‫חלק בלתי נפרד מחופש החוזים הוא היכולת לקבוע את צורת החוזה בצורה חופשית וע"פ ראות עיני‬

‫הצדדים‪ ,‬אך לעניין זה סייג שמנוסח בסעיף ‪ 23‬חלק כללי המציין מצב בו קיימת צורה מסוימת כתנאי‬

‫לתוקף אותו חוזה‪ .‬בשני המקרים שלפנינו‪ ,‬הסכם מתנה ולצידו הסכם מכר מקרקעין‪ ,‬קיימת דרישת כתב‬

‫בחוק‪ ,‬זאת ע"פ סעיף ‪5‬א' לחוק המתנה וסעיף ‪ 8‬לחוק המקרקעין‪ ,‬דרישה זו היא מהותית ואינה‬

‫ראייתית [כדוגמת סעיף ‪ 80‬לחוק העותמאני]‪ ,‬תכליתה הרתעת אדם מהתחייבות תוך חפזון וקלות דעת‪,‬‬

‫וכן מצביעה היא על רצינות המעשים‪ ,‬זאת לדברי בן‪-‬פורת בברון‪ .‬כאשר אין כתב לא משתכלל חוזה‪ ,‬זאת‬

‫מציין גם ברק בזוננשטיין‪ .‬דרישת הכתב אמנם עדיין קיימת אך רוככה במשך השנים‪ ,‬ניתן לראות כי‬

‫הפסיקה מסתפקת במסמכים כתובים המעידים על העסקה וכי אין הכרח לחוזה כתוב‪ ,‬חתום ומדויק‪,‬‬
‫זאת גם לדברי זמיר בקלמר‪ .‬עוד מוסיף הוא כי אין זה ברור מהו המינימום ההכרחי בכדי לענות על‬

‫דרישת הכתב אך בכל זאת אין מקום לדרישה מחמירה ויש להקל על תובעי האכיפה‪.‬‬

‫מקרה ‪ :1‬הסכם מתנה‪ :‬את הפגישה המקרית שהתרחשה בין דורית ואתי רואה אני כמעין שיחת חולין‪,‬‬

‫הדברים הנאמרים בפגישות שכאלו אינם מחייבים ועלולים להיאמר אך ורק מהצורך להיות מנומסים‬

‫ואדיבים כלפי חבר ותיק‪ .‬אין ספק כי קיימת אפשרות כי אתי‪ ,‬כאדם מן הישוב‪ ,‬הבינה את דבריה של‬

‫דורית כהתחייבות אך למעשה במקרה של התחייבות לתת מתנה בעתיד סעיף ‪5‬א' לחוק המתנה מציב‬

‫דרישת כתב מהותית‪ ,‬שאינה מתקיימת בשלב זה‪ .‬בהתקשרות העוקבת בין השתיים‪ ,‬שולחת דורית לאתי‬

‫צילום רישיון הרכב ע"פ בקשתה‪ ,‬זאת גם לאחר שציינה זו בפניה כי בכוונתה לרכוש פוליסת ביטוח לרכב‪.‬‬

‫השאלה הניצבת לפנינו היא האם בשלב זה עונה ההתחייבות למתן המתנה על דרישת הכתב? האם העברת‬

‫הרישיון היא כמסמך מחייב? בנקודה זו יש להתייחס לדברי בך המובאים בפס"ד קלמר המציין כי‬
‫המסמך לא חייב לגלם את ההתחייבות עצמה אלא די כי מעיד הוא באופן ברור על קיומה [בך אמנם‬

‫מתייחס להסכם מקרקעין‪ ,‬אך ניתן להחיל גם על המקרה דנן כיוון שדרישות הצורה הן זהות]‪ .‬ניתן‬

‫לראות יישום הלכה זו בפס"ד קלמר וכן בפס"ד ברון בו העידה הקבלה על העסקה ועל קיום דרישת‬

‫הכתב‪ .‬אם כן‪ ,‬לפי גישה זו ניתן לראות את העברת הרישיון‪ ,‬מסמך כתוב המכיל פרטים רבים בנוגע לרכב‬

‫המדובר ובעליו‪ ,‬כמסמך מחייב המעיד על התחייבות למתן מתנה‪ .‬מאידך עלולה דורית לטעון כי לא‬

‫העלתה על דעתה שתפעל אתי בפזיזות שכזו‪ ,‬שהרי למחרת כבר רכשה פוליסת ביטוח ומכשיר רדיו לרכב‪.‬‬

‫הכיצד יכול אדם לצפות כי טרם קבלת הרכב ירכוש הקונה פוליסת ביטוח!? ייתכן והסתמכותה של אתי‪,‬‬

‫הנבדקת במונחים אובייקטיבים‪ ,‬אכן מוגזמת ואינה מוצדקת [הסתמכות יתר] ואולי אף גובלת בחוסר‬
 ‫תום לב‪ ,‬כמו כופה היא על דורית התחייבות שלא תוכל לחזור ממנה‪ .‬בנקודה זו יש להתייחס גם לסעיף‬

