‫סעיף א'‪-1-‬‬

‫עקרונות היסוד‪ -‬נתוני היסוד‪ :‬מדינה יהודית ודמוקרטית‪.‬‬

‫מהוא משפט חוקתי? – מכלול הנורמות המורכבות מזכויות אדם וקביעת מבנה וסמכויות של הרשויות הציבוריות‪.‬‬
‫המשמעות של מדינה יהודית ודמוקרטית‪ -‬משפטית ופוליטית )פוליטית אין צורך לדעת רק צריך להזכיר(‬
‫ישראל הוגדרה כמדינה יהודית בפעם הראשונה ב ‪ 1947‬על ידי האום‪ .‬לאחר מכן במגילת העצמאות השתמשו באותו‬
‫נוסך של האום אך הוסיפו את המילה דמוקרטית‪ -‬הגנה על זכויות של האזרחים‪.‬‬
‫הוויכוח התחיל כאשר ב ‪ 1992‬חוקקו את חוקי היסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק‪ ,‬במטרה להגן על זכויות‬
‫האזרחים ולדאוג שמדינת ישראל תהיה מדינה גם יהודית וגם דמוקרטית‪ .‬זאת הפעם הראשונה שנתנו משמעות‬
‫משפטית למדינה "יהודית ודמוקרטית" ‪.‬‬

‫ניתן לראות זאת על ידי ‪ 3‬פסקי דין‪:‬‬

‫יהודית ודמוקרטית‪ -‬בג"ץ ירדור ‪1965‬‬

‫עובדות‪ -‬מפלגת "אל ארד" שהמצע שלה היה נגד קיום המדינה‪ .‬לא היה ניתן לפסול את המפלגה מכיוון שבתקופה‬
‫הזאת לוועדת הבחירות לא הייתה סמכות לפסול מפלגות‪ :‬היה לה סמכות טכנית ולא מהותית‪.‬‬
‫שאלה משפטית‪ -‬האם הועדה יכולה לפסול את המפלגה למרות שאין לה סמכות לכך?‬

‫החלטה‪ -‬אפשר לפסול‪ .‬הגיעו להחלטה על סמך שתי נקודות מרכזיות‪:‬‬

‫‪ .1‬קיומה של מדינת ישראל‪ -‬אי אפשר להתכחש לקיום המדינה‪.‬‬
‫‪ .2‬בעזרת דמוקרטיה מתגוננת‪ -‬מי שחותר תחת קיומה של הדמוקרטיה‪ ,‬אזי הדמוקרטיה שוללת את זכויותיו‪.‬‬
‫מסקנה משפטית‪ -‬אין לערער על עצם קיומה של המדינה‪ .‬בעקבות הפסק דין שונתה סמכותה של וועדת הבחירות‬
‫וניתנה לה הסמכות לפסול מפלגות בעזרת בדיקה מהותית וטכנית‪ .‬בנוסף נכנס סעיף שאומר שמפלגה שיוצאת נגד‬
‫המדינה לא תתמודד‪.‬‬
‫אין לערער על עצם קיומה של מדינת ישראל! לא דובר פה על מדינה יהודית‪ ,‬אלה העיקרון היה הדמוקרטיה!‬

‫ההלכה‪ -‬למדינת ישראל הזכות להגן על עצמה אם אין בכוחה להתגונן באמצעות החוק‪ ,‬היא תישען על ערכי היסוד של‬
‫מדינה דמוקרטית!‬

‫יהודית ודמוקרטית‪ -‬בג"ץ קול העם ‪1953‬‬

‫פסק דין זה נחשב למרכזי בזכויות אדם‪.‬‬

‫עובדות‪ -‬שני עיתונים פרסמו מאמרים נגד דוד בן גוריון שאמר שישלח חיילים לעזור לצבא האמריקני נגד צפון קוריאה‬
‫ורוסיה‪ .‬בעקבות הפרסומים שר הפנים החליט לסגור את שני העיתונים‪.‬‬

‫שאלה משפטית‪ -‬הסעיף בחוק אומר שלשר הפנים יש זכות לסגור עיתונים אם הפרסום שלהם עלול לפגוע בשלום‬
‫הציבור‪ .‬השאלה מזה עלול?‬

‫החלטה‪ -‬חופש הביטוי מול שלום הציבור‪ .‬סגירת העיתון תפגע בחופש הביטוי ואי סגירתו תפגע בשלום הציבור‪.‬‬
‫מאזנים ביניהם בעזרת מבחנים הוודאות הקרובה מול מבחן הנטייה הרעה‪ -‬האם ישנה וודאות קרובה לכך שאי סגירת‬
‫העיתון תוביל לפגיעה בשלום הציבור?‬
‫איך מפרשים עלול? רק אם ישנה סכנה ממשית ועכשווית לשלום הציבור אז ניתן לסגור את העיתונים ולהגביל את‬
‫חופש הביטוי‪.‬‬

‫מסקנה משפטית‪ -‬ישראל היא מדינה דמוקרטית ולכן חייבת לשמור על זכויות האזרח‪ .‬אך כל עוד אין פגיעה ממשית‬
‫בשלום הציבור לא פוגעים בחופש הביטוי שנכנס לאחד ממרכיבי הדמוקרטיה‪.‬‬
‫*פסיקת קול העם הולכת איתנו עד היום בשאלה איך מאזנים בין חופש הביטוי לשלום הציבור‪.‬‬

‫הלכה‪ -‬בעזרת מבחן הוודאות הקרובה מול מבחן הנטייה הרעה‪ -‬מאזנים בין חופש הביטוי ושלום הציבור!‬
‫גם פה דובר על עקרון הדמוקרטיה ולא על מדינה יהודית!‬

‫יהודית ודמוקרטית‪ -‬בג"ץ קעדאן ‪2000‬‬

‫ניתן לאחר קביעת חוקי היסוד‪ .‬המשמעות המשפטית של מדינה יהודית ודמוקרטית!‬

‫עובדות‪ -‬זוג ערבי רצה לרכוש דירה בישוב ערבי‪ ,‬לא אפשרו להם בטענה כי הישוב הוא של יהודים‪.‬‬

‫שאלה משפטית‪ -‬מאחר ומדובר על קרקע של מדינת ישראל )מדינה יהודית( ניתן בעזרתה להפלות? למכור רק‬
‫ליהודים? בטענה שזוהי מדינה יהודית?‬
 ‫החלטה‪ -‬בית המשפט קובע שלמרות שזוהי מדינה שמוגדרת כמדינה יהודית אין להפלות את אלה שלא יהודים‪ .‬לא‬
‫ניתן להפלות מכיוון שזוהי מדינה דמוקרטית ובדמוקרטיה יש שוויון זכויות וזוהי גם מדינה יהודית וגם בה אין‬
‫להפלות מי שאינו יהודי‪.‬‬

‫מסקנה משפטית‪ -‬על המדינה לנהוג בשוויון זכויות בגלל שזוהי מדינה גם דמוקרטית וגם יהודית! זה השלמה!‬

‫הלכה‪ -‬ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית מחייבים שוויון ואינם מצדיקים הפליה מכל סוג‬

‫סעיף א'‪-2-‬‬
‫מה היא חוקה על פי אקצין‪.‬‬
‫המאמר מציג את פירמידת הנורמות במשטר חוקתי‪/‬דמוקרטי‪.‬‬
‫מהחלש לחזק‪:‬‬
‫‪ .1‬במשפט הפרטי‪ -‬חוזה בין בני אדם‪ ,‬מחייב רק את החותמים‪ ,‬לכן הוא חלש ביותר‪.‬‬
‫‪ .2‬מעל יש צווים‪ -‬צווים הם דברי חקיקה ומחייבים את הציבור‪ .‬צו גובר על חוזה‪.‬‬
‫‪ .3‬מעל יש תקנות‪ -‬תקנות מוצאות על ידי משרדי הממשלה‪ .‬תקנות גוברות על צווים והחוזה כפוף לתקנה‪.‬‬
‫‪ .4‬מעל יש חוקים‪ -‬הכנסת או הרשות המחוקקת היא מחוקקת חוקים‪ .‬החוקים גוברים על צווים חוזים ותקנות‪-‬‬
‫חוזה לא חוקי הוא בטל‪.‬‬
‫‪ .5‬מעל יש חוקה‪ -‬המוסד המכונן מחוקק את החוקה‪ .‬בישראל זוהי הכנסת‪ .‬גם מכוננת וגם מחוקקת‪.‬‬
‫בתי המשפט נמצאים מחוץ לפירמידה‪ .‬אין לה כוח לחוקק חוקים‪ ,‬תקנות‪ ,‬צווים וגם לא ליצור נורמות במשפט הפרטי‪.‬‬
‫מה שכן‪ ,‬ישלה כוח לפרש אותם! תפקידו של בית המשפט היא לפרש התנגשויות בין חוקים ותקנות‪ ,‬ויש לו סמכות‬
‫לבטלם במידת הצורך‪.‬‬

‫ישנם ערכי יסוד‪ -‬ערכי היסוד משפיעים על כל דברי החקיקה‪ .‬אין הגדרה ספציפית למונח ערך יסוד‪ ,‬ההבנה היא שערך‬
‫יסוד ידוע לכולם ומוסכם על כולם‪ .‬בית המשפט מתערב כאשר ישנה אי התאמה בין ערכי יסוד‪.‬‬

‫פירמידת המוסדות‪ -‬מקביל לפירמידת הנורמות‪.‬‬

‫‪ .1‬אזרחי המדינה‪ -‬יכולים לשמש נורמה במשפט )חוזים(‬
‫‪ .2‬הממשלה ורשויות המינהל יכולים לחוקק צווים )צווים(‬
‫‪ .3‬רק משרדי הממשלה יכולים לחוקק תקנות ולתקנם )תקנות(‬
‫‪ .4‬הכנסת מחוקקת חוקים )חוקים(‬
‫‪ .5‬המוסד המכונן )הכנסת( מחוקק חוקה )חוקה(‬
‫במשטר דמוקרטי הריבון הוא העם!‬

‫ישנם ‪ 4‬עקרונות – הלכות !‬

‫‪ .1‬עקרון ההתאמה‪ -‬צריך שתהיה התאמה בין אותו מוסד לבין דברי החקיקה שהוא מחוקק‪.‬‬
‫‪ .2‬עקרון ההיררכיה‪ -‬מה שנמוך הוא פחות חזק‪ .‬מוסד יכול לחוקק חוקים רק כאשר הוא הוסמך על ידי גוף גבוה‬
‫ממנו‪.‬‬
‫‪ .3‬עקרון ההסכמה‪ -‬יש מוסכמות שגוף נותן לגוף אחר סמכות בכדי לחוקק חוק‪ ,‬תקנה‪ ,‬צו‪) .‬מקביל לעקרון‬
‫ההיררכיה(‪.‬‬
‫‪ .4‬עקרון החירות‪ -‬החירות של הפרט‪ .‬הפרט יכול לעשות כרצונו כל עוד החוק לא הגביל אותו‪.‬‬
‫הנורמה הבסיסית‪ -‬איך הכל התחיל?!‬
‫העם התאגד ובחר את "מועצת העם" בכדי שינהל אותה‪ .‬עם קום המדינה היא נהפכה "למועצת מדינה זמנית"‪ .‬העם‬
‫נתן לה את הסמכות לקבוע חוקים וליצור מערכת משפטית‪ .‬נורמה זו ניתנה מרצון ולא מכפייה וזה מה שמבדיל אותה‬
‫ומייחד אותה‪.‬‬

‫רות גביזון‪ -‬המהפכה החוקתית‪.‬‬

‫מהי חוקה? מטרתה? איך מזהים אותה?‬
‫ישנה חוקה פורמאלית ומהותית‪ :‬תפקידי החוקה‪.‬‬
‫חוקה פורמאלית‪ -‬מסמך שישנו בכותרתו את המילה "חוקה"‪ ,‬ובמדינת ישראל את המילים "חוק יסוד"‪.‬‬
‫חוקה מהותית )מטריאלית(‪ -‬הסדרים חוקיים שמזהים אותם לפי תוכנם‪ :‬מוסדות שלטון‪ ,‬הגנה על זכויות אדם‪ ,‬ערכי‬
‫היסוד של החברה‪.‬‬
‫הרעיון הוא לזהות מסמכים‪ ,‬חוקים‪ ,‬פסקי דין ועקרונות שאין להם כותרת "חוקה"‪ ,‬אך המהות שלהם והתוכן שלהם‬
‫היא מהות חוקתית‪.‬‬
‫דוגמא‪ -‬זכויות אדם‪ ,‬חופש הביטוי‪ .‬חופש הביטוי לא מופיע בשום חוק‪ ,‬לאחר חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אפשר‬
‫לקרוא אותו בתוך החוק‪ .‬אך לפני כן לא היה בשום חוק‪ .‬פסק דין קול העם שאמר שחופש הביטוי הוא אחד מעקרונות‬
‫היסוד של המדינה‪/‬דמוקרטיה הישראלית‪ ,‬לכן חופש הביטוי הוא חלק מהחוקה המהותית‪.‬‬
‫חוקה מהותית מזהים לפי התוכן‪ .‬יש מצב שבו החוקה המהותית והפורמאלית חופפים‪ .‬חוק יסוד כבוד האדם וחירותו‬
‫היא חלק מהחוקה הפורמאלית‪ ,‬כי יש לו כותרת של "חוק יסוד"‪ .‬אך הוא גם חלק מהחוק המהותי‪.‬‬

‫סוגים של מטרות בשבילן חברה מחוקקת חוקה‬

 ‫חוקה פוליטית‪-‬ליצור מצב שבו העם מוגן מפני השלטון‪ .‬בא ממקום של חשד‪ .‬אם הכוח יהיה בשלטון יש חשש שהוא‬
‫ישתמש בו לרעה‪ .‬לכן מטרת החוקה היא להגביל את השלטון‪ ,‬ולשמור על זכויות האדם שזה מתבטא ב ‪ 2‬אופנים‪:‬‬
‫‪ .1‬זכויות חיוביות‪ -‬שהעם דורש שיקדמו את הזכויות שלו‪.‬‬
‫‪ .2‬זכויות שליליות‪ -‬המאפיין שלו הוא חופש לפרט‪ .‬השלטון לא יכול להיכנס לחיי הפרט‪.‬‬
‫*בשלטון של חוקה פוליטית ההגנה היא על חירות האדם‪ ,‬על זכויות שליליות ולא על זכויות חיוביות‪.‬‬

‫חוקה חברתית‪ -‬לדוגמא גרמניה‪ .‬מאגדים את כל העם וכל השכבות ונותנים כוח גדול לשלטון בכדי שיוכל להיכנס‬
‫לתודעה של הציבור ולשנותה לפי דרכו ורצונו‪.‬‬
‫*בישראל החוקה היא פוליטית וחברתית‪.‬‬

‫גביזון מדברת על חוקה נוקשה‪ -‬שמאופיין בעליונות נורמטיבית‪ ,‬שיש לה עליונות על פני החוקה הרגילה‪ .‬ככל שהכוח‬
‫של קבוצות אינטרס גדול יותר‪ ,‬כך גם צריך חוקה נוקשה כדי שתיתן יציבות והגנה מפני המחוקק‪.‬‬
‫והיא מדברת על חוקה גמישה‪ -‬שמתאפיין בעליונות ונוקשות בצורה החלשה ביותר‪.‬‬

‫עקרון החוקיות‪ -‬קשור לנוקשות של החוקה‪ .‬כשהחוקה נוקשה היא יותר חזקה‪ .‬במשטר חוקתי ישנו הגבלה על‬
‫המחוקק‪ .‬כדי שנוכל לומר שקיים משטר חוקתי יש צורך בגוף שידע לאכוף את פרמידת הנורמות‪ .‬גוף שידע לאכוף‬
‫ולדאוג שלא תהיה כוחו של המחוקק עליונה ובלתי ניתנת לשינוי‪ .‬במקרה שלנו זהו בג"ץ‪.‬‬
‫השאלה מדוע צריך לתת לחוקה לכבול אותנו? בכדי למנוע מהאזרחים לעשות פעולות שנתחרט עליהם לבסוף‪ .‬הכבילה‬
‫של החוקה מרסנת אותנו‪ .‬לפעמים אנחנו חושבים שמשו נכון לנו לעכשיו מבלי לחשוב על העתיד‪ .‬החוקה דואגת‬
‫שהמחשבה תהיה לעתיד ולא לסיפוק מטרות של אותו הרגע‪.‬‬

‫לסיכום‪ -‬הלכה‪ :‬האם צריך חוקה עלפי רות פישינזון?‬

‫אי אפשר להגיע לחוקה במדינת ישראל כיום‪ .‬כי חוקה צריכה להיות בהסכמה‪ -‬שכולם יסכימו עליה‪ .‬ולא שכל פעם‬
‫יוסיפו דבר חדש או שיתקנו דבר ישן‪ .‬הבעיה פה שחוקה בהסכמה צריכה להתקבל על פי רוב‪ ,‬ורוב לפעמים יכול‬
‫להשאיר את המיעוט בחוץ‪.‬‬
‫מטרת החוקה הפורמאלית היא ליצור יציבות ולמנוע עריצות הרוב‪ .‬בישראל נחוצה חוקה פורמאלית בגלל שאנו‬
‫מורכבים מחברה בעלת דתות וזרמים שונים‪ .‬לטענתה חוקי היסוד עברו תהליך לא נכון‪ ,‬חוקה צריכה להתקבל בכנסת‬
‫על ידי נבחרי העם ולא בבית המשפט‪.‬‬

‫סעיף א'‪-3-‬‬
‫צידוקים לביקורת שיפוטית‪ -‬הלכות‪:‬‬
‫צידוק פורמאלי‪ -‬אם מתייחסים לדמוקרטיה כדמוקרטיה פורמאלית אז מתייחסים לרצון הרוב‪ ,‬דבר שסותר את בית‬
‫המשפט כי הם הולכים הפוך‪.‬‬
‫צידוק מהותי‪ -‬משמעות של דמוקרטיה מהותית היא הגנה על זכויות האדם‪ .‬לא רק הגנה על הרוב כמו דמוקרטיה‬
‫פורמאלית אלה גם על מיעוט‪ .‬בעזרת הביקורת השיפוטית ניתן יהיה לדאוג לכך שהחוק מתייחס לכולם כשווים‪ .‬בעזרת‬
‫בתי המשפט ניתן לשמור על כך‪.‬‬

‫צידוקים לביקורת שיפוטית‪ -‬בג"ץ בנק המזרחי‬

‫בנק המזרחי יצר את המהפכה החוקתית‪ .‬עד פסק דין זה היה לנו פירמידת נורמות‪ ,‬בעקבות פסק הדין ניתנה למערכת‬
‫המשפט את האפשרות לביקורת שיפוטית על חוקים ונתן לה את הזכות לבטל חוקים כי הם סותרים חוקי יסוד‪.‬‬
‫ברת התייחס לפסק דין של ארה"ב מרבורי נ' מדיסון‪ .‬המצב בזמנו היה דומה למצב שלנו‪ ,‬היה להם חוקה שלמה אך‬
‫בחוקה לא היה כתוב שבית המשפט יכול לבטל חוקים שסותרים חוקים‪ .‬הוא קבע כי לבית המשפט יש סמכות לבטל‬
‫חוק שסותר חוק אחר מכיוון שעם בית המשפט לא יעשה זאת אז למחוקק תהיה עליונות על כולם‪ .‬ההגבלה של‬
‫המחוקק האמריקאי תהיה ביקורת שיפוטית של בית המשפט‪.‬‬
‫הצידוקים של ברק לביקורת שיפוטית לפי הפסק דין‪-‬הלכות‪:‬‬
‫‪ .1‬עקרון שלטון החוק על המחוקק‪ -‬אם לא תהיה ביקורת שיפוטית על המחוקק אז הוא כל יכול‪ .‬הוא חייב‬
‫הגבלה‪.‬‬
‫‪ .2‬הפרדת רשויות‪ -‬לכל רשות יהיה פיקוח עלידי רשות אחרת‪.‬‬
‫‪ .3‬הגנה על הדמוקרטיה‪ -‬אם לא ניתן לבטל חוק שסותר חוק יסוד‪ ,‬אזי לא ניתן להגן על הדמוקרטיה‪.‬‬

‫הטענות של ברק בעד שלבית המשפט יהיה סמכות שיפוטית‪ -‬הלכות‪:‬‬

‫אפשרות שינוי החוקה‪ -‬לדברי ברק אם בית המשפט פסק דבר מסוים שלא ניראה בעיני המחוקק אז הפתרון הוא‬
‫שהמחוקק ישנה את החוק ולא יהיה על מה לדון בבית המשפט‪.‬‬

‫אובייקטיביות שיפוטית‪ -‬מחוקקים שנבחרים יעשו דברים כדי לרצות את קהל הבוחרים‪ ,‬מנגד בית המשפט לא נבחר‬
‫ולכן הוא אובייקטיבי ונטרלי‪ .‬הוא לא צריך לרצות אף אחד‪ .‬השתמשו במושג לא חרב ולא ארנק‪ -‬לבית המשפט אין‬
‫חרב בכדי לצאת למלחמה והוא לא יכול לשלוט על המלחמות‪ ,‬ולבית המשפט אין ארנק – הוא לא אחראי על התקציב‬
‫של המדינה‪ .‬לכן הוא לא מחזיק בגופים החשובים בשלטון וזה מראה שאין לו אינטרס‪.‬‬

‫המאמר "השופט‪ ,‬החרב והארנק"‪ -‬הביקורת של בורק‪:‬‬

 ‫בורק כועס על ברק בגלל שלפי דעתו בית המשפט יביא את עצמו למצב שהוא יכול לקבל מקרה ולפרש אותו כרצונו‪.‬‬
‫וככה החברה תחשוב שצריך להיות‪ .‬לדבריו בית המשפט עם פסקי הדין יכול לשנות את תודעת החברה עלפי גישתו‪,‬‬
‫אפילו עם היא מתנגדת לרוב‪.‬‬
‫לדברי בורק בית המשפט יצר לעצמו מצב שהוא יכול לבטל חוקים על סמך פסקי דין‪.‬‬

‫צידוקים לביקורת שיפוטית‪ -‬בג"ץ התנועה לאיכות השלטון‪ -‬ברק וגרוניס‬

‫עובדות‪-‬חוק טל שקבע מתווה לגיוס חרדים‪ ,‬והסתבר כי המתווה הזה חוץ מלחלק פתורים לתלמידי ישיבות כמעט ולא‬
‫גייס אותם לשירות הצבאי‪.‬‬
‫היה את בג"ץ ‪ 1‬שחוק טל לא נפסל‪ ,‬בעצם נתנו לחוק הזדמנות להוכיח את עצמו‪.‬‬
‫ובג"ץ ‪ 2‬החוק טל נפסל בטענה שזה לא עובד וגם בגלל שזה פוגע בשוויון לפי כבוד האדם וחירותו‪.‬‬

‫שאלה משפטית‪ -‬האם ראוי שבית המשפט יקיים ביקורת שיפוטית על חוק טל? הטענה שחוק טל פוגע בשוויון שנמצא‬
‫בכבוד האדם וחירותו בפסק דין זה ברק וגרוניס היו חלוקים עם בכלל להיכנס לדיון בסוגיית חוק טל‪.‬‬

‫השופט גרוניס‪ -‬הגישה ההליכית האומרת שיש צורך לביקורת שיפוטית רק כאשר ישנו כשל בהליך הדמוקרטי‪ .‬במקרה‬
‫הזה הרוב נותן למיעוט הטבה‪ .‬אפילו אם ישנה פגיעה בשוויון אין צורך להתערב‪.‬‬
‫דעתו היא דעת הרוב אך הנימוק היה יחיד‪.‬‬

