‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬

‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬

‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫משפט בינלאומי פומבי‪ -‬סיכום‬
‫את המשפט הבינלאומי מנחה עקרון הלוטוס‪ -‬כל מה שלא אסור בחוק הבינלאומי מותר(פס"ד‬
‫הלוטוס)‬

‫‪ ‬מקורות המשפט הבינלאומי‬

‫לאן פונה ה‪ ICJ‬כאשר הוא צריך לפסוק בין שתי מדינות? ככלל‪ ,‬אל ה‪ ICJ‬ניתן לבוא רק‬
‫בהסכמה של שתי המדינות (הסכמה שלרוב ניתנת מראש)(ס' ‪ 36‬לחוקת ביה"ד הבינ"ל)‬

‫▪ ס' ‪ 38‬לחוקת ה‪(ICJ‬בית הדין הבינלאומי בהאג) קובע שלשם קביעה על בית הדין לפנות‬
‫למקורות אלה עפ"י הסדר(שוב‪ ,‬רק אם יש הסכמה של בעלי הדין שידון בסכסוך ביניהם)‪:‬‬

‫✓ אמנות(הסכמים בינלאומיים) שנחתמו בין שתי מדינות המדוברות‪-‬‬

‫מקור ראשי מחייב‪.‬‬

‫• מתי מסמך נחשב אמנה?‬

‫‪ o‬הכותרת‪ -‬אמנת וינה(אמנת האמנות) מדגישה שמה שכתוב‬
‫בכותרת לא באמת משנה‪ :‬אמנה‪ ,‬הסכם‪ ,‬חלופת אגרות‪ ,‬מגילה‪,‬‬
‫חוקה‪ ,‬פרוטוקול‪ ,‬מזכר הבנות‪ ,‬תרשומת‪ ,‬זיכרון דברים וכו'‪ .‬אם‬
‫היא עומדת ב‪ 5‬התנאים הרי שהיא אמנה‪.‬‬
‫‪ 5 o‬התנאים (ס' ‪()1(2‬א) לאמנת וינה(אמנת האמנות)) כדי שמסמך‬
‫יוכר כאמנה ויחולו עליו דיני האמנות‪:‬‬
‫‪ .1‬תנאי ראשון‪ -‬קיים הסכם‪ .‬יש מפגש רצונות ומחויבות משפטית‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬יש הצעה‪ ,‬קיבול‪ ,‬גמירות דעת ומסוימות ‪ .‬על כך ניתן‬
‫ללמוד מהתוכן‪ ,‬הצורה‪ ,‬הנסיבות והכוונה של הצדדים‪.‬‬
‫‪ .2‬תנאי שני‪ -‬ההסכם הוא במישור הבינלאומי‪ .‬כלומר‪ ,‬ההסכם‬
‫הוא בין שני ראשי מדינות ולא נחתם בין גורמים תוך מדיניים‪.‬‬
‫‪ .3‬תנאי שלישי‪ -‬ההסכם שנחתם הוא בין ‪ 2‬מדינות ולא מדינה‬
‫וארגון‪.‬‬
‫‪ .4‬תנאי רביעי‪ -‬דרישת הכתב‪ .‬התנאי הזה יכול להתקיים בין אם‬
‫נחתם מסמך אחד‪ ,‬אימייל מאובטח‪ ,‬חלופת אגרות‪( .‬אם הייתה‬
‫התחייבות בע"פ זה יחייב את המדינה מכוח מנהג ולא אמנה)‬
‫‪.5‬תנאי חמישי‪ -‬הנחתם במסמך כפוף למשפט הבינלאומי‪.‬‬
‫האמנה תהיה כפופה למשפט הבינלאומי ולא לדין המדינתי‪ .‬לדוג‪:‬‬
‫הסכם שנחתם בין ארה"ב לישראל בנוגע לרכישת בית לשריר‬
‫ארה"ב הוא אמנם הסכם בין ‪ 2‬מדינות במישור הבינלאומי‪ ,‬אך הוא‬
‫לא אמנה‪.‬‬
‫• תחולת ההאמנה‪ :‬האמנה מחייבת רק את מי שחתם עליה‪ ,‬היא לא יכולה‬
‫להטיל חובות על מדינה שאינה צד לה‪ ,‬אלא אם הסכימה לכך‪ .‬בשונה מהמנהג‬
‫שחל על כולן למעט על מתנגד עקבי‪ ,‬מנהג אזורי ורלוונטיות ‪ .‬במידה וזו אמנה‬
‫פתוחה אז כל מדינה שרוצה יכולה להצטרף‪ ,‬אך אם זו אמנה סגורה אי אפשר‬
‫להצטרף‪.‬‬
‫• ‪ 4‬כללים בסיסיים המלווים את דיני האמנות‪:‬‬
‫‪.1‬האמנה מחייבת רק את הצדדים לה‪ -‬היא כמו חוזה‪.‬‬
‫‪ .2‬עפ"י ס' ‪ 26‬לאמנת וינה– המדינות צריכות לבצע את הוראותיה בתו"ל‪ :‬אם‬
‫איחר ‪ 5‬דקות באספקה או בתשלום לא ישר להגיד שזו הפרה‬

‫‪1‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫‪ .3‬עפ"י ס' ‪ 27‬לאמנת וינה מדינה לא יכולה להסתמך על הדין הפנימי‬
‫שלה כהצדקה לאי מילוי חובה בינלאומית (הוראות אמנה) ‪ ICJ‬פוסק לפי‬
‫המשפט הבינלאומי ולא לפי הדין המדינתי‪ .‬מי גובר על מי? תלוי מי הדובר‪-‬‬
‫המשפט הבינלאומי יגיד שהוא גובר על הדין המדינתי והמדינה תגיד שהדין‬
‫שלה גובר על המשפט הבינלאומי‪.‬‬
‫‪ .4‬עפ"י ס' ‪ 31-32‬לאמנת וינה כשיש מחלוקת פרשנית בנוגע להוראה‬
‫מסוימת באמנה נצמדים ללשון האמנה‪ ,‬לאור מטרתה ותכליתה (פרשנות‬
‫פורמליסטית)‬

‫• החתימה על האמנה וההצטרפות אליה‪ -‬לצורך החתימה‪ /‬ההצטרפות‬

‫נשאל שתי שאלות‪:‬‬

‫‪ o‬שאלה ראשונה‪ -‬מי הגורם המוסמך לחתום על האמנה ובחתימתו‬

‫הוא יחייב את המדינה?‬
‫‪ -‬ס' ‪ 7‬להאמנת וינה מונה ‪ 3‬סוגי גורמים המוסמכים לחתום‬
‫וחתימתם תחייב את המדינה‪:‬‬
‫❖ הגורם סיפק הוכחה שיש לו סמכות‪ -‬הציג ייפוי כוח או מסמך‬
‫המוכיח את סמכותו החוקית לחתום‪.‬‬
‫❖ מהפרקטיקה של המדינות המעורבות עולה כי יש לגורם הזה‬
‫סמכות‪ -‬אותו הגורם מגיע כל הזמן לחתום ולכן המדינה ששלחה‬
‫אותו לא יכולה להתנער ולהגיד שהפעם אין לו סמכות‪ ,‬משום‬
‫שהמדינה שהוא נשלח אליה מסתמכת בסמכותו על הפעמים‬
‫הקודמות שהוא נשלח‪.‬‬
‫❖ מהנסיבות נראה שהמדינה התכוונה לתת לו סמכות (הוא באמת‬
‫מייצג או נחזה למייצג)‪ -‬ראש הממשלה או שר החוץ שמגיעים עם‬
‫מטוס שיש עליו דגל ישראל הוא נחזה אובייקטיבית כמי שמייצג‬
‫את המדינה ולכן גם אם עפ"י הדין הפנימי אין לו סמכות‪ ,‬זה יחייב‬
‫עפ"י המשפט הבינלאומי‪ .‬אין ציפייה שכל מדינה תכיר את הדין‬
‫הפנימי של המדינה שחתומה על האמנה איתה (פרשת ניגריה)‪.‬‬
‫החריג‪ :‬ה‪ ICJ‬קובע שיש עניין של תום לב‪ -‬אם יש באותה המדינה‬
‫ששולחת את הגורם החותם‪ ,‬נורמה פנימית בולטת שמצופה‬
‫מהמדינה השניה להכיר בנוגע לגורם המוסמך לחתום על האמנה‬
‫ודאי שהמדינות החותמות איתה על האמנה אמורות להכיר את‬
‫הגורם המוסמך ולא תתקבל טענת אי הידיעה (חוקי יסוד לא‬
‫בהכרח מצופה מהמדינה השניה להכיר)‪ ,‬אז המדינה השולחת את‬
‫הגורם לא מחויבת לקיים את האמנה ויש עילה לביטולה‪ .‬בדין‬
‫הישראלי לא כתוב גורם מובהק בחוק (ס' ‪ 32‬לחוק יסוד הממשלה‪-‬‬
‫סמכות שיורית‪ -‬שר או הממשלה ויש הוראות ספציפיות שמחייבות‬
‫את אישור הכנסת‪ ,‬ישראל לא מחויבת לקיים את האמנה עד אז)‪.‬‬
‫‪ o‬שאלה שניה‪ -‬מה הפעולה שהגורם המוסמך צריך לעשות כדי‬
‫שתחייב את המדינה? ‪ 3‬אפשרויות‪:‬‬
‫‪ .1‬חתימה‪ -‬המדינות החתומות הסיכמו שהאמנה תאושרר בחתימה בלבד‬
‫של הגורם המוסמך(נדיר מאוד)‬
‫‪ .2‬חתימה‪ +‬אשרור‪ -‬עפ"י אפשרות זו החתימה אמנם תקפה‪ ,‬אבל‬
‫המדינה תהיה מחויבת משפטית לאמנה רק לאחר האשרור (בישראל‬
‫האשרור הוא של הממשלה ובמקרים חריגים של הכנסת) (אין הגבלת זמן‬

‫‪2‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫בין החתימה לאשרור) כשלא ברור אם האמנה כפופה לאשרור או לא‪ ,‬אז‬
‫נכתוב שבמידה והאמנה אינה כפופה לאשרור‪ ,‬אז האמנה בתוקף ומחייבת‬
‫את הצדדים‪ ,‬גם אם הדין המדינתי דורש אחרת‪ .‬אם כתוב שהתחולה‬
‫מיידית להסיק שאין צורך באשרור‬

‫ציון האפשרות באמנה‪ -‬כדי שהמדינה תהיה מחויבת משפטית‬ ‫‪-‬‬

‫רק לאחר אשרור היא חייבת לציין זאת באמנה‪ ,‬אחרת תהיה‬
‫מחויבת משפטית בעת החתימה‪ ,‬גם אם אמנה זו כפופה‬
‫לאשרור עפ"י הדין הפנימי (עפ"י ס' ‪ 27‬לאמנת האמנות מדינה‬
‫לא רשאית להסתמך על הדין הפנימי כהצדקה לאי‪-‬מילוי הוראות‬
‫אמנה שהיא צד לה)‪ ,‬בנוסף‪ ,‬אם נכתב באמנה שתחולתה‬
‫מיידית‪ /‬לא נכתב תאריך תחולה אחר היא תחול מיום החתימה‪.‬‬

‫בשאלה במבחן כשלא ברור אם האמנה כפופה לאשרור או לא‪,‬‬

‫אז נכתוב שבמידה והאמנה אינה כפופה לאשרור‪ ,‬אז האמנה‬
‫בתוקף ומחייבת את הצדדים‪ ,‬גם אם הדין המדינתי דורש‬
‫אחרת‪ .‬אם כתוב שהתחולה מיידית להסיק שאין צורך באשרור‪.‬‬

‫פעולה החותרת תחת יסודות האמנה‪ -‬יכולות לעבור שנים בין‬ ‫‪-‬‬
‫החתימה לאשרור בתקופת הזמן הזאת המדינה מחויבת שלא‬
‫לפעול באופן שחותר תחת יסודות האמנה‪ /‬באופן שיסכל את‬
‫האמנה(שלא יאפשר לה לבצע את האמנה בעתיד‪ .‬לדוג‪ :‬אם היא‬
‫מעוניינת להעביר חפץ למדינה השנייה‪ ,‬אז היא לא יכולה להעביר‬
‫את החפץ למדינה שלישית כי זה יסכל את מתן החפץ למדינה‬
‫השנייה בעתיד)‪.‬‬

‫‪ .3‬הצטרפות‪ -‬האמנה שרירה וקיימת לאחר חתימה‪ +‬אשרור‪ +‬הגעת‬

‫התאריך שסוכם‪ .‬מדינות שרוצות להצטרף יכולות לעשות זאת בהליך‬
‫מהיר של בקשת הצטרפות למחזיקת האמנה (חוקת רומא)‬

‫הסתייגות מסעיפים באמנה‪ -‬לפני השלמת ההצטרפות לאמנה‬ ‫‪-‬‬

‫המדינה יכולה להסתייג(לבטל או לשנות) מסעיפים מסוימים באמנה‪,‬‬
‫כך שסעיף מסוים לא יחול עליה באופן ספציפי (אמנת האו"ם בדבר‬
‫זכויות אזרחיות ומדיניות) (אמנת ג'נבה ה‪)1‬‬

‫מתי אי אפשר להסתייג?‬

‫▪ אמנה בילטראלית‪ -‬אמנה בין ‪ 2‬מדינות‪ .‬אי אפשר שמדינה אחת‬
‫תהיה יותר מחויבת מהשנייה‬
‫▪ המדינה כבר הצטרפה לאמנה‪ -‬היא לא יכולה להסתייג אחרי‬
‫שכבר הצטרפה‪ /‬חתמה על האמנה‪.‬‬
‫▪ האמנה עצמה אוסרת על הסתייגויות‪ -‬נפוץ בשני מקרים‪ :‬אמנות‬
‫המקימות ארגונים בינלאומיים(חוקת רומה וה‪ )ICJ‬או אמנה‬
‫שהתקבלה לאחר משא ומתן ארוך מאוד (אמנת הים)‬
‫▪ ההסתייגות עצמה פוגעת בתכלית האמנה או ביעדי האמנה‪.‬‬
‫לדוג‪ :‬סעודיה רוצה להצטרף לאמנה של אפליה נגד נשים‪ ,‬אבל‬
‫לסייג שהאמנה כפופה לדין השרעאי‪ .‬ההסתייגות פועלת נגד‬
‫האמנה (סעודיה ואמנה האפליה נגד נשים) (סינגפור ואמנת‬
‫זכויות הילד)‬

‫‪3‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫ואם המדינה הסתייגה הסתייגות אסורה?‬
‫▪ המדינות לא מתנגדות או שותקות כלפי ההסתייגות‪-‬‬
‫הסתייגות המדינה תתקבל‪ ,‬אבל באופן הדדי גם של המדינות‬
‫אחרות מולה‪ .‬המדינות האחרות יכולות לוותר על ההדדיות‬
‫למרות שתאכלס אין להן סיבה אמיתית לעשות את זה (פרשת‬
‫לוב ואנגליה)‬
‫▪ המדינות האחרות מתנגדות להסתייגות‪ -‬תוך ‪ 12‬חודשים מיום‬
‫שניתנה ההסתייגות או בעת ההצטרפות לאמנה אז ההסתייגות‬
‫נופלת והמדינה המסתייגת תצטרך להחליט אם היא מתקנת את‬
‫ההסתייגות או פורשת מהאמנה‪.‬‬
‫▪ המדינה המתנגדת להסתייגות יכולה גם להחליט‪:‬‬
‫‪ -‬שבינה לבין המדינה המסתייגת לא תהיה אמנה‪ ,‬אלא רק מול‬
‫המדינות האחרות שהן צד לאמנה‪.‬‬
‫‪ -‬בינה לבין המדינה המסתייגת תהיה הסתייגות הדדית‪.‬‬
‫▪ חזרה מהתנגדות‪ /‬הסתייגות‪ -‬מדינה יכולה לחזור בה‬
‫מההסתייגות או מההתנגדות להסתייגות‬
‫▪ הצהרות‪ -‬מדינה יכולה להצהיר‪ /‬להבהיר איך היא מפרשת‪/‬‬
‫תחיל סעיף מסוים באמנה ותהיה לזה משמעות משפטית‬
‫מחייבת‪ .‬לפני או אחרי שחתמה(אפילו ‪ 50‬שנה אחר כך‪ -‬יכולה‬
‫להינתן בכל עת סבירה) בשונה מהסתייגות שמוגבלת בזמן‪.‬‬
‫▪ הצהרת‪ /‬הסתייגות מדינות ערב‪ -‬אין בהצטרפות לאמנה משום‬
‫הכרה בישראל‪ /‬יצירת מחויבות משפטית כלפי ישראל‪ .‬המשב"ל‬
‫המנהגי קובע שאין בהצטרפות לאמנה משום הכרה במדינות‬
‫אחרות‪ . .‬ישראל אומרת שמדובר בהצהרות פוליטיות המנוגדות‬
‫לרוח האמנה ולכן הן פסולות (הצהרת סוריה לאמנת‬
‫‪)SALVAGE‬‬

