawomocnieniu, mo e oznacza, skuteczn z punktu widzenia Wsplnikw, kontynuacj stosowania praktyki realnie naruszajcej zbiorowy interes konsumentw. Podkreli nale y, i nieuczciwy charakter przypisanych Wsplnikom praktyk przejawia si w zawieraniu przez konsumentw umw na niekorzystnych dla nich warunkach. Z nadsyanych w toku postpowania skarg wynika ponadto, i praktyki te s skuteczne jej ujemne skutki przejawiaj si ka dego dnia. W takim wypadku, natychmiastowe zaprzestanie stosowania praktyk zarzucanych przedsibiorcom ma decydujce znaczenie dla zapobiegnicia dalszym naruszeniom interesw ekonomicznych konsumentw. Podnie tak e trzeba, i przedmiotem postpowania s praktyki dotyczce dziaa marketingowych przedsibiorcy. Dziaania te, wprowadzajce konsumentw bd s jednoczenie skuteczne, co wynika z iloci nadsyanych w toku prowadzonego postpowania skarg konsumenckich. W ocenie Prezesa Urzdu w niniejszej sprawie bezsprzecznie wystpuje przesanka wa nego interesu konsumentw, ktry powinien by zabezpieczony poprzez nadanie decyzji w okrelonej w sentencji czci rygoru natychmiastowej wykonalnoci. Wa nym interes konsumentw, ktry podlega ochronie w niniejszym postpowaniu jest prawo do rzetelnej i penej informacji, ktre zostao naruszone. Dlatego te zachodzi konieczno szybkiego reagowania na naruszenie interesw konsumentw rozumianych jako prawo do informacji, a skutek ten nie zostanie osignity bez nakazania natychmiastowej wykonalnoci pkt I i III sentencji decyzji.

38
J

Majc na uwadze powy sze, orzeka si jak w pkt IV sentencji niniejszej decyzji. Kara pieni na Zgodnie z art.106 ust.1 pkt.4 ustawy o ochronie (), Prezes Urzdu mo e nao y na przedsibiorc, w drodze decyzji kar pieni n w wysokoci nie wikszej ni 10 % przychodu osignitego w roku rozliczeniowym poprzedzajcym rok nao enia kary, je eli przedsibiorca ten, choby nieumylnie dopuci si stosowania praktyki naruszajcej zbiorowe interesy konsumentw w rozumieniu art. 24 . Z treci przepisu wynika, i ww. kara ma charakter fakultatywny. W zwizku z tym Prezes Urzdu w ramach uznania administracyjnego decyduje czy zasadne jest w danej sprawie nao enie kary. Ustawa nie zawiera katalogu przesanek, od ktrych uzale niona jest decyzja o nao eniu kary. W art. 111 ustawy o ochronie () jedynie wskazano, i ustalajc wysoko kary Prezes Urzdu winien wzi pod uwag okres, stopie oraz okolicznoci naruszenia przepisw ustawy, a tak e uprzednie naruszenie przepisw ustawy. W rozpatrywanej sprawie, w punkcie I.1 i I.2 sentencji decyzji stwierdzono, e Rafa Peisert i Iwona Kwiatkowska prowadzcy dziaalno gospodarcz w formie spki cywilnej pod nazw Eller Service spka cywilna z siedzib w Gdasku naruszyli zakaz, o ktrym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie (). Zakaz ten ma charakter bezwzgldny, zatem nie istniej przesanki natury prawnej, ktre umo liwiay zalegalizowanie tych praktyk. Speniona jest zatem podstawowa przesanka warunkujca nao enie kary pieni nej. Prezes Urzdu uzna wic za uzasadnione w niniejszej sprawie, wobec uznania, i Rafa Peisert i Iwona Kwiatkowska stosowali praktyki opisane w punkcie I.1-2 sentencji decyzji nao enie na ka dego z nich kar pieni nych za zarzucone im praktyki. Wskaza nale y, i fakt nao enia kary podkrela ma naganno zachowania podmiotu, ktry dopuci si stosowania praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw, a tym samym naruszy ustaw o ochronie konkurencji i konsumentw. Kara pieni na nakadana przez Prezesa Urzdu peni funkcj represyjn, prewencyjn oraz edukacyjn. Funkcja represyjna ma stanowi dolegliwo dla przedsibiorcy amicego prawo oraz ma na celu przymuszenie go do powstrzymania si od podobnych dziaa. Funkcja prewencyjna oraz edukacyjna maj na celu powstrzymanie przedsibiorcy stosujcego praktyk oraz innych przedsibiorcw przed stosowaniem w przyszoci tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Prezes Urzdu uzna za stosowne wymierzenie ka demu z przedsibiorcw jednej kary pieni nej za stosowanie przypisanych im dwch praktyk naruszajcych zbiorowe interesy konsumentw opisanych w punkcie I.1. i I.2 sentencji niniejszej decyzji. Za tak, kumulatywn ocen stwierdzonych narusze przemawia przede wszystkim fakt, i dziaania przedsibiorcw s ze sob wzajemnie powizane w ten sposb, e stanowi wzmacniajce si rodki osignicia antykonsumenckiego celu wprowadzenia konsumentw w bd, co do bezpatnoci wiadczonych usug w okresie 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz co do okresu, na jaki umowa zostaje zawarta Ustalenie kar w przedmiotowej sprawie miao charakter wieloetapowy, co spowodowane byo zaistnieniem w postpowaniu licznych okolicznoci majcych wpyw na jej wysoko. Wskaza jednak e nale y, i okolicznoci brane przez Prezesa Urzdu pod uwag przy miarkowaniu kary dla jednego z przedsibiorcw byy to same z tymi, branymi pod uwag,