‫השופט ברק‪ -‬טוען שהאבחנה בין מיעוט לרוב ובין מהות להליך היא בעייתית‪:‬‬
‫מיעוט ורוב‪ -‬אומרים שהחרדים הם מיעוט‪ ,‬ומצד שני הם רוב בפוליטיקה‪ ,‬יש להם כוח חזק ומשפיע על הפוליטיקה‪.‬‬
‫לכן אי אפשר להגיד שניתנה הטבה למיעוט‪.‬‬
‫האבחנה בין הליך למהות‪ -‬אם ישנה הבחנה שזהו הליך אז בית המשפט יכול וצריך להתערב‪ ,‬אם יש הבחנה שזהו‬
‫מהות בית המשפט לא יכול להתערב‪.‬‬
‫לדברי ברק במקרה הזה אין הבחנה ברורה לכן אין לדעת עם להתערב או לא‪.‬‬
‫עוד אומר ברק שהדמוקרטיה כוללת הגנה על זכויות אדם של כל אדם‪ .‬ולכן בית המשפט חייב להתערב‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫לדבריו הגישה ההליכית אינה מתאימה למדינת ישראל מכיוון שהגישה ההליכית היא פרוצדוראלית מדי‪ .‬בית‬ ‫‪‬‬
‫המשפט חייב להסתכל גם על הערכים ולא רק על ההליך‪.‬‬
‫הגישה של גרוניס אינה נחשבת כיום!‬

‫סעיף ב' ‪1‬‬

‫חוקי היסוד בישראל‬

‫המעמד הנורמטיבי של חוקי היסוד‪.‬‬

‫כשיש נורמות מתנגשות ישנם שלושה כללים להתמודדות‪:‬‬
‫‪ .1‬נורמה מדרגה גבוה גוברת על נורמה מדרגה נמוכה )פירמידת הנורמות(‪.‬‬
‫‪ .2‬כאשר הנורמות מדרגה זהה‪ ,‬הנורמה הספציפית גוברת על הנורמה הכללית‪.‬‬
‫‪ .3‬כאשר ישנם שתי נורמות ספציפיות‪ ,‬הנורמה המאוחרת גוברת על המוקדמת‪.‬‬
‫‪ ‬כללים אלו חלים גם על חוקי היסוד!‬

‫האם לחוקי היסוד יש מעמד נורמטיבי עליון?‬

‫ישנה תפיסה לפני ‪ -92‬פסד ברגמן‪ .‬וישנה תפיסה אחרי ‪ -92‬פסד מזרחי‪.‬‬

‫פסק דין ברגמן‪ -‬המהפכה החוקתית הראשונה !‬

‫שנת ‪ ,69‬תקופת בחירות‪ .‬יש חוק מימון מפלגות שנותן תקציב למפלגות קיימות ולא למפלגות חדשות‪ .‬דבר זה פוגע‬
‫במפלגות החדשות‪.‬‬
‫‪ -‬ישנה התנגשות בין חוק רגיל‪ :‬חוק מימון מפלגות‪ ,‬לבין חוק יסוד הכנסת‪.‬‬
‫השאלה‪ -‬השאלה שהייתה אמורה להיפתר במקרה זה היא האם לחוקי היסוד יש מעמד נורמטיבי? בג"ץ לא נגע בסוגיה‬
‫זו והוא מבסס את החלטתו על סעיף ‪ 4‬לחוק יסוד הכנסת הדורש שריון של ‪ 61‬חברי כנסת‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬העתירה של המפלגות החדשות מתקבלת אומנם‪ ,‬בית המשפט מאשר שישנה פגיעה בסעיף ‪ ,4‬אך החוק לא‬
‫בטל בגלל שהוא פוגע בחוק יסוד‪ ,‬אלא הוא בטל בגלל שלא עמד בשריון הדרוש‪ .61 -‬יש להעביר את החוק ברוב של ‪61‬‬
‫או פשוט לשנות אותו‪.‬‬
‫הלכה‪ -‬חוק רגיל יכול לבטל חוק יסוד משוריין רק אם עומד ברוב הדרוש‪.‬‬
‫חוק שלא עומד בטל‪.‬‬
‫פעם ראשונה שבית המשפט מבטל חוק רגיל מול חוק יסוד‪ .‬הסיבה לביטול בגלל אי עמידה בתנאי שריון ולא‬ ‫‪‬‬
‫בגלל שהחוק עומד מול חוק יסוד‪ -‬מכאן ניתן לראות כי בברגמן לחוקי היסוד לא היה מעמד נורמטיבי‪.‬‬
‫ישנה ביקורת על בית המשפט בפסק דין זה מכיוון שהוא לא ענה על השאלות שעליהם הוא נשאל‪:‬‬ ‫‪‬‬
 ‫‪ .1‬על מעמד חוקי היסוד‪ -‬הוא לא אמר שעצם היותו חוק יסוד אז הוא עליון‪.‬‬
‫‪ .2‬סמכות הביקורת השיפוטית‪ -‬בית המשפט ביטל את החוק למרות שבכלל לא דובר על הנושא אם לבית‬
‫המשפט יש בכלל סמכות לבטל חוק‪ .‬בית המשפט טען כי הכנסת לא אסרה עליהם זאת‪ ,‬ואם לא אסרו‬
‫עליהם אז מותר להם‪.‬‬

‫פסק דין מזרחי‪ -‬המהפכה החוקתית השנייה‬

‫בשנת ‪ 92‬חוקקו את חוקי היסוד כבוד האדם וחופש העיסוק‪ .‬בעקבות כך שינה בית המשפט את עמדתו לגבי מעמד‬
‫חוקי היסוד‪ .‬נקבעו שחוקי יסוד אלו עליונים ושלבית המשפט ישנה סמכות לביקורת שיפוטית‪.‬‬
‫החידוש בחוקי היסוד הללו הוא כניסת סעיף של כבילה מהותית)פסקת הגבלה( בנוסף לכבילה צורנית )שריון( שהיה‬
‫קודם‪.‬‬
‫בפסד זה ישנם שני מישורים‪:‬‬
‫‪ .1‬משיור ספציפי‪ -‬חוק גל נחקק ופטר את המושבים מחובות‪ .‬הבנקים עתרו לבג"ץ בטענה כי זה פוגע בזכות‬
‫לקניין‪ .‬בית המשפט הסכים שישנה פגיעה‪ ,‬אבל הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה ולכן החוק הפוגע עומד‬
‫בתוקפו‪.‬‬
‫‪ .2‬המישור הכללי‪ -‬השאלות שנשאלו הן מעמד חוקי היסוד‪ -‬בית המשפט קבע כי לחוקי יסוד אלו יש מעמד עליון‪.‬‬
‫והאם לבית המשפט סמכות לביקורת שיפוטית‪ -‬לכל בית משפט יש סמכות לביקורת שיפוטית על חקיקה‪.‬‬
‫שאלות אלו יעזרו להתפתחות עתידית של המשפט החוקתי‪.‬‬
‫ישנם שלושה גישות של שופטים למקרה זה‪:‬‬
‫‪ .1‬ברק‪ -‬מדבר על תפיסת שני הכובעים‪ :‬לכנסת יש סמכות מכוננת ומחוקקת‪ .‬הכובעים לא מתאחדים‪ ,‬הסמכויות‬
‫הן סמכויות נפרדות ושונות‪ .‬עברה מהכנסת הראשונה בירושה‪ .‬ברק אומר שהכנסת יכולה לכבול עצמה בעזרת‬
‫פסקת הגבלה מהותית ולקבוע נוקשות‪ .‬ובחוק רגיל אומר ברק שזה מצריך עיון‪ .‬ההלכה הקובעת‪.‬‬
‫‪ .2‬שמגר‪ -‬ריבונות בלתי מוגבלת‪ .‬לכנסת יש ריבונות בלתי מוגבלת‪ .‬לגבי השאלה אם הכנסת יכולה לכבול עצמה‬
‫אומר שמגר שכן‪ .‬גם כגוף מכונן וגם כגוף מחוקק‪ ,‬כי היא בעלת יכולות בלתי מוגבלות‪.‬‬
‫‪ .3‬חשין‪ -‬לכנסת סמכות מחוקקת בלבד‪ .‬הסמכות המחוננת הייתה לכנסת הראשונה‪ ,‬אם היו רוצים שיהיה גם‬
‫לכנסת השנייה היה צריך להוציא חוק יסוד‪ .‬מבחינתו הכנסת יכולה לכבול עצמה רק ברוב של ‪61‬כי זה הרוב‬
‫הדרוש בדמוקרטיה‪ -‬גם חוקים רגילים וגם חוקי היסוד‪.‬‬
‫לסיכום‪ -‬מזרחי קבע שחוקי היסוד הם עליונים נורמטיבית והיכן שקיימות כבילה צורנית או מהותית‪ ,‬המחוקק כפוף‬
‫אליהן‪.‬‬
‫מה שנותר ללא הכרעה מפורשת הוא מה קורה עם חוקי היסוד שאין בהם כבילה צורנית או מהותית‪ .‬האם ניתן לפגוע‬
‫בהם באמצעות חוק רגיל?‪ -‬זה נפתר בפסק דין חירות!‬

‫בג"ץ חירות‪ -‬המהפכה החוקתית השלישית‪.‬‬

‫מה שנשאר ללא הכרעה מפורשת הוא מה קורה עם חוקי היסוד שאין בהם כבילה צורנית‪/‬מהותית‪ .‬האם ניתן לפגוע‬
‫בהם באמצעות חוק רגיל?‬
‫עובדות‪ -‬תשדירי בחירות לכנסת‪ ,‬מפלגת חירות מעלה תשדיר לכנסת‪ .‬וועדת הבחירות פוסלת אותה בטענה שזה פוגע‬
‫בכבוד של הדגל וההמנון של המדינה‪.‬‬
‫שאלה‪ -‬האם מפלגת חירות יכולה לעתור לבג"ץ? יש התנגשות בין חוק הבחירות שאומר שאי אפשר לפנות לערכאות‪,‬‬
‫מול חוק יסוד השפיטה)לא משוריין( שאומר שלבג"ץ יש סמכות לתת סעד מהצדק‪ .‬מצד אחד החלטת וועדת הבחירות‬
‫הינה סופית ומנגד חוק יסוד השפיטה אומר שלבג"ץ יש סמכות לתת צווים נגד כל רשות במדינה‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬כל חוק יסוד הוא עליון על חוק רגיל‪ .‬אין מצב שחוק רגיל גובר על חוק יסוד‪ .‬ההחלטה הגיעה בעזרת פרשנות‬
‫מצמצמת‪ -‬בית המשפט פירש את חוק הבחירות בצורה כזאת שכיום קוראים אותו בידיעה כי ועדת הבחירות יש לה‬
‫מילה סופית‪ ,‬אך לבג"ץ יש את הסמכות להתערב‪ .‬בית המשפט בחר לפרש זאת בפרשנות מצומצמת במקום לבטל את‬
‫החוק‪.‬‬
‫* פסק דין זה יוצר אנומליה‪ -‬ישנה בעיה מכיוון שעכשיו חוק יסוד מעל חוק רגיל‪ .‬לחוק יסוד שאין לו פסקת הגבלה‬
‫ושריון יש עליונות על חוק רגיל‪ .‬מצב זה מחליש את חוקי היסוד האחרים הכוללים שריון ופסקת הגבלה‪ .‬חוק יסוד‬
‫בלי כבילה ושריון אין דרך לפגוע בו‪ ,‬לאומת אלו יש להם‪ .‬כל פגיעה של חוק רגיל מול חוק יסוד בלי כבילה מהותית‬
‫וצורנית תוביל לביטול מידי של החוק הפוגע‪.‬‬
‫פתרון למצב הגיע בפסק דין מופז!‬

‫פסק דין מופז‪ -‬המהפכה החוקתית הרביעית‬

‫עובדות‪ -‬מופז שהיה רמטכ"ל ביקש להתמודד בבחירות‪ .‬לא אפשרו לו מכיוון שיש חוק צינון מפלגות שדורש שיחכה‬
‫חצי שנה‪ .‬מופז עתר לבג"ץ בטענה שזה פוגע לו בזכות להיבחר ובנוסף שבכירים אחרים כן מתמודדים וזה פוגע לו‬
‫בשוויון‪ .‬ההתנגשות היא בין חוק צינון מפלגות לבית חוק יסוד הכנסת‪.‬‬
‫שאלה‪ -‬האם חוק הצינון סותר את חוק יסוד הכנסת? )על פי פסק דין חירות במצב כזה חוק הצינון מתבטל‬
‫אוטומטית(‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט מכיר בעובדה כי למופז פגעו בזכות להיבחר ובשוויון שלו‪ .‬אך על פי הילכת פסד חירות יש צורך‬
‫לבטל חוק רגיל העומד מול חוק יסוד לא משוריין‪ .‬לכן בשביל שלא כל חוק רגיל יתבטל בית המשפט הכניס בצורה‬
‫פרשנית את פסקת ההגבלה השיפוטית‪ ,‬שתהיה זהה לפסקת ההגבלה שנמצאת בחוק יסוד כבוד האדם סעיף ‪ 8‬וחופש‬
‫העיסוק סעיף ‪ .4‬בית המשפט החליט להכיל את פסקת ההגבלה השיפוטית על כל חוקי היסוד‪.‬‬
‫מסקנה=הלכה‪ -‬כל חוק יסוד יכלול את פסקת ההגבלה השיפוטית!‬
 ‫בג"ץ בראון – צורני‪ /‬מהותי‪ /‬משולב‪ /‬שינוי‪ /‬פגיעה‬
‫השאלה איך מזהים חוק יסוד?‬
‫עברה בכנסת הוראת חוק יסוד תקציב המדינה‪ ,‬הוראת שעה‪.‬‬
‫שאלה‪ -‬האם אפשר שיהיה חוק יסוד תקציב המדינה הוראת שעה כחוק יסוד?‬
‫מצד אחד חוק יסוד הוא נצחי והוא עמוד הטווח של המדינה‪ ,‬ומצד שני הוראת שעה היא זמנית‪ .‬אז איך אפשר לשלב‬
‫ביניהם?‬
‫מפלגת קדימה עתרה לבג"ץ בטענה שאם היו רוצים לשנות חוק יסוד תקציב המדינה שקובע שתקציב המדינה יהיה‬
‫למשך שנתיים‪ ,‬אזי צריך לעשות זאת לפי החוקה‪ .‬בית המשפט בעצמו בבעיה‪ ,‬הכנסת הכניסה את בית המשפט לבעיה‪.‬‬
‫אז איך פותר בית המשפט את סוגיה זו? איך מזהים חוק יסוד?‬
‫המבחן הצורני‪ -‬בודק אם בחוק ישנם צמד המילים‪" :‬חוק יסוד"‪.‬‬
‫המבחן המהותי‪ -‬בודק את תוכן החוק‪ .‬האם מדובר על משו עקרוני שניתן להכיל עליו חוק יסוד?‬
‫המבחן המשולב‪ -‬החוק צריך להיות גם אם כותרת וגם עם תוכן של חוק יסוד‪.‬‬
‫‪ ‬המבחן של הכנסת הוא המבחן הצורני‪ ,‬המבחן של בית המשפט הוא המבחן המהותי‪ .‬למרות ששניהם‬
‫משתמשים במבחן הצורני!‬

‫הבחנה בין שינוי לפגיעה‪ -‬המשך בראון‬

‫‪ ‬רק חוק יסוד יכול לשנות חוק יסוד‪ ,‬ואם בחוק הקודם יש כבילה צורנית אז החוק יסוד החדש חייב לעמוד בו‪.‬‬
‫שינוי מדבר על שינוי חוק היסוד מהתוכן שלו‪ ,‬פגיעה מדברת על פגיעה מצומצמת בחוק היסוד‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬חוק שפוגע בחוק יסוד חייב לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה‪.‬‬
‫‪ ‬בחופש העיסוק ישנה פסגת התגברות‪ .‬ולכן אם הוא לא עומד בתנאי פסקת ההגבלה‪ ,‬אז צריך שיעמוד בתנאי‬
‫פסקת ההתגברות‪.‬‬

‫מיטראל ‪ – 1‬פסקת ההתגברות‬

‫מופיע בחוק יסוד חופש העיסוק סעיף ‪ .8‬כלומר‪ ,‬אם החוק פוגע בחופש העיסוק הוא צריך לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה‬
‫סעיף ‪ .4‬אם הוא עומד אז הוא תקף‪ ,‬אם לא הוא צריך לעמוד בפסקת ההתגברות שהיא פרוצדוראלית‪:‬‬
‫‪ .1‬נמצא בחוק‪.‬‬
‫‪ .2‬רוב של ‪ 61‬חברי כנסת‪.‬‬
‫‪ .3‬על אף האמור בחופש העיסוק‪ -‬מודעות שהחוק פוגע בחוק יסוד חופש העיסוק‪.‬‬
‫‪ .4‬החוק תקף ל ‪ 4‬שנים‪ -‬צריך לעמוד בביקורת כל ‪ 4‬שנים‪.‬‬
‫אם הכנסת רוצה לחוקק שברור לה שלא יעמוד בתנאי פסקת ההגבלה‪ ,‬היא צריכה ישירות לדאוג שהוא יעבור‬ ‫‪‬‬
‫את פסקת ההתגברות כדי שיישאר בתוקפו‪.‬‬
‫פסקת ההתגברות נותנת אפשרות לאכוף את החוקה במקרה שלא מגיעים להסכמה פוליטית ואין דרך אחרת‬ ‫‪‬‬
‫לפעול‪.‬‬
‫‪ ‬חוק שעומד בתנאי פסקת ההתגברות ולא עמד בפסקת ההגבלה‪ ,‬יקרא חוק חורג!‬

‫פסק דין מיטראל ‪ -2‬מבחן הפגיעה העיקרית‪.‬‬

‫מדובר על חקיקת חוק איסור יבוא בשר לא כשר‪ ,‬החוק נחקק בהתאם לפסקת ההתגברות‪.‬‬
‫השאלה‪ -‬אמנם החוק נחקק בעזרת פסקת ההתגברות ולכן אינו פוגע בחופש העיסוק‪ ,‬אך ישנה פגיעה נוספת והיא‬
‫בכבוד האדם וחירותו‪ .‬מה עושים?‬
‫החלטה‪ -‬במצב כזה שישנה פגיעה גם בחופש העיסוק וגם בכבוד האדם החוק הפוגע יקרא חוק חורג‪ .‬אך הוא יצטרך‬
‫לעמוד בתנאים מסוימים‪ :‬המבחן הפגיעה העיקרית‪:‬‬
‫‪ .1‬הפגיעה בזכויות האחרות היא תוצאת לוואי של חופש העיסוק‪.‬‬
‫‪ .2‬הפגיעה בעיסוק היא העיקרית‪ ,‬והפגיעה בזכויות אחרות היא משנית‪.‬‬
‫‪ .3‬הפגיעה בזכויות אחרות היא בעלת עוצמה נמוכה יותר‪.‬‬
‫אם הפגיעה העיקרית היא בחופש העיסוק‪ ,‬החוק תקף‪ .‬אם הפגיעה העיקרית הינה בכבוד האדם אזי הוא בטל‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬במקרה דנן הפגיעה בחופש העיסוק היא העיקרית‪ -‬יש פגיעה בשוויון‪ ,‬כי לא מייבאים בשר לא כשר‪ ,‬אז הבשר‬
‫הלא כשר יקר יותר‪ .‬אמנם יש פגיעה גם בקניין אך זאת תוצאה ישירה של חופש העיסוק‪ .‬לכן לא ניתן לבטל‬
‫את החוק החורג כי הוא אינו סותר את כבוד האדם‪.‬‬
‫ישנה טענה נוספת שחוק הבשר סותר את עקרונות היסוד בסעיפים ‪ 1‬ו ‪ 2‬בחופש העיסוק עצמו‪ .‬ההחלטה היא‬ ‫‪‬‬
‫בצריך עיון !‬

‫בגץ פלונית‪ -‬חוק יסוד מול חוק יסוד‬

‫ישנו מקרה של הטרדה מינית בשירות המדינה‪ .‬מטריד עומד לדין משמעותי‪ ,‬והמוטרדת מבקשת להיות נוכחת בהליך‬
‫והתשובה היא שלילית‪.‬‬
‫שאלה‪ -‬שני חוקי יסוד מתנגשים‪ .‬האם לתת למתלוננת זכות להיות נוכחת בדיון? סעיף ‪ 3‬לחוק יסוד השפיטה הקובע‬
‫פומביות הדיון ‪ ,‬אל מול סעיף ‪ 7‬לחוק יסוד כבוד האדם הקובע זכות לפרטיות‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬בשורה התחתונה כל השופטים החליטו כי המתלוננת רשאית להיות נוכחת בדיון‪ .‬כל אחד בחר בגישה אחרת‪-‬‬
‫ברק קבע את ההלכה‪.‬‬
‫דורנר‪ -‬יש להשתמש בכללי ברירת הדין כדי לקבוע מה גובר על מה‪ .‬ספציפי גובר על חוק כללי‪ -‬הספציפי הוא חוק יסוד‬
‫השפיטה‪ ,‬מדובר באופן ספציפי על פומביות הדיון‪ ,‬לכן הוא גובר‪.‬‬
‫ברק‪ -‬לא מתערב ברמת החקיקה‪ ,‬מבחינתו כל חוקי היסוד שווים‪ .‬לדבריו‪ ,‬משתמשים בחוק שירות המדינה שקובע‬
‫הוראות ברורות לגבי דין משמעתי‪ -‬דין משמעתי יהיה בדלתיים פתוחות אלא אם ישנם נסיבות שמצריכות דלתיים‬
‫סגורות‪ .‬הוא משתמש בפרשנות‪.‬‬
‫יש לאזן בין הנורמות‪ -‬אם העותר נכנס אז אנחנו סוגרים את הדלתות בפני כולם אך לא בפני העותר‪ ,‬בכך מקיימים את‬
‫פומביות הדיון ואת הפרטיות ומכבדים את שני הזכויות‪.‬‬

‫בגץ פורת‪-‬שינוי חוק יסוד בחוק יסוד‬

‫חוק יסוד חופש העיסוק החדש נחקק ב ‪ 1994‬ולא עומד בתנאים של פסקת ההגבלה של החוק הישן ‪.1992‬‬
‫הגבלות אפשריות על הרשות המכוננת‪-‬כנסת‪.‬‬
‫נשאלת השאלה האם הרשות המכוננת יכולה לחוקק כל חוק‪ ,‬או שיש לה הגבלות?‬
‫הגבלות‪ -‬כאשר הרשות המכוננת רוצה לתקן חוק יסוד או לשנות חוק יסוד בחדש אז התיקון או החוק יסוד החדש‬
‫צריך לעמוד בכבילה הצורנית של חוק היסוד הישן‪.‬‬
‫בגץ פורת‪ -‬נשאלת השאלה האם הרשות המכוננת כפופה גם לכבילה מהותית בחוק היסוד?‬
‫פורת טוען שלא מספיק לעמוד בכבילה הצורנית של חופש העיסוק )‪ (61‬אלא הוא צריך לעמוד גם בתנאי פסקת ההגבלה‬
‫של חוק היסוד הישן‪.‬‬
‫בית המשפט החליט‪ -‬בית המשפט שלל זאת בטענה כי פסקת ההגבלה נועדה רק בשביל להגביל את המחוקק ולא את‬
‫הרשות המכוננת‪.‬‬
‫מסקנה=הלכה‪ -‬פסקת ההגבלה אינה חלה על שינוי חוק יסוד‪ ,‬מתייחסים רק לכבילה הצורנית )‪.(61‬‬

‫פסק דין בראון – המשך – מדבר על תיקון חוק‬

‫מדבר על תקציב דו שנתי שהפכו אותו לחוק יסוד הוראת שעה‪ .‬זה משנה את החוקה בצורה לא סדירה וזה נוגד את‬
‫עקרון השיטה‪ -‬מצד אחד חוק יסוד שהוא נצחי‪ ,‬ומצד שני הוראת שעה שהיא זמנית‪.‬‬
‫האם הכנסת כפופה לעקרונות יסוד של השיטה?‪ -‬תיקון חוקתי לא חוקתי‪.‬‬
‫יכולה לעלות בעיה שתיקון של החוקה הוא קיצוני ונוגד את עקרונות היסוד של השיטה החוקתית‪ ,‬שהוא לא חוקתי‪.‬‬
‫איך פותרים?‪ -‬קודם צריך להסכים על עקרונות השיטה‪ ,‬לאחר מכן לראות אם התיקון לא סותר עקרונות אלו‪.‬‬
‫השופטת בייניש‪ -‬משאירה זאת בצריך עיון‪ .‬מצד אחד היא לא רוצה לקבוע שבית המשפט לא יבטל חוק‪ ,‬ומצד שני היא‬
‫לא אומרת שאפשר לבטל את החוק‪.‬‬
‫‪ ‬אם חוק יסוד סותר את עקרונות היסוד של השיטה אז אולי ניתן לבטלו‪.‬‬