‫• פרישה מאמנה (לאחר אשרור)‪ -‬הבדיקה אם זה אפשרי או לא תהיה על‬

‫פי הסדר הזה‪:‬‬
‫‪ o‬בדיקה בהוראות האמנה‪ -‬אם בהוראות כתוב שהיא יכולה לפרוש אז‬
‫בהתאם לתנאים שקובעות ההוראות‪ .‬אם ההוראות קובעות שהיא לא‬
‫יכולה לפרוש אז תוכל לפרוש בכפוף להסכמת המדינות שהן צד‬
‫לאמנה פה אחד (ס' ‪ 54‬לאמנת וינה) (חוקת רומא‪ -‬הודעה של שנה‬
‫מראש והפרישה אינה מבטל הליכים שכבר החלו קודם הפרישה)‬
‫‪ o‬האמנה שותקת ואין תשובה בהוראותיה לעניין זה‪ .1 -‬פניה לכוונת‬
‫הצדדים‪ -‬אם התכוונו שאפשר לפרוש או לא‪ ,‬לפי פרשנות האמנה‪.‬‬
‫הודעת פרישה צריכה להינתן זמן סביר מראש (מינימום ‪ 12‬חודשים)‬
‫(ס' ‪ 56‬לאמנת וינה)‪ .‬ככלל‪ ,‬אם בזמן יצירת האמנה ניתן היה לפרוש‪,‬‬
‫אז הכוונה שניתן גם בהמשך‪ .2 .‬אם מכוונת הצדדים עולה שלא ניתן‬
‫לפרוש תהיה פניה למדינות שהן צד לאמנה ואם הן מסכימות פה אחד‬
‫היא יכולה לפרוש ובמידה ולא מסכימות לא תוכל לפרוש (ס' ‪54‬‬
‫לאמנת וינה)‬
‫‪ o‬חשוב ‪ -‬פרישה מאמנה לא מבטלת חובות שצמחו מכוחה קודם‬
‫הפרישה‪.‬‬
‫• ביטול חתימה (לפני אשרור)‪ -‬הדעות חלוקות‪ .‬בעיקרון תלוי בנוסח‬
‫האמנה‪ ,‬ברירת המחדל היא שניתן למשוך חתימה (ארה"ב וישראל הודיעו‬
‫שלא יאשררו את אמנת רומא)‬
‫• אמנות בטלות ואמנות הניתנות לביטול‪-‬‬

‫‪4‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫‪ o‬אמנה בטלה מעיקרא‪ -‬אמנה שדבק בה פגם חמור כך שהוא מבטל‬
‫אותה כאילו לא הייתה מעולם‪.‬‬
‫‪ .1‬הוראות האמנה סותרות את הוראות מגילת האו"ם (ס' ‪103‬‬
‫למגילה)‪ -‬אם מגילת האו"ם קובעת שאסור לפלוש למדינה אחרת ורוסיה‬
‫פולשת לאוקראינה וחותמת אמנה עם מדינה אחרת שעוזרת לה לפלוש‬
‫האמנה בטלה‪ ,‬כי היא סותרת את מגילת האו"ם‪.‬‬
‫‪ .2‬איום או שימוש בכוח בלתי חוקי על המדינה שהביא לכריתת‬
‫האמנה‪ -‬המדינה הסכימה לחתום על האמנה בגלל איום או שימוש בכוח‬
‫בלתי חוקי לדוג‪ :‬איום במלחמה כדי לגרום לה לחתום על האמנה‪.‬‬
‫‪ .3‬שימוש בכוח או איום כלפי נציג המדינה‪ -‬לדוג‪ :‬איום על נשיא‬
‫המדינה שיהרגו את משפחתו אם לא יחתום מביא לביטול האמנה‬
‫(נאצים וצ'כיה)‬
‫‪ .4‬האמנה הנוגדת כלל בל יעבור(‪ (JUS COGENS‬עפ"י ס' ‪53‬‬
‫לאמנת האמנות אז האמנה בטלה‪ -‬רשימת הכללים אינה סגורה‪:‬‬
‫תוקפנות‪ ,‬רצח עם‪ ,‬סחר בעבדים‪ ,‬שוד ים‪ ,‬רצח שבויי מלחמה‪ ,‬עינויים‪,‬‬
‫פשעים נגד האנושות‪ ,‬פשעי מלחמה‪ .‬האמנה תהיה בטלה גם אם הכלל‬
‫נכנס אחרי שנחתמה (ס' ‪ 64‬לאמנת וינה)‬

‫‪ o‬אמנות הניתנות לביטול ע"י אחד הצדדים‪ -‬אחד הצדדים יכול לבקש‬
‫לבטל את האמנה ‪ .1‬ישנן נסיבות המצדיקות זאת‪ .2 .‬הביטול נעשה‬
‫בתוך זמן סביר‪ .‬נסיבות המצדיקות ביטול אמנה‪:‬‬
‫‪ .1‬טעות בעובדה מהותית‪ -‬טעות שהצד החותם האמין בה והיא שהביאה‬
‫אותו לחתום‪ /‬להצטרף לאמנה‪ .‬ניתן להשעות את האמנה כולה או‬
‫מקצתה או לבטלה‪ .‬המדינה לא תוכל לטעון לטעות בעובדה מהותית‬
‫שהיא תרמה לה בהתנהגותה‪ :‬הביאה מפה שגויה ועליה הסתמכה‬
‫בחלוקת השטחים (תאילנד ולקומבודיה)‬
‫‪ .2‬שוחד‪ /‬תרמית‪ -‬המדינה שיחדה את הנציג של המדינה השנייה כדי‬
‫שיחתום‪.‬‬
‫‪ .3‬הפרה מהותית של תנאי באמנה שהינו תנאי הכרחי למימוש מטרתה‪.‬‬
‫באמנה בליטראלית ניתן להשעות את כולה או מקצתה או לבטלה כליל‪.‬‬
‫באמנה רב צדדית המדינות יכולות להחליט יחד להשעות‪ /‬לבטל את‬
‫האמנה‪ .‬מדינה נפגעת יכולה להשעות אם ההפרה משנה באופן יסודי‬
‫את מצב המדינות לדוג‪ :‬ייצור נשק בניגוד לאמנה‪.‬‬
‫‪ .4‬הסכמה שניתנה בניגוד גלוי לדין המדינתי(כולם יודעים מה הדין)‪ -‬אם‬
‫הדין המדינתי הוא מובהק וגלוי והמדינה השניה הייתה צריכה לדעת על‬
‫כך ניתן לבטל‪ ,‬אך אם לא יכלה לדעת אי אפשר לבטל‪ .‬לדוג‪ :‬יש מדינות‬
‫האוסרות על חתימה על אמנות חשאיות וכל המדינות יודעות על כך וזה‬
‫כתוב בחוקת המדינה‪ ,‬לכן היא יכולה לבטל (אמנות חשאיות) (קמרון‬
‫ניגריה)‬
‫‪ .5‬שינוי מהותי בנסיבות‪ -‬לדוג‪ :‬שינוי משטר‪ ,‬אספקת מים‪.‬‬
‫‪ .6‬אי אפשרות בלתי צפויה לביצוע האמנה‪ -‬אין יותר מים בנילוס אז אין‬
‫מים לספק‪ .‬זה בלתי צפוי ואפשר לבטל את האמנה (הסכם ישראל ירדן)‬
‫צד שגרם להיעלמות האובייקט תוך הפרת האמנה לא יוכל לבטלה‪.‬‬
‫‪ .7‬נסיבות נוספות‪ :‬שוחד‪ ,‬תרמית וכו'‬

‫חריגים‪:‬‬

‫גבול בינלאומי שנקבע באמנה לא ישתנה עם ביטול האמנה‬ ‫‪-‬‬

‫אמנות בעלות אופי הומניטרי‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫‪5‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫✓ המנהג הבינלאומי‪ -‬לא רשום בשומקום‪ .‬נוצר מהתנהגות‬
‫המדינות‪ .‬מקור ראשי מחייב‪.‬‬
‫• יסודות המנהג‪ -‬כדי שהתנהגות מסוימת תיחשב למנהג היא צריכה‬
‫לעמוד בשני היסודות האלה‪:‬‬

‫‪ .1‬היסוד העובדתי‪ -‬איך המדינות נוהגות בפועל? כדי שהתנהגות‬

‫מסוימת תיחשב להתנהגות מדינה היא צריכה לעמוד ‪ 3‬תנאים‬
‫מצטברים‪:‬‬
‫א‪ .‬כללי‪ -‬כלליות ונרחבות‪ .‬הרבה מדינות נוהגות כך‪.‬‬
‫ב‪ .‬עקבי‪ -‬מדובר בהתנהגות עקבית‪ .‬לא שפעם נוהגים כך ופעם‬
‫אחרת (כמעט אחידה)‬
‫ג‪ .‬ממושך‪ -‬התנהגות הנמשכת לאורך זמן‪ .‬כמה זמן נדרש על מנת‬
‫שתנאי זה יתקיים? אם הבעיה קיימת מעט זמן‪ ,‬אז גם פרק הזמן‬
‫שיידרש להתגבשות המנהג יהיה קצר יחסית‪ ,‬אבל דרישת הכלליות‬
‫והעקביות תהיה חזקה יותר (אם הבעיה קיימת ‪ 10‬שנים והמדינות‬
‫נוהגות בהתנהגות מסוימת חצי מהזמן הזה זה מספיק להתגבשות‬
‫מנהג‪ ,‬אבל אם מדובר בדיני מלחמה שמדינות נלחמות כבר ‪500‬‬
‫שנים זמן קצר של התנהגות מסוימת לא תספיק להתגבשות מנהג)‬
‫(פרשת המדף היבשתי)‪ .‬בד"כ הדרישה תהיה של עשרות שנים‪ ,‬אך‬
‫יש חריגים שההתגבשות בהם תהיה תוך זמן קצר‪ :‬אסור לטוס‬
‫במרחב האווירי מעל מדינות ללא הסכמה‪ ,‬שימוש בכוח כהגנה עצמית‬
‫נ' ארגוני טרור‪ ,‬איסור שימוש בכוח בין מלחמות העולם‪.‬‬

‫* חריגים ליסוד העובדתי‪-‬‬

‫‪ -‬רלוונטיות‪ -‬נבדוק איך המדינות שהבעיה רלוונטית‬
‫אליהם(משפיעות ומושפעות מהבעיה) נוהגות ועל בסיס זה‬
‫ניצור מנהג‪ .‬המנהג שיקבע מחייב את כל המדינות (אפילו אם‬
‫רק בעתיד יתעסקו בזה) כמו‪ :‬מלחמה בטרור‪ ,‬דיני הים וכו'‬
‫‪ -‬מנהג אזורי‪ -‬באזור מסוים שולטת התנהגות המייחדת את‬
‫האזור הספציפי ולכן תחייב את כל מדינות האזור בלבד ולא‬
‫את שאר מדינות העולם(פרשת קולומביה בפרו)‬

‫‪ .2‬מעין יסוד משפטי‪ /‬נפשי (סובייקטיבי) –צריך להראות שהמדינה‬

‫עושה את זה מתוך תחושת מחויבות משפטית ולא מתוך נימוס(פריסת‬
‫שטיח אדום זה מתוך נימוס) תחושת מחויבות משפטית לנהוג באותה‬
‫הצורה(פרשת לוטוס)‪ .‬איך נלמד על תחושת המחויבות משפטית של‬
‫המדינה? חקיקה (יש חוק פנימי האוסר את העניין הזה)‪ ,‬פסיקה של‬
‫המדינה עצמה‪ ,‬חוות דעת משפטית‪ ,‬הצהרות המדינה באו"ם‪ ,‬מסמכים‬
‫רשמיים‪ .‬דוג‪ :‬התפתחות דיני הים‪ ,‬חסינות מדינה‪ ,‬אי פגיעה‬
‫בצוותים רפואיים בזמן מלחמה‪.‬‬

‫* חריג ליסוד המשפטי(מעין יסוד נפשי) ‪ -‬מתנגד עקבי‪ -‬מדינה‬

‫המתנגדת להתגבשות מנהג מסוים צריכה לעמוד ב‪ 3‬תנאים מצטברים‬
‫ואם עומדת בהם המנהג לא יחול עליה (פרשת אזורי הדגה)‪:‬‬
‫א‪ .‬התנגדות מפורשת‪ -‬המדינה חייבת להגיד במפורש שהיא‬
‫מתנגדת נחרצות‪.‬‬
‫ב‪ .‬ההתנגדות הייתה עוד מזמן היווצרות המנהג ולא מאוחר יותר‬
‫ג‪ .‬התנגדות עקבית‪ -‬המדינה מתנגדת למנהג באופן עקבי (לא פעם‬
‫כן ופעם לא)‬

‫‪6‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬

‫לחריג זה יש חריג‪ :‬ס' ‪ 53‬לאמנת האמנות כולל מספר כללים‬

‫קוגנטיים שאין להתנות עליהם או לחתום על אמנה הסותרת אותם‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬לא ניתן להיות מתנגד עקבי להם‪ :‬תוקפנות‪ ,‬רצח עם‪ ,‬סחר‬
‫בעבדים‪ ,‬שוד ים‪ ,‬רצח שבויי מלחמה‪ ,‬עינויים‪ ,‬פשעים נגד האנושות‪,‬‬
‫פשעי מלחמה והרשימה אינה סגורה‪.‬‬

‫• למה המנהג הבינלאומי מחייב את המדינות והן צריכות‬

‫לנהוג על פיו?‬
‫‪ -‬יסוד ההסכמה‪ -‬מחייב כי המדינות הסכימו‪ .‬חריג ליסוד הוא מתנגד‬
‫עקבי‪.‬‬
‫‪ -‬כלל שכל המדינות הסכימו לו ואף חתמו על אמנה בעניין (מה שמראה‬
‫על מחויבות משפטית) גם אם בפרקטיקה היו מקרים שהן נהגו אחרת‬
‫יראו בזה ככלל מופר ולא כהיווצרות של אי מנהג (פרשת ניקרגואה)‬

‫שאלה במבחן‪ -‬ככלל עומד למדינה "עקרון ריבונות המדינה"‪-‬‬

‫למדינה מותר לעשות הכל ‪ ,‬אלא אם נאסר במפורש ולכן אם מדינה‬
‫טוענת למנהג היא זו שצריכה להביא הוכחה להתקיימותו של מנהג‬
‫(פרשת הלוטוס)‬

‫איך ניתן לשנות מנהג? באמצעות הפרת הקודם‪.‬‬ ‫•‬

‫הפרקטיקה שונה מהצהרות המדינה‪ :‬יהיה ויתור על היסוד‬ ‫•‬
‫העובדתי ויינתן משקל להצהרות (פרשת ניקרגואה)‬

‫✓ עקרונות המשפט הכלליים המקובלים ע"י האומות בנות התרבות‪ -‬בית‬

‫הדין פונה לדין המדינתי ובודק אם יש כלל שחוזר לעצמו בכמה מערכות משפט‬
‫מדינתיות והופך את זה למנהג בינלאומי‪ .‬לדוג‪ :‬הגנות במשפט הפלילי‪ -‬זכות היוועצות‬
‫עם עו"ד ‪ .‬למקור הזה בית המשפט פונה רק אם יש לקונה!! כלומר‪ ,‬הוא לא מוצא‬
‫תשובה לא באמנה וגם לא במנהג‪ .‬מקור משני מחייב כשיש לקונה‬
‫✓ פסיקה בינלאומית של ערכאות בינלאומיות וכתבי מלומדים‬
‫ומומחים‪ -‬בית הדין נעזר בשני מקורות במקרה שאינו מוצא תשובה למעלה‪:‬‬
‫‪.1‬פסיקה בינלאומית‪ .2 .‬כתבי מלומדים ומומחים‪ .‬מקור משני לא מחייב‪ ,‬אלא‬
‫אמצעי עזר‪.‬‬