‫‪5‬ב' לחוק המתנה לפיו רשאי הנותן לחזור בו כל עוד לא שינה המקבל את מצבו‪ .‬אין ספק כי שינתה אתי‬

‫את מצבה והוציאה כספים כהסתמכות על דבריה ומעשיה של דורית‪ .‬ואילו מצידה של דורית אמנם לא‬

‫צפתה את צעדיה של חברתה‪ ,‬אך אין ספק כי מודעת בשלב זה להוצאותיה והסתמכותה‪ ,‬זאת גם לאור‬

‫המיידיות בה פעלה בתום הארוחה המשפחתית‪ .‬במקרה ואכן נכרת הסכם מתנה ודרישת הכתב מתמלאת‪,‬‬

‫ע"פ חוק המתנה אין כל הצדקה לחזרה מההסכם‪ ,‬אך בהתחשב בחוסר תום הלב‪ ,‬החל כחובה במסגרת כל‬

‫פעולה משפטית‪ ,‬ייתכן ולא נרצה לאכוף הסכם זה‪ .‬כמו כן ייתכן ונסיבה משפחתית גוברת על הסכם בין‬

‫חברות ואולי ניתן אף לראות את הדבר כהרעה במצב כלכלי [סעיף ‪5‬ג']‪ ,‬שכן הוצאות נרחבות כרכישת‬

‫רכב שלמעשה מיותרות כמוהן כהרעה במצב כלכלי‪.‬‬

‫מקרה ‪ :2‬הסכם מכר במקרקעין‪ :‬בין הצדדים נחתם מסמך להעברת בעלות בדירה‪ .‬המסמך כתוב ומכיל‬

‫את מרבית התנאים ההכרחיים לחוזה‪ ,‬המצוינים ע"י בן‪-‬פורת בברון‪ :‬א‪.‬שמות הצדדים – עם תנאי זה‬

‫בעייתיות מסוימת שכן לא צוינו שמות המוכרים אלא רק אזכור "המוכרים" והרי בחוזה מכר חשיבות‬

‫יתרה על צד זה כי הדרישה להתחייבות בכתב היא למעשה של המוכר‪ ,‬זאת גם כן ע"פ בן‪-‬פורת בברון‪.‬‬

‫ב‪.‬מהות הנכס‪ ,‬ג‪.‬מהות העסקה‪ ,‬ד‪.‬מחיר‪ ,‬ה‪.‬הוצאות ומיסים – אין התייחסות לפריט זה אך ניתן להשלימו‬

‫ע"פ חוק‪/‬נוהג כיוון שאין כוונה משתמעת אחרת‪ .‬במקרה דנן‪ ,‬מרכז הכובד הוא על תנאי התשלום‪ ,‬כאשר‬

‫למעשה קיימת הסכמה להסכמה עתידית‪ ,‬מנקודת הנחה שנעשתה זו בע"פ‪ .‬לכן נשאלת השאלה האם‬

‫הסכם זה עונה על דרישת הכתב במסגרת סעיף ‪ 8‬לחוק המקרקעין? פס"ד זוננשטיין עוסק גם הוא‬

‫בהיעדר תנאי התשלום ובו מביעים בן‪-‬פורת וברק את עמדותיהם בנושא‪ .‬ע"פ דבריה של בן‪-‬פורת‪,‬‬

‫משנקבע כי יש להמשיך לדון בפרט מהותי כתנאי התשלום המסמך אינו מחייב‪ .‬כמו כן‪ ,‬כאשר ההסדר‬

‫שנקבע בין הצדדים סוטה מהוראות החוק המשלימות‪/‬מהנוהג אין להשלים תנאי חסר זה לפיהם‪ .‬אם כן‪,‬‬

‫ע"פ דבריה לא נשתכלל חוזה‪ .‬מאידך דברי ברק‪ ,‬מסכים הוא כי תנאי תשלום הם חלק מהותי מהעסקה‬

‫ובאם ביקשו הצדדים לנהל בעניין מו"מ‪ ,‬לא ניתן לראות גמירות דעת וחוזה מחייב‪ .‬אך במקרה זוננשטיין‪,‬‬

‫כמו גם בענייננו [על כך ארחיב בהמשך]‪ ,‬מציין ברק כי דרישת הכתב אינה עומדת בפני עצמה‪ ,‬אלא‬

‫משולבת במערך החקיקה המבוסס על צורך לקיים חיובים ופעולות משפטיות בתום לב‪ ,‬לכן עקרון זה חל‬

‫גם על דרישת הכתב ולעיתים אף גובר עליה‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬ניתן להשתמש בעקרון תום הלב כדי לרכך‬