‫סעיף ב' ‪-2‬‬

‫היקף השתרעותם של חוקי היסוד‪.‬‬
‫תפקידי חוקי היסוד‪ -‬חוקי היסוד הם רחבים אך מצד שני הם מאוד כללים ולא מפורטים‪ .‬הם סטנדרטיים‪ ,‬רחבים‬
‫ועמומים שצריכים לפרשם בכדי להבין מה הם כוללים‪.‬‬
‫תפקידי החוקים‪ -‬החוקים הם הפירוט המדויק של הסטנדרטיים בחוקי היסוד‪.‬‬
‫איך מפרשים חוקי יסוד?‬ ‫‪‬‬

‫פסק דין התנועה לאיכות השלטון‬

‫עובדות‪ -‬פתור שמקבלים בחורי הישיבות‪ -‬חוק טל ‪ .1-2‬הטענה שבאה לבית המשפט היא האם לפסול את חוק טל‬
‫ומאיזה סיבות?‬
‫ישנה פגיעה חמורה בשוויון כי מגייסים כל מי שאינו בישיבה‪ ,‬ואלו שכן בישיבה מקבלים פטור מלא משירות צבאי‪.‬‬
‫הבעיה היא שזה פוגע בכבוד האדם וחירותו‪ ,‬בזכות לשוויון‪ ,‬שאינה מעוגנת בחוק היסוד‪ .‬כשטוענים כי הזכות לשוויון‬
‫הנמצאת בכבוד האדם‪ ,‬יש צורך להוכיח כי זכות זו מופיע בחוק היסוד כדי שלפגיעה זו תהיה משמעות משפטית‪.‬‬
‫השאלה‪ -‬האם זכות לשוויון תלויה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו? מטרת העותרת הייתה שאם בית המשפט יענה‬
‫בחיוב‪ ,‬אזי יומרו שיש פגיעה בשוויון‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬אילו זכויות מעוגנות בחוק יסוד כבוד האדם? האם רק הזכויות המנויות במפורש או שיש הגנה רחבה יותר?‬
‫אם ניתן להוכיח שישנו קשר רציונאלי שיומר למה השוויון או הזכות הנפגעת קשורה בקשר הדוק עם כבוד האדם‪ ,‬אז‬
‫השוויון‪/‬זכות כן תכלול בהגנה של כבוד האדם‪.‬‬
‫בית המשפט דן ב ‪ 3‬מודלים‪:‬‬
‫מודל צר ומצומצם‪ -‬יש צורך בפגיעה בגרעין הקשה של כבוד האדם‪ .‬דוגמא‪ -‬פסד קטלן‪ -‬ביצוע חוקן לאסיר ללא‬
‫הסכמתו גורם לו השפלה גדולה וזה פוגע בגרעין הקשה של כבוד האדם‪.‬‬
‫מודל רחב‪ -‬כל פגיעה שפוגעים באדם‪ ,‬גורמת לפגיעה בכבוד האדם‪ .‬בכך אומרים שכבוד האדם מכסה את הכול ולא‬
‫צריך עוד חוקים‪.‬‬
‫מודל ביניים‪ -‬השופט ברק‪ -‬הלכה‪ -‬פגיעות ישירות והדוקות לכבוד האדם= יהיו פגיעות שאכן נראה אותם כחלק‬
‫מהפגיעות שמוגנות על ידי חוק היסוד כבוד האדם‪ .‬אלו שלא יהיו בקשר הדוק לא יהיו מוגנות על ידי חוק היסוד‪.‬‬
‫זהו מבחן עמום שברק בכוונה נתן אותו בכדי לאפשר לבית המשפט חופש פרשנות‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫מסקנה‪ -‬ישנן זכויות שאינן מנויות בחוק היסוד‪ ,‬אבל מעוגנות גם הן על ידו‪.‬‬
 ‫האם חוקי היסוד חלים גם על המשפט הפרטי? ואם כן איך?‬
‫סעיף ‪ 11‬לחוק יסוד כבוד האדם‪ -‬תחולת החוק‪ " -‬כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק‬
‫יסוד זה"‪.‬‬
‫דנו על סעיף זה גם בפסיקה וגם בספרות‪ .‬על פי ברק סעיף זה לא חל רק על השלטונות אלא גם על המגזר הפרטי‪.‬‬
‫הסיבה לכך היא שעצם זה שלא אמרו במפורש שזה לא חל על המגזר הפרטי‪ ,‬אזי נחיל זאת גם על המגזר הפרטי‪ .‬אי‬
‫אפשר לומר שסעיף זה חל רק על השלטונות מכיוון שטענה זו מתאימה למדינות שיש להם חוקה פוליטית‪ .‬במקרה‬
‫שלנו‪ ,‬לישראל ישנה חוקה פוליטית וחוקה חברתית‪ -‬חובות וזכויות גם לשלטונות וגם לאזרחים‪.‬‬

‫פסק דין נעאמנה‪ -‬איך חלה חקיקת היסוד במשפט הפרטי?‬

‫עובדות‪ -‬משפחה ערבית רוצה להיכנס לפארק מים‪ .‬לא נותנים לה עצם היותם ערבים‪ .‬המשפחה מחליטה לתבוע את‬
‫הפארק‪ .‬מדובר על שנות ה ‪ 90‬לפני חקיקת חוק הסלקציה‪ .‬במצב זה צריך להגיד שיש פגיעה חקוקה בחוק יסוד כבוד‬
‫האדם‪ ,‬וזהו מצב לא תקין‪ .‬הבעיה היא שחוק יסוד כבוד האדם הוא סטנדרטי ואינו מכיל מידע על האדם הפרטי‪.‬‬
‫במקרה של המשפחה השאלה האם מפצים אותם על פגיעה זו? בהינתן העובדה שאין חוק ברור שאומר מה מותר ומה‬
‫אסור‪..‬‬
‫שאלה‪ -‬האם חוק יסוד כבוד האדם אוסר על הפארק להפלות?‬
‫החלטה‪ -‬כן!‪ .‬חוק יסוד כבוד האדם אוסר על הפארק להפלות אבל לא בתחולה ישירה אלא בתחולה עקיפה‪ .‬חוק יסוד‬
‫זה הוא חובה חקוקה‪ ,‬היא לא חלה ישירות על פארק המים‪ ,‬אלא היא חלה בעקיפין דרך הפרת חובה חקוקה בפקודת‬
‫הנזיקין‪ .‬החובה החקוקה בפקודת הנזיקין שהופרה היא כבודו של האדם‪.‬‬
‫מסקנה‪ -‬הלכה‪ -‬עקרון השוויון הקבוע בחוק יסוד כבוד האדם חל גם על גופים פרטיים‪.‬‬

‫פס' דין גנימאת‪-‬סעיף שמירת דינים‬

‫שמירת דינים= ישנם חוקים שנחקקו לפני חקיקת חוק היסוד‪ .‬השאלה מה עושים עם אותם חוקים אחרי יציאת חוק‬
‫היסוד כבוד האדם? אין אפשרות לבטל את החוקים‪ ,‬אבל הם יהיו כפופים לחוק היסוד‪.‬‬
‫עובדות‪ -‬מדובר על מעצר עד תום ההליכים‪ .‬גנב רכב שהושם במעצר עד תום ההליכים להרתעה‪ ,‬כיוון שבתקופה זו‬
‫הייתה מכת מדינה של גניבת רכבים‪ .‬הוא עתר לבית המשפט בטענה כי מעצרו עד תום ההליכים בשביל הרתעת הרבים‬
‫פוגעת לו בחירותו‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט אמר כי חוק יסוד כבוד האדם העלה את הזכות לחירות לדרגה חוקתית‪ ,‬ואי אפשר בעזרת חשוד‬
‫להרתיעה את הכלל ולפגוע בחירותו של הפרט‪.‬‬
‫מסקנה‪ -‬חוקים שנחקקו טרם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם נשמרים‪ ,‬חוק היסוד נותן משקל על חוקים קודמים בדרך‬
‫של פרשנות ואיזון‪ .‬החוק הישן יעמוד בתוקפו אם יעמוד בתנאי פסקת ההגבלה של חוק יסוד החדש‪.‬‬

‫ישנם חוקי מיטיב אשר מטיבים עם החוק‪ .‬השאלה היא האם אחרי יציאת חוק יסוד כבוד האדם ניתן לבטל את‬
‫החוקים המטיבים הללו?‬

‫פסק דין צמח‪ -‬חוק מיטיב‬

‫עובדות‪ -‬חייל ביצע עריקות‪ .‬על פי חוק השיפוט הצבאי נקבע שחייל חשוד ייעצר ‪ 35‬יום עד שמביאים אותו בפני שופט‪.‬‬
‫אם הזמן הוחלט כי זמן זה לא סביר והורידו את הימים ל ‪.4‬‬
‫טענת צמח‪ -‬מדוע באזרחות זה ‪ 24‬שעות ובאזרחות זה ‪ 4‬ימים?‬
‫התיקון לחוק התקבל לאחר שנת ‪ ,92‬השנה שחוקקו את חוקי היסוד‪ .‬החוק המיטיב במקרה זה הוא קיצור הימים של‬
‫מעצר לפני שופט של חיילים‪.‬‬
‫מסקנה‪ -‬הלכה‪ -‬כל חוק מתוקן‪/‬מיטיב שנחקק לאחר חקיקת חוקי היסוד‪ ,‬יהיה כפוף לביקורת על פי חוק היסוד ועליו‬
‫לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה‪.‬‬

‫ב‪-3-‬‬
‫פסקת ההגבלה‬
‫מרחב תמרון‪-‬‬
‫‪ .1‬מרחב תמרון צר‪ -‬לשופט יש ידע רחב‪.‬‬
‫‪ .2‬מרחב תמרון רחב‪ -‬לשופט אין ידע רחב בנושא‪) .‬בטחון המדינה(‬
‫הפרמטרים‪:‬‬
‫‪ .1‬בתחומים שבהם לבית המשפט אין מומחיות ניתן מרחב תמרון רחב‪ .‬בתחומים שיש לו מומחיות ניתן מרחב‬
‫תמרון צר )צמח(‪.‬‬
‫‪ .2‬מה עוצמת הפגיעה בזכויות?‪ -‬ככל שהזכות הנפגעת יותר חשובה מרחב התמרון צר )מזרחי(‬
‫‪ .3‬מי הצד הנפגע?‪ -‬כאשר המדינה פועלת להגנה על צד חלש‪ ,‬מרחב התמרון רחב )תנופה(‬

‫פסד צמח‬
‫מרחב התמרון צר‪ .‬בכבוד האדם ישנם שלושה פסקאות הגבלה‪:‬‬
‫‪ .1‬רגילה‪ -‬סעיף ‪.8‬‬
‫‪ .2‬צבאית‪ -‬סעיף ‪.9‬‬
 ‫‪ .3‬תקנות לשעת חירום‪ -‬סעיף ‪.12‬‬
‫השופט זמיר קבע כי שלושת פסקאות ההגבלה הללו הן זהות‪ .‬ההבדל הוא רק לשוני‪ .‬כל פסקת הגבלה מתכוונת ליעד‬
‫שונה‪ ,‬אך המהות של שלושתן זהה‪.‬‬

‫פסק דין אורון‬

‫עובדות‪ -‬הייתה תחנה שעבדה באופן פיראטי )ערוץ ‪ ,(7‬בתיקון שהתקבל לכנסת לחוק הבזק נקבע‪ ,‬מי שהפעיל במשך‬
‫חמש שנים תחנת רדיו ברציפות באופן פיראטי יקבל רישיון להפעלת הרדיו באופן חוקי‪.‬‬
‫טענת הכנסת‪ -‬תכלית החוק היא פלורליזם תקשורתי‪ .‬תחנות הרדיו האחרות טוענות כי תכלית החוק הייתה להכשיר‬
‫את ערוץ ‪ -7‬הציגו זאת כפרס לעבריין‪) .‬תחנה פועלת באופן פיראטי ואם היא מצליחה לשרוד ככה ‪ 5‬שנים אז היא‬
‫מקבלת פרס שהוא רישיון(‪.‬‬
‫הלכה‪ -‬תכלית החוק לא תהיה ראויה אם היא לא מתיישבת עם זכויות אדם‪ ,‬גזענות או צנזורה‪ .‬היא תהיה ראויה אם‬
‫היעד חשוב‪.‬‬
‫‪ ‬בית המשפט מעדיף לא לפסול על תכלית אלא על פי מידתיות‪ .‬נקבע שתכלית החוק היא תמיד ראויה‪ ,‬לכן‬
‫נבדוק ונפסול על פי המידתיות‪.‬‬

‫פסק דין רסלר‪ -‬בעניין חוק טל‪ ,‬דחיית שרות צבאי‬

‫‪ ‬העבירו את החוק במבחן המידתיות‪.‬‬
‫הלכה‪ -‬שלושת מבחני המידתיות מופעלים ומיושמים בהתחשב במהות של הזכות הפגועה‪.‬‬
‫מקום שיש בו פגיעה בזכות חוקתית וחשובה‪ ,‬המדינה תצטרך לפעול על פי הסתברות ממשית‪ .‬בחוק גל הזכות הנפגעת‬
‫חשובה כי מדובר על פגיעה בזכות של אדם אל מול אדם ולכן מחמירים עם פסקת ההגבלה‪.‬‬
‫לסיכום‪ -‬פסקת ההגבלה לא חלה באופן דווקני‪ ,‬אלא היא מתאימה עצמה לאופי הזכות הנפגעת‪.‬‬

‫פסק דין תנופה‬

‫עובדות‪ -‬ניצול עובדים שקשורים לכוח אדם‪ .‬חוק המסדיר פעולות חברת כוח אדם‪ ,‬קובע שעל החברה לשלם סכום‬
‫ערבות גבוה על העובדים‪ .‬ישנה טענה כי חופש העיסוק של כוח אדם נפגע‪.‬‬
‫ההלכה‪ -‬אפשר ואף צריך לפרש את פסקת ההגבלה בהתאם לאופי הזכות הנפגעת‪.‬‬
‫דורנר‪ -‬חופש העיסוק הוא ערך פחות חשוב‪ ,‬לא עליון ולכן צריך להשאיר למדינה מרחב תמרון רחב ולא להתערב‪.‬‬

‫פסק דין חוף עזה‬

‫עובדות‪ -‬המפונים בתוכנית ההתנתקות עתרו על פגיעה בזכיותיהם‪ .‬המדינה טוענת לאי שפיטות מוסדית‪.‬‬
‫הלכה‪ -‬בית המשפט לא מתערב בשיקולים ביטחוניים יחד עם זאת כאשר הפגיעה בזכויות אדם‪ .‬אין מקום לדחות את‬
‫העתירה בשל אי שפיטות מוסדית‪.‬‬
‫‪ ‬במקרה שלנו מדובר על פגיעה בזכויות אך הפגיעה עומדת בנאי פסקת ההגבלה‪.‬‬
‫‪ ‬כשיש נושאים של ביטחון לבית המשפט יש מרחב תמרון רחב – לבית המשפט אין ידע בנושא‪.‬‬

‫ג‪1-‬‬
‫בחירות לכנסת ודמוקרטיה מתגוננת‬
‫פסילת רשימות ומתמודדים‪.‬‬
‫הפרדוקס הדמוקרטי‪ -‬הדמוקרטיה מחליטה על פי הרוב‪ .‬והבעיה היא שאם הרוב מחליט לבטל את הדמוקרטיה אזי‬
‫היא מתבטלת‪ .‬ופה הבעיה שלה מול עצמה‪.‬‬
‫ישנם שני דרכים להתמודד עם ההרס של הדמוקרטיה‪:‬‬
‫‪ .1‬איסור על מפלגות שחותרות תחת הדמוקרטיה להתמודד בבחירות‪ -‬סעיף ‪-7‬א לחוק יסוד הכנסת‪.‬‬
‫‪ .2‬חינוך לדמוקרטיה‪ .‬לחנך אנשים שאסור לחתור תחת הדמוקרטיה‪.‬‬

‫ישנו מצב אשר היה לפני חקיקת סעיף ‪ 7‬א'‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫פסק דין ירדור‬
‫בפסק דין זה לא היה שום חוק שאוסר לפסול מפלגות שחותרות תחת הדמוקרטיה‪.‬‬
‫יש את מפלגת אל ערד שהמצע שלה נוגד את מדינת ישראל‪ .‬בתקופה זו לוועדת הבחירות לא הייתה הזכות לפסול כי‬
‫לא הייתה סמכות חוקתית לכך‪.‬‬
‫השאלה‪ -‬האם יש לוועדת הבחירות סמכות לפסול רשימה מהמתמודדות לבחירות? ) למרות שבחוק זה לא רשום(‬
‫ישנם שני גישות לעניין זה‪:‬‬
‫‪ .1‬גישת המיעוט של השופט חיים כהן‪ -‬גישה ליבראלית פורמליסטית‪ -‬אין מצב לפגוע בזכות לבחור ולהיבחר בלי‬
‫סמכות חוקתית ובטח שלא לפסול מפלגה‪ .‬ליבראלית‪ -‬מגנה על זכויות אדם‪ .‬פורמליסטית‪ -‬רק אם יש חוק ניתן‬
‫לפגוע‪.‬‬
‫‪ .2‬גישת הרוב של השופטים אגרנט וזוסמן‪ -‬גישה ערכית‪ -‬מצדדים בדמוקרטיה מתגוננת‪ .‬הייתה אפשרות לבחון‬
‫מקרה זה בעזרת מבחן ההסתברות שהשתמשו בפסק דין קול העם‪ .‬אך החליטו להשתמש בגישה הערכית‪-‬‬
‫דמוקרטיה מתגוננת‪ -‬כל מי שפוגע בדמוקרטיה‪ ,‬לדמוקרטיה יש זכות לפגוע בו !‬

‫פסק דין ניימן הראשון )‪ -(1984‬עדיין לפני חקיקת סעיף ‪ 7‬א'‪.‬‬

 ‫ועדת הבחירות פוסלת שתי מפלגות בטענה שהן פוגעות במדינה‪ .‬המפלגות עותרות בטענה שלוועדת הבחירות אין‬
‫סמכות לפסול אותן‪ .‬המדינה טוענת שלוועדת הבחירות יש את הסמכות לפסול על פי פסק דין ירדור‪ -‬כל מי שפוגע‬
‫בדמוקרטיה‪ ,‬הדמוקרטיה יכולה לפגוע בו‪.‬‬
‫בית המשפט טוען כי המקרה יש ירדור הוא לא המקרה בניימן הראשון‪ .‬המפלגות אינן מאיימות על קיום המדינה ולכן‬
‫הילכת ירדור אינה רלוונטית פה‪ .‬אפשר לפסול מפלגה רק עם היא פוגעת במדינה או בדמוקרטיה‪ ,‬ואם בכל זאת רוצים‬
‫לפסול מפלגה אז צריך חוק‪.‬‬
‫הלכה‪:‬‬
‫גישה פורמליסטית‪ -‬פסילת רשימות אפשרית רק אם החוק מאפשר זאת‪.‬‬
‫אימוץ מבחן ההסתברות‪ -‬כשרוצים לפסול רשימה יש להוכיח על ידי מבחן ההסתברות שאם לא נפסול אותה אז‬
‫המטרות של אותה מפלגה אכן יתממשו‪.‬‬
‫מסקנה‪ -‬פסילת רשימות אינה חוקית‪ .‬בית המשפט אומר שיש לעשות חוק‪ ,‬ועם אין חוק אז יש לעשות מבחן‬
‫הסתברותי‪.‬‬
‫בשנת ‪ 1985‬נחקק סעיף ‪7‬א' לחוק יסוד הכנסת בעקבות ניימן ‪ -1‬סעיף זה קובע שמפלגה ששוללת את ערכיה‬ ‫‪‬‬
‫של מדינת ישראל או מסיתה לגזענות לא תוכל להתמודד בבחירות‪.‬‬

‫פסק דין ניימן השני‪ -‬לאחר חקיקת סעיף ‪ 7‬א‪.‬‬

‫שתי מפלגות "כך" ו "מתקדמת לשלום"‪ .‬ועדת הבחירות פוסלת את "כך" ולא פוסלת את "מתקדמת לשלום"‪ .‬מוגש‬
‫ערעור בטענה כי לפי סעיף ‪ 7‬א אין סיבה לפסול את "כך" ויש צורך לפסול את "מתקדמת לשלום"‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬הפסילה של "כך" חוקית והיא עומדת בתנאי של סעיף ‪ 7‬א‪ .‬איך בית המשפט בוחן זאת? על ידי פרשנות של‬
‫אותו סעיף‪.‬‬
‫על פי בית המשפט הוחלט כי לא משתמשים פה במבחן ההסתברות מכיוון שזה לא מוגדר בסעיף! לכן זה לא קיים‬
‫בניימן ‪.2‬‬
‫בית המשפט קבע כי הולכים על פי המבחן הערכי‪ -‬נכון שבסעיף ‪7‬א לא רשום שיש להשתמש במבחן ההסתברות‪ ,‬אבל‬
‫זה לא אומר שעכשיו פוסלים מפלגה על כל דבר‪..‬‬
‫לכן ישנם שישה עקרונות מנחים איך להפעיל את הסעיף ולפסול מפלגה‪:‬‬
‫‪ .1‬מטרות המפלגה תהייה אחת משלושת הסעיפים‪.‬‬
‫‪ .2‬המטרה של המפלגה תהיה המרכזית )הפגיעה שעליה התלוננו תהיה המטרה העילאית של המפלגה(‪.‬‬
‫‪ .3‬המפלגה פועלת להשיג מטרה זו כי זהו זהותה בתור מפלגה‪.‬‬
‫‪ .4‬מתמודדים בבחירות בכדי להגשים את המטרה‪.‬‬
‫‪ .5‬העוצמה של היסודות השליליים של המפלגה צריך להיות קיצוני‪.‬‬
‫‪ .6‬לכל הטענות צריך שתהיה הוכחה ראויה ומשכנעת‪.‬‬
‫בעזרת המבחנים בית המשפט מצליח לצמצם את המקרים שהסעיף יכול לבטל מפלגה‪ -‬מה שדומה למצב ההסתברותי‪.‬‬
‫תוצאה‪ -‬צמצום תחולת הסעיף גם ללא מבחן ההסתברות‪.‬‬
‫בית המשפט השתמש במבחן הערכי אבל בצורה מצומצמת על ידי ‪ 6‬העקרונות הללו‪.‬‬
‫בניימן ‪ 2‬הוחלט כי משתמשים במקרים כאלו במבחן הערכי ולא ההסתברותי!‬ ‫‪‬‬

‫פסק דין ניימן ‪ 2‬קבע ‪ 6‬עקרונות לפי סעיף ‪7‬א במטרה לתת לועדת הבחירות סמכות לפסול מפלגה!‬
‫השאלה מה קורה כשרוצים לפסול מועמד ולא מפלגה?‬

‫פסק דין טיבי‪ -‬תיקון לסעיף ‪7‬א‪.‬‬

‫בשנת ‪ 2002‬תוקן סעיף ‪7‬א וכעת ניתן לפסול לא רק מפלגה אלא גם מועמדים‪.‬‬
‫טיבי ובשארה נפסלו לרוץ לכנסת בעקבות התבטאויותיהם החריפות ותמיכה בטרור‪ .‬לעומת מרזל שכן הורשה להיכנס‬
‫לבחירות‪.‬‬
‫השאלה המשפטית‪ -‬האם המעשים של בשארה וטיבי הם תמיכה במאבק מזוין שאפשר לפסול מתמודדים בגללו?‬
‫ולמה את מרזל לא פסלו?‬
‫איך פותרים זאת?‪ -‬ברק מחליט שלא משתמשים במבחן ההסתברות הוא משאיר זאת בצריך עיון‪ .‬הוא בעד‬ ‫‪‬‬
‫המבחן הערכי!‬
‫ברק אומר שכשיש מפלגה קטנה שרוצה להתמודד לכנסת ואין לה סיכוי לממש את רצונותיה נגד המדינה‪ ,‬צריך לתת‬
‫לה להתמודד‪ .‬הוא אומר שמהלך כזה מקדם את הדמוקרטיה‪ -‬הזכות לבחור ולהיבחר‪ ,‬הזכות לשוויון וחופש הביטוי‪.‬‬
‫בנוסף הוא אומר שזה "משחרר קיטור"‪ -‬אם נאסור על מפלגה להתמודד היא תרד למחתרת ומשם אין לנו שליטה עליה‬
‫ועל התוכניות שלה‪ .‬עדיף שהיא תהיה בפנים וככה ניראה ונדע את המעשים והתוכניות שלה‪ .‬הוא אומר שהמבחן‬
‫ההסתברותי גמיש מדי במקרים כאלו‪.‬‬
‫פסק דין זה בית המשפט לא מאשר את פסילת המועמדים על פי ‪ 6‬העקרונות כי לא הייתה עילה לפסילה‪.‬‬
‫הלכה‪ -‬ברק מאמץ את המבחן הערכי ולא את ההסתברותי‪ ,‬עדיף לטענתו של ברק שכל המפלגות יהיו בפנים ובכך‬
‫נשלוט עליהם והם לא יפעלו תחתינו‪.‬‬