‫‪ -‬אין עקרון התקדים המחייב אצל בית הדין הבינלאומי לפי ס' ‪ 59‬לחוקת ‪.ICJ‬‬
‫כלומר‪ ,‬החלטת בית הדין מחייבת את בעלי הדין שבסכסוך לגבי אותו‬
‫הסכסכוך בלבד‪ ,‬אבל אם יש פסיקה תקדימית שלו באותו העניין הוא לא ימהר‬
‫לסטות ממנה‪.‬‬
‫‪ -‬הוראת ס' ‪ 38‬אינה פוגעת בסמכותו של בית הדין לפסוק עפ"י כללי הצדק‬
‫והיושר אם בעלי הדין מסכימים לכך‬

‫❖ התעלמות מפסיקת בית הדין הבינלאומי מהווה הפרה של המשפט הבינלאומי‬

‫‪7‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬

‫‪ ‬המשפט הבינלאומי (מנהג ואמנה) במשפט הישראלי‪ -‬מי גובר במצב של התנגשות ?‬

‫מנק' מבט של המשב"ל‪ :‬הוא גובר על הדין המדינתי תמיד‪ .‬ס' ‪ 27‬לאמנת האמנות‬ ‫•‬
‫אומר שלא ניתן להסתמך על המשפט המדינתי כהצדקה לאי מילוי כללי המשפט‬
‫הבינלאומי‪ -‬הוא גובר בכל מצב‪ .‬במקרים חריגים יש סוגיות יוצאות דופן שבהן עמדת‬
‫המדינה חשובה‪ :‬קביעת גבולות וכללים לקביעת אזרחות‪.‬‬
‫מנק' מבט של המשפט הישראלי‪:‬‬ ‫•‬

‫המנהג הבינלאומי‪-‬‬
‫❖ החוק לא סותר את המנהג‪ -‬נקלט במשפט הישראלי אוטומטית ולכן‬
‫הוא חלק ממנו‪ .‬ניתן על סמך מנהג אפילו להגיש כתב אישום (פרשת‬
‫שטמפפר)‬
‫❖ החוק סותר את המנהג‪( -‬פרשת אייכמן) (חוק רמת הגולן) (פס"ד‬
‫וופא עלי) ? החוק הישראלי גובר על מנהג בינלאומי‪.‬‬
‫❖ הענקת זכויות פרטיות לאנשים על סמך המנהג הבינלאומי‪ -‬כאשר‬
‫אין חוק ישראלי בעניין מסוים ניתן להעניק את הזכות דרך המנהג‬
‫הבינלאומי‪( .‬פרשת בסיוני‪ -‬חסינות דיפלומטית‪ -‬אין חוק בעניין הזה‪,‬‬
‫אבל יש מנהג בינלאומי) (פרשת הסיכולים הממוקדים‪ -‬אין חוק‬
‫המתיר לחיילים להורג‪ ,‬אבל יש דין מנהגי) יש אינדיקציה שבית‬
‫המשפט נותן מעמד מיוחד למנהג בדיני המלחמה‪ .‬לעומת זאת‬
‫בהתנהגות מנהג עם צו או החלטות מפקד צבאי המנהג גובר‪.‬‬
‫❖ חזקת ההתאמה הפרשנית (אומץ בבג"ץ חילו) ‪ -‬כאשר יש מספר‬
‫פרשנויות לחקיקה ראשית או משנית "חזקה כי תכלית החוק היא‬
‫להגשים את המשב"ל ולא לסתור אותו" ( השופט ברק‪ ,‬פרשת קלפי‬
‫מיקוח) (פס"ד להיס) (לגבי חוק יסוד יש חילוקי דעות‬
‫❖ סבירות‪ -‬שאלת הסבירות של החלטה מסוימת במשפט המנהלי‬
‫מושפעת מהדין הבינלאומי (פרשת גיל) (פרשת דרזנר) (בג"צ יתד)‬
‫אם הגורם המנהלי לא הביא את הדין הבינלאומי במכלול‬
‫השיקולים(לדוג‪ :‬יש סתירה) זה משפיע על סבירות ההחלטה‪.‬‬

‫אמנה בינלאומית ‪-‬‬

‫❖ החוק לא סותר את האמנה‪ -‬היא לא נקלטת אוטומטית במשפט‬
‫הישראלי‪ ,‬כדי שתהיה לה תחולה צריך לקלוט אותה (פרשת סמרה)‪.‬‬
‫❖ החוק סותר את האמנה‪ -‬החוק הישראלי גובר וכדי שתהיה לה תחולה‬
‫המחוקק צריך לקלוט את האמנה אל תוך החוק (פרשת איתן בירן)‪.‬‬
‫❖ הענקת זכויות פרטיות לאנשים על סמך האמנה הבינלאומית‪ -‬לא ניתן‬
‫לדרוש זכות בבית משפט על סמך אמנה‪ .‬האמנה נחתמה בין שתי‬
‫מדינות‪ .‬אלא רק מכוח מנהג‪ .‬היא מחייבת אותה רק במישור הבינלאומי‪.‬‬
‫❖ חזקת הפרשנות‪ -‬כאשר יש מספר פרשנויות לחוק "חזקה כי תכלית‬
‫החוק היא להגשים את המשב"ל ולא לסתור אותו" (בג"ץ חילו) (פס"ד‬
‫להיס) (פרשת קלפי מיקוח)‬
‫❖ סבירות‪ -‬שאלת הסבירות של החלטה מסוימת במשפט המנהלי‬
‫מושפעת מהדין הבינלאומי (פרשת גיל) (פרשת דרזנר) לא ניתן לדרוש‬
‫זכויות מכוח אמנה‪ ,‬אבל כן לבקש מבית המשפט לקחת את האמנה‬
‫כחלק מהשיקולים‪ .‬אם הגורם המנהלי לא הביא את הדין הבינלאומי‬
‫במכלול השיקולים זה משפיע על סבירות ההחלטה‪.‬‬

‫‪8‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬

‫‪ ‬המדינה‬

‫• מהי מדינה? המדינה תוכר כמדינה אם היא מקיימת ‪ 4‬כללים‬

‫מצטברים(מנהג בינלאומי) (ס' ‪ 1‬לאמנת מונטיווידאו)‪:‬‬

‫‪ .1‬טריטוריה‪ -‬יבשה קרקעית טבעית‪ .‬אי אפשר לקחת גוש בטון ולהגיד שזו‬
‫מדינה‪ ,‬צריך קרקע (פרשת סילנד)‬
‫* גודלה של הקרקע‪ -‬לא משנה אם גדולה או קטנה‪.‬‬
‫* רציפות‪ -‬אין משמעות‪ .‬היא יכולה רציפה או אוסף של איים קטנים (הוואי)‬
‫* גבולותיה‪ -‬אין משמעות לאם גבולותיה שנויים במחלוקת‪ .‬העיקר שאין‬
‫מחלוקת על הבסיס עצמו וכן שיש מידה מסוימת של שליטה בשטח‪ -‬גורם‬
‫שאפשר לזהות אותו כזה שקובע את החוקים ומכיל את מרותו בשטח‬
‫(לא חייב שתהיה לו שליטה מוחלטת על כל חלקי המדינה)‬
‫(ישראל‪ ,‬הודו‪ ,‬פקיסטן‪ ,‬תימן וכו')‬
‫‪ .2‬אוכלוסייה קבועה‪ -‬מסגרת חברתית משמעותית וקבועה‪ .‬אם אלה‬
‫נוודים שעוברים שם זאת לא אוכלוסייה קבועה (פרשת סילנד) (מונקו)‬
‫*גודל האוכלוסייה‪ -‬אין משמעות אם מדובר על הרבה או מעט אנשים‬
‫*מרקם חברתי משתנה‪ -‬אין משמעות‪ -‬העיקר שתהיה קבוע ולא נודדת‪.‬‬
‫‪ .3‬שלטון‪ /‬ממשלה אפקטיבית‪ -‬יש גורם מרכזי המבטא שליטה שניתן‬
‫לזהותו מבחוץ ( שלטון‪ ,‬מוסדות‪ ,‬חוק‪ ,‬כנסת‪ ,‬ממשלה) שיכול בפועל‬
‫להשליט את מרותו בשטח (גם אם לפעמים הוא מאבד שליטה) (בוסניה‪-‬‬
‫הרצגובינה ורפובליקה סרבצקה)‪ .‬במידה והמדינה הוקמה כבר והיא‬
‫מאבדת שליטה בהמשך על אזור מסוים‪ ,‬עדיין תיחשב מדינה לגבי תנאי‬
‫זה‪ .‬כלומר‪ ,‬הפסקת התפקוד לא שולל את היותה מדינה (לבנון שנות ה‪)80‬‬
‫הבדיקה אם התנאי מתקיים או לא תהיה רק כאשר מוקמת מדינה חדשה‬
‫(לדוג‪ :‬לוב או תימן)‬
‫‪ .4‬יכולת לקיים יחסי חוץ עם מדינות אחרות‪ /‬עצמאות משפטית‪-‬‬
‫קביעת גורלה הפוליטי ללא שליטה של עם אחר‪ .‬גם אם בפועל לא מקיימת‬
‫יחסי חוץ והעבירה את האופציה למדינה אחרת שתקיים את יחסי החוץ‬
‫בשבילה העיקר שיש לה את הפוטנציאל ואת הבחירה להחזיר את‬
‫האופציה לידיה היא תיחשב למדינה(דוגמת המדינות באוקיינוס השקט‬
‫וניו זילנד) לעומת קליפורניה שלא תיחשב למדינה כי ארה"ב מנהלת את‬
‫יחסי החוץ שלה בלי יכולת בחירה‪.‬‬

‫חריגים לאמנת מונטווידאו‪ :‬יש מצבים בהם למרות שהתנאים מתקיימים‬

‫עדיין יש מדינות שלא מוכרות כמדינה‪:‬‬
‫‪ -‬מדינות אפרטהייד‪ -‬משפט גזעי‪ .‬נותנים זכויות יתר למיעוט לבנים על‬
‫פני רוב כהה עור (דרום אפריקה)‬
‫‪ -‬מדינה שהוקמה תוך כיבוש בלתי חוקי של שטח מסוים (צפון‬
‫קפריסין)‬
‫‪ -‬הקמת המדינה נעשתה תוך רצח עם‪ ,‬אלימות רחבה או כיבוש אתני‬
‫(טרור) (יוגוסלביה)‬

‫אין צורך בהכרה ממדינות אחרות לצורך ההכרה במדינה כמדינה‪ ,‬אם‬
‫היא עומדת בתנאים (מנהג בינלאומי)‬

‫‪9‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫• הזכות להגדרה עצמית (ס' ‪ )2(1‬למגילת האו"ם)‪ -‬משלימה את‬
‫התנאי ה‪ 3‬של אמנת מונטווידאו‪ .‬היא קובעת שלכל עם יש זכות לקבוע את‬
‫עתידו הפוליטי ולהקים מדינה משלו ללא שליטה של עם אחר או מדינה‬
‫אחרת‪.‬‬

‫היא תחול ב‪ 3‬מצבים ‪ +‬הכרת המדינות‪:‬‬

‫מצב א'‪ -‬הריבון החוקי‪ /‬הלגיטימי האחרון כבר לא קיים‪-‬‬ ‫‪-‬‬

‫▪ מדינה פדראלית שמתפרקת‪ :‬כאשר יש ריבון מסוים שעוזב‬
‫העמים שהיו תחתיו יקבלו מדינות עצמאיות משלהם‪ .‬לדוג‪:‬‬
‫כאשר ברית המועצות התפרקה לא נתנו לעמים אחרים‬
‫לשלוט עליהן‪ ,‬אלא כל אחת עמדה כמדינה בפני עצמה‪:‬‬
‫אוקראינה‪ ,‬בלרוס‪( .‬מדינה פדראלית‪ -‬יש כמה מדינות תחתיה‬
‫ומושל על כל אחת מהמדינות)‬
‫▪ קולניות‪ :‬מדינות מרוחקות ששולטות בעמים אחרים‪ .‬לדוג‪:‬‬
‫השלטון הבריטי ששלט בישראל‪ .‬ברגע שהמדינה הזאת יוצאת‬
‫העם שהיה תחתיה יקבל מדינה עצמאית‪.‬‬

‫כל אלה יקבלו מדינה עצמאית בהתאם ל ‪UTI PROSSIDETIC‬‬

‫‪ -JURIS‬שומרים על הגבולות הקיימים ולא משרטטים גבולות‬
‫חדשים‪.‬‬

‫מצב ב'‪ -‬התפרקות מדינה קיימת‪ -‬מדינה ובתוכה קבוצה אתנית שרוצה‬
‫להיפרד‪ ,‬בגלל שקיים עקרון השלמות הטריטוריאלית‪ ,‬הם לא יוכלו‬
‫כ"כ מהר להיפרד מהמדינה‪ ,‬אלא רק ב‪ 2‬מקרים חריגים‪:‬‬
‫‪ -‬הסכמה כפולה(סקוטלנד)‪ -‬כאשר יש הסכמה הדדית של שני‬
‫הצדדים להיפרד‪ .‬כלומר‪ ,‬על אף שהוא יכול לממש את‬
‫האוטונומיה התרבותית בתוך המדינה קיימת הסכמה‬
‫להיפרדות‪.‬‬
‫‪ -‬דיכוי חריף‪ -‬הזכות להגדרה עצמית של המיעוט לא ממומשת‬
‫בתוך המדינה בכלל ולכן על אף שאין הסכמה של המדינה‪,‬‬
‫תקום למיעוט הזכות להקים מדינה‬

‫הזכות להגדרה עצמית מחפה על תנאי מספר ‪( 3‬שלטון) ולכן אם הן‬

‫עונות על שאר התנאים אז הזכות להגדרה עצמית תחפה על התנאי‬
‫הזה‪ .‬ברוב הפעמים כאשר תנאי ‪ 3‬לא מתקיים גם תנאי ‪ 4‬לא יתקיים‪,‬‬
‫אבל יכול להיות מצב בו תנאי ‪ 4‬כן יתקיים למרות שתנאי ‪ 3‬לא‪ .‬לדוג‪:‬‬
‫לעזה אין שלטון אפקטיבי‪ ,‬אבל היא כן מקיימת יחסי חוץ‪.‬‬

‫שאלה במבחן‪ .1 -‬בדיקת תנאי אמנת מונטיווידאו‬

‫‪ .2‬אם היא עומדת בתנאים אז נבדוק חריגים‬
‫‪ .3‬אם לא עומדת בתנאי ‪ ,3‬אז נבדוק השלמה של ‪ 3‬דרך‬
‫הזכות להגדרה עצמית‪ +‬התנאים האחרים‬

‫‪10‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬

‫‪ ‬חסינות מדינות זרות ‪ -‬תביעה בבית משפט מדינתי נגד מדינה אחרת‪.‬‬

‫לא ניתן לתבוע בעילת (גם בישראל)‪ :‬פעולות ממשלתיות של המדינה האחרת‬ ‫‪-‬‬
‫(אי אפשר להגיש בישראל תביעה נגד סין)‪ :‬פשעי מלחמה‪ ,‬טרור‪ ,‬לא היה ניתן‬
‫לתבוע במדינות אחרות בשל התיישנות (פס"ד גרמניה נ' איטליה)‪ .‬חסינות‬
‫מוחלטת‪ .‬חריג‪ :‬בארה"ב אפשר לפנות להליך תביעה אזרחית נגד מדינה זרה‬
‫בגין מעשה טרור שנתמך על ידה‪ ,‬כי חוקקה אפשרות כזאת בדין הפנימי (תיקום‬
‫החוק האמריקאי בדבר חסינות מדינות זרות)‬
‫ניתן לתבוע בעילת(גם בישראל)‪ :‬עוולה בנזיקין‪ :‬אחד הנציגים נכנס באוטו שלי‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫המבחן הוא מבחן אופי הפעולה‪ -‬בוחן אם מדובר בפעולה ממשלתית או של‬
‫אדם פרטי‪ .‬אם מדובר בפעולה שאדם פרטי יכול לבצע‪ ,‬אז ניתן לתבוע בגינה‪.‬‬