39
J

przy wymierzaniu kary dla drugiego ze wsplnikw. Ustalajc wymiar kary pieni nej Prezes Urzdu w pierwszej kolejnoci dokona oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustali kwot bazow, stanowic podstaw do dalszych ustale wysokoci kary, a nastpnie w oparciu o zaistniae w sprawie okolicznoci majce wpyw na wysoko kary dokona gradacji ustalonej kwoty bazowej. Podstaw obliczenia wysokoci kary jest przychd ka dego z przedsibiorcw osignity w roku poprzedzajcym rok nao enia kary tj. kwota zarwno dla Rafaa Peiserta jak i Iwony Kwiatkowskiej po () z. Przede wszystkim wzito pod uwag fakt, i naruszenie przez Wsplnikw zbiorowych interesw konsumentw polegao na stosowaniu nieuczciwych praktyk rynkowych wprowadzajcych konsumentw w bd, co do rzeczywistej treci zawieranego przez nich z dostawcami usug stosunku prawnego. Praktyki stosowane przez przedsibiorcw naruszaj przede wszystkim podstawowe prawo konsumentw, to jest prawo do rzetelnej i prawdziwej informacji, ktrej konsument mo e oczekiwa od kierowanego do niego przekazu reklamowego. W niniejszej sprawie konsumenci, pod ich wpywem, podejmowali ponadto konkretne decyzje dotyczce umowy, o skutkach finansowych, ktrych inaczej by nie podjli, w wyniku czego naruszone zostay tak e ich istotne interesy ekonomiczne. Podkreli ponownie nale y, i przypisane przedsibiorcom praktyki wzmacniaj si nawzajem, a do naruszenia zbiorowego interesu konsumentw dochodzi na etapie przedkontraktowym (zachcenia do skorzystania z oferowanych usug za pomoc reklamy i informacji handlowych wprowadzajcych w bd. Tym samym, konsument ju od pierwszego zetknicia si z ofert handlow prezentowan przez Wsplnikw zostaje wprowadzony w bd, co do rzeczywistych warunkw jej wiadczenia, a przekaz ten jest umacniany na dalszych etapach zawierania umowy. Przypisane przedsibiorcom nieuczciwe praktyki handlowe uniemo liwiaj konsumentom podjcie wiadomej decyzji dotyczcej zawarcia kontraktu, co wydaje si by zamierzonym celem przedsibiorcw. Ustalajc wag narusze przypisanych Wsplnikom Prezes Urzdu wzi rwnie pod uwag ich dugotrwao, ktr nale y rozpatrywa nie tylko w odniesieniu do okresu stosowania zarzucanych praktyk (od 17.03.2009r.) ale w niniejszej sprawie rwnie przede wszystkim w odniesieniu do ich trwaego charakteru (permanentnego stosowania) i skutkw jakie z tego powodu wynikaj. Powy ej opisane okolicznoci pozwoliy Prezesowi Urzdu na stwierdzenie, i cznie waga narusze w przedmiotowej sprawie ksztatuje si na poziomie () % przychodu osignitego przez ka dego ze Wsplnikw w 2009 r. Tym samym ustalona przez Prezesa Urzdu kwota bazowa stanowica rwnowarto () % przychodu osignitego przez Rafaa Peiserta oraz Iwon Kwiatkowsk wynosi (po zaokrgleniu do z.) () z, dla ka dego z nich. Dokonujc ustalenia ostatecznego wymiaru kary pieni nej nao onej na ka dego z przedsibiorcw rozwa ono rwnie zastosowanie zaistniaych w postpowaniu okolicznoci agodzcych jak i zaostrzajcych wymiar kary. Prezes Urzdu uwzgldniajc poszczeglne ww. okolicznoci mia na uwadze caoksztat zebranego w postpowaniu materiau dowodowego. Jako okolicznoci obci ajce Prezes Urzdu przyj oglnopolski zasig stwierdzonych narusze oraz ich skal i dolegliwo, na ktr wskazuj liczne pisma otrzymane od skar cych si na dziaalno przedmiotowej spki konsumentw. Dziaalno w zakresie wiadczenia przez Eller Service s.c. usug drog elektroniczn dotyczy bowiem caego terytorium Polski. Istotnym argumentem za podwy szeniem kary jest rwnie to, e cao przychodu osignitego przez Wsplnikw pochodzi z dziaalnoci gospodarczej prowadzonej w sposb, ktry zosta