‫ג ‪2.1‬‬
‫הליכים פנים פרלמנטרים של הכנסת‬
 ‫הליכים פרלמנטרים‪ -‬כל מה שקורה בכנסת‪.‬‬
‫השאלה היא האם לבית המשפט יש סמכות להתערב בנושאים כאלו?‬
‫נגד‪ -‬אם בית המשפט מתערב גם בכנסת אז זה מבטל את הפרדת הרשויות‪.‬‬
‫בעד‪ -‬אקטיביזם שיפוטי‪ .‬אם אין ביקורת על הכנסת אז זה יפגע בעקרון שלטון החוק‪.‬‬

‫פסק דין שריד )‪(81‬‬

‫הוגשה הצעת אי אמון לממשלה‪ ,‬לפי הנוהל זה אמור להתקיים בשעה ‪ 11‬בבוקר‪ .‬יושב ראש הכנסת קבע שזה יהיה ב ‪5‬‬
‫אחר הצהריים בגלל אזכרת בן גוריון‪ .‬שריד קם ואמר שהשעה שונתה לא בגלל האזכרה אלא בגלל שישנם חברי כנסת‬
‫שנמצאים בחול והם לא יהיו נוכחים בהצבעה ב ‪ 11‬בבוקר‪ ,‬וב ‪ 5‬אחר הצהריים הם כן יהיו נוכחים‪ .‬ההשתתפות של‬
‫אותם חברי כנסת יכולה לשנות את ההצבעה בעד הממשלה‪ .‬שריד טוען שיושב ראש הכנסת ניצל את מעמדו לרעה‬
‫וקבע זאת בניגוד לנהלים בכדי להציל את הממשלה‪.‬‬
‫שאלה‪ -‬האם בית המשפט רשאי‪/‬צריך להתערב?‬
‫החלטה‪ -‬ברק אומר שלגבי הסמכות להתערבות בית המשפט היא קיימת‪ .‬ולגבי השאלה של ההתערבות ברק קובע את‬
‫מבחן להתערב או לא להתערב‪ -‬פגיעה מהותית במרקם החיים הפרלמנטרים‪ .‬בית המשפט קובע כי אין פגיע מהותית‬
‫ולכן אין צורך להתערב‪.‬‬
‫ישנה מחלוקת כי אם הייתה משתנה השעה הממשלה הייתה נופלת‪ ,‬וכאשר שינו את השעה הממשלה לא נפלה‪ -‬לכן‬
‫זוהי פגיעה מהותית!‬

‫פסק דין כהנא )‪(84‬‬

‫כהנא נבחר לכנסת ולא פסלו את מועמדותו‪ .‬הוא התחיל להעלות על שולחן הדיונים כל מיני הצעות לחוק שהן גזעניות‪.‬‬
‫יושב ראש הכנסת לא היה מוכל להעלות את ההצעות הללו על שולחן הדיונים‪ .‬אם הוא לא מניח זאת על שולחן‬
‫הדיונים זה אומר שלא דנים בזה!‬
‫שאלה משפטית‪ -‬מהו היקף שיקול הדעת של יושב ראש הכנסת? האם יש לו זכות לפסול הצעת חקיקה בגלל תוכנה?‬
‫ישנה פסילה על פי תוכן ועל פי צורה‪ .‬בשנת ‪ 84‬ליושב ראש הכנסת הייתה סמכות לפסול חוק רק על פי צורה ולא על פי‬
‫תוכן‪.‬‬
‫חוקה חיה‪ -‬כל פעם שיתנו ליושב ראש הכנסת הצעה על שולחן הדיונים שלא ניראה לו הוא יבטל את זה ישר וזה נותן‬
‫לו כוח בלתי מוגבל‪.‬‬
‫מסקנה‪ -‬על פי פסק דין שריד אין לפגוע במרקם המהותי של החיים הפרלמנטרים‪ .‬עצם החלטתו של יושב ראש הכנסת‬
‫לבטל כך חוקים שלא נראים לו היא פסולה ופוגעת במהות‪ .‬בית המשפט יתערב גם במקרה זה‪.‬‬
‫‪ ‬אם יושב ראש הכנסת לא שם על שולחן הדיונים הצעות חוק אזי לא ידונו עליהם‪ .‬סמכות זאת קבוע בסעיף‬
‫‪ 75‬בתקנות הכנסת‪.‬‬

‫אחרי כהנא ‪ 1‬שינו את תקנון הכנסת סעיף ‪ .75‬יש השמטה של הדמוקרטיה מהתקנון ונשארו המילים יהודית‬
‫וגזענות‪ .‬סעיף זה נותן ליושב ראש הכנסת סמכות לבטל הצעות אם הם גזעניות ופוגעות במבנה היהודי‪.‬‬
‫למה לא דמוקרטית?‪ -‬לא ברור‪ .‬בעקבות שינוי התקנון יש את פסק דין כהנא ‪.2‬‬
‫פסק דין כהנא ‪2‬‬
‫כהנא רואה כי יש לו פתח להצעות חדשות והוא מציע עוד ‪ 5‬הצעות גזעניות וכולן נפסלות מכוח תיקון הסעיף‪ .‬כהנא‬
‫טוען כי השינוי בתקנון בטל מכיוון שהתקנון החדש פוגע בזכויות שלו להגשמת המצע שלו‪ .‬וגם לכנסת אין סמכות‬
‫לתקן תקנון שפוגע בזכויות שלו‪.‬‬
‫שאלה‪ -‬האם הייתה לכנסת סמכות לתקן את התקנון?‬
‫החלטה‪ -‬קודם דיברו אם לכנסת יש בכלל סמכות לביקורת שיפוטית לתקנון? בית המשפט אומר שכן‪ ,‬אבל בגלל שזה‬
‫תקנון יש להכיל עליו את המבחן המחמיר ביותר בגלל שמדובר על הליך ברמה גבוה מאוד וזה כמעט חוק‪.‬‬
‫המבחן בודק‪ -‬פגם מהותי היורד לשורש עקרונות היסוד של משטרנו החוקתי ושל תפיסותינו הדמוקרטיות‪.‬‬
‫בית המשפט אומר שאין פגם מהותי שיורד לשורש היסוד ולכן סעיף בתקנון תקף והפסילה שבאה בעקבות התקנון‬
‫תקפה גם היא‪.‬‬
‫‪ ‬חוק הנקבה‪ -‬ניתן לפגוע בזכות על ידי תקנון הכנסת‪ ,‬מכיוון שהוא קצת יותר נמוך מחוק אך גבוה מתקנה‪.‬‬
‫בנוסף צריך לקיים ביקורת שיפוטית אך ורק כאשר יש פגם היורד לשורש ההליך‪.‬‬

‫פסק דין מגדלי הירקות‬

‫מדבר על חוק ההסדרים‪ -‬קובץ חוקים שנבחרים על ידי משרדי האוצר ומובאים בפני הכנסת בשביל להעביר אותו‬
‫ברוב‪ .‬הקובץ חוקים הזה הוא תקציב המדינה‪ .‬החכים רואים אותו רק ‪ 48‬שעות לפני ההצבעה‪ .‬חקיקה זו משנה את‬
‫תקציב הרווחה והעבודה‪ .‬הוגשה נגד ההצבעה עתירה על ידי ארגון מגדלי הירקות‪.‬‬
‫השאלה‪ -‬הכנסת לא באמת מחוקקת את החוקים והחכים הם רק חותמת גומי‪ .‬הכנסת מקבלת את זה מוכן ונדרשת‬
‫רק להצביע‪ .‬העותרים אומרים שזה מרוקן מתוכן את עבודת הכנסת שתפקידה לדון בכל חוק‪ .‬הם טוענים שהכנסת‬
‫מצביעה על חוק ההסדרים כמקשה אחת ולא על כל סעיף בנפרד‪.‬‬
‫האם הליך החקיקה הוא חוקי?‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט אמר שהליך החקיקה הוא פגום‪ ,‬אבל עדיין בית המשפט לא יתערב‪ .‬כי הליך החקיקה גבוה לא‬
‫פחות מהכנסת‪ .‬לכן המבחן בכהנא ‪ 2‬יהיה זהה למבחן של כהנא ‪ -1‬מבחן פגם מהותי היורד לשורש של העניין‪ .‬רק אם‬
‫לחברי הכנסת אין אפשרות מעשית להשתתף בהצבעה זה מראה על חוסר רצון של בית המשפט להתערב‪ .‬אם הוא‬
 ‫יתערב בהליך החקיקה הוא בעצם יכול לפסול חוק שטרם נחקק‪ .‬אם בית המשפט יקבע איך לבצע את הליך החקיקה‬
‫אז הוא כל יכול‪/‬מחוקק על‪.‬‬
‫‪ ‬לכן אומר בית המשפט שהוא יתערב רק אם מונעים ממשית‪/‬פיזית מחברי הכנסת להצביע!‬

‫ג‪-3-‬‬
‫חסינות חברי כנסת‬
‫עקרון השוויון בפני החוק‪ -‬מגן על חברי הכנסת מפני הליכים משפטיים‪ :‬תביעות אזרחיות‪ ,‬העמדה לדין פלילי‬
‫וכדומה‪...‬‬
‫הנושא של חסינות מתנגש עם שוויון של האנשים בפני החוק‪ -‬כל האנשים כולל חברי כנסת כפופים לחוק‪.‬‬
‫סעיף ‪ 17‬לחוק יסוד הכנסת קובע שלחברי הכנסת יהיה חסינות ולא מסביר את התנאים ובאיזה הקשר‪ ,‬מתי‬ ‫‪‬‬
‫אפשר להסיר חסינות ומתי אפשר להעניק חסינות?‬
‫מטרות החסינות‬
‫‪ .1‬עצמאות של פעילות הכנסת ושל חברי הכנסת‪ -‬בעבר התביעה הגיע למשרד המשפטים שהיה תחת הממשלה‪.‬‬
‫ניסו ליצור הפרדת רשויות כדי שהממשלה לא תעמיד לדין חברי כנסת‪ .‬ובכך תשבש את פעולת הכנסת‪ .‬רצו‬
‫ליצור עצמאות של חברי הכנסת מהממשלה כדי שלא תעשה שימוש לרעה של התערבות‪.‬‬
‫‪ .2‬מבקשים חסינות לחברי הכנסת כדי שלא יתנכלו אליהם ויעצרו את עבודתם ואת הרצף‪ .‬אדם שלא מסכים עם‬
‫הצעת חוק של חבר כנסת יתבע בדין אזרחי וכך יעצור את הצעת החוק ויעכב את עבודתו‪.‬‬
‫ישנה גם ביקורת על החסינות‬
‫‪ .1‬כל הדיבור על כך שהממשלה תתערב בכנסת כמעט ואינו אקטואלי‪ .‬התביעה והפרקליטות הינם גוף עצמאי‪.‬‬
‫כמעט וזה לא קיים לכן אינו רלוונטי‪.‬‬
‫‪ .2‬פגיעה באמון הציבור‪ -‬העובדה שיש ‪ 120‬חברי כנסת שהם פתורים במידה מסוימת מהחוק זה יוצר חוסר שוויון‬
‫וצדק מול האזרחים‪.‬‬
‫‪ .3‬מי שאחראי על הענקת ושלילת חברי כנסת הם חברי הכנסת עצמם‪ .‬כאשר רוצים להסיר חסינות מחבר כנסת‬
‫יכולה להתגבש נגדו עמדה אחת ובכך להסיר את החסינות שלו‪ -‬זה יוצר ניגוד עניינים‪.‬‬

‫ישנם חסינות עניינית ודיוניית‬

‫חסינות עניינית‪ -‬מהותית‪ -‬עוסקת במעשים והתבטאויות שקשורות לתפקידו של חבר הכנסת‪ .‬כל מה שקשור בפעילות‬
‫חבר כנסת כחבר כנסת‪ .‬חסינות מהותית קיימת תמיד‪.‬‬
‫סעיף ‪1‬א לחוק‪ -‬חסינות עניינית מעניקה לחבר כנסת פתור מנשיאה באחריות פלילית או אזרחית נגד מעשים‪,‬‬
‫התבטאויות והצבעות שנעשו בעת מילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר כנסת‪ .‬אך יש לה גם הגבלות‪ :‬אין חסינות‬
‫עניינית על מעשה‪/‬התבטאות‪:‬‬
‫‪ .1‬ששוללים את אופייה היהודית דמוקרטית של המדינה‪.‬‬
‫‪ .2‬הסטה לגזענות‪.‬‬
‫‪ .3‬תמיכה בטרור‪.‬‬
‫סעיף ‪1‬ג‪ -‬התחולה שלה חלה גם לאחר סיום הכהונה של חבר הכנסת‪ ,‬כל עוד המעשה המוגן נעשה כאשר מילא את‬
‫תפקידו כחבר כנסת‪.‬‬
‫סעיף ‪ 13‬א‪ -‬חסינות עניינית הינה מוחלטת‪ ,‬לא ניתן להסירה ולא ניתן לוותר עליה‪.‬‬

‫חסינות דיונית‪ -‬חסינות מפני חיפוש ומעצר והענקת חסינות מפני הגשת כתב אישום‪.‬‬
‫סעיף ‪ -4‬חבר כנסת יכול לבקש שיעניקו לו חסינות מפני הגשת כתב אישום‪.‬‬
‫מטרה‪ -‬להבטיח פעולה תקינה של הכנסת בלי אישומי שווא‪ .‬אישומי שווא עלולים לעצור את הפעילות הסדירה של‬
‫חבר הכנסת‪.‬‬
‫תחולה‪ -‬כל עוד נמשכת תקופת כהונת חבר הכנסת מיום הבחירות‪.‬‬
‫איך עושים זאת?‬
‫חסינות מפני חיפוש ומעצר קיימת‪ -‬כדי שלא תהיה קיימת יש להסיר אותה‪.‬‬
‫‪ .1‬מבקשים לעצור חבר כנסת בחשד מסוים ולעשות חיפוש‪.‬‬
‫‪ .2‬יש להסיר את החסינות הדיונית‪ .‬היועץ המשפטי לממשלה מבקש מועדת הכנסת את החסינות‪ .‬אם היא‬
‫מחליטה להסיר אזי עוברים להצבעה במליאה‪ ,‬והמליאה מחליטה )כרוב רגיל(‪.‬‬
‫אם מבקשים להעניק חסינות דיונית מפני הגשת כתב אישום‪:‬‬
‫‪ .1‬היועץ המשפטי מעביר עותק מכתב האישום לחבר הכנסת ‪ 30‬יום מראש‪.‬‬
‫‪ .2‬חבר הכנסת המואשם פונה לוועדת הכנסת ומבקש חסינות‪.‬‬
‫‪ .3‬אם הועדה מחליטה להעניק חסינות אזי עוברי להצבעה במליאה‪.‬‬

‫חסינות דיונית‬
‫כל השאר‪ .‬כל מה שקשור לחבר כנסת שלא קשורות לפעולותיו כחבר כנסת‪ :‬סמים‪ ,‬העלמת מס וכדומה‪...‬‬
‫חסינות דיונית יש לבקש אותה והיא לא אוטומטית )לפני שנת ‪ 2005‬החסינות הייתה אוטומטית‪ ,‬ואחרי היה צרי לבקש‬
‫אותה(‪.‬‬
‫דוגמא‪ :‬חבר כנסת העסיק עובדת זרה ואסור‪ .‬הוא עשה זאת לצורכו האישי ולכן יש להעמידו לדין אזרחי‪ -‬הוא צריך‬
‫לבקש חסינות דיונית‪ .‬לאומת חסינות מפני מעצר וחיפוש היא אוטומטית!‬
 ‫איך זה בא לידי ביטוי בפסקי הדין?‬

‫פסק דין פנחסי‪"-‬במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו"‬

‫מדובר על חסינות עניינית אשר חלה רק על דברים שחבר הכנסת עושה בעת מילוי תפקידו‪.‬‬
‫עובדות‪ -‬פנחסי ממפלגת ש"ס שימש כגזבר של המפלגה בזמן הבחירות והיה מורשה חתימה‪ .‬הוא היה אחראי על הגשת‬
‫ספרי החשבונות לרשויות המס ולרשויות שאמורות לממן את קמפיין הבחירות‪ .‬הוא נמנע מלרשום את כל המשכורות‬
‫שהוציא בגלל שהוא רצה להימנע מתשלום מס‪ .‬בנוסף פעילים רבים שלו הצהירו שהם חרדיים ואם ידעו שהם עובדים‬
‫אז יבטלו להם את הקצבה‪ .‬הוא הואשם בעבירות מרמה וזיוף מסמכי תאגיד‪ .‬פנחסי טען שכל מעשיו הם במסגרת‬
‫תפקידו כחבר כנסת ולכן חסינות עניינית חלה עליו‪ .‬הוא טען שהוא לא לקח לעצמו כלום‪ ,‬הכל כחלק מניהול קמפיין‬
‫הבחירות‪ .‬הוגש נגדו כתב אישום‪.‬‬
‫שאלה‪ -‬בית המשפט צריך לבדוק האם חבר הכנסת פנחסי פעל בעת מילוי תפקידו כחבר כנסת‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬נקבע כי המעשה לא היה בעת מילוי תפקידו‪.‬‬
‫היו ‪ 3‬שופטים‪ :‬ברק‪ ,‬שמגר וגולדברג אשר הגיעו למקנה שהחסינות העניינית לא חלה בהקשר זה‪ .‬כל אחד נימק‬
‫החלטתו על ידי מבחן אחר‪ ,‬שלבסוף המבחנים לא היו שונית מהותית אחד מהשני‪.‬‬
‫ברק‪ -‬משתמש במבחן מתחם הסיכון הטבעי‪ -‬על פי ברק יש לשאול אם המעשה נעשה בספונטניות בעת מילוי תפקידו?‬
‫כחלק מחוסר היכולת לתכנן?‬
‫לדוגמא‪ -‬כחבר כנסת המדבר ומתבטא ולפעמים הוא אומר דברים בלי לתכנן ובספונטניות של אותו הרגע‪ ,‬זה ריאלי כי‬
‫זה חלק מהתפקיד‪ .‬לכן יש לשאול האם המעשה שבו אנו דנים נמצא במתחם הסיכון הטבעי?‬
‫התשובה היא שהמעשה של פנחסי היה מתוכנן ושיטתי‪ ,‬הוא ידע בדיוק מה הוא עושה ולכן על פי ברק מעשה זה לא‬
‫קשור ולא חלק מתפקידו כחבר כנסת‪.‬‬
‫שמגר‪ -‬מבחן הזיקה המהותית‪ -‬צריכה להיות זיקה מהותית בין המעשה לתפקיד של חבר הכנסת‪ .‬שמגר מחליט שאין‬
‫זיכה מהותית כי אין קשר בין זיוף מסמכים לבין התפקיד שלו כחבר כנסת‪.‬‬
‫גולדברג‪ -‬מבחן הרלוונטיות הסבירה‪ -‬צריך קשר סביר ורלוונטי‪ ,‬בין המעשה לתפקיד‪.‬‬
‫הלכה‪ -‬המבחן של ברק‪.‬‬

‫פסק דין בשארה‬

‫בשארה עמד בראש מפלגת "בלאד" וכיין כחבר כנסת מטעמה‪ .‬בשנים ‪ 2000-2001‬נשא נאומים באום אל פאחם‬
‫ובסוריה‪ .‬בנאומים הוא שיבח את חיזבאללה והתנגד לישראל‪ .‬בגלל הנאומים היועץ המשפטי החליט להעמידו לדין‬
‫בעברה של תמיכה בארגון טרור‪ .‬בשארה טען שהנאומים שלו מוגנים בחסינות עניינית שלא ניתן להסירה‪.‬‬
‫שאלה‪ -‬האם הנאומים נאמרו במסגרת מילוי תפקידו? ולמען מילוי תפקידו וחלה עליהם החסינות העינית?‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט קיבל את טענות בשארה ופסק שהחסינות העינית תקפה במקרה זה‪ .‬הוא מדגיש את חשיבותו‬
‫של חופש הביטוי וההתבטאות של חברי הכנסת‪.‬‬
‫בית המשפט מסביר זאת‪:‬‬
‫‪ .1‬הנאומים נאמרו במסגרת נאומים פוליטיים והמטרה העיקרית היא לא לתמוך בארגון טרור אלא לגייס‬
‫בוחרים‪.‬‬
‫‪ .2‬עיקר הנאום לא היה במטרה לתמוך בחיזבאללה‪ ,‬אלא היו עוד דברים‪.‬‬
‫‪ .3‬החשוב ביותר‪ -‬העבירה קשורה בחופש הביטוי‪ .‬כאשר מדברים על מבחן הסיכון הטבעי ההגנה על‬
‫התבטאויות של חברי כנסת היא רחבה‪ .‬יש להם חופש פעולה בהקשר זה‪.‬‬

‫פסק דין התנועה לאיכות השלטון‪ -‬הצבעות כפולות‬

‫עובדות‪ -‬חבר כנסת הצביע בהצבעה אלקטרונית במקומו של חבר כנסת אחר‪ .‬היועץ המשפטי החליט ליטול את‬
‫חסינותו‪ .‬בקשה זו נדחתה על ידי וועדת הכנסת‪.‬‬
‫הלכה‪:‬‬
‫‪ .1‬כדי לבדוק אם מדובר בחסינות מהותית‪ ,‬יש להפעיל את מבחן הסיכון הטבעי‪ -‬העברה נעשתה כתוצאת לוואי‬
‫של התפקיד‪.‬‬
‫‪ .2‬וועדת הכנסת צריכה להפעיל שיקול דעת ולבדוק האם שיקול הדעת של היועץ המשפטי של הממשלה לא‬
‫מונעת משיקולים פוליטיים‪.‬‬

‫ג‪2-‬‬
‫סמכויות הממשלה והרעיון הליברלי של זכויות אדם‪.‬‬
‫נושא המעורר רגשות קשים אצל כולנו‪ .‬ישנם עמדות מגוונות‪ .‬עמדות פוליטיות‪.‬‬
‫סמכויות הממשלה‪ -‬סמכויות הכנסת‪ ,‬הליכים פרלמנטרים‪ .‬מה הממשלה מוסמכת לעשות ומה לא?‬
‫הסעיפים של חוק יסוד הממשלה‪ 1 :‬ו ‪.32‬‬
‫‪ -1‬מנסה לענות על השאלה מה היא הממשלה?‪ -‬הרשות המבצעת של הממשלה‪ .‬היא לא הרשות המבצעת‬
‫היחידה‪ ,‬יש משטרה ויש הרבה גופים נוספים‪ .‬היא הרשות המבצעת העליונה‪ .‬מבחינת סמכות הממשלה מזה‬
‫אומר? השאלה הזאת מדוברת בפסק דין ועדת המעכב‪ -‬שם נקבע סמכויות הממשלה‪ -‬סעיף ‪ .32‬הגדרה זו‬
‫חריגה‪ ,‬היא סמכות שיורית‪ -‬כל מה שלא מצוי אצל מישו אחר מצוי אצלה‪ .‬הגדרה מאוד רחבה‪.‬‬
 ‫‪ -2‬סעיף ‪ -32‬סמכות שיורית‪ -‬הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה בכפוף לכל דין‪ .‬כל פעולה שעשייתה אינה‬
‫מוטלת בדין על רשות אחרת‪ .‬לכאורה הממשלה הוסמכה במפורש לעשות הכל בחוק‪ .‬הסעיף בעיתי מבחינת‬
‫יחסי הכוחות בין האזרח לרשות ויש צורך לפרש אותו כדי שתיפתר הבעיה הזאת‪ .‬ישלה סמכות רחבה וזה‬
‫בעייתי‪.‬‬