‫• חסינות מדינות במשפט הישראלי‪ :‬גם בישראל יש ש להפריד בין פעולה‬

‫פרטית (השכרת נכס לשגריר) עליה אין חסינות (פס"ד אדלסון נ' קנדה)‪ .‬לפעולה‬
‫שלטונית עליה יש חסינות‪ ,‬אלא שהיא אינה מוחלטת‪ ,‬אלא יחסית (ס' ‪ 2‬לחוק‬
‫חסינות מדינות זרות) (לדוג‪ :‬על הנפקת אגרות חוב יש חסינות)‪ .‬סייגים לחסינות‪:‬‬
‫‪ -‬עניינים פליליים‬
‫‪ -‬עסקה מסחרית‬
‫‪ -‬נזיקין (העוולה שגרמה לנזק בגוף או ברכוש צריכה להתרחש בישראל‬
‫כתוצאה מפעולה במישור הפרטי)‬
‫‪ -‬דיני עבודה‬
‫‪ -‬קניין‬
‫‪ -‬קניין רוחני‬
‫‪ -‬תביעה נגד אוניה או מטען‬
‫• האם הרשות הפלסטינית היא מדינה? בפס"ד נוריץ' בדעת מיעוט השופט‬
‫דרורי אמר שעפ"י אמנת מונטיווידאו היא לא עומדת בתנאים ולכן היא לא מדינה‪ ,‬מכך‬
‫יוצא שאין לה חסינות‪ .‬דעת הרוב קבעה שמדובר בשאלה פוליטית שאין צורך להכריע‬
‫בה‪ .‬בפס"ד פלד נשאר בצריך עיון‪ .‬השופטת גנות סבורה שלמרות שגם אם מדובר‬
‫במדינה ניתן לתבוע אותה בנזיקין כי היא מעודדת‪ /‬שותפה בביצוע מעשי טרור‬
‫(רלוונטי גם לישראל מול איראן)‪ .‬ס' ‪ 20‬לחוק חסינות מדינות מאפשר לשר החוץ לתת‬
‫חסינות גם אם לא מדובר במדינה‪ .‬הרשות הפלסטינית אינה מדינה‬

‫‪11‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬

‫‪ ‬דיני אחריות מדינה(ס' ‪ 1‬למסמך ‪ - )ILC‬מתי האחריות המשפטית בגין הפעולה‬

‫תהיה מוטלת רק על האדם ומתי היא תהיה מוטלת גם על המדינה?‬

‫יסודות אחריות המדינה (ס' ‪ 2‬למסמך ‪ 3 -) ILC‬יסודות מצטברים שאם הם‬ ‫•‬
‫מתקיימים תוטל אחריות על המדינה‪:‬‬
‫‪ .1‬התנהגות מסוימת‪ -‬במעשה או במחדל‪ :‬מעשה‪ -‬פעולה אקטיבית(הטלת פצצה על‬
‫בית‪ ,‬פלישה) או מחדל‪ -‬משהו שאת מחויבת לעשות ולא עושה (השתמטות מלטפל‬
‫בפצועי אויב או אי הגנה על שגרירות מדינה זרה)‬
‫‪.2‬ההתנהגות צריכה להיות הפרה של המשפט הבינלאומי(ס' ‪ 3‬למסמך ‪ -)ILC‬הפרה‬
‫של אמנה או מנהג לפי הדין הבינלאומי ולא לפי הדין הפנימי (ס' ‪ 27‬לאמנת האמנות)‪.‬‬
‫לדוג‪ :‬פקודה בלתי חוקית‪.‬‬
‫‪ .3‬האם ניתן לייחס את הפעולה שנעשתה ע"י הישות למדינה ע"פ המשפט‬
‫הבינלאומי?‬

‫‪ 4‬סוגי מבצעים‪:‬‬

‫א‪ .‬אורגן (ס' ‪ 4‬לאמנת וינה)‪ -‬אדם‪ /‬ישות שהמדינה קבעה את סמכותו בדין לבצע את‬
‫הפעולה בשמה‪ .‬לדוג‪ :‬חייל (לדוג פלש למדינה אחרת)‪ ,‬ממשלה‪ ,‬נושאי תפקידים‬
‫במדינה(שופטים‪ ,‬נבחרי ציבור‪ ,‬נציג מדינה בחו"ל) (לא עובדי מדינה)‪ .‬אין משמעות‬
‫למיקומו בהיררכיה המדינתית (לאיזה סוג של רשות ‪ -‬שופטת‪ ,‬מבצעת‪ ,‬מחוקקת) או‬
‫למהות הפעולה שעשה(משפטית‪ ,‬ביצועית או תחיקתית) כל פעולה שהוא עושה כמעט‬
‫תחשב כפעולה שניתן לייחס למדינה‪ .‬במדינה פדרלית כמו ארה"ב שתחתיה יש מספר‬
‫מדינות היא האחראית למה שקורה בשטחה ולכן כאשר מוטלת אחריות זה עליה ולא‬
‫על אף אחת מהיחידות בשטחה (פרשת לה‪-‬גרנד) (בכפוף למבחני הכשרות)‬

‫ב‪ .‬הפעלת סמכות שלטונית (ס' ‪ 5‬לאמנת וינה)‪ -‬בעלי סמכות(אינם מטעם המדינה‬
‫כמו בסעיף ‪ )4‬שמדינה הפריטה עבורם סמכות שרק לה יש את הסמכות להפעיל‬
‫(פעולות שהן שלטוניות מטבען)‪ .‬לדוג‪ :‬חברות אבטחה במחסומים‪ ,‬המדינה הסמיכה‬
‫את כביש ‪ 6‬לחלק קנסות‪ ,‬המדינה הסמיכה בתי סוהר פרטיים עם סוהרים פרטיים‪.‬‬
‫אחריות המדינה היא רק לפעולות שנעשו במסגרת התפקיד השלטוני (בכפוף למבחני‬
‫הכשרות)‬
‫מבחני מסגרת הכשרות‪ -‬הפעולה של‪:‬‬ ‫•‬
‫א‪ .‬אורגן מטעם המדינה(חייל‪ ,‬שר‪ ,‬איש שב"כ)‬
‫ב‪ .‬בעל סמכות מעין שלטונית (מאבטחים פרטיים ביהודה ושומרון)‬
‫תיוחס למדינה רק במקרה שפעולתו נכנסת במסגרת הכשרות‪.‬‬
‫‪ 2‬המבחנים מצטברים (לעיתים משלמים (פרשת צרפת נ' מקסיקו) (סעיף ‪ ( ) 7‬אי‬
‫הכשרות בנהריים)‪:‬‬
‫‪ .1‬אינטואיציה ושכל ישר‪ -‬לדוג‪ :‬חייל בגבול‪ ,‬ירי טנק בסיני‬
‫מבחנים משפטיים‪:‬‬
‫‪ .2‬זיקה מהותית‪ -‬יש זיקה בין המעשה לסמכות שניתנה‪ ,‬גם אם חרג מסמכותו‪ .‬לדוג‪:‬‬
‫שוטר שהרביץ לאזרח‪ .‬אמנם הוא חרג מסמכותו‪ ,‬אך עדיין יש זיקה בין המעשה‬
‫לסמכות שניתנה לו‪ ,‬הוא עשה זאת במהלך פעולת השיטור‪.‬‬
‫‪ .3‬סמכות נחזית‪ -‬האם אדם שרואה מהצד את הסיטואציה הוא חושב שמדובר במעשה‬
‫שנעשה במסגרת הפעולה השלטונית? לדוג‪ :‬חייל שנכנס לכפר מסוים על אף שהוצב‬
‫במחסום והוא מרביץ לתושב הכפר‪ .‬אדם מהצד שרואה את הסיטואציה לא יודע שהוא‬
‫מוצב במחסום מבחינתו הגיוני שהוא בכפר והוא על מדים ולכן הוא עושה זאת במסגרת‬
‫תפקידו‪ .‬כנ"ל שוטר במדים‪ -‬אדם יניח שהוא במהלך פעולת שיטור‪.‬‬

‫‪12‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫חריג‪ :‬במקרים מסוימים כאשר מבחן אחד מתקיים באופן מובהק אז נתעלם מהמבחן‬
‫השני כמו‪ :‬מרגל‪ -‬הוא אורגן של המדינה ומתקיימת זיקה מהותית‪ ,‬אבל לא תתקיים‬
‫סמכות נחזית‪ .‬הסממן החיצוני של הלבוש לאו דווקא יסמל את הסמכות הנחזית‪.‬‬
‫חריג לחריג ‪ :‬בזמן מלחמה כל פעולה תהיה באחריות המדינה ואין צורך במבחנים‬

‫שאלה במבחן‪ -‬צריך לבחון זיקה מהותית בין הפעולה לתפקיד והאם הפעולה נחזית‬
‫בעיני המתבונן מהצד כפעולה של אורגן במסגרת תפקידו‪ .‬המבחנים משלימים וגם אם‬
‫אחד מהם לא התקיים לדוג‪ :‬החייל ברעננה עדיין נטיל אחריות על המדינה‪.‬‬

‫ג‪ .‬אנשים פרטיים(ס' ‪ 8‬לאמנת וינה)‪ -‬ככלל‪ ,‬אין מייחסים מעשה של אזרח למדינה‪,‬‬
‫אך ב‪ 3‬מקרים חריגים כן עושים זאת‪:‬‬
‫‪ -‬אימוץ רטרואקטיבי‪ -‬המדינה נטלה אחריות בדיעבד במשתמע או במפורש (פרשת‬
‫ארה"ב ואיראן)‬
‫‪ -‬מחדל‪ -‬כאשר המדינה מחויבת מכוח הדין למנוע את פעולתו או להעניש עליה ולא‬
‫עושה זאת‪ ,‬אז אמנם האחריות לא תהיה על המעשה עצמו אבל על כך שלא‬
‫מנעה ממנו לעשות זאת (בוסניה נ' סרביה) (הסגל הדיפלומטי והקונסולרי בטהרן)‬
‫‪ -‬הוראה‪ /‬שליטה של המדינה(ס' ‪ -)8‬המדינה נתנה הוראה לאדם הפרטי לעשות את‬
‫הפעולה (פרשת פולארד) יש מחלוקת בנוגע למונח "תחת שליטה של המדינה"‬
‫וקיימות ‪ 2‬עמדות של בתי דין שונים‪:‬‬
‫‪-‬עמדת ‪ -ICJ‬שליטה אפקטיבית‪ :‬הוראות ברורות ומדויקות‪ ,‬שרשרת פיקוד של‬
‫ממש והכוונה של הפעולות (פרשת ניקרגואה) לא מספיק לחמש‪ ,‬לממן ולהדריך‬
‫את האזרחים ולהגיד להם להפיל את השלטון‪.‬‬
‫‪-‬עמדת ‪ -ICTY‬צריך מעורבות משמעותית של המדינה בניהול הארגון ולכן אם‬
‫המדינה שותפה לקבלת החלטות של אנשים פרטיים ופעילה בפעילותם (לא רק‬
‫מספקת נשק‪ ,‬מאמנת אותם ומסייעת להם) ניתן לייחס את פעולות האנשים‬
‫למדינה‪ .‬אין צורך בהכוונה ספציפית של הפעולות ושרשרת פיקוד ( פרשת בוסניה)‬

‫שאלה במבחן‪ -‬לבחון את ‪ 2‬העמדות כי לא הוחלט מי גובר על מי‪.‬‬

‫ד‪ .‬מעין ממשלות‪ /‬מורדים (ס' ‪ 9‬לאמנת וינה)‪ -‬המדינה איבדה שליטה בשטחים‬
‫מסוימים בתוכה ועכשיו היא בשליטת מורדים‪ /‬מעין ממשלות ‪ .‬מתחלק ל‪ 2‬מצבים‪:‬‬
‫‪ -‬המדינה מסכימה לזה (ס' ‪ 9‬לאמנת וינה)‪ -‬המדינה אפשרה לאנשים מסוימים לשלוט‬
‫בשטח הזה‪ .‬עמ"נ שנראה בפעולתם של אותם האנשים כפעולת המדינה עצמה צריך‬
‫לבחון ‪ 3‬תנאים מצטברים‪:‬‬
‫א‪ .‬הם פועלים כממשלה‪ -‬גם אם לא מפעילים את כל סמכויות הממשלה‪.‬‬
‫ב‪ .‬הגוף שאמור לשלוט(המדינה) לא שולט שם כבר בכלל‪ -‬אמורה לעשות סדר ולא‬
‫עושה‪.‬‬
‫ג‪ .‬מדובר בסוגיה שדורשת הפעלת סמכות ספציפית כלשהי כמו‪ :‬פעולה צבאית‪ ,‬למנוע‬
‫מצב תקיפה בתוכה ולא עושה זאת (חיזבאללה בלבנון) אז ניתן לייחס למדינה את‬
‫הפעולה‬
‫‪ -‬המדינה לא מסכימה לזה ונלחמת בזה‪ -‬כאשר הממשלה מנסה להילחם באותו‬
‫הגורם(הח'ותים בתימן) (דעאש וסוריה) לא ניתן לייחס למדינה את פעולתם של‬
‫אותם אנשים‪ .‬חריג(ס' ‪ 10‬לאמנת וינה)‪ :‬שני מצבים‪ .1 :‬אם המורדים הקימו מדינה‬
‫חדשה בתוך שטחה המדינה הקודמת מעשיהם (בדיעבד) ייוחסו למדינה החדשה‬
‫(אפגניסטן) ‪ . 2.‬אם המורדים הופכים להיות הממשלה במדינה אז הממשלה תישא‬
‫באחריות‪ ,‬כי הם הפכו להיות חלק מהממשלה‪.‬‬

‫הגנות לאחריות מדינה‪ :‬במקרים בהם המדינה תישא באחריות למעשה‪ ,‬יכול להיות‬ ‫•‬
‫שתעמוד לה הגנה (ס' ‪ 20-25‬לאמנת וינה)‬

‫‪13‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫‪ .1‬הסכמה‪ -‬המדינות הסכימו ביניהן לפעולה‪ .‬לדוג‪ :‬אסור למדינה אחת לפלוש‬
‫לאחרת אבל אם צבא חוצה גבול בהסכמה זאת לא הפרה (רוסיה וקזחסטאן) (סוריה‬
‫ולבנון)‪ ,‬אלא אם המדינה שהסכימה מבקשת בהמשך שהצבא יעזוב והוא‬
‫לא עוזב‪ ,‬אז זו הפרה‪.‬‬
‫‪ .2‬הגנה עצמית‪ -‬הפעולה נעשתה לצורך הגנה עצמית‪ .‬אסור להשתמש בכוח במשפט‬
‫הבינלאומי אלא אם המדינה עשתה שימוש בכוח לצורך הגנה עצמית‪.‬‬
‫‪ .3‬כוח עליון‪ -‬מדינה נתנה התחייבות מסוימת‪ ,‬אך בגלל גורם של כוח עליון היא לא‬
‫עומדת בהתחייבותה לדוג‪ :‬אוקראינה התחייבה לספק למצרים חיטה‪ ,‬אך בגלל‬
‫מלחמה או קורונה היא לא יכולה לעשות זאת‪ .‬לא תיחשב הפרה כי לא צפתה שתהיה‬
‫מלחמה‪ ,‬יש שיגידו שהיה צפוי מאז ההשתלטות על חצי האי קרים מ‪.2014‬‬
‫‪ .4‬צעדי גמול‪ -‬במשפט המדינתי אסור לבצע צעדי גמול‪ ,‬אך עפ"י המשפט הבינלאומי‬
‫מותר במקרים מסוימים‪:‬‬
‫‪ -‬בתגובה להפרה‪ -‬היה בנינו הסכם‪ ,‬המדינה הראשונה הפרה את ההסכם אז‬
‫השנייה יכולה גם להפר הסכם אחר שנעשה ביניהן או להשהותו‪ .‬לדוג‪ :‬אחת‬
‫מחויבת לספק מים והשנייה מחויבת לספק חשמל‪ ,‬אם אחת מפרה אז השנייה‬
‫גם יכולה‪.‬‬
‫‪ -‬מטרת התקיפה‪ -‬המטרה לגרום לציות מצד המדינה השנייה ולכן ברגע‬
‫שהפסיקה ההפרה של המדינה הראשונה‪ ,‬המדינה השנייה מפסיקה את ההפרה‬
‫מצידה גם כן ‪.‬‬
‫‪ -‬תקופת התגובה (ס' ‪-) 49‬הפסקה מיידית עם שינוי התנהגות של המדינה‬
‫הנפגעת כי המטרה היא ציות‪ .‬ברגע שהמדינה הראשונה מפסיקה עם הפרתה‪,‬‬
‫אוטומטית המדינה השנייה מחויבת גם להפסיק את פעולת התגמול‪ .‬לדוג‪:‬‬
‫כשרוסיה פלשה לאוקראינה מדינות הטילו סנקציות שחלקן מהוות הפרה של‬
‫המשפט הבינלאומי לדוג‪ :‬אמנות‪.‬‬
‫‪ -‬פרופורציונלית(מידתיות) (ס'‪ -)51‬צעדי הגמול צריכים להיות פרופורציונליים‬
‫להפרה של המדינה הראשונה לדוג‪ :‬ירדן לא העבירה את כל המים שהתחייבה‪,‬‬
‫המדינה השנייה לא יכולה להפסיק את החשמל לגמרי‪.‬‬
‫‪ -‬יש פעולות שאסור לבצע כפעולות תגמול בכפוף לאמנות ‪ -‬שימוש בכוח‪ ,‬יציאה‬
‫למלחמה‪ ,‬הפרות מסוימות של זכויות אדם‪ .‬לדוג‪ :‬אם רוסיה הרגה שבויי מלחמה‬
‫של אוקראינה אסור לאוקראינה להרוג את שבויי המלחמה של רוסיה כתגובה‪.‬‬