‫ולהתגבר על דרישות של צורה‪ .‬דעה זו של ברק היא דעת מיעוט בזוננשטיין שהופכת להלכה בפס"ד‬
 ‫קלמר‪ ,‬פרשנותו נקראת פרשנות חיצונית‪ .‬בן‪-‬פורת גם כן מתייחסת לתום הלב וטוענת כי אינו דוחק את‬

‫דרישת הכתב ואינו מצדיק ראיית התקשרות כאילו נעשתה ונחתמה‪.‬‬

‫במקרה דנן‪ ,‬הצדדים אכן הגיעו להסכמה בע"פ שאינה מתיישבת עם הוראת חוק משלימה‪/‬נוהג‪ ,‬קיימת‬

‫כוונה משתמעת אחרת כאשר ע"פ חוק‪/‬נוהג תשלום ייעשה עת מסירת הנכס ונראה כי לא זו כוונתם‪.‬‬

‫מכאן‪ ,‬ע"פ רוח הדברים בזוננשטיין‪ ,‬לא ניתן להשלים תנאי זה‪ .‬נשאלת השאלה האם תנאי זה שסוכם‬

‫בע"פ פוגע בהשתכללות חוזה מחייב? זו נשאלה גם ע"י אור בתמגר כאשר טענתו הייתה כי לא ייתכן‬

‫שבכדי לחמוק מהתחייבות חוזית יסתמך צד על אי הכללת התנאי בהסכם בכתב‪ ,‬שעה שהחוזה כולו נערך‬

‫בכתב וממלא את דרישת הכתב‪ .‬אין ספק כי מרבית התנאים סוכמו והובאו לידי כתב‪ ,‬לצד הסכם זה‬

‫הסכמה לפיה תנאי התשלום יסוכמו תוך ‪ 14‬ימים לכל היותר‪ .‬לאחר ‪ 10‬ימים‪ ,‬כאשר מלוא הסכום בידיה‪,‬‬

‫התקשרה דורית אל בעלי הדירה ובפיה ההודעה המשמחת כי מוכנה היא להעברת התשלום במלואו‬

‫ובמזומן [שיק מלא לאותו היום כמוהו כמזומן]‪ .‬אין ספק כי מלאו הזוג את התחייבותם על הצד הטוב‬

‫ביותר וכן נראה כי לא יכלו לאחל לעצמם בעלי הדירה מילוי תנאי התשלום בצורה טובה יותר [בדומה‬

‫למצבה של המשיבה בתמגר] אך עם זאת לבסוף לא הוצאה העסקה לידי ביצוע‪ ,‬זאת מכיוון שכבר מכרו‬

‫את הדירה לחברתם איילה‪ ,‬תמורת סכום גבוה יותר‪ .‬בנקודה זו ניתן להתייחס להיות ההסכמה בע"פ‪,‬‬

‫באם תקפה כמחייבת‪ ,‬כ"בלתי הדירה" ולומר כי המוכרים אינם יכולים לחזור בהם כל עוד לא תמו ‪14‬‬

‫הימים‪ ,‬לכן מכירת הדירה לצד שלישי הוא הפרה בוטה של התחייבותם‪ .‬צעדיהם של המוכרים אינם רק‬

‫בגדר הפרת ההתחייבות אלא מהווים חוסר תום לב בהעדפה של חברתם על פני הזוג כלפיו מחויבים הם‬

‫בחוזה‪ .‬גם במצב בו היעדר תנאי התשלום כחלק מהחוזה בכתב שוללים קיומו של חוזה מחייב‪ ,‬ניתן ללכת‬
‫בדרכו של ברק‪ ,‬על פיה עמידה על דרישת הכתב צריכה להיעשות תוך דרישת תום הלב‪ ,‬שתוביל להגינות‪,‬‬

‫אמונה ותגביר את הביטחון והיציבות‪ .‬הדרישה אינה מרוקנת מתוכן את דרישת הכתב אלא מובילה‬

‫לאיזון בין יסוד צורני ויסוד מהותי במסגרת דיני החוזים‪ .‬חוסר תום לב המוכרים מתבטא בכך שנטעו‬

‫בלב הקונים אמונה כי ההסכם ביניהם מחייב ותופס ואילו לאחר מכן מפרים הסכם זה ואולי אף טוענים‬

‫[אם כי לא מצוין] כי אינו מחייב כיוון שתנאי מסוים נעשה דרך הסכמה בע"פ ולא הועלה על הכתב‪ ,‬כפי‬

‫שניסו לטעון המשיבות בתמגר‪.‬‬

‫מכל האמור לעיל‪ ,‬לעניות דעתי‪ ,‬נראה כי לפנינו הסכם מחייב חרף ההתקיימות הלוקה בחסר של דרישת‬

‫הכתב וכי המוכרים חייבים כלפי הקונים‪ ,‬דורית ועודד‪ .‬עם זאת‪ ,‬הרי אין אפשרות לאכיפה‪ ,‬שכן הדירה‬

‫כבר נמכרה‪ ,‬ולכן יש מקום לפסיקת פיצויים כלפי הזוג‪.‬‬