‫\‬

‫סמכויות הממשלה‪:‬‬
‫פסק דין בגץ המרכז האקדמי נגד הפרטת בתי הסוהר‪ -‬זכויות אדם‬

‫עובדות‪ -‬הממשלה אמורה לדאוג לאסירים בכלא‪ .‬היא העדיפה לתת את הסמכות הזאת לגוף פרטי ולשלם לו בכדי‬
‫שהוא ידאג לאסירים‪ .‬השירותים המופרטים האלו פוגעת בזכויות עובדים‪ .‬העניין הזה מיוחד כי יש לכאורה שירות‬
‫מופרט לבתי הסוהר בשני היבטים‪ :‬ההפרטה וזכויות אדם‪ .‬אסירים נמצאים בחולשה קיצונית מבחינת זכויות אדם‬
‫והשאלה היא למי לתת סמכות לשלוט בצורה מוחלטת לשלוט על חיי האדם שאין להם את החופש שלהם‪ .‬כמפריטים‬
‫בית סוהר נותנים לחברה כלכלית להרוויח על האסירים כי הם בעצם חברה פרטית‪ .‬החברה ששולטת על האסירים‬
‫מרוויחה על חשבון האסירים המון כסף וזה פוגע בזכויות של האסירים‪ .‬בפסק דין זה התייחסו לזכויות אדם ולא על‬
‫סמכויות הממשלה‪ ,‬שנשארה בצריך עיון‪ .‬יש פה פגיעה גדולה בכבוד האדם‪ .‬כי נותנים לאדם אחד)בעלי הבית כלא‬
‫הפרטיים( לשלוט על אדם פרטי אחר‪ .‬מפקידים את חירותו של אדם בידי חברה פרטית למטרות רווח‪ .‬וזה הנימוק של‬
‫בגץ לביטול הפרטת בתי הסוהר‪ .‬זהו פסק דין תקדימי‪ .‬המטרה של העתירה התכוונה לסמכויות הממשלה אבל בית‬
‫המשפט החליט לפסוק לטובתנו לא בגלל הסמכויות הממשלה אלא בגלל זכויות האדם‪ .‬ציפו שיתייחסו לסמכויות‬
‫הממשלה אבל התייחסו לזכויות אדם‪ .‬פסק דין זה הוא תקדימי בגלל שפעם ראשונה שבית משפט עליון התערב‬
‫בהפרטת בתי הסוהר ופסל אותה בעניין של פגיעה בזכויות אדם‪.‬‬

‫שאלה משפטית לגבי סעיף ‪ -1‬האם סעיף זה מונע הפרטה של סמכויות? ואם כן אז אילו?‪-‬‬

‫החלטה‪ -‬בצריך עיון‪ -‬בית המשפט אומר שנראה לי שיש גרעין קשה של סמכויות שלטוניות שאותן לא ניתן להפריט‪ .‬יש‬
‫לממשלה סמכויות שזה הגרעין שלה ואסור לה לתת את הסמכויות הללו לגורם פרטי‪ .‬וכליאת האסירים היא אחת‬
‫הסמכויות של הממשלה ולכן אין לה זכות להפריט זאת‪ .‬אם מקבלים את הטענה של גרעין קשה שאין להפריט אותו‬
‫אזי הוא יכלול כליאת אסירים‪ .‬כולל כליאת אסירים והפעלת כוח מאורגן בשם המדינה‪ .‬הרעיון של גרעין קשה הוא‬
‫קשה ליישום‪) .‬בנושא סמכויות הממשלה נשאר בצריך עיון(‬

‫פסק דין ועדת המעקב‪ -‬סעיף ‪– 32‬סמכויות הממשלה וזכויות אדם‬

‫עובדות‪-‬מה שרשויות אחרות לא מוסמכות לעשות אזי הממשלה מוסמכת לעשות‪.‬‬

‫מדבר שוב על זכויות אדם‪ .‬הייתה החלטת ממשלה בנוגע לאזורי עדיפות לאומית‪ -‬אזורים שנקבעים כעדיפות לאומית‬
‫אלו אזורים שנותנים הטבות‪ ,‬המטרה לעודד התיישבות ומגורים באותן אזורים‪ .‬בתוך אותם החלטה מתוך עשרות‬
‫ישובים היו רק ‪ 4‬ישובים דרוזים‪ ,‬לא היה שום ישוב ערבי שלא דרוזי‪ .‬הישובים הערבים ענו על הקריטריון הגיאוגרפי‬
‫והכלכלי ובכל זאת לא היו בתוך הרשימה‪ .‬ודעת המעקב של ערבי ישראל עתרה לבית המשפט העליון כנגד אותה קביעה‬
‫של אזורי עדיפות לאומית בטענה להפליה על בסיס לאום‪.‬‬
‫שאלה משפטית‪ -‬מהו היקף הסמכות השיורית לפי סעיף ‪?32‬‬
‫הטענה התקבלה גם על בסיס זכויות אדם וגם על בסיס החריגה מסמכות של הממשלה‪ .‬חריגה מסמכות קבוע בסעיף‬
‫‪ .32‬אם המדינה רוצה לבצע הסדרים בצורה כזאת האחראי להחליט על כאלו הסדרים זוהי הכנסת ולא הממשלה‪-‬‬
‫הממשלה היא הרשות המבצעת ולא זאת שמחליטה למי לתת ולמי לא‪.‬‬

‫החלטה‪ -‬בית המשפט קבע ‪ 4‬פרמטרים שרק כשהפעולה של הממשלה עומדת בכולם אזי מוסמכת לעשות‬
‫אותה)ההלכה(‪ :‬תנאים מצטברים‪..‬‬
‫‪ .1‬בכפוף לכל דין‪ -‬הפעולה לא יכולה להיות בניגוד לחוק כתוב‪.‬‬
‫‪ .2‬שאינה מוטלת על רשות אחרת‪ -‬שהממשלה לא לוקחת סמכות מגוף אחר‪.‬‬
‫‪ .3‬שאינה פוגעת בזכויות האדם‪ -‬אותה החלטת ממשלה אסור שתפגע בזכויות האדם‪ .‬יש צורך בהסמכה מפורשת‬
‫עלפי סעיף ‪ -32‬דבר שלא קורה‪ .‬סעיף זה בכלל לא מדבר על פגיעה בזכויות האדם והוא לא מסמיך ממשלה‬
‫לפגוע בזכויות האדם‪ .‬אין הסמכה מפורשת בסעיף זה‪ .‬סעיף זה לא יכול לשמש מקור סמכות לפגיעה בזכויות‬
‫אדם‪.‬‬
‫‪ .4‬שמהווה הסדר משני ולא ראשוני‪ -‬ההסדר שקבע הממשלה צריך להיות הסדר משני ולא ראשוני‪ ,‬זה צריך‬
‫להיות הסדר בקנה מידה שהממשלה יכולה להחליט בו ולא בכנה מידה גדול שהכנסת צריכה להחליט בו‪ .‬אם‬
‫רוצים לחלק מיליוני שקלים זה ברור שזה הסדר ראשוני‪ -‬הכנסת צריכה להחליט עלזה ולא הממשלה‪ .‬בית‬
‫המשפט אומר שיש עניין שהממשלה פשוט לא מוסמכת לעשות הסדרים ראשוניים‪ -‬היא לא המחוקק‪.‬‬
‫הממשלה לא יכולה לעשות משו רחב היקף שהוא מצדיק הסדר ראשוני‪.‬‬
‫*לא מספיק שהחוק יאפשר‪ /‬ייתן סמכות לפגוע בזכויות אדם‪ ,‬החוק הפוגע עדיין צריך לעמוד בתנאים של פסקת‬
‫ההגבלה‪ .‬וגם אם מדובר על זכות שלא מוגנת על ידי חקיקת היסוד בית המשפט קבע שחייבת להיות הסמכה‬
‫מפורשת בחוק בכדי לפגוע בזכויות אדם‪.‬‬
 ‫ג‪2.2-‬‬
‫תקנות לשעת חירום‬
‫תקנה לשעת חירום‪ -‬זה סוג חקיקה שמשתמשים בה בשעת חירום‪ .‬הרעיון שהתקנה תהיה תקפה בשעת חירום למרות‬
‫שהיא עלולה לסתור חקיקה קיימת‪.‬‬
‫המטרה‪ -‬לטפל בבעיה שבשבילה חוקקו את התקנה לשעת חירום‪.‬‬
‫ישנם שני מרכיבים לתקנות לשעת חירום‪:‬‬
‫‪ .1‬המעמד הנורמטיבי של התקנות לשעת חירום‪ -‬תקנה בדרך כלל נמצאת מתחת לחוק רגיל אך תקנה לשעת‬
‫חירום תהיה מעל חוק רגיל ואפילו מעל חוק יסוד‪.‬‬
‫‪ .2‬שעת חירום‪ -‬אפשר להשתמש רק כאשר מוכרז "שעת חירום" במדינת ישראל‪ .‬סעיף ‪ 38‬לחוק יסוד הממשלה‪-‬‬
‫לכנסת יש סמכות להכריז שבמדינת ישראל קיימת שעת חירום‪ .‬ההתכנסות של הכנסת וההכרזה נעשת פעם‬
‫בשנה‪.‬‬
‫במדינת ישראל כל שנה הכריזו על שעת חירות‪ .‬ברגע שהכנסת מכריזה‪ ,‬הסמכויות של הכנסת והממשלה‬ ‫‪‬‬
‫משתנות ויש בכוחם לעשות דברים שלפני השעת חירום לא יכלה לעשותם‪.‬‬

‫סעיף ‪ 39‬לחוק יסוד הממשלה‪ -‬מקנה לממשלה את הסמכות להתקין תקנות במצב חירום‪ .‬וזאת בתנאי שהכנסת תכריז‬
‫על מצב חירום)סעיף ‪ 38‬לחוק יסוד הממשלה(‪.‬‬
‫‪ ‬כדי לקבל תקנה צריך‪ -‬סעיף ‪ 38‬שעת חירום‪ +‬משבר נקודתי ‪ +‬הסמכות מכוח סעיף ‪! 39‬‬
‫סעיף ‪ 39‬לחוק יסוד הממשלה‪ -‬הוא הסעיף שמטפל בנושא החוקתיות של התקנה לשעת חירום‪ ,‬כלומר צריך לעבור על‬
‫תתי הסעיף כדי לבדוק אם התקנה חוקית‪ .‬במידה שכל התנאים עומדים בתקנה היא תקפה‪.‬‬
‫סעיף ‪ 39‬א‪+‬ב‪ -‬סעיפים אלה קובעים שהגוף שיש לו את הסמכות להתקין תקנה הם‪ :‬הסעיפים חלופיים ולא‬
‫מצטברים‪:‬‬
‫‪ .1‬ראש הממשלה‪.‬‬
‫‪ .2‬שר בממשלה‪.‬‬
‫אין להם צורך באישור הכנסת‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫תקנות אלה )בטחון הציבור‪ ,‬ביטחון המדינה( מותקנות על ידי גוף מנהלי ולא על ידי הגוף המחוקק‪.‬‬
‫סעיף א‪ -‬מהן המטרות לשעת חירום)רשימה סגורה(‪:‬‬
‫‪ .1‬שמירה על בטחון המדינה‪.‬‬
‫‪ .2‬שמירה על בטחון הציבור‪.‬‬
‫‪ .3‬קיום הספקת שירותים חיוניים‪.‬‬
‫שלושת המטרות הן חלופיות ולא מצטברות‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫סעיף זה קובע שחייב שיהיה קשר ישיר בין התקנה לבין המטרה‪.‬‬

‫סעיף ‪ 39‬ג‪ -‬קובע את המעמד הנורמטיבי הגבוה‪ ,‬וקובע שיהיה בתוכן של התקנה להפקיע‪/‬לשלול כל נורמה אחרת‪ .‬אלא‬
‫אם כתוב אחרת באותה הנורמה‪.‬‬
‫סעיף ‪ 6‬לחוק יסוד חופש העיסוק‪ -‬אין להפקיע את החוק על ידי תקנות אם התוכן של התקנה שולל את חופש העיסוק‪,‬‬
‫אזי היא בטלה‪.‬‬
‫סעיף ‪ 12‬לחוק יסוד כבוד האדם‪ -‬תקנות לשעת חירום כן יכולות לפגוע בו בתנאי שזה פוגע ב‪:‬‬
‫‪ .1‬תכלית ראויה‪.‬‬
‫‪ .2‬תקופה שלא עולה על הנדרש‪.‬‬
‫סעיף ‪ 39‬ד‪ -‬קובע שתקנות לשעת חירום לא יכולות למנוע מאדם גישה לערכאות‪ .‬התקנה לשעת חירום נתונה לביקורת‬
‫שיפוטית )בית המשפט יכול לפסול אותה(‪.‬‬
‫לא ניתן לקבוע חקיקה וענישה רטרו אקטיבית באמצעות התקנה‪.‬‬
‫סעיף זה קובע שתקנות לשעת חירום לא יכולות לפגוע בכבוד האדם שזה מעורר בעיה‪ -‬סעיף ‪ 12‬לכבוד האדם אומר‬
‫ההפך‪ .‬הפסיקה פירשה את זה‪ -‬אפשר לפגוע בזכות כבוד האדם רק כאשר לא פוגעים בזכויות הגרעין‪ :‬שוויון וביטוי‪.‬‬
‫זכויות אחרות ניתנות לפגיעה‪.‬‬
‫סעיף ‪ 39‬ה‪ -‬קובע שצריך להשתמש בתקנות רק כשחייבים‪ .‬רק כאשר שעת החירות מחייבת שימוש בתקנות‪.‬‬
‫סעיף ‪ 39‬ו‪ -‬קובע שפג התוקף של התקנות הוא עד ‪ 3‬חודשים ובמידה ורוצים להמשיך אותה‪ ,‬יש להעביר אותה בתהליך‬
‫חקיקה‪.‬‬

‫פסק דין פורז ‪ -‬פס"ד שמדבר על מטרות ואמצעי‬

‫עובדות‪ -‬מתחילה עליה גדולה מחבר העמים וישנה מצוקת דיור‪ .‬הכנסת התחילה בהליכי חקיקה במטרה לפתור את‬
‫מצוקת הדיור‪ .‬שר הבינוי והשיכון )אריאל שרון( מתחנן תוכנית וכותב פתרון למצוקה שתוכנה שונה מהתוכן של‬
‫הכנסת‪ .‬הוא מודע למועד ההצבעה לחוק‪ .‬הוא מפרסם את התקנות שלו שבוע קודם‪.‬‬
‫טענה‪ -‬החקיקה של הכנסת גוברת על התקנה של אריאל שרון‪.‬‬
‫אריאל שרון‪ -‬התקנה גוברת על החוק מכוח סעיף ‪ 39‬לחוק יסוד הממשלה וישנו ויכוח בינו לבין הכנסת‪.‬‬
‫הכרעה‪-‬‬
‫‪ .1‬במקום שבו קיימת אפשרות של חקיקה רגילה על ידי הכנסת הסמכות להתקין תקנות חירום תיסוג מפניה‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬עדיף להשתמש בחוק ואם אין אפשרות מסיבה כזאת או אחרת אזי מוציאים תקנה לשעת חירום‪ .‬על‬
‫פי מסקנה זו ניתן להבין שהתקנה בטלה‪.‬‬
 ‫‪ .2‬במקרה זה התקיים מרוץ בין השר לבין הכנסת‪ .‬כששר רוצה להתקין תקנות הוא אמור לראות את המטרה‬
‫בעיניו‪ .‬במקרה הזה לפתור את המצוקה של הדיור‪ .‬אריאל שרון מבחינתו רצה לחוקק את החוק לפני הכנסת‪-.‬‬
‫מרוץ זה סיבה מספיק טובה לבטל תקנות לשעת חירום‪.‬‬

‫פסק דין פרצקי – מידתיות חיצונית ופנימית‬

‫עובדות‪ -‬היו אמורות להתקיים בחירות לרשויות המקומיות‪ .‬כדי לבחור הבוחר חייב להזדהות בתעודת זהות בלבד‪.‬‬
‫שבועיים לפני הבחירות משרד הפנים מחליט לשבות‪ 400000 .‬נשארו ללא ת‪.‬ז‪ .‬דבר זה לא מאפשר להם לבחור‪.‬‬
‫הפיתרון שמוצאת המדינה הוא תקנה לשעת חירום המאפשרת לציבור הבוחרים להזדהות באמצעות רישיון או דרכון‪.‬‬
‫חבר הכנסת פרצקי עותר בטענה שאין קשר בין התקנה לשעת חירום לבין המטרה‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬ברק‪ -‬בית המפשט קבע שבמקרה זה התקנה עונה על כל הדרישות‪.‬‬
‫‪ .1‬בית המשפט בדק את המטרה‪ .‬נקבע שהיא הספקת שירותים חיוניים ושקיים קשר בין האמצעי שנבחר)הרחבת‬
‫הזיהוי( לבין המטרה )הספקת שירותים חיוניים(‪.‬‬
‫‪ .2‬בית המשפט מדגיש בדומה לפסד פורז‪ ,‬שהתקנת תקנות תעשה רק במקרים חריגים לאור הפגיעה בהפרדת‬
‫רשויות‪.‬‬
‫‪ .3‬בית המשפט קבע שצריך להיות קשר למטרה‪ ,‬אך בנוסף יש לבדוק שהמטרה ראויה )תכלית ראויה(‪.‬‬
‫‪ .4‬בית המשפט קובע שיש לבדוק את המידתיות של התקנה‪.‬‬
‫מידיות פנימית‪ -‬יש לבדוק האם האמצעי שנבחר הכי פחות פוגעני והכי פחות דרסטי‪ .‬ישום‪ -‬התקנה שנקבע‬ ‫‪‬‬
‫הייתה מידתית‪ ,‬פנימית‪ ,‬הכי פחות פוגענית‪ ,‬האמצעי שנבחר הוא הכי פחות דרסטי‪.‬‬
‫מידתיות חיצונית‪ -‬האם היה מקום לפנות לחקיקה בכנסת?‪ -‬ישום‪ -‬לא היה מקום לפנות להליך חקיקה בגלל‬ ‫‪‬‬
‫חוסר הזמן‪.‬‬
‫)כאשר מתקבלת שאלה בבחינה שעוסקת בתקנה לשעת חירום‪ ,‬יש לעשות‪ :‬א‪ .‬יש לקחת את סעיף ‪ 39‬לתקנות שעת‬
‫חירום‪ .‬סעיף זה יכול להיות כמו צ'ק ליסט‪ .‬בודקים כל סעיף ואם תתי סעיפים של ‪ 39‬התקבלו‪ .‬ואם כן – זה לא בטל‪.‬‬
‫דברים נוספים זה המבחנים של ברק‪ :‬תכלית ראויה ומדיתיות פנימית וחיצונית(‪.‬‬

‫ד‪) -1-‬משתלב עם סמכויות הממשלה(‬

‫המשך הרעיון הליבראלי ‪ +‬זכויות מוחלטות‬
‫החלק התאורתי של הרעיון הליבראלי‪:‬‬
‫המאפיינים של זכויות האדם הליבראליות‬
‫זאת התיאוריה הראשונה‪ -‬הליבראלי‪ .‬זה הגרעין של זכויות האדם‪ ,‬ואם הזמן התפתחו ביקורות על כך‪.‬‬
‫ארבעה פרמטרים מאפיינים‪:‬‬

‫‪ .1‬זכויות אוניברסאליות‪ -‬חלות על כל אדם באשר הוא אדם‪.‬‬

‫‪) -‬ההפך(למול זכויות לאנשים מסוימים בלבד‪ :‬ניראה את ההפך מזה בפסד‪:‬‬

‫דרד סקוט פס"ד‪.‬‬

‫זה פסד שנחשב לאחד הסיבות למלחמת האזרחים האמריקאית‪ .‬האם עבדות היא לגיטימית או לא? בפסד זה בית‬
‫המשפט לקח צד במאבק הזה‪ ,‬הוא לקח צד של העבדות‪ .‬סקוט היה עבד במאה ה ‪ 19‬והוא טען שהבעלים שלו לקח‬
‫אותו ממדינה שעבדות היה חוקי למדינה שלא היה חוקי‪ ,‬ולכן המעבר הזה מבטל את העבדות שלו‪ .‬הוא טען שהוא‬
‫כלול בחוקה האמריקאית ולכן מגיע לו זכויות‪ .‬בית המשפט קבע שהחוקה האמריקאית לא חלה על עבדים‪ ,‬עבדים הם‬
‫בכלל לא בני אדם‪ ,‬רכוש ולכן כל ההגנות שקבועות בחוקה האמריקאית לא חלות עליו‪ .‬זאת תפיסה שלא כולם‬
‫מקבלים זכויות‪ .‬זאת דוגמה לאי אוניברסאליות של זכויות אדם‪ .‬זהו פסד שמראה את נקודת השפל של בית המשפט‬
‫האמריקאי‪.‬‬

‫‪ .2‬זכויות אינדיבידואליות‪ -‬זכויות לכל אדם‪ .‬הזכויות מכוונות לפרט כפרט‪.‬‬

‫‪) -‬ההפך(למול זכויות קבוצתיות‪ -‬מכיוון שצריך להיות חבר בקבוצה מסוימת כדי לקבל את אותן זכויות‪ .‬זכויות‬
‫קבוצתיות יכולות לצמצם את זכויות הפרט)קהילות שמרניות‪ ,‬חרדים למשל(‪ .‬זכות קבוצתית סותרת את הזכות‬
‫האינדיבידואלית‪ .‬ההתנגשות היא בין הקבוצה לפרט‪ -‬לפרט מגיע זכות‪ ,‬ולקבוצה מגיע זכות רק למי שנימצא באותו‬
‫הקבוצה‪.‬‬

‫‪ .3‬זכויות שליליות‪ -‬חופש‪ ,‬המדינה לא נותנת כלום‪ ,‬היא לא מתערבת‪ .‬אם המדינה תתערב היא מפרה את הזכות‪.‬‬
‫הרעיון הוא במרכז התפיסה הליבראלית הוא האוטונומיה‪ -‬הזכות שלי לעשות את מה שאני מבין‪ ,‬לבחור את דרך חיי‪.‬‬
‫המדינה נותנת את המרחב לאזרח להחליט על עצמו‪.‬‬
‫‪) -‬ההפך( למול זכויות חיוביות‪ -‬המדינה מתחייבת לספק לאנשים שירותים‪ ,‬זכויות‪ ,‬שאי אפשר לקבל אלא אם המדינה‬
‫לא נותנת אותן‪ .‬זהו דורך חדש של זכויות‪ .‬חינוך‪ ,‬דיור‪ ,‬בריאות וכדומה‪ ..‬המדינה דואגת לזכויות כלכליות וחברתיות‬
‫לאזרחים‪.‬‬

‫‪ .4‬זכויות יחסיות‪ -‬מכיוון שאנחנו הרבה בני אדם‪ ,‬יש צורך לאזן בין הזכויות‪ .‬הזכויות עשויות ממקרים מסוימים לסגת‬
‫מזכויות אחרות וגם בפני אינטרסים‪ .‬למשל פבקת ההגבלה מראה עד כמה הזכויות הן יחסיות‬
‫)ההפך(‪ -‬מול זכויות מוחלטות‪ -‬הן לא זכויות שניתן לאזן ולצמצם‪.‬‬
 ‫תיאוריות ליבראליות של זכויות‪:‬‬
‫גון רולס‪ -‬תיאורית הצדק כהוגנות של רולס‪ .‬איך קובעים שמשהו היא זכות והאחר היא לא זכות?‬
‫‪ ‬המצב הראשוני‪ -‬איך נוכל לדעת או להחליט איזו זכויות אנחנו רוצים להגן עליהם או לא? על ידי לשים עצמנו‬
‫במצב היפותטי‪ ,‬אנחנו מאחורי מסך של בערות‪ ,‬מאחורי אותו מסך נחליט מה אנחנו חושבים שהזכויות‬
‫שמגיעות אלינו‪ .‬לדעתו היינו בוחרים בשני עקרונות צדק‪:‬‬
‫‪ .1‬שוויון בחירויות בסיסיות‪ -‬כולן יקבלו את אותן זכויות‪ .‬צריך שיהיה שוויון וזכויות שוות לכולם‪.‬‬
‫‪ .2‬הבדלים יעניקו יתרונות מפצים לחלשים – רק תחרות כלכלית יכולה לייצר קידום לאנושות‪ .‬התחרות הזאת‬
‫תהיה מוסרית רק אם ההבדלים ממנה יעניקו יתרונות מפצים לכולם ויפצו את החלשים‪ .‬הוא מנסה להשיג‬
‫חברה מעמדית‪ ,‬כי רק חברה כזאת עוזרת לחלשים‪.‬‬
‫* בעצם רולס מנסה להצדיק את המצב הקיים בעולם בעזרת העקרונות הללו‪ .‬לא בהכרח זה נכון‪.‬‬