‫חריג‪ :‬המדינה הפרה כללי ארגה אוונס‪ -‬הפרת כללים קוגנטיים שרלוונטיים כלפי כל‬
‫העולם‪ :‬רצח עם‪ ,‬זיהום אוויר‪ ,‬שימוש בנשק כימי וכו'‪ .‬לכן מדינות אחרות יכולות‬
‫לבצע נגדה צעדי גמול כמו‪ :‬הפרת האמנות מול רוסיה ע"י מדינות אחרות שהן לא‬
‫אוקראינה‬

‫‪ .5‬הגנת הצורך (הירי בשגרירות לוב בבריטניה)‪ -‬יש מקרים נדירים שבהם המדינה תגיד‬
‫הייתי סכנה מיידית וחמורה על אינטרסים חיוניים שלי שהייתי חייבת למנוע כמו‪ :‬שמירה על‬
‫הסדר הציבורי‪ /‬שמירה על יציבות המשטר‪ /‬סכנה מיידית‪ ,‬לכן מתוך צורך מאוד גדול עשיתי‬
‫את זה לדוג‪ :‬הירי מתוך שגרירות לוב בבריטניה והכניסה של בריטניה כדי לעצור את הירי‪.‬‬
‫תנאי ההגנה‪ :‬א‪ .‬זאת הייתה הדרך היחידה למנוע סכנה מיידית‪ .‬ב‪ .‬הפעולה לא פוגעת‬
‫באינטרס של מדינות אחרות‪ .‬ג‪ .‬המדינה לא תרמה ליצירת המצב‪.‬‬

‫‪14‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫‪ ‬ארגונים בינלאומיים‬

‫הארגונים מתחלקים ל‪ 2‬קבוצות מרכזיות‪:‬‬ ‫•‬

‫‪ .1‬ארגוניים בינלאומיים פרטיים‪ -‬לא הוקמו ע"י מדינות אלא גופים פרטיים‪ :‬הצלב‬
‫האדום ופייסבוק‪ -‬לא רלוונטי אלינו‪.‬‬

‫‪ .2‬ארגוניים בינלאומיים ממשלתיים(‪ -(IGOs‬הוקמו ע"י מדינות‪ .‬תפקידם לפתור‬

‫נושאים שלא ניתן לפתור אותם במישור המדיני‪ .‬בתוכם‪ :‬האו"ם‪ ,‬ארגון הדואר העולמי‪,‬‬
‫בתי דין בינלאומיים‪.‬‬

‫מאפייני הארגונים הבינלאומיים הממשלתיים (‪)IGOs‬‬ ‫‪-‬‬

‫א‪ .‬הקמתו‪ :‬הארגון הוקם ע"י מדינות מכוח אמנה הקובעת את עקרונות הארגון‬
‫ומתווה לו מדיניות‪.‬‬
‫ב‪ .‬עצמאות‪( :‬א) מדובר בגוף קבוע ובעל מוסדות עצמאיים‪ .‬אינו חלק ממדינה‬
‫מסוימת‪ :‬ארגון האו"ם יושב בניו יורק אבל הוא לא חלק מניו יורק‪( .‬ב) יש לו‬
‫אוטונומיה יחסית לשאר המדינות החברות בו (ג) אינו חלק מנהלי של מדינה‬
‫ספציפית ‪ -‬מעסיק עובדים עצמאיים שכפופים רק לדין הפנימי של הארגון ולא של‬
‫המדינה שהם יושבים בה‪ : :‬האו"ם מעסיק עצמאית עובדים שלא כפופים לדין‬
‫האמריקאי אלא לדינים הפנימיים של ארגון האו"ם גם אם הוא יושב בניו יורק‪.‬‬
‫ג‪ .‬בעל אישיות משפטית נפרדת‪( :‬א) לא ניתן לייחס את פעילות הארגון למדינות‪-‬‬
‫זכויות וחובות נפרדות מאלו של המדינות החברות בו‪ .‬המדינות לא יישאו באחריות‬
‫על מעשיו והוא לא יישא באחריות על מעשי המדינה‪ .‬לדוג‪ :‬חיילים של ארגון האו"ם‬
‫מבצעים פשעי מלחמה‪ /‬פשעים נגד האנושות בניבריה‪ ,‬לא ניתן לייחס את זה‬
‫למדינה כי הוא אישיות משפטית נפרדת‪( .‬ב) אישיות משפטית מוגבלת‬
‫ופונקציונאלית‪ .‬סמכותו כתובה‪ -‬הארגון יכול לעסוק רק בדברים שקבועים בחוקה‬
‫שלו‪ ,‬מה שלא כתוב אסור(עקרון חוקיות המנהל)‪ ,‬בשונה מעקרון הלוטוס‪ -‬כל מה‬
‫שלא אסור בחוק הבינלאומי מותר‪(.‬ג) משמעויות מעשיות לכך שהוא אישיות‬
‫משפטית נפרדת ‪ .1 :‬אחריות בינלאומית‪ -‬דיני אחריות של המשפט הבינלאומי‪.2 .‬‬
‫יכול לכרות הסכמים בינלאומיים הן עם מדינות והן עם ארגונים אחרים‪ .‬למשל‪:‬‬
‫האו"ם כרת ברית עם ארה"ב שכל מי שהוא מזמין לארה"ב היא חייבת לתת לו‬
‫להיכנס בלי ויזה‪ .3 .‬מנגנון ניהול פנימי הרשום בחוקה‪ -‬מקבל ההחלטות זה אורגן‬
‫פנימי מתוך הארגון‪.4.‬הארגון יכול לתבוע ולהיתבע בעצמו‪ .5.‬חסינויות וזכויות‬
‫לארגון ולאנשיו‪ .6.‬יצירת נורמה משפטית‪ -‬ככלל‪ ,‬החלטות הארגון הן המלצות ולא‬
‫מחייבות את המדינות שהקימו אותן‪ .‬חריג‪ :‬יש מקרים בהם הוא יכול ליצור נורמה‬
‫מחייבת‪.1 :‬המדינות הסכימו שהארגון יחייב אותם לדוג‪ :‬האיחוד האירופי‪ -‬המדינות‬
‫החליטו שבסוגיות כלכליות הן נותנות לו סמכות לקבל החלטות שמחייבות אותן ומתן‬
‫הסמכות הזאת צריך להופיע באמנה‪ ,‬חוקת ארגון התעופה האזרחית‪ ,‬חוקת ארגון‬
‫הבריאות העולמי‪ ,‬מועצת הביטחון של האו"ם‪.‬‬

‫✓ ארגון האו"ם‪:‬‬
‫חסינות‪ :‬לאו"ם חסינות מוחלטת‪ ,‬אי אפשר לתבוע אותו או את עובדיו‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫חברות באו"ם‪ :‬חברות בו ‪ 193‬מדינות‪( .‬חברות באו"ם לא תנאי לקיום מדינה)‬ ‫‪-‬‬
‫מורכב מ‪ 6‬אורגנים מרכזיים‪ :‬העצרת הכללית‪ ,‬מועצת הביטחון‪ ,‬המועצה הכלכלית‬ ‫‪-‬‬
‫חברתית‪ ,‬מועצת המנדטים‪ -‬מועצת הנאמנות‪ ,‬המזכירות וה‪.ICJ/‬‬
‫מטרותיו(ס' ‪ :)1‬קיום שלום וביטחון בינלאומיים‪ -‬מניעת מלחמת עולם שלישית‪ ,‬טיפוח יחסי‬ ‫‪-‬‬
‫ידידות שיסודן בכיבוד עקרון הזכות השווה והגדרה עצמית לעמים‪ ,‬שת"פ בנלאומי לפתרון‬
‫בעיות‪.‬‬
‫מימוש המטרות‪ :‬באמצעות שיוויון בין המדינות(עקרון הריבונות)‪ ,‬יישוב סכסוכים באמצעות‬ ‫‪-‬‬
‫שלום ולא מלחמה‪ ,‬כל מדינה מתעסקת בענייניה ולא מתערבת לאחרת‪.‬‬

‫‪15‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫בענייני מדינה אחרת והמדינות‬ ‫התערבות האו"ם‪ :‬לארגון האו"ם כן מותר להתערב‬ ‫‪-‬‬
‫מחויבות לסייע לארגון האו"ם לממש את פעולותיו‪.‬‬
‫הצטרפות לאו"ם(ס' ‪ -)4‬התנאים‪ :‬רק מדינות יכולות להצטרף‪ +‬המדינה חפצה בשלום‪+‬‬ ‫‪-‬‬
‫המלצה מועצת הביטחון של האו"ם‪ +‬הצבעה של העצרת הכללית ברוב של שני שליש‪.‬‬
‫הפסקת חברות‪ :‬מדינה המפרה באופן עקבי את הכללים של המגילה‪ +‬החלטה של העצרת‬ ‫‪-‬‬
‫הכללית‪ +‬המלצה של מועצת הביטחון‪.‬‬
‫החלטותיו‪ :‬ס'‪ 103‬קובע את עקרון העליונות של מגילת האו"ם על כל החלטה אחרת‪ -‬כל‬ ‫‪-‬‬
‫סתירה שתבוא בין מגילת האו"ם לבין התחייבות או אמנה אחרת במקרה של התנגשות (חוץ‬
‫ממנהג קוגנטי) מגילת האו"ם גוברת‪ .‬לדוג‪ :‬אם מועצת הביטחון של האו"ם תקבל החלטה‬
‫מחייבת היא תגבר על כל אמנה אחרת‪ .‬אם מועצת הביטחון קיבלה החלטה של סנקציות‬
‫סיפוק נפט לאיראן‪ ,‬אז האמנה בין צרפת לאיראן לא תתקיים‪.‬‬

‫✓ תחת האו"ם קיימים ‪ 2‬אורגנים מרכזיים בעלי חשיבות גדולה והם‪:‬‬

‫א‪ .‬העצרת הכללית(מעין פרלמנט)‬
‫‪ -‬תפקידו‪ :‬עוסק בניהול הפנימי של עובדי האו"ם ומקבל את ההחלטות הפנימיות בארגון ‪.‬‬
‫‪ -‬חברות‪ :‬כל המדינות החברות באו"ם חברות בעצרת‪ .‬הוא מקיים מושבים שאליהם מגיעים‬
‫ראשי מדינות לשאת דברים‪ .‬ס'‪- 18‬לכל מדינה קול אחד ולכן כולן שוות‪.‬‬
‫‪ -‬הצבעות‪ :‬בד"כ אצבעות מתקבלות ברוב אבל אם רוצים לקבל( בהמלצת מועצת הביטחון‪,‬‬
‫בלי המלצה היא תהיה רק מדינה משקיפה) או להוציא מדינה או קשורות בשלום וביטחון‬
‫צריך רוב מיוחד של שני שליש מהקולות‪.‬‬
‫‪ -‬החלטותיו‪ :‬מחייבות רק כלפי פנים‪ -‬האו"ם ומוסדותיו‪ .‬החלטות כלפי המדינות הן המלצה‪-‬‬
‫לא מחייבות את המדינות‪ ,‬אלא אם אלה החלטות המשקפות מנהג בינלאומי ואז הן מחיבות‪.‬‬
‫למשל‪ :‬ההחלטה שלא יהיה משטר גזעי באפריקה (אפרטהייד) קיבלה רוב עצום‪ ,‬התקבלה‬
‫אחרי דיונים נרחבים‪ ,‬נוסח ככלל משפטי מחייב‪ .‬זה אומר שהמדינות חושבות שזה הדין‬
‫הבינלאומי וכך צריך לנהוג‪.‬‬
‫‪ -‬סתירה בין אמנה זאת לאמנות אחרות שהמדינות החברות חתומות עליהן – אמנה זו‬
‫גוברת‬
‫החלטותיו כלפי המדינות‪ -‬המלצה בלבד‪.‬‬

‫ב‪ .‬מועצת הביטחון‪.‬‬

‫היא הנורמה העליונה במשפט הבינלאומי‪ -‬יכולה לקבל החלטה‬ ‫‪-‬‬
‫שתחייב את המדינות וגוברת על כל החלטה ומנהג אחר‪.‬‬
‫חברות‪ :‬לא כל המדינות חברות אלא רק ‪ 5 .15‬הן חברות קבועות (המעצמות)‪ :‬ארה"ב‬ ‫‪-‬‬
‫רוסיה בריטניה סין צרפת‪ .‬ו‪ 10-‬מדינות נוספות שמתחלפות כל שנתיים (יכולות להיבחר רק‬
‫פעם אחת)‬
‫החלטותיה‪ :‬החלטות מחייבות של מועצת הביטחון מחייבות את מוסדות האו"ם ואת‬ ‫‪-‬‬
‫המדינות האחרות שלא שותפות בקבלת ההחלטה (לא אחת מ‪ 15‬המדינות)‪ .‬ההחלטות‬
‫חייבות תמיד להתקבל ע"י ‪ 9‬מתוך ‪ 15‬מדינות‪ +‬אף אחת מהמדינות הקבועות לא תתנגד‬
‫להחלטה (זכות הוטו) גם אם ה‪ 14‬האחרות בעד‪.‬‬
‫התחייבות המדינות החברות‪ :‬ס' ‪ 24‬למגילת האו"ם אומר שהמדינות החברות חייבות‬ ‫‪-‬‬
‫להקשיב להחלטות של מועצת הביטחון ולעזור לו להוציא לפועל את החלטותיו‪.‬‬
‫בסתירה התחייבות של חברי האו"ם לפי האמנה והתחייבויותיהן לפי כל אמנה‬ ‫‪-‬‬
‫בינלאומית אחרת עליה – אמנה זו גוברת (ס' ‪)103‬‬

‫החלטות מחייבות‬

‫מגילת האו"ם מחייבת רק את המדינות שחתומות עליה‪ .‬עם זאת ישנן הוראות במגילה‬
‫שהן מנהג (למשל איסור השימוש בכוח) ואז הן מחייבות את כל המדינות‪ .‬כל הישויות שאין‬
‫לגביהן מחלוקת שהן מדינות חברות כיום במגילת האו"ם‪.‬‬