40
J

zakwestionowany przez Prezesa Urzdu niniejsz decyzj. I tak, ka dy z konsumentw zawierajcy umowy ze Wsplnikami nara ony by na kierowany do nich, wprowadzajcy w bd, przekaz reklamowy, jak i ka dy z nich podejmowa decyzj dotyczc umowy w oparciu o mylcy (zwodniczy) charakter informacji handlowej zawartej na witrynie internetowej oraz nie posiadajc penej i jasnej informacji potrzebnej do zawarcia kontraktu. Tym samym, potencjalnie, u podo a ka dej korzyci uzyskanej przez Wsplnikw z tytuu wiadczenia oferowanych usug, le ao dziaanie uznane przez Prezesa Urzdu za niedozwolone. W przedmiotowej sprawie Prezes Urzdu nie dopatrzy si okolicznoci, ktre mogyby spowodowa zagodzenie kary. Tym samym uwzgldnienie wskazanych powy ej okolicznoci zaostrzajcych wymiar kary pieni nej spowodowao jej podwy szenie dla ka dego z przedsibiorcw o () %, to jest o kwot () z. - do kwoty (po zaokrgleniu) () z. Tak ustalone kary pieni ne stanowiyby () % przychodu ka dego z przedsibiorcw za rok 2009 r. czyli () % kary maksymalnej, jaka mogaby by w tym przypadku na ka dego z nich nao ona. Prezes Urzdu uzna jednak, i kary w powy szej wysokoci byyby ra co niskie i nie speniayby swoich celw, to jest nie przyczyniyby si do zapewnienia trwaego zaniechania przez Wsplnikw narusze interesw konsumentw w przyszoci i nie stanowiyby odpowiednio dolegliwej represji. Tym samym uzna za stosowne dokona ich nadzwyczajnego podwy szenia. Mie bowiem nale y na uwadze, i niedozwolone praktyki przypisane przedsibiorcom maj bardzo rozlegy charakter i s powizane ze sprzeda produktu cyfrowego bardzo popularnego wrd modych konsumentw, w tym dzieci, na co wskazuj znajdujce si w materiale dowodowym skargi. Co wicej, dziaalno przedsibiorcw, ktrzy s w peni odpowiedzialni za tre informacji handlowej eksponowanej konsumentom, zmierzaa nie tylko do mylnego przedstawienia cech zawieranej umowy, ale tak e, do uzyskania w jej wyniku korzyci majtkowych. Bra tak e nale y pod uwag wyjtkow szkodliwo stosowanych przez przedsibiorcw praktyk, ktra przejawia si nie tylko w podejmowaniu przez konsumentw decyzji dotyczcych umowy, ktrych inaczej by nie podjli, ale wynikajcych z owych decyzji mo liwych skutkw wi cych si z ewentualnymi sporami ze Wsplnikami na tle wykonywania zawartych umw. Znamiennym jest tak e, i w stosunkowo krtkim okresie czasu (17 marzec 2009 roku 3 luty 2010 rok) Wsplnicy w ramach prowadzonej dziaalnoci zawarli a 43 037 umw z konsumentami. Wskaza nale y, e dziaalno prowadzona przez przedmiotowych przedsibiorcw znamionuje si du rentownoci. Wskanik rentownoci sprzeda y brutto za okres 2009 roku, rozumiany jako relacja wyniku finansowego brutto do zysku brutto informujcy o tym, ile zysku brutto przynosi jeden zoty uzyskanych przychodw ze sprzeda y, ksztatuje si bowiem dla prowadzonej przez Wsplnikw dziaalnoci gospodarczej na poziomie () %. Tym samym ka de 100 z uzyskanego przychodu z prowadzonej dziaalnoci generuje () z zysku. Domniemywa nale y tak e, i cz przychodu uzyskanego przez Wsplnikw bya wynikiem wpat dokonanych przez konsumentw pragncych jedynie unikn sporu z przedsibiorcami. Podnie rwnie nale y, i rynek usug internetowych jest rynkiem dynamicznie rozwijajcym si, na ktrym strona nabywajca lub zamawiajca dan usug jest w nieporwnanie sabszej pozycji ani eli w przypadku dokonywania transakcji w sposb tradycyjny, w siedzibie przedsibiorcy. Tym samym od przedsibiorcw dziaajcych na takim rynku wymaga nale y szczeglnej wiarygodnoci i uczciwoci a wszelkie le ce po ich stronie naruszenia susznych interesw konsumentw zasuguj na surowe sankcje.