‫רונלד דבורקין‪ -‬היא שונה מרולס‪ .‬זכויות כקלפים מנצחים‪ -‬ככה הוא מגדיר זכויות‪ .‬הזכות היא קלף שניתן לשלוף מול‬
‫המדינה או אל מול מי שמנסה לפגוע בו‪ .‬התיאוריה אומרת שזכויות האדם הם אינטרסים חשובים שצריך לחייב את‬
‫המדינה להעניק אותם באופן שווה לכולם גם בניגוד לשיקולים תועלתניים‪ .‬ואיך קובעים זאת? על ידי המציאות ששונה‬
‫מרולס שדוגל בדמיון‪.‬‬
‫דוגמא‪ :‬איסור פלילי על קיום יחסי מי הומו סקסואליים‪.‬‬
‫האם האיסור הוא מוצדק או לא מוצדק? לפי ארה"ב הנושא הזה שנוי במחלוקת‪ .‬הרעיון של תועלתנות זה שמה‬
‫שאנחנו עושים ייתן אושר למרב האנשים‪ .‬ואז מסתכלים על קיום יחסי מין של ההומואים‪ .‬אם היינו שואלים כל אחד‬
‫אם מותר או אסור אז התשובה הייתה קרוב לוודאי כי אסור‪ .‬כי תועלתנות היא לא לוקחת בחשבון את העניין אם‬
‫הנושא נוגע לי ישירות או שרק יש לי רגשות כלפי הנושא‪ .‬התועלתנות תגיד חד משמעית כי צריך לאסור את זה כי‬
‫הרבה אנשים מפריע להם וזה לא ממקסם אושר כללי‪ .‬זאת דוגמא מובהקת לכך שאנשים היו אוסרים משו כי הם‬
‫רוצים לאסור משהו רק בגלל שזה מפריע להם ולא בגלל שזה משתייך אליהם‪.‬‬
‫דבורקין אומר שבמקרים כאלו יש צורך בזכויות אדם‪ -‬אתם כחברה לא מוצא חן בעיניכם‪ ,‬בעיה שלכם‪ .‬האדם‬ ‫‪‬‬
‫ישלו זכות כאדם‪ ,‬והזכות של הפרט יותר חשובה ממה שקבוצה אוהבת ולא אוהבת‪.‬‬

‫דנ"פ גנימאת‪ -‬היחס בין זכויות אדם לאינטרס ציבורי‪.‬‬

‫עובדות‪ -‬נעצר גנב רכב ורצו לעצור אותו עד תום ההליכים בטענה שבתקופה הזאת גניבת רכב הינה נכת מדינה‪.‬‬
‫שאלה משפטית‪ -‬האם העובדה שגניבת רכב הפכה למכת מדינה‪ ,‬היא עילה מספקת למעצר עד תום ההליכים?‬
‫החלטה‪ -‬הויכוח בין שמגר לדורנר לגבי הטענה של שמגר‪ :‬מעמיד בספק את זכויות האדם‪.‬‬
‫שמגר‪ -‬האינטרס הציבורי= זכויות הרבית‪ .‬מזה אינטרס ציבורי? זכויות הרבים‪ ,‬אלו לא רק זכויות הפרט אלה זכויות‬
‫של כולם‪ .‬כמסתובב גנב רכב זה גורם לפחד של כולם‪ ,‬וזה פוגע בזכויות של כולנו‪ .‬כי כשיש זכות של אדם מול זכויות‬
‫של רבים אז הרבים קובעים‪ .‬וכך מבטלים את הזכות של הנעצר‪.‬‬
‫דורנר עונה לו‪ -‬הגרעין של הטענה שלה הוא שזה לא נכון לראות את האינטרס הציבורי כזכויות הרבים‪ .‬כי ישנו אלמנט‬
‫ההסתברותי‪ -‬כשמדברים על פגיעה )מעצר עד תום ההליכים( היא חייבת לקרות ב ‪ 100‬אחוז‪ ,‬וגנימאת שיישאר במעצר‬
‫תיפגע זכות החירות שלו‪.‬‬
‫‪-‬פגיעה ודאית ביחיד למול פגיעה מסתברת ברבים‪) .‬ההלכה של דורנר(‪ .‬בעצם מה היא ההסתברות שהקבוצה תיפגע‬
‫יותר מגנימאת? הרעיון הוא שאי אפשר להעמיד זה מול זה את הפגיעה של היחיד שזה גנימאת‪ ,‬אל מול ההסתברות‬
‫שכולם יפגעו‪ .‬המבחן‪ -‬אם נשחרר את גנימאת והוא עצמו ילך ויגנוב עוד מכוניות‪ ,‬אז ניתן לעצור אותו עד תום‬
‫ההליכים‪ .‬ואם לא ניתן להוכיח שזה מה שהוא יעשה אז צריך לשחרר אותו‪ .‬בעצם צריך להוכיח שיש פגיעה‬
‫הסתברותית שאם נשחרר את גנימאת אז הוא ימשיך לגנוב ויפגע בזכויות הרבים‪ ,‬ואם לא ניתן להוכיח פגיעה‬
‫הסתברותית אזי נשחרר אותו‪.‬‬
‫‪-‬לזכות יסוד יש מחיר חברתי‪ -‬אנחנו ניקח סיכון לגבי אותו נעצר ונשחרר אותו‪ ,‬כי אם אין הסתברות שיפגע בציבור‬
‫אזי ישלו זכויות כמו כולם‪ ,‬ואחת מהן זה זכות החירות‪ ,‬ואין לעצור אותו‪.‬‬
‫אנו נשחרר אותו וניקח סיכון מסוים שאף באמת יבצע את המעצר‪ .‬זכות יסוד מספיק חשובה כדי שנסתכן ברמה‬
‫סבירה‪.‬‬

‫ד ‪2.1‬‬
‫זכויות מוחלטות‬
‫הכלל הוא שזכויות הן יחסיות ואפשר לפגוע בהן אם הן פוגעות בזכות אחרת‪ ,‬במצב כזה יש לאזן בין הזכויות‪ .‬אין‬
‫אפשרות לאזן את כל הזכויות היחסיות שנסוגות מפני אינטרס חשוב יותר‪ ,‬יש מספר זכויות מצומצם שניתן לגביהן‬
‫שהן מוחלטות‪.‬‬

‫זכויות מוחלטות במשפט הבינלאומי‬

‫יש זכויות מסוימות שמוגדרות כזכויות מוחלטת שלא ניתן לצמצמן שבשום שלב‪ .‬לדוגמה‪ :‬הזכות לחיים‪ ,‬איסור ענישה‬
‫רטרואקטיבית‪ ,‬איסור עבדות‪ ,‬חירות מעינויים וכו‪...‬‬
‫המשמעות היא‪ -‬שאסור בשום מצב לצמצם אותה או לפגוע בה‪ .‬לא חשוב מה יהיה המחיר אסור לעשות זאת‪ .‬בזכויות‬
‫מוחלטות אין איזון‪.‬‬
‫איסור עינויים‪ -‬במצב בעייתי זה נשאלת השאלה אם אדם יודע על פצצה מתקתקת ויכול להציל חיים האם זה מוסרי‬
‫לענות אותו? )זאת הצורה שבה חושפים את הדילמה של המוחלטות בצורה ברורה(‬
‫יש שתי גישות‪:‬‬
 ‫‪ .1‬הגישה האבסולוטיסטית‪ -‬בשום פנים ואופן אסור לענות‪ .‬איסור עינויים היא זכות מוחלטת‪ .‬מבחינה מוסרית‬
‫אין לענות אדם לא משנה מה עומד בצידו השני של המוזנים‪.‬‬
‫‪ .2‬הגישה התוצאתית‪ -‬יש לשקול מהו הנזק המוסרי הגדול יותר‪ :‬לענות אדם בשביל להציל חיי אדם או שאם לא‬
‫מענים אותו מסייעים לגרימת מותם של בני אדם‪.‬‬
‫יש פילוסופים שאומרים שבמקרה של פצצה מתקתקת מסכימים שמוסרי לענות אדם כדי להציל חיי אחרים‪ ,‬אך בפועל‬
‫מקרים כאלה הם נדירים‪ ,‬וזה נותן פתח לעינויים‪.‬‬

‫עמדתה הרשמית של מדינות העולם‬

‫איסור עינויים הוא איסור מוחלט‪ .‬מדינת ישראל מתנהלת כך מבחינה משפטית‪ .‬מצד אחד אומרים שאיסור העינויים‬
‫הוא איסור מוחלט ומצד שני העינויים אכן מתרחשים‪.‬‬
‫השאלה היא איך מצדיקים זאת? מתי מותר ומתי אסור?‪ -‬לא עושים זאת כי‪:‬‬
‫‪ .1‬זה יוצר מדרון חלקלק ופתח לעינויים‬
‫‪ .2‬אפקט הבושה‪ -‬הכוח המחנך של הצביעות‪ -‬הטענה היא שלאפקט הבושה ולכוח המחנך של הצביעות יש כוח‪,‬‬
‫אם האיסור לענות הוא איסור מוחלט‪ ,‬אף אחד לא יודה בכך ותהיה התאפקות‪.‬‬

‫זאת נראה בפסקי הדין הבאים‪.‬‬

‫בגץ הוועד הציבורי נגד עינויים‬

‫עובדות‪ -‬שבכ עינה אנשים מכורח סייג הצורך‪ .‬וועדת לנדוי החליטה שעינויים היא כורח הסייג‪ .‬הוועדה החליטה‬
‫החלטות ספציפיות לגבי תנוחות מסוימות ולחץ פסיכולוגי‪ ,‬פיזי מתון‪ .‬היא הצדיקה את כורח הסייג בעזרת סייג הצורך‬
‫הנמצא בחוק העונשין‪ .‬החוק הישראלי לא כתב שמותר לענות בדרך כזו או אחרת והסיבה שזה לא כתוב עד היום זה‬
‫מפאת הכוח המחנך של הצביעות‪ .‬אם מדינת ישראל הייתה מאפשרת עינויים היא הייתה מוציאה עצמה מגדר‬
‫המדינות המתוקנות‪.‬‬
‫שאלה‪-‬‬
‫‪ .1‬האם יש סמכות חקירה לשב"כ?‪ -‬כן מכוח סעיף ‪ 21‬לפקודת הפרוצדורה‪ .‬הטענה הייתה שסמכות החקירה של‬
‫השב"כ היא מכוח סמכות שעורית לחוק יסוד הממשלה סעיף ‪ .32‬אך בית המשפט קבע שסעיף זה לא מסמיך‬
‫לפגיעה בזכויות אדם)חקירה היא פגיעה בזכויות האדם(‪ .‬בית המשפט מוסיף שיש את פקודת הפרוצדורה לפיה‬
‫אפשר להסמיך חוקרים שמית ולתת להם את הסמכות לחקור בשם המדינה‪ .‬בית המשפט החליט כי לשב"כ יש‬
‫סמכות לחקירה כיוון שהם הוסמכו שמית‪.‬‬
‫‪ .2‬האם יש לשב"כ סמכות להשתמש בעינויים פיזיים כחלק מאותה סמכות חקירה?‪ -‬בית המשפט משיב‬
‫בשלילה‪ ,‬חקירה זה דבר אחד ועינויים פיזיים זה דבר אחר‪ .‬סמכות חקירה לא כוללת בתוכה גם סמכות‬
‫לעינויים‪ .‬אין לשב"כ סמכות לענות מכוח החוק‪ ,‬מה שכן וועדת לנדוי אישרה את העינויים מכוח הגנת הצורך‪.‬‬
‫‪ .3‬האם הגנת הצורך יכולה לשמש הסמכה?‪-‬‬
‫הגנת הצורך‪ -‬אדם שעשה עבירה פלילית‪ ,‬אבל הסיבה שעזה זאת היא שהוא היה חייב ומוכרח והיה לו צורך‬
‫שמצדיק את מה שעשה‪.‬‬
‫ועדת לנדוי אמרה שלחוקרי השב"כ יש הגנת הצורך ולכן יש להם סמכות לענות‪.‬‬
‫יש להבדיל בין הגנת הצורך שניתנת לחוקר ספציפי על מעשה ספציפי שעשה לבין הסמכה שחייבת לבוא מראש‬ ‫‪‬‬
‫על ידי רשויות המנהל בנוגע לעינויים‪ .‬בית המשפט אומר שיש הבדל גדול בין השאלה האם אדם יכול לקבל‬
‫הגנת צורך על משהו שעשה כי היה צריך‪ ,‬לבין אם המדינה יכולה להחליט שיש מדניות של עינויים במצבים‬
‫מסוימים מבלי שאף אחד הסמיך על כך‪ .‬בית המשפט קובע שהגנת הצורך לא יכולה לשמש כהסמכה מפורשת‬
‫מראש למדינה כדי שהיא תוכל לענות‪ .‬הגנת הצורך נועדה אך ורק לאפשר עינויים או דבר אחר שהוא עבירה‬
‫פלילית במצבים חריגים ביותר‪ ,‬לא ניתן להסתמך על הגנת הצורך מראש‪ .‬אם מבקשים הסמכה מפורשת בחוק‪,‬‬
‫צריך לחוקק זאת ואם מבקשים לחוקק את החוק אז הוא צריך לעמוד בפסקת ההגבלה סעיף ‪ 8‬לחוק יסוד‬
‫כבוד האדם וחירותו‬
‫בעקבות פס"ד זה המדינה חוקקה את חוק השב"כ‪ -‬החוק לא כולל היתר לעינויים‪ ,‬הוא כולל סמכויות חקירה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫הסיבה שהוא לא כולל היתר לעינויים היא הפקט הבושה‪.‬‬
‫‪ ‬בפועל הסמכה לעינויים לא נקבעה עד היום והסיבה לכך היא שאיסור העינויים הוא איסור מוחלט והמדינה‬
‫לא מצאה לנכון לחוקק חוק שהולך כנגד האיסור‪.‬‬
‫אומנם פס"ד זה אומר שאסור לענות‪ ,‬אך זה לא אומר שבמקרה המתאים אי אפשר יהיה להשתמש בהגנת‬ ‫‪‬‬
‫הצורך כדי להסיר אחריות פלילית מחוקר שב"כ שימצא עצמו במצב שבו הוא חייב לענות‪ .‬לחוקרי השב"כ‬
‫זאת לא בשורה טובה‪ ,‬כי הם מענים מתוך תקווה שיקבלו את הגנת הצורך וזה לא תמיד קורה‪.‬‬
‫פס"ד זה אוסר על עינויים‪ ,‬אך מצב הגנת הצורך פותח פתח לבצע עינויים‬ ‫‪‬‬
‫פס"ד זה מנוצל בצורה רחבה יותר ממה שבית המשפט התכוון לכך‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫פס"ד דנ"פ קלפי מיקוח )פלונים(‬

‫עובדות‪ -‬מחבלים שישבו בכלא פלילי כי ביצעו עבירות נגד בטחון המדינה עמדו להשתחרר‪ .‬המדינה המשיכה את‬
‫מעצרם במעצר מנהלי לא בגלל מסוכנתם אלא בגלל שהמדינה רצתה להשתמש בהם כקלפי מיקוח במשא ומתן‬
‫לשחרורו של רון ערד‪.‬‬
 ‫שאלה‪ -‬האם אפשר להשתמש בבני האדם שהיו עצורים לאחר ששילמו את חובם לחברה‪ ,‬כקלפי מיקוח לחילופי‬
‫שבויים‪ .‬האם מעצר מנהלי כולל בחובו את הסמכות לעצור עציר שהוא לא מסוכן לביטחון המדינה כדי להשתמש בו‬
‫ככלף מיקוח? איך בודקים שאלה זו‪ -‬ישנו חוק של מעצרים מנהליים הנותן סמכות לשר הביטחון לעצור אדם במעצר‬
‫מינהלי‪.‬‬
‫איך משתמשים בסמכות זו והאם היא תקינה או לא?‪ -‬השאלה היא שאלה של פרשנות משפטית‪ .‬החוק לא קבע‬
‫במפורש שאפשר לעצור במעצר מינהלי לשם כלפי מיקוח‪.‬‬
‫הפרשנות המשפטית הנהוגה בישראל היא השיטה של השופט ברק‪ -‬שיטת הפרשנות התכליתית המורכבת משני סוגי‬
‫תכליות‪:‬‬
‫‪ .1‬תכלית סובייקטיבית‪ -‬כוונת המחוקק שחוקק את החוק בספציפי‪ .‬לא ניתן לראות שהתכלית הסובייקטיבית‬
‫של המחוקק הייתה להשתמש באנשים כקלפי מיקוח זה לא אומר שאי אפשר לקרוא את זה לתוך החוק אך‬
‫צריך למצוא עוגן‪ /‬בסיס כל שהו‪ .‬לא מצאנו עוגן בתכלית הסובייקטיבית וגם לא מצאנו שלילה מפורשת‪.‬‬
‫‪ .2‬תכלית אובייקטיבית‪ -‬מטרת החוק‪ ,‬ברק הכניס לתכלית האובייקטיבית יותר מתכלית אחת‪ :‬בטחון המדינה‬
‫ושמירה על כבוד האדם ועל זכויותיו‪.‬‬
‫בית המשפט אומר על ידי שיטת הפרשנות שכל החוקים במדינה נועדו להגשים את ערכי המדינה והשמירה על כבוד‬
‫האדם‪ ,‬וזכויות האדם הן ערך יסודי במדינה‪.‬‬
‫דרך התכלית האובייקטיבית אנחנו מכניסים את זכויות האדם ככלי פרשני לכלל החקיקה בישראל‪ -‬כל חוק גם אם א‬
‫כתוב בו במפורש נועד לשמור על זכויות אדם‪.‬‬
‫תכלית החוק אל מול החזקת קלפי מיקוח‪ -‬האם תכלית חוק המעצרים המינהלים כוללת החזקת קלפי מיקוח?‪ -‬בית‬
‫המשפט קובע חד משמעית שלא‪ .‬בערעור הפלילי הראשון ברק חשב כי שימוש בקלפי מיקוח כלולה בחוק המעצרים‬
‫המינהלים אך שינה את דעתו בטענה כי טעה ונתן לכך בערעור הפלילי פרשנות רחבה מידי‪.‬‬
‫‪ ‬על פי ברק תכלית אובייקטיבית ותכלית סובייקטיבית‪ -‬חלים על כלל החקיקה במדינת ישראל גם אם לא‬
‫מוזכרים בשום צורה שהי‪.‬‬
‫המסקנה‪ -‬תכלית החוק להחזיק במעצר מינהלי אנשים שמהווים סכנה לביטחון המדינה‪ .‬העותרים עצמם אינם מהווים‬
‫סכנה לביטחון המדינה הם מוחזקים רק כקלפי מיקוח ולכן לא ניתן להחזיקם מכוח מעצרים מינהלים‪ .‬אם רוצים‬
‫לעשות כן יש לחוקק חוק‪ .‬אין להשתמש בעותרים כקלפי מיקוח מול שחרורו של רון ערד כיוון שהסיכויים לשחרורו של‬
‫רון ערד אפסיים‪ .‬בית המשפט אומר שסתם מחזיקים אותם על סמך תקווה קלושה שאולי בעתיד תהיה לכך משמעות‪.‬‬

‫ד‪3-1-‬‬
‫זכויות חיוביות וזכויות קבוצתיות‬
‫זכויות חיוביות‬
‫זכויות ליבראליות‪ -‬הן זכויות שליליות‪ .‬הדור הראשון של זכויות האדם‪ ,‬הן זכויות אזרחיות ופוליטיות‪ -‬זכויות‬
‫אינבידואליות‪.‬‬
‫זכויות חיוביות‪ -‬הדור השני‪ .‬הן זכויות כלכליות וחברתיות‪.‬‬
‫זכויות קבוצתיות‪ -‬הדור השלישי‪ .‬מדובר על זכויות תרבותיות‪ .‬זכויות למגזרים‪.‬‬
‫זכויות סביבתיות‪ -‬דור רביעי‪.‬‬
‫אלו דורות שמתנגשים אחד עם השני‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫התפיסה הליבראלית הקלאסית וזכויות חיוביות‬

‫מדוע התפיסה הליבראלית הקלאסית דוגלת בזכויות שליליות?‪ -‬כיוון שהיא שואפת להגבלת השלטון‪ .‬היא הומצאה‬
‫כנגד המלוכנות וכנגד שלטון הדת‪ .‬הרעיון היה שמה שאנו צריכים כדי לנהל חיים טובים‪ ,‬הינו חופש מהשלטון‪.‬‬
‫אוטונומיה‪ -‬חופש‪ ,‬שהשלטון לא יכנס לפרט= חופש הפרט‪ ,‬העיסוק וכדומה‪.‬‬

‫האם זה נכון שזכויות ליבראליות קלאסיות )אזרחיות ופוליטיות( הן רק שליליות?‪ -‬זכויות שליליות יש להם פנים‬
‫חיוביים מאוד משמעותיים‪.‬‬

‫תפיסת המשפט הישראלי‪ -‬היה תפיסה מאוד שלילית של זכויות‪ ,‬כל מה שצריך זה חופש הביטוי‪ .‬בחוק יסוד כבוד‬
‫האדם וחירותו‪ -‬יש פה גם זכויות שליליות‪ -‬סעיף ‪ ,2‬וגם זכויות חיוביות – סעיף ‪ .4‬התפיסה הרווחת במשפט הישראלי‬
‫הינו זכויות שליליות ויש תנאים שהיא מכירה גם בזכויות חיוביות‪ .‬התפיסה היא תפיסה שלילית‪ ,‬ויש התפתחות לגבי‬
‫זכויות חיוביות בעירבון מוגבל‪.‬‬
‫ביקורת נגד זכויות חיוביות‪ -‬הטענה נגד זכויות חברתיות היא שאין לנו אפשרות להעריך אותן‪ .‬למשל‪ :‬הזכות‬ ‫‪‬‬
‫לקיום מינימאלי בכבוד‪ -‬איך מכמתים זכות זו? השלטון מגדיר את הזכויות‪ -‬וזה מראה על כך שאין לאזרחים‬
‫זכויות‪ ,‬כי האזרח זכאי לזכות והוא לא צריך להיות כבול בהגדרה שבית המשפט נתנה על זכות זו‪ .‬בגלל זה‬
‫בית המשפט מתייחס בצורה הססנית לגבי זכויות חברתיות‪.‬‬
‫הביקורת הזאת מוצדקת בצורה חלקית‪ -‬כי אם שואלים את אותם השאלות לגבי זכויות שליליות אז מגיעים‬ ‫‪‬‬
‫לבעיות זהות‪ .‬האם לבית המשפט יש מדד להכריע לגבי זכויות חברתיות וכלכליות?‪ -‬אין לבית המשפט מדד‬
‫להכריע על זכויות אלו‪ ,‬יש לו יותר מדד לגבי החירות‪ .‬בכל זכות יש גם פן חיובי וגם פן שלילי‪ -‬זה שאלה של‬
‫משכל‪.‬‬