‫‪16‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫‪ ‬דיני העימות המזוין‬
‫מתחלק לשתי תקופות‪:‬‬ ‫•‬
‫א‪ .‬התקופה הראשונה‪ :‬דיני השימוש בכוח‪ -‬הדינים שחלים עד המלחמה‪ .‬מתי אפשר‬
‫להשתמש בכוח? מתי מותר לצאת למלחמה? הבחנה בין תוקף למותקף‬
‫חל על הדרגים הגבוהים שהחליטו על היציאה למלחמה‪.‬‬
‫• ככלל‪ ,‬מגילת האו"ם אוסרת על שימוש בכוח (ס' ‪ )4(2‬למגילה)‪:‬‬
‫‪ -‬אסור לאיים בשימוש בכוח הזרוע‬
‫‪ -‬אסור להפעיל כוח פיזי‪ -‬פלישה למדינה ע"י כוח צבאי קרקעי‪ ,‬ירי לעבר מדינה אחרת‪.‬‬
‫החלטה ‪ )1970(2625‬של העצרת הכללית של האו"ם מוסיפה‪:‬‬
‫‪ -‬מלחמה תוקפנית‬
‫‪ -‬פעולות תגמול באמצעות שימוש בכוח‬
‫‪-‬תעמולה‪ /‬ארגון‪ /‬סיוע‪ /‬הסתה למלחמה נגד מדינה אחרת‬
‫‪-‬ארגון‪ ,‬סיוע‪ ,‬הסתה‪ ,‬השתתפות‪ /‬במעשים של סכסוכים פנימיים(אסור לתמוך באחד‬
‫הפלגים שיש ביניהם סכסוך במדינה אחרת) או מעשי טרור במדינה אחרת‪.‬‬
‫‪-‬הסכמה לפעילות מאורגנת בשטחה המכוונת למעשים כגון סכסוך פנימי או טרור‬
‫כאשר המעשים הללו כוללים שימוש בכוח או איום לשימוש בכוח‪.‬‬
‫‪ -‬כיבוש או קניה של שטח של מדינה אחרת בכוח או איום‬
‫‪ -‬תמיכה וסיוע במחתרת שרוצה להפיל שלטון במדינה אחרת או תתערב בסכסוך אזרחי‬
‫במדינה אחרת‪.‬‬
‫• הטלת סנקציות‪ -‬לא מהווה שימוש בכוח (אמברגו)‬
‫• סייבר‪ -‬נשאר בצריך עיון‪ ,‬אבל אם מפעיל שימוש בכוח זה ייחשב הפרה (עפ"י המבחנים‬
‫בשקף ‪ 4‬במצגת "דיני השימוש בכוח)‬

‫‪ -‬חריגים לאיסור השימוש בכוח‪:‬‬

‫א‪ .‬מנגנון ביטחון קולקטיבי (ס' ‪ 39‬למגילה)‪-‬‬
‫‪ -‬מועצת הביטחון של האו"ם יכולה להמליץ‪ /‬להחליט אילו אמצעים (מפורט למטה)‬
‫יינקטו בנוגע למדינה התוקפת עמ"נ להשיב את השלום על כנו במקרים הנ"ל‪:‬‬
‫‪ .1‬איום על השלום(הפרת זכויות אדם בתוך המדינה‪ ,‬תמיכה בטרור‪ ,‬מלחמות‬
‫פנימיות‪ -‬מלחמת אזרחים)‬
‫‪ .2‬הפרת השלום(הפרת האיסור של שימוש בכוח‪ -‬חיסול במדינה זרה‪ ,‬ירי לעבר‬
‫מדינה אחרת‪.‬‬
‫‪ .3‬מעשה תוקפנות (החלטה ‪ 3314‬מנהג בינלאומי)‪ -‬מעשים חמורים של שימוש‬
‫בכוח (הם גם הפרה של שימוש בכוח וגם תוקפנות)‪ -‬מדינה שהסכימה לאחרת‬
‫להשתמש בשטחה כדי לתקוף אחרות שתיהן מבצעות מעשה תוקפנות‪ ,‬פלישה או‬
‫התקפה ע"י כוחות מדינה אחת לאחרת‪ ,‬כיבוש צבאי‪ ,‬סיפוח של שטח‪ ,‬פלישה‪,‬‬
‫התקפה‪ ,‬הפצצה‪ ,‬סגר ימי על נמל‪ ,‬התקפה נגד כוח ימי‪ ,‬כוח שנשאר במדינה‬
‫אחרת מעבר למועד שהסכימו‪ ,‬שליחה של שכירי חרב שאפשר לקשור אותם לזאת‬
‫ששלחה אותם‪ ,‬העברה של גדוד טנקים לאחרת וכו'‪.‬‬

‫מועצת הביטחון יכולה להפעיל מנגנונים משני סוגים לאחר שקבעה שיש הפרות‪:‬‬ ‫‪-‬‬
‫א‪ .‬החלטות לפי פרק ‪( 6‬ס' ‪ - )33-38‬בחינת המלצות‪ .‬המדינות לא מחויבות לקיים את‬
‫זה‪ :‬ס‪ – 34‬סמכות לחקור את הסכסוך כדי לקבוע אם יש פוטנציאל להפרת השלום‬
‫והביטחון‪ ,‬ס' ‪ -33‬לקרוא להסדיר את הסכסוך‪ ,‬ס' ‪ -36‬התערבות בסכסוך שעלול לסכן‬
‫את השלום והביטחון והמלצה איך לעשות זאת‪ .‬לדוג‪ :‬כוחות משקיפים בהסכמת‬
‫המדינות וכוחות שמירת שלום (ישראל וסיני)‬
‫ב‪ .‬פרק ‪ -7‬כל המדינות חייבות לפעול על פיו‪ .‬היא יכולה להפעיל אמצעים זמניים‬
‫להקפאת המצב כמו לקרוא להפסקת אש‪ ,‬נסיגה צבאית מטריטוריה זרה (ס' ‪ )40‬או‬
‫להפעיל סנקציות כלכליות או דיפלומטיות‪ ,‬ניתוק יחסים דיפלומטיים‪ ,‬הגבלה על משלוח‬

‫‪17‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫נשק‪ ,‬הגבלת קשרי התעופה והמסחר‪ ,‬הקמת בתי דין בינלאומיים (ס' ‪( )41‬עיראק‪,‬‬
‫לוב)‪ ,‬היתר‪ /‬ביטול שימוש בכוח למדינות(ס' ‪ -)42‬הקמת כוחות שמירת שלום (ליבריה)‬

‫האם יש מגבלות על החלטתה להפעיל את המנגנונים?‬ ‫‪-‬‬

‫‪ -‬ס' ‪ 24‬קובע שהמדינות החברות מסכימות לקבל ולהוציא לפועל את החלטות‬
‫מועצת הביטחון‪ ,‬אך המגבלה על כוחו היא זכות הווטו‪ -‬מגבלה פנימית‪ .‬חייב שכל‬
‫המדינות הקבועות יסכימו‪.‬‬
‫‪ -‬ס' ‪ 103‬כל סתירה עם אמנה אחרת שחתמו עליה המדינות המתחייבות אמנה זו‬
‫תגבר‪ ,‬אך יש ביקורת שיפוטית של ה‪ ICJ‬על מועצת הביטחון (פרשת‬
‫לוקרבי) פרופ' דינשטיין אומר רק כאשר המועצה מפרה כלל קוגנטי‬
‫במגילת האו"ם‪.‬‬
‫‪ -‬ביקורת ע"י המדינות‪ -‬הן פונות לבית הדין האירופאי על ההחלטה(פרשת קאדי)‬

‫ב‪ .‬הגנה עצמית קולקטיבית (ס' ‪( )51‬יעשה בו שימוש רק נגד תוקפנות) (אמנה וגם מנהג)‬
‫‪ -‬עמ"נ שתוכר כהגנה עצמית ולא היה הסכם בין המדינות(במידה וביקשה עזרה‬
‫ממדינות אחרות) ומועצת הביטחון לא נקטה באמצעים הנחוצים כדי לקיים את‬
‫השלום והביטחון צריכים להתקיים מספר תנאים (פרשת ניקרגואה)‪:‬‬
‫‪ .1‬מתקפה חמושה(מתקפה מזוינת – תוקפנות) נגד המדינה (טריטוריה שלה או נכסים‬
‫שלה בעולם כמו‪ :‬ספינות‪ ,‬חיסול שגריר)‪.‬‬
‫המבחנים של מתקפה חמושה הם‪:‬‬
‫א) מה עוצמת ההתקפה שהייתה והשלכותיה? עוצמה והשלכות רחבות‪.‬‬
‫ב) האם המתקפה נכנסת תחת מעשה תוקפנות (החלטה ‪ 3314‬מנהג בינלאומי)?‬
‫מעשים חמורים של שימוש בכוח ושימוש בכוח קל וחומר (הם גם הפרה של שימוש‬
‫בכוח וגם תוקפנות)‪ -‬מדינה שהסכימה לאחרת להשתמש בשטחה כדי לתקוף אחרות‬
‫שתיהן מבצעות מעשה תוקפנות‪ ,‬פלישה או התקפה ע"י כוחות מדינה אחת לאחרת‪,‬‬
‫כיבוש צבאי‪ ,‬סיפוח של שטח‪ ,‬פלישה‪ ,‬התקפה‪ ,‬הפצצה‪ ,‬סגר ימי על נמל‪ ,‬התקפה‬
‫נגד כוח ימי‪ ,‬כוח שנשאר במדינה אחרת מעבר למועד שהסכימו‪ ,‬שליחה של שכירי‬
‫חרב שאפשר לקשור אותם לזאת ששלחה אותם‪ ,‬העברה של גדוד טנקים לאחרת‬
‫וכו'‪.‬‬
‫ג) עקרון הנחיצות – עד כמה הפעלת הכוח נחוצה והאם היה אפשר לבחור באמצעי‬
‫אחר שהוא לא שימוש בכוח?‬
‫ד) עקרון המידתיות‪ -‬האם הפעלת הכוח הייתה במידה המינימלית הנדרשת‬
‫להפסקת האיום? למשל במלחמת לבנון השנייה לפעמים צריך פעולה מסיבית שיגרמו‬
‫לצד התוקף לא להפר את השימשו בכוח שוב ולא טיל כנגד טיל‪.‬‬
‫‪ .2‬הצהרה מהמדינה המותקפת שהיא אכן מותקפת‪.‬‬
‫‪ .3‬המדינה המותקפת ביקשה עזרה‬
‫ג‪ .‬כללי קרוליין‪ /‬הזכות הטבעית (מנהג בינלאומי)‪:‬‬
‫(‪ )1‬מיידיות‪ :‬סכנה מיידית בלבד ולא עתידית‪ .‬לדוג‪ :‬עכשיו באים לתקוף‬
‫(‪ )2‬נחיצות‪ :‬אין דרך אחרת למנוע את ההתקפה אלא ע"י הגנה‪ ,‬חייב פעולה צבאית‪.‬‬
‫(‪ )3‬מידתיות‪ :‬המדינה בחרה באמצעי שפגיעתו פחותה כדי למנוע את הסכנה‪.‬‬
‫ז"א כל איום קונקרטי צבאי (כל שימוש בכוח) אפשר לפעול נגדו‪ ,‬לא צריך פעולה דרמטית של‬
‫תוקפנות חמורה‪.‬‬
‫כמה אפשר לפתח את הזכות הטבעית להגנה עצמית(כללי קרוליין) כערוץ מקביל לס' ‪? 51‬‬ ‫‪-‬‬

‫‪18‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫הגישה המצמצמת – ‪ :ICJ‬הזכות להגנה עצמית צריכה להיות מצומצמת(ס' ‪ +51‬איום‬
‫קונקרטי‪ -‬הם ממש על הגבול) ומי שאמור לפעול בעיקרון זה מועצת הביטחון של האו"ם‪ ,‬כי‬
‫יש חשש לניצול לרעה‪.‬‬
‫הגישה המרחיבה‪ -‬אם מועצת הביטחון מתפקדת אז מקבלים את הגישה המצמצמת אבל‬
‫אם לא אז למדינה יש זכות להגן על עצמה גם אם לא ממש על הגבול ובתנאים מסוימים כדי‬
‫למנוע ניצול לרעה‪.‬‬

‫שאלה במבחן‪ -‬קודם כל לבחון את ס' ‪ 51‬ואז עמדות וכללי קרוליין‪ .‬תמיד את שניהם‪.‬‬

‫‪ -‬סוגי הגנה עצמית נוספים השנויים במחלוקת ביחס בין הגבלת הזכות הטבעית לס' ‪ 51‬שיש‬
‫את מועצת הביטחון של האו"ם והיא שותקת‪/‬מושתקת‪ ,‬כי אם היא פועלת המדינה לא יכולה‬
‫לפעול במצבים האלה‪:‬‬

‫הגנה עצמית ע"י תקיפה מקדימה‪ :‬התנאים לזה‪ )1( :‬אין שום אפשרות סבירה אחרת‬
‫למנוע חוץ מלהתקיף‪ )2( .‬יש ראיות מובהקות למתקפה העומדת להתרחש‪ .‬האם אני צריכה‬
‫לחכות שיתקיפו בפועל או כבר עכשיו לתקוף? היום יותר מקבלים אותה‪.‬‬
‫הגנה עצמית ע"י תקיפה מונעת‪ :‬לא משהו שעומד להתרחש בקרוב אלא יש חשש שבעתיד‬
‫יתרחש באמצעות אמצעים קיימים או פוטנציאלים הנמצאים בידי התוקף או שידוע על פיתוח‬
‫אמצעים בלתי קונבנציונליים המתרחש כעת‪ .‬התנאים להגנה הזו(עפ"י הגישה המרחיבה)‪:‬‬
‫(‪ )1‬ראיות קונקרטיות על פעילות משמעותית כגון ‪:‬פיתוח נשק להשמדת המונים (נשק גרעיני‬
‫בעיקר) שנעשות שאילו לא נמנע אותן כבר לא נוכל לפעול יותר בעתיד (ישראל ועיראק)‪.‬‬
‫(‪ )2‬ראיות קודמות להפרות קודמות של איסור השימוש בכוח (איראן מאיימת בהשמדת‬
‫מדינת ישראל זו ראיה להפרה ואז היא מפתחת נשק)‪ )3( .‬אין דרך פעולה סבירה דרך‬
‫מועצב"ט‪ -‬מושתקת‪ .‬סוגיה שנויה במחלוקת‪ ,‬כי יש חשש לניצול לרעה ולהתערבות של‬
‫מדינות מסוימות במעשי מדינות אחרות‪ .‬גם מי שחושב שכן ניתן להשתמש בה אומר שצריך‬
‫לעשות זאת תחת התנאים המנויים למעלה‪.‬‬
‫הגנה עצמית על אזרחים שלי שנמצאים בשטח מדינה זרה‪ :‬אז יש את הגישה המצמצמת‬
‫שהזכות להגנה עצמית זה רק כשתוקפים את המדינה ולא אזרחים במדינות אחרות‪ ,‬ואת‬
‫הגישה המרחיבה שזה אם מועצב"ט לא מגיבה אז כן יש זכות להגנה עצמית בתנאים כי יש‬
‫חשש לניצול לרעה‪ :‬א) בגלל שהם אזרחים של המדינה המסוימת הזו‪ -‬זו העילה לתקיפה‪.‬‬
‫ב) קבוצה גדולה‪ -‬אם חטפו קבוצה גדולה ולא אזרח בודד(מבצע אנטבה) (ארה"ב באי‬
‫גרנדה) סוגיה שעדיין שנויה במחלוקת‬
‫הגנה עצמית כלפי קבוצות שאינן מדינות(ארגון)‪ :‬הגנה עצמית מפני כוחות בלתי מאורגנים‬
‫משטח מדינה אחרת‪ ,‬כמו‪ :‬חיזבאללה בלבנון‪ .‬הגישה המצמצמת‪ -‬חשש לשימוש לרעה‪.‬‬
‫עקרון הריבונות והמדינה עצמה צריכה לטפל במורדיה (פרשת קונגו ואוגנדה) הזכות‬
‫להגנה עצמית היא רק נגד מדינות ולא ארגונים‪ .‬הגישה המרחיבה‪ -‬כל עוד מועצת הביטחון‬
‫לא מתערבת למדינה זכות להגן על עצמה‪ .‬כיום המשב"ל תומך בהגנה עצמית ברוב המקרים‬
‫כאשר מטרת ההגנה היא מיגורו של ארגון טרור (בעניין הפירטים וסומליה)‬
‫התערבות הומניטארית‪ :‬האם מותר לתקוף מדינה שתוקפת את אזרחיה? הגישה‬
‫המצמצמת‪ -‬אין להתערב‪ ,‬חורג לגמרי מהזכות להגנה עצמית שכן לא מותקפת כאן מדינה‬
‫ויש חשש לניצול לרעה(ברוסיה אוקראינה) שתגיד שבאה להגן ותפלוש (קמבודיה)‪ .‬הגישה‬
‫המרחיבה(דעת מיעוט בבית הדין)‪ -‬אפשר רק בתנאים (בסרביה וקוסובו)‪ )1( :‬התקיימות‬
‫של אסון הומניטרי גדול והפרות חמורות של הדין הבינלאומי (שימוש בנשק כימי)‪)2( .‬‬
‫פעילות של קבוצה של מדינות (‪ )3‬ניסיון פעולה קודם של מועצת הביטחון‪ ,‬אך יש חסימה‪.‬‬
‫דעת הרוב כיום היא כדעת הגישה המצמצת‪.‬‬
‫הגנה עצמית קולקטיבית‪ -‬במסגרת הזכות להגנה עצמית מותר למדינה לבקש סיוע ממדינות‬