41
J

Majc powy sze na uwadze Prezes Urzdu, uzna za zasadne nadzwyczajnie podwy szy powy ej ustalone kary pieni ne i nao y na ka dego ze Wsplnikw kary pieni ne w wysokoci () % kary maksymalnej mo liwej do nao enia na ka dego z nich. Skoro przychd ka dego ze Wsplnikw wynis w 2009 roku po () z, to kara maksymalna, jaka moga by nao ona na ka dego ze Wsplnikw wyniosaby po (). Kary, ktre Prezes Urzdu postanowi wymierzy na ka dego z przedsibiorcw a ksztatujce si na poziomie () % kary maksymalnej wynosz zatem po (po zaokrgleniu do penej zotwki) 119 570 z (sownie sto dziewitnacie tysicy piset siedemdziesit zotych). Zdaniem Prezesa Urzdu dopiero tak okrelone kary speni zarwno rol represyjn jako sankcja i dolegliwo za naruszenie przepisw ustawy o ochronie konkurenci i konsumentw, jak i prewencyjn, zapobiegajc ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest te jej walor wychowawczy, w tym wymiar oglny, odstraszajcy dla innych przedsibiorcw dziaajcych w bran y przed podobnym naruszaniem susznych interesw konsumentw. Przyjmujc wspomniane ww. wczeniej okolicznoci naruszenia przepisw ustawy o ochronie (...), jak rwnie fakt, i kara winna by orzekana na poziomie wystarczajcym do osignicia zamierzonego celu i odczuwalna dla przedsibiorcy, Prezes Urzdu postanowi nao y kar w wysokoci okrelonej jak w punkcie V i VI sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy o ochronie () kar pieni n nale y uici w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si niniejszej decyzji na konto Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Wobec powy szego, Prezes Urzdu orzek jak w sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do treci art. 81 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, w zwizku z art. 47928 2 kp.c., od niniejszej decyzji przysuguje stronie odwoanie do Sdu Okrgowego w Warszawie - Sdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw w terminie dwutygodniowym od dnia jej dorczenia, za porednictwem Prezesa Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw - Delegatury Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw we Wrocawiu.

Otrzymuje: r.pr. Dariusz Knera ul. Wyczkowskiego 91 80-147 Gdask

42
J