‫בג"ץ בוצר‪-‬‬
 ‫עובדות‪ -‬ילד נכה לא הייתה לו אפשרות גישה למקומות מסוימים בבית הספר‪.‬‬
‫שאלה משפטית?‪ -‬איך פותרים את נושא הנגישות?‬
‫הטענה של העירייה‪ -‬יש נגישות לשירותים בקומה ‪ 1‬וזה מספיק‪ .‬היא אומרת שהכול בסדר‪ ,‬אבל בשביל שיהיה‬
‫עוד יותר טוב אני יבנה לו אנכון‪.‬‬
‫הטענה של הילד‪ -‬שיבנו לו מעלית‪ .‬זה לא מספיק‪ .‬יש לי זכות למעלית‪.‬‬
‫השאלה?‪ -‬האם יש לילד זכות למעלית או שהבנייה של האנכון הוא מספיק? איך בית המשפט יכול להכריע לגבי‬
‫נושא זה?‬
‫החלטה‪-‬‬
‫תכלית החקיקה‪ -‬בית המשפט פסק לטובת הילד‪ ,‬בעזרת שוויון הזדמנויות‪ .‬חוק תכנון ובנייה קובע שיש חובה לתת‬
‫נגישות לנכים‪" .‬להנגיש"‪ .‬מחליטים על ידי תחליט החקיקה‪ -‬שילוב של הנכה בחברה ושוויון הזדמנויות‪ .‬בית‬
‫המשפט לוקח את המונח של שוויון הזדמנויות ואומר שהמדינה חייבת לדאוג לשוויון שלא ניתן בעזרת האנכון‪ ,‬לכן‬
‫הזכות של אותו ילד מגיעה לכדי הגאה לשוויון‪ .‬בית המשפט פירש את המילה שוויון לטובת הילד הנכה‪.‬‬
‫העלות הכספית‪ -‬בית המשפט אומר שאומנם זה עולה כסף אך המדד האם להוציא כסף מביא אותנו לשוויון?‪ -‬כן‪.‬‬
‫אומנם הוציאו כסף על האנכון לטובת הילד‪ ,‬אך זה עדיין לא פותר את זה כי הוא עדיין צריך עזרה‪ ,‬וזה לא פתר‬
‫את הבעיה‪.‬‬
‫זכות ולא חסד‪ -‬העירייה לא עושה לו טובה‪ ,‬בתור ילד נכה יש לו זכות להיות שווה כמו כולם ולבית הספר יש חובה‬
‫לספק לו את זה‪ .‬הבנייה של האנכון זה לא חסד‪ ,‬אלה חובה!‬
‫קיומו של חוק‪ -‬ההבדל הברור של הגישה של בית המשפט לגבי זכויות שליליות וחיוביות הוא שבית המשפט חייב‬
‫שיהיה חוק מפורש שאומר שיש את אותה הזכות‪ .‬במובן הזה זכויות חיוביות הן יותר חלשות מזכויות שליליות‪.‬‬

‫זכויות חיוביות‪ -‬בג"ץ עדאללה‬

‫עובדות‪ -‬מדבר על שכונה ערבית ששם ביקשו שיהיה שילוט בערבית‬
‫השאלה‪ -‬האם ניתן למצוא את החובה הזאת בחוק? )בהקשר של זכויות חיוביות(‬
‫עמדת חשין‪ -‬אפשר לגזור את הזכות החיובית ממגילת העצמאות שמבטיחה חופש לשון‪ .‬והאלה היא האם חופש‬
‫הלשון הוא חופש דיבור או שגם המדינה צריכה להקצות משעבים כדי שהשפה שלי תפרח‪ .‬חשין אומר שחופש‬
‫הלשון היא זכות שלילית‪ ,‬והמדינה לא חייבת לספק לך את השפה ולפתח אותה‪.‬‬
‫אם חופש הלשון היא זכות שלילית‪ ,‬לא ניתן לגזור ממנה זכות חיובית לשילוט בערבית‪ .‬הדבר היחיד שניתן לגזור‬
‫מזה זה מי שרוצה לדבר ערבית שידבר ערבית יש לו חופש לכך‪.‬‬

‫* התנגשות בין תפיסה שלילית לחיובית של זכות‪ -‬לפעמים עצם מתן זכות חיובית יכול להתפרש כהגבלה של הפן‬
‫השלילי שלה‪-‬‬
‫הזכות לקניין )דוגמה(‪ -‬מה יהיה הפירוש השלילי של זכות זו? אסור לגעת בקניין שיש לי כבר‪ .‬למדינה אסור‬
‫להתערב‪.‬‬
‫אבל הזכות לקניין יכולה להיות פרשנות חיובית‪ -‬לכולם מגיע קניין‪ .‬מבחינת המדינה יש לה חובה לתת רמה‬
‫מינימאלית לקניין‪.‬‬
‫זה מתנגש אם הפרשנות השלילית כי המדינה צריכה לקחת ממישהו קניין )בצורה של מיסים( בכדי לתת קניין‪.‬‬
‫המדינה מציבה לי מגבלות על קבלת הקניין שלי‪ ,‬כשהמטרה שלה היא לחלק קניין לאחרים כשהיא אומרת שאני‬
‫צריכה לתת לאנשים אחרים‪ .‬חיובי ושלילי סותרים אחד את השנייה‪.‬‬

‫ד‪-4-1-‬‬
‫זכויות קבוצתיות‪-‬‬
‫זכויות אינדיבידואליות הינם במטרה להגן על היחיד בפני המדינה‪ ,‬הרוב והחברה‪ .‬לאומת זכויות קבוצתיות זה‬
‫במטרה להגן על זכויות מיעוט‪.‬‬
‫חסרונות‪-‬‬
‫‪ ‬זה יכול לפגוע ביחידים שמחוץ למיעוט‪.‬‬
‫פגיעה במיעוט שבמיעוט‪ -‬נשים בתוך החברה החרדית‪ ,‬החרדים הם מיעוט והנשים שהחרדיות )שהם מיעוט(‬ ‫‪‬‬
‫נפגעות באוטובוס כי הם חייבות להיות בלי גברים‪.‬‬

‫זכויות קבוצתיות‪ -‬יש צורך להבחין בין זכויות למיעוטים מיוחדים אם הם עוים לתנאים מיוחדים לבין זכויות‬
‫אינדיבידואליות שממומשות בקבוצה‪ .‬הזכות להתאגדות‪ -‬זאת זכות שמגיעה לי אבל אני מממש אותה בקבוצה‪.‬‬
‫האם בית המשפט מכיר בזכויות קבוצתיות כזכויות אדם?‪-‬‬

‫בג"ץ עדאלה‪ -‬בנושא זכויות קבוצתיות‬

‫עובדות‪ -‬דרשו שילוט בערבית בערים מעורבות‬
‫שאלה‪ -‬האם יש לזה עיגון בחוק?‬
‫החלטה‪-‬‬
‫ברק‪ -‬יש זכות‪.‬‬
‫‪ -‬על ידי חובת השילוט בפקודת העירייה‪.‬‬
‫‪ -‬סימן ‪ 82‬לדבר המלך במועצתו שאומר שערבית היא שפה רשמית‪.‬‬
‫‪ -‬יש זכויות אינדיבידואליות‪ -‬לכל אזרח ערבי יש זכות לקרוא את השילוט בשפה שלו‪.‬‬
 ‫ברק לא מתייחס לזכות קבוצתית‪ .‬אבל הוא מתייחס למשהו שממנו ניתן לגזור התייחסות לזכות חברתית‪-‬‬ ‫‪‬‬
‫מיעוט ילידי‪ -‬קיים במדינה עוד לפני שהמדינה התקיימה‪ .‬מיעוט ילידי מקבל זכויות מאוד רחבות‪ ,‬ולכן הוא‬
‫משתמש בזכות זו בכדי לאשר את השילוט בערבית‪.‬‬
‫חשין מקיים דיון לגבי זכויות קבוצתיות‪ -‬מה דורשות העוטרות?‪ -‬זכות קבוצתית‪ -‬הטענה שלקבל שילוט‬ ‫‪‬‬
‫בשפתי שלי זאת זכות קבוצתית‪ .‬המקור לדרישה הזאת לא קיימת בשום מקום‪ .‬בעצם הערבים טוענים שבגלל‬
‫שהם קבוצת מיעוט אזי מגיעה להם שילוט בערבית‪ ,‬חשין לא מסכים עם זה‪ .‬הוא אומר שבמשפט הישראלי‬
‫אין זכות קבוצתית‪ ,‬והוא מבדיל בין זכות לאינטרס‪ .‬השילוט בערבית זה אינטרס וזה לא זכות‪ .‬אין להשתמש‬
‫בזכות הקבוצתית כקלף מנצח‪ .‬אין זכות קבוצתית ולכן חשין אומר שאין מה להגן פה‪ ,‬אם ישלכם אינטרס‬
‫לשילוט בערבית אז תפעלו ותלחמו עלזה‪ ,‬לבית המשפט אין אפשרות להתערב בדבר כזה‪.‬‬

‫זכויות קבוצתיות‬
‫מה ההבדל בין זכויות קבוצתיות לבין אינטרסים קבוצתיים?‪ -‬זכות קבוצתית חובה לכבד‪ ,‬אינטרס קבוצתי יש צורך‬
‫להוכיח את השופטים שמגיע לנו אותה‪.‬‬

‫מי זקוק לזכויות קבוצתיות שבית המשפט יגן עליהם?‪ -‬המיעוט‪ ,‬מכיוון שהרוב קובע לעצמו‪ .‬בפסק דין עדאללה טענו‬
‫שיש זכות קבוצתית לשפה העברית‪ ,‬השפה העברית היא מוגנת על ידי הרוב‪ ,‬לכן אין צורך בבית המשפט‪ .‬לעומת‬
‫השילוט בשפה הערבית ששם הם המיעוט‪.‬‬
‫‪ ‬כשיש זכות לרוב זה לא אומר שזה פוסל את כל הזכויות של המיעוט‪ ,‬זה יוצר בעיה‪ .‬מתי בית המשפט מכיר‬
‫בזכות קבוצתית בניגוד למדינה?‪ -‬כשאותה זכות לא קיימת בחוק‪.‬‬

‫פסק דין קריית שמואל‪-‬מגורים לדתיים‬

‫עובדות‪ -‬שכונה דתית‪ ,‬ובליבה רצו להקים יחידות דיור בלי תנאים שמתאימים לדת‪ .‬זאת שכונה דתית‪ ,‬ישנו שטח‬
‫בשכונה שהמדינה רצתה לבנות שם בתים לכולם‪ .‬העוטרים התנגדו‪ ,‬הם ביקשו שזה יהיה בנייה רק לדתיים‪ ,‬הנימוק‬
‫הוא שזוהי שכונה דתית ואם יהיו פה חילוניים זה יפגע באורך החיים שלהם‪.‬‬
‫החלטה‪-‬‬
‫‪-‬זכויות מעורבות?‪ -‬הזכות לתרבות מול הזכות לשיווין‪ .‬כשמדברים על דיור אז צריך זכות שווה לגשת למכרזי דיור‪ .‬מול‬
‫זכות לתרבות‪ ,‬שהדתיים רוצים לשמור על התרבות שלהם‪.‬‬
‫‪ -‬חריג‪-‬הזכות לשמירה על אורך חיים ייחודי גובר‪ .‬זהו מקרה מאוד חריג שבה בית המשפט ואמר שהוא מחליט‬
‫שלמרות הפגיע בשוויון יש פה זכות קבוצתית שתגביל את הזכות לשוויון‪ ,‬למרות שהמדינה אוסרת להגביל את הזכות‬
‫לשוויון‪ .‬מקרה זה חריג ורלוונטי למקרה זה בלבד‪ :‬כי באמת המקום הזה היה שנים דתי והוחלט בעקבות זאת לשמור‬
‫עליו דתי‪ .‬אמנם זה חריג‪ ,‬אך הפסיקה הזאת לא משמשת תקדים משפטי!‬
‫‪-‬בידול חלקי‪ -‬אין אפשרות לקבוע מי חרדי או לא‪ ,‬כמו ועדות קבלה‪ ,‬מה שניתן לעשות זה לפרסם שהשכונה דתייה‪ .‬אך‬
‫עם בכל זאת יש חילוני שרוצה לקנות שם דירה למרות שהוא יודע שזה שכונה של חרדי‪ ,‬יש למכור לו!‬

‫בג"ץ מונה ג'בארין‪ -‬רעלה בבית ספר‬

‫עובדות‪ -‬בית הספר ערבי‪ ,‬נוצרי‪ .‬הבחורה רצתה לשים רעלה בבית ספר נוצרי‪.‬‬
‫השאלה‪ -‬האם צריך לאפשר לה להיכנס לבית ספר נוצרי עם רעלה?‬
‫החלטה‪-‬‬
‫זכויות מעורבות?‪ -‬האינטרס של הבית ספר זה האוטונומיה הדתית שלהם)נוצרים(‪ ,‬מול חופש הדת של הערבייה שרוצה‬
‫להיכנס לבית הספר עם רעלה‪.‬‬
‫‪-‬העובדה שמדובר בבית ספר פרטי‪ ,‬לא מפוקח על ידי המדינה‪ .‬השופט גולדבר‪ -‬גם אם זה היה בית ספר מפוקח על‬
‫ידי המדינה‪ ,‬אז צריך לתת לבית הספר להחליט על האופן והצביון שלו‪ .‬אם התלמיד רוצה ללמוד בבית ספר מסוים‪,‬‬
‫הוא חייב להתאים את עצמו לצביון של הבית ספר‪.‬‬
‫‪-‬תפיסה של פלורליזם באמצעות אחידות‪ -‬מצד אחד משתמשים בפלורליזם בכדי להשיג שוויון ואחידות בפני כל‬
‫התלמידים‪ .‬ומצד שני‪ ,‬האחידות היא אחידות נוצרית‪ ,‬היא משקפת את הרוב בבית הספר וזה בכלל לא פלורליזם‪ .‬מצד‬
‫אחד הם רוצים לקבל את כל העדות בבית הספר בשביל לקיים את הפלורליזם‪ ,‬ומצד שני הם אומרים שהם רוצים‬
‫פלורליזם אבל בתנאים שלהם‪.‬‬

‫בג"ץ המרכז הפלורליזם‪ -‬תוכנית הליבה‬

‫עובדות‪ -‬מדברים על השאלה האם בבית הספר החרדים צריך לאכוף את תוכנית הליבה? המצב היה כזה שרק בתי ספר‬
‫שמלמדים את תוכנית הליבה מקבלים תקציב‪ .‬ככל שתכנית הליבה בהיקף נרחב יותר התקציב גדול יותר‪ .‬בפועל החוק‬
‫לא נאכף בכלל במגזר החרדי‪ ,‬ובתי הספר לבנים וישיבות לא לימדו תוכניות ליבה‪ .‬העתירה הייתה בטענה של מערכת‬
‫החינוך‪ ,‬שאמרו שהתקציב הולך לישיבות למרות שהם לא מלמדים תוכנית ליבה‪ ,‬והם דרשו לקבל את הכסף הזה‬
‫במקום הישיבות‪.‬‬
‫החלטה‪-‬‬
‫‪-‬אינטרסים וזכויות מעורבים?‪-‬‬
‫‪-‬הילדים יש להם זכות לחינוך ויש להם זכות לשוויון הזדמנויות‪ .‬הם קטנים מדי בשביל להחליט‪ ,‬הבוגרים שמעליהם‬
‫הם אלו שמחליטים עליהם‪ .‬הקבוצה החרדית היא הפה של אותו הילד‪.‬‬
‫‪-‬הזכות לאוטונומיה‪ -‬זכות נוספת היא של ההורים‪ ,‬הם קובעים לילד מה הוא צריך‪ .‬לא כל ההורים מסכימים עם‬
‫הקבילה החרדית‪ ,‬ומתנגדים לאי לימוד לימודי ליבה‪.‬‬
‫‪-‬הקהילה‪ -‬שימור אורח חיים ייחודי‪ -‬לא בהכרח שכל מה שמנהיגי הקהילה אומרים זה מה שכל הקהילה רוצה‪.‬‬
 ‫‪ -‬המדינה‪ -‬קיום משותף‪ ,‬יכולות בסיסיות‪ .‬למדינה אינטרס שהחרדים ילמדו מקצועות ליבה בכדי שהחרדים יוכלו‬
‫להשתלב בחברה מבחינת חינוך ועבודה‪.‬‬
‫‪-‬אנשים אחרים‪ -‬הזכות לשוויון‪-‬‬

‫התוצאה‪ -‬בית המשפט מבטל את התקצוב עד שלא מקיימים את תוכנית הליבה‪ ,‬אבל לפני ההחלטה נחקק חוק של‬
‫מוסדות תרבות ייחודים‪ ,‬אשר נותן פתור לבתי ספר חרדים ללמד מקצועות ליבה‪ .‬לכן ההחלטה של בית המשפט לא‬
‫הייתה רלוונטית‪.‬‬

‫בג"ץ נעמי רגן )הפרדת אוטובוסים(‬

‫עובדות‪ -‬משרד התחבורה יזם שיהיה הפרדה של נשים וגברים בתרבות החרדית‪.‬‬
‫שאלה משפטית‪ -‬האם צריך לאפשר הפרדה באוטובוסים ציבוריים שבה נשים נשלחות אחורה באוטובוס?‬
‫החלטה‪-‬‬
‫הזכויות מעורבות‪ -‬הזכות של הקהילה לבצע את ההפרדה מול הזכות לשוויון‪.‬‬
‫האם האוטובוס הוא מרחב פרטי או ציבורי?‪ -‬עקרון השוויון אמור לאסור עלי לעשות זאת‪ .‬הקהילה החרדית אומרת‬
‫שזה מרחב פרטי של החרדים ולכן יש להם זכות לעשות זאת‪.‬‬
‫ההחלטה הסופית היא שאוטובוס הוא מרחב ציבורי ואי אפשר לבצע הפרדה‪ ,‬אבל בית המשפט נתן פתח שאמר שנפתח‬
‫את הדלת האחורית וניתן לאנשים לחלק עצמם לבד באוטובוסים החרדים‪ .‬שכל אחד ישב איפה שיש לו נכונות לשבת‪.‬‬

‫ד‪-2-‬‬
‫הזכות הספציפית הראשונה מבין כל הזכויות בתרגול‪.‬‬
‫הזכות לכבוד‪ -‬בניגוד לאחרות לא זכתה להגדרה ברורה‪ ,‬עד לא מזמן‪.‬‬
‫כבוד‪ -‬כבוד מבחינת סטאטוס חברתי‪ .‬הכבוד האנושי‪/‬אישי‪ /‬עצמי כחלק מהיותו אדם‪ .‬את הכבוד לא מעניקים‪ ,‬הוא‬
‫נולד איתו‪ .‬ניתן לפגוע בו‪ -‬השפלה‪ .‬המשפט מגן על כבוד מסוג ‪ . dignity‬כשמדובר בשמו הטוב של האדם הכבוד בא‬
‫לשמר את המונח של ‪.honor‬‬
‫המאמר של דניאל סטטמן‪ -‬מדבר על ‪ 2‬הגדרות שונות לכבוד‪:‬‬
‫‪ .1‬מוסר=כבוד‪ .‬כל התנהגות שהיא לא מוסרית‪ ,‬הינה התנהגות שפוגעת בכבוד‪ .‬הבעיה בהגדרה זו שמוסר הוא‬
‫סובייקטיבי ואי אפשר לייצר ממנו כללים משפטיים‪ .‬כל אחד גדל לערכים שונים והמדינה תתקשה לייצר‬
‫כללים משפטיים ממוסר‪ .‬הגדרה רחבה‪.‬‬
‫‪ .2‬יחס לא משפיל=כבוד‪ .‬כל התנהגות שהיא לא משפילה‪ .‬ברגע שיש התנהגות משפילה זה פוגע בכבוד‪ .‬הבעיה עם‬
‫ההגדרה הזאת היא שקיימות התנהגויות שהם לא משפילות והם בכל זאת פוגעות בכבוד‪ .‬הגדרה צרה‪.‬‬
‫משלבים ביניהם ומקבלים‪ -‬כבוד=יחס לא משפיל‪.‬‬

‫ב ‪ 1992‬פעם ראשונה נתנו יחס משפטי למונח כבודו של אדם בעזרת חוקי יסוד‪ .‬לפני חוקים אלו היינו מגנים על הכבוד‬
‫של האדם בעזרת הפסיקה‪ .‬במצב הזה במשך השנים בית המשפט צבר התנהגויות אסורות שמהוות פגיעה בכבוד‪.‬‬

‫לפני ‪-1992‬‬
‫פסק דין בג"ץ קטלן ‪1976 -‬‬
‫עובדות‪ -‬קבוצה של אסירים שיוצאת לחופשה מהכלא חוזרת מהחופשה והסוהרים כנוהל שבשגרה מבצעים בהם‬
‫בדיקת חוקן כדי לאתר סמים‪ .‬האסיר קטלן טוען שההתנהגות הזאת לא חוקית כי היא משפילה‪ ,‬היא פוגעת בכבודו‬
‫בשלמות גופו ובצנעת הפרט שלו‪.‬‬
‫החלטה )הלכה(‪ -‬בית המשפט קובע שביצוע חוקן באסיר ללא הסכמתו‪ ,‬שלא על פי הוראות הדין ושלא מטעמים‬
‫רפואיים פוגעת בשלמות גופו ובצנעת הפרט המהווים חלק מזכותו לכבוד!‬

‫פסק דין גואטה‪1992 -‬‬

‫עובדות‪ -‬אדם שהלך ברחוב ולפתע קופצים עליו מספר שוטרים‪ ,‬הם מובילים אותו לפינת רחוב‪ ,‬כניסה לבניין ומאלצים‬
‫אותו להתפשט לגמרי ומבצעים לו בדיקה שמטרתה למצוא לו סמים‪ .‬כשזה לא נימצא הם מחפשים לו בישבן‪ ,‬כל זה‬
‫קורה ברחוב‪.‬‬
‫החלטה )הלכה(‪ -‬בית המשפט קובע שגם אם העצור נותן הסכמה לסוג כזה של התנהגות‪ ,‬הרי שאין שום תוקף להסכמה‬
‫זו מאחר שהתנהגות כזאת היא מבזה‪ ,‬פוגעת בשלמות הגוף ובצנעת הפרט באופן הכי חמור שיש‪.‬‬

‫פסק דין וייל‪1986 -‬‬

‫עובדות‪ -‬מדובר על אסיר שהיה עושה בעיות והיה מקבל עונשים‪ .‬במסגרת העונשים נשללו ממנו זכויות‪ ,‬כמו הזכות‬
‫לקיים סקס עם אשתו‪ .‬וייל טוען שיש לו זכות לקיים יחסי מין כי זה צורך בסיסי‪ .‬בנוסף ישלו זכות לקיים יחסי מין‬
‫עם אישתי‪ ,‬כי אם אני לא יעשה איתה מין מישו אחר יעשה את זה וזה יפגע באחדות המשפחה‪.‬‬
‫החלטה )הלכה(‪ -‬בית המשפט מקבל את שני הטענות‪ .‬אכילה‪ ,‬שתייה וקיום יחסי מין זה זכויות חובה שמגיעים‬
‫לאסירים‪.‬‬

‫פסק דין דוברין – הזכות להקים משפחה‪2006 - .‬‬

‫עובדות‪ -‬יגאל עמיר מבקש להרחיב את משפחתו ולהביא ילד‪ .‬הבעיה היא שהוא בבידוד והוא לא יכול להתייחד עם‬
‫אשתו‪ .‬הוא מבקש שייתנו לו לעשות הפריה כי הוא בבידוד והוא לא יכול לראות את אישתו‪ .‬דוברין חבר כנסת מתנגד‪.‬‬
 ‫החלטה‪ -‬בית המשפט דוחה את הטענות שליגאל אמיר לא מגיע לו זכויות‪ ,‬אומר שגם הוא אדם ומגיעה לו הזכות‬
‫להקים משפחה‪.‬‬

‫פסק דין חזן‪1995 -‬‬

‫עובדות‪ -‬חזן אסיר והוא רוצה לממש את זכותו לקיים יחסי מין‪ ,‬אבל לא היה לו עם מי‪ .‬חזן פונה לעליון ואומר שיש לו‬
‫זכות לקיים יחסי מין הוא מבקש מהשב"כ שיכניסו לו בובת מין‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬יש לאפשר קיום יחסי מין‪ ,‬אבל הוא לא מאפשר להכניס בובת מין משני סיבות‪:‬‬
‫‪ .1‬נכון שיש זכות לקיים יחסי אישות‪ ,‬אבל אף אחד לא אמר שהוא חייב לממש את זה בכלא‪ ,‬ישלו חופשות‬
‫והוא יעשה את הסקס בחוץ‪.‬‬
‫‪ .2‬מצד שני בית המשפט אומר שיש מצב של ערכים מתנגשים‪ :‬יש את הזכות של חזן ויש לשב"כ לשמור על‬
‫בריאות תקינה‪ -‬כי כל האסירים יתחלקו בבובה ויהיו מחלות ויהיו מריבות בין האסירים‪.‬‬
‫בית המשפט קיבל שלחזן יש זכות‪ ,‬אבל דחה את עניין הבובה‪.‬‬
‫ההלכה‪ -‬הזכות לקיים יחסי מין‪ ,‬אבל במקרה של חזן הוא לא זכאי לקבל אתזה‪.‬‬