‫‪19‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫אחרות‪ .‬הגנה עצמית קולקטיבית‪.‬‬

‫ב‪ .‬התקופה השנייה‪ :‬דיני המלחמה‪ /‬כללי העימות המזוין‪ -‬הדינים שחלים בזמן המלחמה‬
‫עצמה‪ .‬כמו‪ :‬במי מותר לפגוע? באיזה נשק מותר להשתמש? חל באופן שווה על שני הצדדים‬
‫לעימות‪ .‬חל על הדרגים הגבוהים וגם על החייל בשטח‪.‬‬
‫• על מנת להסדיר עניינים אלה נחתמו אמנות המסדירות את דיני המלחמה והן‪:‬‬

‫‪ -‬אמנת האג בדבר דיני מלחמה (‪( )1907‬משקף מנהג)‪ -‬מדברת על היחסים בין כוח‬
‫הכובש לנכבש‪ ,‬דגל לבן ואיסור שימוש בתחמושת מסוימת (ישראל לא חתומה אבל יש‬
‫הסכמה שמדובר במשפט מנהגי)‬
‫‪ -‬ארבע אמנות ז'נבה (‪( )1949‬משקפת מנהג)‪ -‬היא עוסקת ב‪:‬‬
‫א‪ .‬טיפול בפצועים ביבשה‬
‫ב‪ .‬טיפול בפצועים בים‬
‫ג‪ .‬שבויי מלחמה ‪.‬‬
‫ד‪ .‬מעמד אזרחים ונכבשים בזמן מלחמה (מתייחסת ליהודה ושומרון‪ .‬ישראל חתמה‬
‫ואשררה אבל לא משקפת מנהג בינלאומי‪ -‬יש עליה מחלוקת‪).‬‬
‫‪ -‬שני הפרוטוקולים (‪ -)1977‬ישראל לא חתומה עליהם ורוב מדינות העולם כן‪.‬‬
‫א‪ .‬הרחבת ההגנות – מרחיב הגנות לאזרחים בזמן מלחמה ומוסיף הגנות‬
‫ב‪ .‬סכסוכים פנימיים –מתייחס לכללי מלחמה שונים כאשר מדינה מול‬
‫ארגון מורד (למשל ישראל עזה)‪.‬‬

‫• דיני המלחמה מתחלקים ל‪ 3‬קטגוריות הגנה מרכזיות (אמנת ז'נבה ה‪:)3‬‬

‫א‪ .‬הגנה על חיילים (חלק מהם כמובן)‪ :‬מותר להרוג כל חייל שהוא במעגל הלחימה (לאו דווקא‬
‫לוחם) אסור להרוג כאלה שיצאו מהמעגל בתנאים מסוימים (מפורט בחריגים למטה)‬
‫מיהו לוחם חוקי‪/‬חייל חוקי (מותר לו להרוג ומותר ולהורגו (ס' ‪ )2(43‬לאמנת ז'נבה ה‪:)3‬‬
‫חברי הכוחות המזויינים של צד לסכסוך כלומר חיילי הצבא‪ -‬כלומר לא רק לוחמים‪ ,‬כל חייל‬ ‫‪-‬‬
‫אפילו אנשי מחשוב‪ ,‬טבחים‪ ,‬מורה חיילת ומפקדי הכוחות הצבאיים‪ :‬שר הביטחון‬
‫והרמטכ"ל‪ ,‬לא רק מי שתופס נשק‪.‬‬
‫תושבים בשטח שאינו כבוש שנוטלים נשק באופן ספונטני להתנגד לכוחות הפולשים‪ ,‬אין‬ ‫‪-‬‬
‫להם זמן לארגן שיוך ברור לכוחות הלוחמים‪ .‬הם נושאים את נשקם באופן גלוי ומכבדים‬
‫את חוקי ומנהגי המלחמה (המלחמה באוקראינה)‪.‬‬
‫חברים במיליציות (קבוצות של אזרחים) ‪ -‬קבוצה של אזרחים‪/‬כוחות מאורגנים שמצטרפים‬ ‫‪-‬‬
‫ללחימה ופועלים תחת מדינה שמשתתפת במלחמה‪ .‬הם צריכים לעמוד ב‪ 4-‬תנאים‬
‫מצטברים על מנת להיחשב לוחמים חוקיים‪:‬‬
‫‪ )1‬מבחן השליטה האפקטיבית‪ -‬יש להם שרשרת פיקוד מוכרת מטעם המדינה‪ ,‬הם‬
‫מקבלים הוראות ממפקד‪.‬‬
‫‪ )2‬יש להם סימן היכר ברור‪ -‬משהו שמבדיל אותם מאזרחים רגילים‪ :‬מדים‪ ,‬בנדנה‪,‬‬
‫חולצה מיוחדת‪ ,‬סרט על היד וכו'‪.‬‬
‫‪ )3‬הם נושאים נשק בגלוי‪ -‬לא יחידות מסתתרות‪ .‬הנשק חייב להיות גלוי ולא מתחת‬
‫לבגדים‪.‬‬
‫‪ )4‬מכבדים את חוקי המלחמה‪ -‬יש הפרות קטנות‪ ,‬אבל באופן כללי מכבדים‪.‬‬
‫חריגים‪:‬‬
‫א‪ .‬חיילים שיצאו ממעגל הלחימה‪ :‬נכנעים‪ ,‬פצועים ואפשרות פינוי‪ ,‬כוחות רפואה מסומנים‪,‬‬
‫הגנה על שירותי דת ‪ .‬אסור לפגוע בהם אבל גם להם אסור לפגוע‪ .‬כלומר‪ ,‬אסור להם‬

‫‪20‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫להשתתף בלחימה‪ ,‬אם הם מעבירים תחמושת או נושאים נשק (חובש קרבי) מותר לפגוע‬
‫בהם כי זו השתתפות בלחימה‪.‬‬
‫ב‪ .‬שבויי מלחמה (ס' ‪ )1(44‬לאמנת ז'נבה ה‪ 3-‬לוחמים שנפלו לידי הצד היריב)‪ .1 -‬אסור‬
‫לשפוט אותם על שהשתמשו בכוח‪ -‬על עצם ההשתתפות בלחימה ‪ .2‬זכאים להשתחרר‬
‫בתום הסכסוך‪ .3.‬זכאים ליחס הוגן‪ :‬קנטינה‪ ,‬קבלת חבילות‪ .4.‬נשפטים על הפרות דיני‬
‫הלחימה או פשעי מלחמה תוך שמירה על זכויות דיוניות‪.‬‬
‫ב‪ .‬הגנה על אזרחים(חל גם על התוקף וגם על המתגונן)‪ :‬אזרחים במדינה אסור להם להשתתף‬
‫במלחמה ואם הם לוקחים נשק ויורים מותר להעמידם לדין בשונה מחייל חוקי שאסור להעמידו לדין‬
‫אם הרג אבל באותה המידה מותר להורגו‪ ,‬לאזרחים אסור להרוג ואסור להורגם‪.‬‬
‫‪ 2‬עקרונות להגנה ‪:‬‬
‫‪ .1‬עקרון ההבחנה‪ -‬ע"פ ס'‪ 48‬לפרוטוקול ה‪ 1‬הפעולות וההתקפות יהיו מכוונות באופן מוחלט‬
‫רק ללוחמים ואובייקטים שמטבעם‪ ,‬מקומם‪ ,‬מטרתם או השימוש בהם הם מטרות צבאיות‪:‬‬
‫טנק‪ ,‬רכב צבאי‪ ,‬בסיס צבאי‪ ,‬מבנה של משרד הביטחון והם תורמים תרומה אפקטיבית‬
‫לפעולה הצבאית ושהריסתם‪ ,‬תפיסתם או נטרולם באופן חלקי או מוחלט מקנים יתרון צבאי‬
‫מובהק ‪ .‬ס' ‪ )2(51‬אזרחים לא יהיו מטרה למתקפה ‪ ,‬מעשי אלימות‪ ,‬איומים באלימות וכו‬
‫שהמטרה היא הפחדה‪ .‬אסור להפציץ בתי חולים‪ ,‬בתי קברות‪ ,‬משרד הפנים וכו' שאלה‬
‫מטרות אזרחיות‪ .‬צריך להבחין שהמטרה הצבאית היא אכן צבאית כהגדרתה ולנקוט באמצעי‬
‫לחימה ובדרכי פעולה שלא יזיקו למטרות הצבאיות וכמו כן לא לנקוט בפעולה שהנזק שלה‬
‫לאזרחים גדול יותר מהתועלת הצבאית שתצמח ממנה‪.‬‬
‫‪ .2‬עקרון המידתיות(‪ )5( 51‬לפרוטוקול ה‪ – )1‬התקפה שניתן לצפות כי תגרום לאובדן נלווה‬
‫של חיי אזרחים שיהיה מופרז ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי הצפוי היא התקפה חסרת‬
‫הבחנה‪ .‬התקפה חסרות הבחנה‪ -‬שהרווח לצבא קטן מכמות ההרוגים בקרב האזרחים‪ .‬צריך‬
‫לעשות איזון‪ /‬השוואה בין היתרון הצבאי לעוצמת הפגיעה באזרחים‪.‬‬
‫אמצעי זהירות בהתקפה (ס' ‪ 57‬לפרוטוקול ה‪ -)1‬מדינה המתכננת תקיפה צבאית צריכה לנקוט‬
‫באמצעי זהירות מתמדת על מנת לחוס על אזרחים ואובייקטים אזרחיים ובמידת האפשר עליה‬
‫לתת אזהרה מוקדמת לפני תקיפה שעלולה לפגוע באזרחים‪ .‬לעשות הכל כדי לוודא שהמטרות‬
‫שיהיו מותקפות הן לא אזרחים ולא אובייקטים אזרחיים‪.‬‬
‫ג‪ .‬מניעת סבל מיותר‪ :‬איסורים על כלי נשק מסוימים‪ .‬מותר להרוג אבל אסור סתם לגרום לסבל‪,‬‬
‫למשל‪ :‬כדורים קטנים שגורמים למוות בייסורים קשים ‪.‬‬

‫‪21‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫‪ ‬דיני ההסגרה‪:‬‬
‫• הליך ההסגרה בישראל‪ :‬מדינה המבקשת מישראל להסגיר אליה אזרח שלה‪:‬‬
‫הבקשה מגיעה לשר המשפטים(ס' ‪(3‬ב) לחוק ההסגרה)‬ ‫‪-‬‬
‫שר המשפטים פונה לביהמ"ש המחוזי בירושלים ומבקש להכריז על האדם כ"בר‬ ‫‪-‬‬
‫הסגרה"‬
‫ביהמ"ש דן ואם יקבע שהוא "בר הסגרה" אז הוא יישב במעצר ויבדקו את תנאי‬ ‫‪-‬‬
‫ההסגרה‪.‬‬
‫מה בית משפט בודק על מנת להכריז שהוא "בר הסגרה"? בית משפט בודק אם‬ ‫‪-‬‬
‫המקרה עומד בתנאי ההסגרה (הדדיות‪ ,‬הסכם‪ ,‬מבוקש)‪ ,‬לאחר מכן ביהמ"ש בודק‬
‫סייגים‪ -‬חריגים‪ .‬יכול להיות שהוא עומד בתנאי ההסגרה אבל הוא נכנס תחת הסייגים‪.‬‬
‫אם מתקיים אחד הסייגים הוא לא יוסגר‪ .‬אם לא מתקיים אחד הסייגים יש הכרזה כ"בר‬
‫הסגרה"‪.‬‬
‫ניתן לערער‬ ‫‪-‬‬
‫יש לשר המשפטים ‪ 60‬יום כדי להסגירו לאחר שנגמר ההליך‪ .‬לפי ס'‪ 18‬לחוק ההסגרה‬ ‫‪-‬‬
‫יש לו שיקול דעת אם להורת על הסגרה אחרי החלטת בית המשפט‪ ,‬אלא שלפי פרשנות‬
‫בית המשפט בבג"ץ נקש במקרים מאוד מיוחדים עם נסיבות כבדות משקל‪ .‬לדוג‪:‬‬
‫ישנם מקרים שישראל יכולה להתנות ולומר שהיא מסגירה בתנאי שהמבוקש ירצה את‬
‫עונשו בכלא הישראלי ורק יעמוד למשפט במדינה המבקשת‪ ,‬במידה והמדינה‬
‫המבקשת לא תתחייב לעשות זאת‪ ,‬אז שר המשפטים יוכל להפעיל שיקול דעת ולא‬
‫להסגיר אותו‪ ,‬אלה לנסיבות מיוחדות (פרשת זאב פיינברג)‪.‬‬

‫• פירוט שלבי הבדיקה אם מדובר במבוקש שהוא "בר הסגרה"‪:‬‬

‫שלב ‪ :1‬תנאי ההסגרה‪:‬‬

‫‪ -‬אמנה (סעיף ‪2‬א(א)(‪ )1‬לחוק ההסגרה)‪ :‬שהתנאים להסכם יהיו מאושררים באמנה בין‬
‫המדינות‪ .‬האמנה לא חייבת להיות ספציפית להסגרה‪ ,‬יכול להיות הסכם כללי ובתוכו הוראות‬
‫הסגרה‪ .‬בנוסף‪ ,‬ניתן לחתום הסכם למקרה הספציפי‪( .‬אליאור חן)‪.‬‬
‫‪ -‬הדדיות (סעיף ‪2‬א(א)(‪ )2‬לחוק)‪ :‬עקרון ההדדיות‪ -‬קיימת הדדיות בין המדינות בענייני‬
‫הסגרה‪ .‬לא אסגיר אדם למדינה שלא הייתה מסגירה בשבילי אם הייתי מבקשת (עודד גז)‬
‫גבולות ההדדיות‪ :‬בפרשת יגודייב ביהמ"ש נותן פרשנות מרחיבה לעקרון‪ -‬צריך שההדדיות‬
‫תהיה "אקוויוולנטית מהותית ועקרונית" כלומר אם מדינה לא קיימה את תנאי ההסגרה‪ ,‬אבל‬
‫נתנה חלופה טובה אחרת לדוג‪ :‬שפטה בעצמה‪ ,‬זה עדיין ייחשב הדדיות‪ ,‬כי לפי האמנה‬
‫האירופית עקרון ההסגרה קובע שהמדינה מסגירה או שמעמידה בעצמה לדין וזה מקיים את‬
‫עקרון ההדדיות‪.‬‬
‫חריגים לעקרון ‪ )1( :‬הסכם אד הוק (ס' ‪2‬א(ג)(‪ )2‬לחוק ההסגרה) –הסכם המדבר על אדם‬
‫ספציפי בלבד לא נבחן את עקרון ההדדיות (אליאור חן)‪ )2( .‬סמכות שר המשפטים‪" -‬מדינת‬
‫ישראל תנהג הדדיות ביחסי הסגרה אלא אם כן החליט שר המשפטים אחרת" (ס' ‪2‬א(ב)‬
‫לחוק)‪.‬‬
‫‪ -‬עבירת ברת הסגרה (סעיף ‪2‬א(ב) לחוק)‪ :‬עבירה שהאדם המבוקש בגינה המאסר עליה‬
‫בישראל הוא מעל שנה‪ +‬ראיות לכאורה שהאדם ביצע את העבירה וזה לא יכול להיות חשד‬
‫בעלמא‪.‬‬
‫שלב ‪ :2‬סייגים להסגרה (ס'‪2‬ב(א) לחוק ההסגרה)‪ :‬יכול להיות שהאדם עומד בתנאים‬
‫של שלב א'‪ ,‬אבל עומד בסייג ולכן לא יוסגר‪.‬‬
‫‪ -‬עבירות פוליטיות‪ :‬סעיף ‪2‬ב(א) לחוק ההסגרה קובע כי אם ביהמ"ש המחוזי חושב שבקשת‬
‫ההסגרה הוגשה בשל עבירה בעלת אופי מדיני אז הוא לא יסגיר‪ .‬עבירות בעלות אופי מדיני הן‬

‫‪22‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫עבירות נגד השלטון‪ :‬ריגול‪ ,‬המרדה‪ ,‬פגיעה בכבוד הריבון ובדגל‪ ,‬בגידה (ארה"ב לוחמי ‪.)IRA‬‬
‫נחתמו אמנות שקבעו מה לא נחשב עבירה פוליטית‪ :‬הרג‪ ,‬חטיפה‪ ,‬עבירות מין מסוימות‪ ,‬עבירות‬
‫שפוגעים באזרחים חפים מפשע‪ ,‬טרור‪.‬‬
‫עבירות בעלות אופי צבאי‪ :‬סעיף ‪2‬ב(‪ )3‬לחוק ההסגרה‪ .‬מדובר בחייל (אם זה היה אזרח‬ ‫‪-‬‬
‫המעשים האלה לא היו נחשבים עבירה) לדוגמה‪ :‬נפקדות‪ ,‬השתמטות‪ ,‬עריקות‪ ,‬אי נתינת קבלה‬
‫בעת כיבוש‪.‬‬
‫סייג הסיכון הכפול‪:‬ס'‪2‬ב לחוק ההסגרה קובע שאם המבוקש נשפט בארץ (הורשע או זוכה)‬ ‫‪-‬‬
‫או שהוא ישב בארץ בכלא‪ ,‬יחול עקרון הסיכון הכפול ואי אפשר להסגיר אותו בגין אותה‬
‫עבירה(לא מעמידים אדם לדין בגין אותה העבירה) (ס'‪2‬ב(א)(‪ )4‬לחוק) ולכן לא יוסגר‪ .‬אבל‪ ,‬אם‬
‫הוא לא נשפט בארץ או לא ישב בכלא הישראלי בגין אותה עבירה אז יגבר עקרון הריבונות‬
‫הכפולה וישראל יכולה להסגירו‪ .‬איך קורה מצב שאדם ישב בכלא בישראל בלי שנשפט‬
‫בישראל?‬
‫‪ )1‬אם ישראל הסגירה אדם למדינה אחרת‪ ,‬הוא נשפט שם וריצה מאסר בארץ אז עקרון‬
‫הסיכון הכפול יגבר וישראל לא תסגיר אותו למרות שהוא לא נשפט בארץ כי מספיק‬
‫שישב כאן בגין אותה עבירה (ס'‪2‬ב(א)(‪ )5‬לחוק) (פרשת רוזנשטיין)‪.‬‬
‫‪ )2‬ישראל לא הסגירה אותו מלכתחילה אבל לאחר שנשפט שם ישראל ביקשה שהוא ירצה‬
‫את העונש פה והמדינה הסכימה‪ .‬היועמ"ש יכול לבקש שהעונש שהוטל עליו בחו"ל‬
‫ירוצה פה (פרשת נתי חדד)‪.‬‬
‫הסגרת אזרחים‪ :‬אם אדם הוא אזרח ותושב ישראל בשעת עשיית העבירה‪ ,‬המדינה מסגירה‬ ‫‪-‬‬
‫אולם מתנה את הסגרתו בבקשת התחייבות שהעונש ירוצה בארץ לאחר משפטו (פרשת‬
‫רוזנשטיין)‪ .‬כמובן שאם הוא לא אזרח או לא תושב יוסגר‪.‬‬
‫סייג הייחודיות‪ :‬ישראל יכולה להגביל בחוקיה על מה תסגיר ובאלה תנאים‪ -.‬מגביל את סמכות‬ ‫‪-‬‬
‫השפיטה או הענישה(עוצמת הענישה) של מדינה אחרת‪ .‬לדוג‪ :‬ס' ‪ 16‬לחוק ההסגרה ישראל‬
‫לא מסגירה אדם שהעונש בגין המעשה שעשה הוא עונש מוות (מלבד חוק עשיית דין בנאצים‬
‫ובעוזריהם ) ולכן אם תסגיר היא תתנה בכך שלא יקבל עונש מוות‪ ,‬אם אדם מבוקש בגלל רצח‬
‫והומוסקסואליות ישראל תתנה את ההסגרה בכך שיעמוד לדין רק על רצח‪.‬‬
‫‪ o‬מתי המדינה המבקשת יכולה להשתחרר מסייג הייחודיות שמדינת ישראל הטילה‬
‫עליה? (היא רוצה להעמיד לדין בגין אותה העבירה שישראל הטילה עליה את ההגבלה)‬
‫נקבע באמנות שנותנים למבוקש ‪ 45/30‬ימים לצאת מהמדינה (למשל באמנה האירופית‬
‫זה ‪ 45‬ימים כלומר כל אמנה משהו בטווח הזה אבל נותנים לו בגדול זמן מסוים לצאת‬
‫מהמדינה) ואז אם האדם לא עזב בזמן הזה מותר למדינה להעמיד לדין בגין אותה עבירת‬
‫ההגבלה‪ ,‬בנוסף אם המבוקש יצא מהמדינה וחזר מרצון אז מותר למדינה להעמיד אותו‬
‫לדין על העבירות החדשות‪.‬‬
‫‪ o‬התגלות עבירות חדשות‪ :‬אם לאחר שהוגשה בקשת הסגרה התגלו עבירות‬
‫חדשות‪/‬נוספות יש ‪ 2‬אופציות‪( :‬א) טרם הוסגר‪ ,‬המדינה תגיש בקשה נוספת וביהמ"ש‬
‫המחוזי יידון בה‪( .‬ב) כבר הוסגר‪ ,‬הבקשה תגיע לשר המשפטים ולו הסמכות להכריע‬
‫(ס'‪(17‬ג) לחוק)‬

‫‪23‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬

‫‪ ‬המשפט הפלילי הבינלאומי‬

‫• סמכות שיפוט אוניברסלית(מנהג)‪ -‬המשפט הבינלאומי הפלילי מאפשר לכל מדינה‬

‫להעמיד לדין אדם פרטי(נוסף על המדינה) בעבירות המכונות‪" :‬פשעים גרעיניים" בלבד‪-‬‬
‫פשעי מלחמה (נגד חיילי אויב)‪ ,‬פשעים נגד האנושות (שלטון נגד אזרחיו למשל שלילת זכויות‬
‫אדם)‪ ,‬רצח עם‪ ,‬פשע התוקפנות‪ .‬באופן כללי כדי להעמיד לדין מדינה צריכה זיקה טריטוריאלית‬
‫או פרסונלית(בשטחה‪ ,‬נגד אזרחיה או ע"י אזרחיה)‪ ,‬אבל לגבי הפשעים הגרעיניים לא צריך‪,‬‬
‫כל מדינה יכולה לשפוט בכפוף למגבלות מקובלות ומוסכמות(מנהג)‪ .1 :‬מדובר ב"פשעים‬
‫גרעיניים" (אייכמן) והסמכות מופעלת בזהירות ‪ .2.‬עקרון המשלימות‪ .1 -‬קודם תינתן קדימות‬
‫למדינה בעלת הזיקה הקרובה ביותר ורק לאחר חקירה ובדיקה שבאמת המדינה נמנעת‬
‫מלהביא את הפושעים לדין מדינות יכולות להפעיל סמכות שיפוט אוניברסלי‪ ,‬משום שלה יש‬
‫סמכות ראשונים‪ .‬אין די בחקירה כללית‪ ,‬אין די בהצהרה (קניה)‪ ,‬צריך מערכת משפט(לוב)‪.2.‬‬
‫סמכות בית הדין משנית ומשלימה לשיפוט הלאומי ‪ .3‬עקרונות החסינות המקובלים של‬
‫המשפט הבינ"ל‪ -‬אי אפשר להעמיד לדין ראש ממשלה‪ ,‬שר חוץ‪ ,‬דיפלומט ‪ .4‬הגבלות לא‬
‫מנהגיות‪ .5 -‬שהנאשם יהיה נוכח(ספרד)‪.6.‬הפעלת סמכות השיפוט עפ"י חוק פנימי וקביעת‬
‫העבירה הפלילית‪ .7.‬רק למדינה הסמכות לתבוע ולא לאזרח‪ -‬הטלת זכות וטו לתביעה הכללית‪.‬‬
‫• בישראל‪ -‬ס'‪(16‬א) לחוק העונשין נותן סמכות שפיטה לישראל באמנות שהיא חתומה עליהן‬
‫להעמיד לדין מי שהוא לא אזרח או תושב ישראל ולא משנה איפה ביצעו את העבירה‬
‫בתנאי שזו עבירה מאחת האמנות הרב צדדיות ופתוחות להצטרפות שישראל חתומה‬
‫עליהן‪ .‬אם נעברה בשטח ישראל בוודאי שיחולו דיני העונשין של ישראל‪ ,‬אבל אם‬
‫העבירה נעברה בשטח שיפוט של מדינה אחרת יחולו עליה דיני העונשין של ישראל‬
‫בהתקיים אחד מאלה‪ :‬ס' ‪( 14‬ב)(‪ )2‬אין חל סייג לאחריות פלילית לפי דיני אותה מדינה‪ .‬ס'‬
‫‪(14‬ב)(‪)3‬לא זוכה באותה מדינה ולא נשא בעונש אם הורשע(סיכון כפול)‪ .‬ס' ‪(14‬ג) לא יהיה‬
‫ניתן להטיל עונש חמור מזה שיהיה מוטל באותה מדינה בשל אותה העבירה (הרשעה‬
‫כפולה)‪ .‬חריג‪ :‬ס' ‪ 9‬לעשיית דין בנאצים ועוזריהם גם אם העמידו אותו לדין במדינה אחרת‬
‫על עניין זה ישראל יכולה להעמיד אותו שוב למשפט על כך‪ ,‬משום שאין סייג סיכון כפול סייג‬
‫הרשעה כפולה‪ ,‬חסינות וקדימות ‪ .‬אם זה מעשה מאמנה שלא נקלטה בדין הישראלי ולכן‬
‫זו לא עבירה פה? פרופ' עמיחי כהן‪ -‬אין לישראל סמכות שיפוט‪ .‬יש מחלוקת בעניין זה‪.‬‬
‫• סמכות שיפוט בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג ‪- ICC‬הוקם מכוח חוקת רומא (חלה רק‬
‫על מדינות שחתמו וישראל לא חתומה)‪ .‬כאשר מעמידים אדם מסוים על פשעים גרעיניים זה‬
‫עדיין לא מבטל את האחריות של המדינה‪ ,‬כלומר זה שנעמיד נאצי לא יבטל את אחריות‬
‫גרמניה‪.‬‬

‫על מנת שבית הדין ‪ ICC‬ירכוש סמכות להעמיד את האשם לדין הוא צריך לעמוד בתנאים‬
‫הבאים‪:‬‬
‫א‪ .‬סמכות שיפוט (‪ 1‬מ‪ 5‬התנאים)‪:‬‬
‫‪ .1‬סמכות טריטוריאלית‪ :‬המדינה בה בוצע הפשע חברה באמנה‪.‬‬
‫‪ .2‬הפרסונה‪ :‬מדינת האזרחות של הנאשם חברה באמנה‪..‬‬
‫‪ .3‬הסכמה נקודתית טריטוריאלית‪ :‬המדינה בה בוצע הפשע לא חברה אבל היא נתנה‬
‫הסכמה (סמכות) נקודתית (חוף השנהב)‬
‫‪ .4‬הסכמה נקודתית פרסונלית‪ :‬מדינת האזרחות נתנה הסכמה נקודתית לבית הדין‬
‫‪ .5‬הפניית מועצב"ט‪ :‬מועצב"ט הפנתה את הסיטואציה לתובע של בית הדין (פרק ‪)7‬‬
‫(סודן) ולא ניתן להתנגד לכך‪.‬‬

‫‪24‬‬
 ‫שם הקורס‪ :‬משפט בינלאומי פומבי‬
‫שם מרצה‪ :‬עו"ד דוד ברלינר‬
‫שם הסטודנטית המסכמת‪ :‬אביגיל אלקובי‬
‫ב‪ .‬נושא השיפוט‪ :‬ל‪ ICC‬סמכות שיפוט רק על (לפי ס'‪ 5‬לחוקת רומא)‪ :‬רצח עם‪ ,‬פשע‬
‫התוקפנות‪ ,‬פשעי מלחמה‪ ,‬פשעים נגד האנושות‪ .‬אין פה חסינות!! ניתן להעמיד את כולם‬
‫לדין!‬

‫ג‪ .‬מועד ביצוע הפשעים‪:‬‬

‫‪ .1‬מעשים שנעשו לאחר הקמתו (יולי ‪)2002‬‬
‫‪ .2‬מהמזמן בו המדינה הצטרפה‪ ,‬אלא אם כן‪.‬‬
‫‪ -‬המדינה הסכימה להעניק סמכות שיפוט רטרואקטיבית (ובכל מקרה לא לפני ‪ 1‬ביולי‬
‫‪)2002‬‬
‫‪ -‬המדינה יכולה להצטרף ולסייג ש‪ 7-‬שנים קדימה מיום ההצטרפות לא ישפטו אותה‬
‫על פשעי מלחמה (צרפת וקולומביה)‪ ,‬אלא אם זו הפניה של מועצת הביטחון של‬
‫האו"ם (הדרך החמישית לרכישת סמכות)‬
‫‪ -‬פרישה מבית הדין‪ :‬אפשרית בהתראה של שנה‪ ,‬אין בפרישה לקטוע סמכות שהייתה‬
‫נתונה עד הפרישה‪.‬‬

‫‪ ‬שטחי יהודה ושומרון‪-‬‬

‫גישה א'‪ -‬אין הגדרה של שטח כבוש‪ .‬בסעיפי הפתיחה של כל אמנה יש‬ ‫•‬
‫הוראות על מי היא חלה‬
‫גישה מרחיבה (העמדה המקובלת)‪ -‬שטחי יהודה ושומרון שטחים כבושים‪,‬‬ ‫•‬
‫כי ישראל תפסה אותם בסכסוך מזוין מירדן והחילה משטר צבאי‪ .‬הראיה‬
‫לכך שזה שטח כבוש שישראל לא מחילה ריבונות‪ ,‬אלא את דיני הכיבוש על‬
‫שטחים אלה כי היא לא רואה בעצמה כריבון שלהם‪.‬‬
‫הגישה המצמצת‪ -‬אלה לא שטחים כבושים‪ -‬שטח כבוש הינו שטח שכולו או‬ ‫•‬
‫חלקו נשלט באופן אפקטיבי ע"י כוח כובש‪ .‬במקרה הנ"ל זהו לא שטח כבוש‬
‫ולא צריך להחיל את דיני הכיבוש‪ .‬דיני הכיבוש חלים רק כאשר מדינה‬
‫תופסת שטח של מדינה אחרת בזמן המלחמה‪ .‬ישראל טוענת שהיא לא‬
‫תפסה שטח של מדינה אחרת‪ -‬שטחי היו"ש יועדו לישראל ונכבשו ע"י ירדן‬
‫באופן לא חוקי‪ ,‬אז היא לא תפסה שטחים של ריבון לגיטימי‪ .‬דיני הכיבוש הם‬
‫זמניים עד החזרת השטח בעתיד לריבון הלגיטימי‪ -‬לשמור על זיקה של‬
‫הריבון הלגיטימי לשטח‪ .‬הטענה היא שבמקרה הזה אין ריבון לגיטימי‬
‫להחזיר לו את השטח‪ .‬ישראל כביכול תפסה את השטח מירדן וירדן אומרת‬
‫אין לי זיקה‪ .‬בנוסף‪ ,‬כלל ‪ UTI POSSIDETIS‬ישראל צריכה לקבל את השטח‬
‫כמו שהיה מלכתחילה מירדן ועד הים התיכון‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬המשפט הבינלאומי‪ -‬ההגדרות הרגילות של המשפט הבינלאומי‬ ‫•‬
‫לא נותנות תשובות ברורות‪ .‬היו"ש לא נכנסים בהגדרה של "שטח כבוש"‬
‫במשפט הבינלאומי‪ ,‬אבל בפועל מחילים את דיני הכיבוש‪ .‬העמדה הרשמית‬
‫של ישראל‪ -‬לא מדובר בשטח‪ .‬אמנת האג מ‪ 1907‬חלה‪ ,‬אך אמנת ז'נבה‬
‫הרביעית ישראל טוענת שהיא לא חלה אבל באופן וולונטרי היא תחיל את‬
‫ההוראות ההומניטריות שלה (לא ברור על אילו הוראות מדובר)‬

‫‪25‬‬