‫פסק דין רופאים לזכויות אדם‪ -‬עמותה‪1994 .‬‬

‫עובדות‪ -‬עסק בזכויות של העצורים והאסירים לישון במיטה‪ .‬נעשתה ביקורת בכלא‪ ,‬ובדוח נימצא שבתא של העצורים‬
‫יש יותר אסירים מאשר מיטות‪ .‬הטענה הייתה שהם מקבלים יחס של חייה‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט קובע שלכל אסיר או עצור יש זכות לישון במיטה‪ .‬הזכות לישון במיטה הוא חלק מההגדרה‬
‫לכבוד‪.‬‬

‫פסק דין עמותת מחויבות‪2003 -‬‬

‫עובדות‪ -‬העמותה עסקה בגזרות הכלכליות של ביב ב ‪ .2003‬הטענה היא שלמדינה יש חובה לספק תנאים ראויים או‬
‫סבירים של קיום בכבוד‪ .‬המדינה אומרת שלמדינה יש חובה לספק תנאים מינימאליים של קיום בכבוד‪ .‬אין מחלוקת‬
‫שהמדינה צריכה לספק תנאים לכבוד‪ ,‬הויכוח הוא על איזה תנאים?‪ -‬זה מדבר על כסף‪ .‬העתירה עסקה בקיצוץ של‬
‫הקצבאות‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט הולך לטובת המדינה‪ -‬למדינה יש חובה לספק תנאים מינימאליים של קיום בכבוד‪.‬‬

‫פסק דין התנועה לאיכות השלטון‪ -‬חוק טל‬

‫עובדות‪ -‬גיוס חרדים לצה"ל‪ .‬הזכות לשוויון לא תחת כבוד האדם וחירותו‪ .‬מכניסים את הזכות שוויון לתוך המונח‬
‫כבוד‪ ,‬בכדי להצדיק את ההגנה החוקתית על הזכות לשוויון‪.‬‬
‫מציעים לנו ‪ 3‬גישות לפרשנות של כבוד‪:‬‬
‫‪ .1‬ברק מציג אבל לא בוחר בה‪ -‬הגישה הרחבה‪ -‬אומרת שכל התנהגות שפוגעת באדם מהווה התנהגות שפוגעת‬
‫בכבוד‪.‬‬
‫‪ .2‬הגישה של דורנר‪ -‬הגישה המצמצמת‪ -‬רק מקרים של השפלה נכנסים להגדרה של המונח כבוד‪ .‬זה צר מדי‪.‬‬
‫‪ .3‬מודל הביניים‪ -‬ברק‪ -‬הלכה‪ -‬אומר שכל זכות הקשורה בקשר הדוק לאוטונומיה של הרצון הפרטי מהווה חלק‬
‫בלתי נפרד מהזכות לכבוד המנויה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ .‬וכך המונח שוויון ולכן הוא נכנס לזכות‬
‫המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪.‬‬

‫ד‪-1-3-‬‬
‫עקרון איסור ההפליה‪ -‬הזכות לשוויון‬
‫מזה עקרון איסור ההפליה ומה המטרה?‪ -‬חייבים לצמצם את האמירה‪ .‬במשפט החוקתי עקרון איסור ההפליה הוא‬
‫הרבה יותר מצומצם‪ .‬המטרה שלו היא למנוע הפליה של אנשים בשל השתייכות לקבוצות מיעוט מוחלשות‪ .‬המטרה‬
‫היא לא למנוע איסור הפליה בין פרטים‪ ,‬אלה בשל השתייכות לקבוצות מיעוט מוחלשות)קבוצות חשודות(‪ -‬קבוצות‬
‫אשר מפלים אותם בגלל מניעים פסולים‪.‬‬
‫עקרון השוויון במשפט המינהלי‪ -‬הוא הרבה יותר רחב‪ .‬הוא חל רק על המדינה‪.‬‬

‫אמצעים שבהם אנחנו ממשים את אותו עקרון איסור הפליה‪-‬‬

‫‪ ‬חוק שוויון הזדמנויות בעבודה‪ -‬אוסרת הפליה בעבודה כנגד קבוצות חשודות‪ .‬אבל הוא לא אוסר הפליה כנגד‬
‫בעלי עיניים כחולות‪ .‬זה כלי אחד שמצא המחוקק כדי למנוע איסור הפליה‪ ,‬הוא לא נשען על זכות אלה על‬
‫חוק‪ .‬הזכות נובעת מהחוק‪.‬‬
‫‪ ‬חוק איסור הפליה בשירותים ומוצרים‪.‬‬
‫‪ ‬ביקורת שיפוטית מחמירה‪ -‬גם לפני החקיקה אפשר לראות שבית המשפט אומר שהזכות לשוויון היא חשובה‬
‫ולכן אני מקיים ביקורת מחמירה על מעשה מסוים ואני פוסל אותו‪.‬‬
‫‪ ‬חוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ -‬בית המשפט קרא לתוכו את הזכות לשוויון‪ ,‬חופש מהשפלה‪ ,‬רק כלפי אלו‬
‫שמשתייכים לקבוצות חשודות‪.‬‬

‫מה מיוחד בקבוצות מוחלשות שבגללו המשפט החוקתי אומר שהוא יגן עליו ולא על קבוצות אחרות? למה יש חומרה‬
‫מיוחדת על הפליה לקבוצות חשודות?‪ -‬זה מופנה למיעוטים ולחלשים‪.‬‬
‫‪ ‬מופנה לחלשים ומיעוטים‪ -‬הרבה יותר קשה להם להתגונן‪.‬‬
‫הפליה שגורמת נזקים לכל אורך הדרך‪ -‬יש נוהג מקובל להפלות נגד קבוצות מוחלשות)נשים‪ ,‬ערבים‪ ,‬אתיופים(‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫תמיד מפלים בין קבוצות מוחלשות לבין קבוצות חזקות‪ .‬ההיסטוריה מלמדת אותנו שאותם קבוצות מוחלשות‬
‫מופלות‪ .‬הפליה כזאת הופכת לשגרה‪.‬‬
‫הפליה שמבוססת על הכללות שליליות שן לא רציונאליות‪ -‬אישה רוצה להיות מוסכניקית‪ ,‬אבל אנחנו בחברה‬ ‫‪‬‬
‫שלנו לא נוכל לקבל את זה‪ .‬ההכללות הללו נובעות מעוינות‪ ,‬שנאה או פחד מהקבוצות המוחלשות‪ .‬הם יוצרות‬
‫סטריאוטיפים ודעות קדומות‪ -‬למה אין נשים מוסכניקיות? כי הן יולדות ילדים והם צריכות להיות בבית‬
‫ולטפל בהם‪.‬‬

‫הנזקים לבני קבוצות חשודות‪ -‬נזקים פסיכולוגים‪:‬‬

‫‪ ‬מסר הנחיתות הופך למוסכמה‪ -‬כל מסר נחיתות‪ ,‬שבא ואומר שאתם לא שם כי אתם לא יכולים‪ ,‬הוא מסר של‬
‫נחיתות משאר האוכלוסייה‪ .‬זהו מסר שמופנם על ידי הקבוצה המוחלשת בגלל שהמח האנושי מפנים אותו מיד‬
‫שהם חלשים יותר‪.‬‬
‫‪ ‬פגיעה בכבוד האדם‪ -‬פגיעה בדימוי העצמי‪ .‬דבר כזה משכנע את האדם שהוא פחות טוב ובכך זה פוגע בכבודו‪.‬‬
‫‪ ‬המקנה משפטית‪ -‬פגיעה בכבוד האדם‪ .‬דורנר בפסק דין מילר )פסקה ‪" -(4‬ביסודה של כזו עומד ייחוס מעמד‬
‫נחות למופלה‪ ,‬מעמד שהוא פועל יוצא ממהותו הנחותה כביכול‪ .‬בכך טמונה כמובן‪ ,‬השפלה עמוקה לקורבן‬
‫ההפליה‪ ".‬תפיסת עיוורון הצבעים – מקבעת את ההפליה‪ ,‬כאילו נועדה לא להפלות אך המטרה שלה היא‬
‫לקבע את השליטה של החזקים‪ .‬היא מצלם מצב נוכחי ואומרת שמפה אנו מפסיקים לדבר על הבדלים‪ ,‬בסופו‬
‫של דבר אנחנו משמרים גישה זו‪ .‬כל עוד לא הגענו לשוויון המיוחל לא יהיה ניתן לקבל תפיסה זו‪ .‬תפיסה זו‬
‫מגנה על החזקים‪.‬‬

‫התיתכנה הכללות קבוצתיות לגיטימיות? אחד המאפיינים החשובים הוא שאלה תכונות שלא ניתנות לשינוי‪ ,‬גזע מין‬
‫וכדומה‪...‬‬
‫האם כל הבחנה על בסיס תכונה שאינה ניתנת לשינוי היא פסולה? – לא כל הבחנה כזאת פסולה‪ .‬יש צורך לבדוק אם‬
‫זה רלוונטי למקרה עצמו‪ .‬יש מגבלויות שפשוט מונעות מאדם לקיים דברים‪ -‬עיוור לא יכול להיות טייס‪.‬‬
‫האם הבחנה על בסיס תכונה שניתן לשנות אף פעם לא תהיה פסולה?‪ -‬יכול להיות פסול כי הקו המפריד בין הבחנה‬
‫פסולה או לא היא האם זה בכלל רלוונטי לדרוש ממני לשנות את התכונה הזאת‪ ,‬אם התכונה הזאת היא לא רלוונטית‬
‫לתפקיד לצורך העניין‪.‬‬

‫מתי הכללות קבוצתיות לא יהיו לגיטימיות?‬

‫אם כן‪ ,‬מתי סטיגמה והכללה כנגד קבוצה תחשבנה כהפליה פסולה?‪-‬‬
‫‪ .1‬תכונה שאינה ניתנת לשינוי או שלא מוצדק לדרוש את שינויה‪ -‬דוגמא של נטייה מינית‪ ,‬אי אפשר לשנות אותה‬
‫אך עדיין יש החושבים שכן‪.‬‬
‫‪ .2‬מיעוט מבודד וחסר כוח פוליטי‪ -‬הדגש הוא על מיעוט שחסום או שנחסם ממוקדי הכוח‪ .‬הרעיון של קבוצות‬
‫מוחלשות הוא שהחוקה תגן עליהם ולבסוף הם לא יהיו מוחלשות‪ .‬זו תפיסה סטאוריטיפית נגד נשים‪.‬‬
‫‪ .3‬מבוססת על סטריאוטיפים ודאות קדומות פסולים ולא רלוונטיים‪.‬‬
‫* דרך שלושתם מזהים קבוצה חשודה‪.‬‬

‫בג"ץ דנילוביץ‬
‫עובדות‪ -‬דיילים מקבלים חופשה פעם בשנה להם ולבני זוגם‪ .‬דנילוביץ רצה ללכת עם הבן זוג שלו‪ ,‬אבל החברה לא‬
‫נתנה לו כי הם לא הכירו בבני זוג כהומואים‪.‬‬
‫שאלה משפטית‪ -‬האם יש כאן הפליה פסולה? או שיש כאן הבחנה מותרת? האם הבחנה כזו בין זוגיות הומואית לבין‬
‫זוגיות רגילה היא הפליה פסולה?‬
‫החלטה‪ -‬מדובר על הפליה פסולה‪.‬‬
‫קדמי מול דורנר‪ -‬שניהם מסתמכים על מושגי הזוגיות כפי שהם היום‪ .‬הם מסתמכים על המציאות החברתית‪.‬‬
‫קדמי‪ -‬המציאות היא שזוגיות הומוסקסואלית היא לא מקובלת בחברה‪.‬‬
‫דורנר‪ -‬כתוצאה שמכירים בזוגיות הומוסקסואלית כיום‪ ,‬יש צורך להכיר גם במקרה הזה‪ .‬היום זה לגיטימי בזוגיות‬
‫כזאת ולכן יש לתת להם את הזכויות שלהם‪ .‬יש שינוי בתפיסות החברתיות‪ ,‬ולכן יש צורך לתת זכויות להומואים‪.‬‬
‫הבעיה בתפיסה זו היא שהתפיסות החברתיות מאוד משפיעות על האופן שבו אנו מבינים זכויות‪ ,‬והתפיסות החברתיות‬
‫משתנות כל הזמן‪ .‬ומצד השני זכויות האדם אמורות להיות קבועות ולא על פי דעות חברתיות שמשתנות‪ .‬ההנמקה היא‬
‫בעייתית אך היא הנמקה אשר משומשת רבות בפסיקה‪ -‬הולכים לפי המצב החברתי‪ -‬המצב בעולם משתנה ואיתו‬
‫ההחלטות על זכויות‪.‬‬

‫סוגים של הכללות‪ -‬האם הם חוקיים או לא?‬

‫‪ .1‬האם הכללות רציונאליות הם לגיטימיות או לא?‬
‫‪ -‬העדפת לקוחות‪ -‬פסד רקנט‬
‫אל על העסיקה דיילים צעירים ונעים‪ .‬מי שלא ככה מפוטר‪ .‬הנימוק של אל על הוא שמי שמפלה בשל גיל זה הלקוחות‬
‫ולא החברה‪ .‬הלקוחות מעדיפים דיילים צעירים‪.‬‬
 ‫‪ -‬פסד שמסיאן‬
‫גן אירועים שעושה אירועים וערבי ריקודים לפנויים פנויות‪ .‬הם לא מאפשרים כניסה לאותם אנשים עם מוגבלות‪.‬‬
‫הטענה שלהם זה לא שהם מפלים‪ ,‬אבל אם הם נכנסים אז אנשים אחרים לא באים‪ .‬אז הלקוחות מפלים בעצם‪ .‬הם‬
‫טוענים שהם עושים זאת מאינטרס כלכלי‪ .‬פועלים לפי מה שהלקוחות רוצים‪.‬‬
‫האם האינטרס הוא לגיטימי או לא?‪ -‬החוק בפרוש קובע שהפליה אסורה‪ :‬אין להתחשב בדעות הלקוחות כי צריך‬
‫לחשוב על כלל הציבור‪:‬‬
‫‪ .1‬אסורה מכיוון שכאשר עושים שיכול של העדפת לקוחות אז פוגעים בקבוצות המוחלשות‪.‬‬
‫‪ .2‬אם יש אכיפה טובה של עקרון איסור ההפליה בעל העסק לא ישלם כלום‪ ,‬בהנחה שהמדינה אוכפת את איסור‬
‫ההפליה אותו עסק לא היה קיים‪ .‬הבעיה שאין אכיפה והשאלה היא מי צריך לשאת בעלות?‪ -‬בעל העסק‪ .‬גם‬
‫אם בעל העסק לא ימקסם רווחים הוא חייב לממן את האיסור הפליה‪ .‬מקסום רווחים הוא לא הדבר היחיד‬
‫שיש להסתכל עליו‪.‬‬

‫‪ .2‬הכללות שעשויות להיות מדויקות‪ -‬עשוי להיות מצב שיש הכללות שהן מדויקות‪ -‬אם נכליל באופן כללי שנשים הן‬
‫יותר חלשות פיזית מגברים‪ ,‬האם זו הכללה מדויקת ?‪ -‬כן‪ .‬ידוע שנשים חלשות יותר פיזית מגברים‪.‬‬
‫האם כתוצאה מכך מותר למעביד לבוא ולומר שלנשים אין אפשרות לעבוד בעבודות פיזיות?‪ -‬ההכללה כמה שתהיה‬
‫מדויקת היא לגמרי לא רלוונטית‪ .‬מה שצריך לעשות זה בדיקה אינדיבידואלית‪ -‬אפילו אם ההכללה היא נכונה יש‬
‫לבדוק כל מקרה לגופו‪ .‬יש נשים שכן יכולות להיות לעבוד בעבודה פיזית ואין לאסור על נשים לעבוד בגלל שהיא‬
‫מקבוצה שיש לה כקבוצה תכונות כאלו ואחרות‪.‬‬
‫‪ -‬יש צורך לעשות בדיקות אינדיבידואליות למרות שזה עולה כסף‬
‫‪ -‬שוויון עולה כסף‪ -‬בעל העסק או המעסיק צריך להשקיע כסף ומעשה אקטיבי בכדי להבטיח שיוויון‪.‬‬

‫ביקורת שיפוטית על הפליה‪.‬‬

‫המטרה שלה היא לזהות מהיא הפליה פסולה‪ -‬מה היא הבחנה מותרת ומה היא הפליה פסולה?! יש למצוא אותה‬
‫ולבטל אותה או לתת לה סעד‪.‬‬
‫בך בנבו‪" -‬כאשר בית המשפט נתקל בין אבחנה בין קבוצות עליו לבחון ב ‪ 7‬עיניים)ביקורת קפדנית(‪ .‬כדי לבדוק אם אין‬
‫אבחנה זו מבוססת על תפיסות כוללניות סטריאוטיפיות שאין מקורן אלא בדעה קדומה"‬

‫בישראל אין קביעה ברורה מהן הקבוצות החשודות‪ ,‬וגם אין קביעה מה המשמעות של ביקורת מוגברת ש ‪ 7‬עיניים‪.‬‬
‫לאומת ארה"ב שיש כללים ברורים‪.‬‬

‫ביקורת השיפוטית על הפליה‪ -‬התפתחות‬

‫היה מעבר בין שוויון פורמאלי למהותי‪.‬‬
‫פסד שטיינברג – שוויון פורמאלי‬
‫בערעור זה מדובר על בחור ישיבה מנתורי כרתא שסירב להתגייס‪ .‬באותו זמן הייתה חובת גיוס‪ .‬הוא טען שיש פה‬
‫הפליה נגד גברים כי נשים כן מקבלות פטור מטעמי מצפון‪ ,‬וגברים לא‪.‬‬
‫בית המשפט נוקט בגישת השוויון הפורמאלי‪ -‬צריך להיות יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים‪ .‬במקרה שלנו יש פה‬
‫שוני‪ -‬לנשים יש חובות בבית ויש תפיסה שהן צריכות להיות בבית ולכן זה בסדר לפטור נשים מחובת גיוס ולא לפתור‬
‫גברים‪.‬‬
‫‪ ‬הבעיה עם שוויון פורמאלי‪ -‬הוא כשלעצמו הוא מתבסס על סטריאוטיפים)דורנר(‪.‬‬

‫פסד בורונובסקי‪ -‬שוויון פורמאלי מורחב‬

‫נכון שצריך את היחס הזה‪ ,‬אבל בכל עניין ועניין יש צורך לבדוק האם ההבדלים הם רלווינטים לאותה מטרה‬
‫ומצדיקים את היחס השונה?!‬
‫גם כאן נשענים על הסטיראוטפים‪ -‬כאילו צמצמנו את השאלה ואת ההפליה כי יש יותר מקרים שיש לתת‬ ‫‪‬‬
‫שוויון‪ ,‬אבל בבדיקת הרלוונטיות עדיין נשארנו בדעות הקדומות שמכתיבות לנו מה כן ומה לא‪.‬‬

‫האם יש צורך בכוונה להפלות?‪-‬‬

‫בעבר התשובה הייתה שכן‪ ,‬וצריך גם להוכיח שיש כוונה להפליה‪ .‬מכיוון שהסטנדרט הזה היה בלתי אפשרי לעמוד בו‪,‬‬
‫להוכיח שהמדינה מפלה בזדון‪ ,‬מהר מאוד ירדו ממנו‪.‬‬

‫פסד פורז‪ 87-‬אין צורך בכוונה‪ -‬פסד זה הוריד את דרישת הכוונה מהוכחת ההפליה‬
‫ברק‪ -‬תכלית כללית של כל חוק היא לקיים את השוויון‪ .‬יש צורך לפרש כל חוק על פי התכלית הכללית של החוק‪.‬‬
‫עובדות‪ -‬מדובר על מינוי רב עיר לעיריית תל אביב‪ .‬יש מועצה בוחרת שבוחרת את הרב‪ .‬במועצה היו רק גברים ופורז‬
‫עטר נגדו שאין נשים במועצה‪ .‬ראש העיר ענה שהוא לא רוצה להפלות‪ ,‬אבל אם הוא ישים במועצה נשים עשוייה לעלות‬
‫שאלה לגבי סמכותו של הרב הנבחר‪ ,‬כיוון שמבחינה דתית הוא לכעורה נבחר על ידי מועצה פגומה בגלל נשים‪ -‬מבחינה‬
‫דתית‪.‬‬
‫שאלה משפטית‪ -‬בית המשפט בדילמה‪ -‬מצד אחד הדת מצד שני השוויון וההפליה‪ .‬מה לבחור?‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט אמר שלא מקובל עלי שמועצה ציבורית שנועדה למלא תפקיד ציבורי תמונה רק מגברים‪ .‬כל חוק‬
‫צריך למלא את תכלית השוויון כתכלית כללית של כל חוק‪ .‬ערכי היסוד של המדינה וכל חוק נועד לקדם תכלית של‬
‫שוויון‪ ,‬ולכן גם אם לא כתוב בחוק על נשים‪ ,‬יש לפרש אותו ככה שכן יהיו נשים במועצה כדי לקדם את השוויון‪.‬‬
 ‫מעבר הדרגתי לשוויון מהותי‪ -‬פסד מילר ‪95‬‬
‫המעבר ההדרגתי לשוויון המהותי שהגיעה לשיא במילר וכי מילר הוא הפסד הראשון החשוב בנושא שוויון שניתן אחרי‬
‫חוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪.‬‬
‫עובדות‪ -‬טייסת אזרחית עם תואר רצתה להתגייס לחיל האוויר‪ .‬לא נתנו לה כי הקורס היה פתוח רק לגברים‪ .‬יש הרבה‬
‫דיונים האם לקחת את התיק הזה‪ -‬התיק היה מאוד מלחיץ‪ ,‬זה היה כאילו לנפץ איזה שהו מונופול‪ .‬מי שהחליט לייצג‬
‫אותה טען שיש עותרת שלעולם לא ימצא דבר כזה עם הכישורים שלה אזה למה לאסור עליה להיות טייסת בחיל‬
‫האוויר?!‬
‫השאלה‪ -‬האם ההבחנה בין נשים לגברים בזימון לקורס טייס היא הבחנה מותרת או הפליה פסולה?‬
‫החלטה‪-‬‬
‫קדמי‪ -‬מיעוט‪ -‬האם יש כאן שונות רלוונטית? כן כמובן שכן‪ .‬יש לו ניתוח קלאסי של שוויון פורמאלי‪ .‬הסיבה שלא‬
‫נותנים לנשים להיות טייסות היא בגלל שהן נשים ותפקידם להיות בבית ואמהות‪ .‬מה שמראה עד כמה הסטריאוטיפים‬
‫מושרשים בחברה שאפילו שופט בית המשפט העליון משתמש בזה ולא נרתע מזה‪.‬‬
‫מהו נטל השכנוע?‪ -‬על העותרת‪ .‬יש חזקת כשרות של הרשות‪ ,‬ואם היא רוצה לשכנע יהיה עליה נטל מאוד כבד שלדעתו‬
‫היא לא עמדה בו‪ .‬הוא משתמש בניתוח של שוויון של השיטה הפורמאלית‪.‬‬
‫שטרסבר כהן‪ -‬הרוב‪ -‬לא מתחמקת מהמורכבות של העניין‪ ,‬היא מתמודדת עם הקושי‬
‫האם יש לשנות רלוונטיות?‪ -‬יש שונות רלוונטית‪ ,‬ואז אומר חיל הוויר שלא שווה לו להכשיר נשים טייסות כי ברגע שהן‬
‫יולדות הן יוצאות מהשירות והכסף הלך לפח‪ .‬השופטת אומרת שלכעורה יש שונות‪ ,‬אבל היא נוצרה על ידי המדינה‬
‫והמדינה יכולה לבטל אותה‪ .‬ובטח לא להשתמש בטיעון הזה למה לא לגייס נשים‪.‬‬
‫יש מצבים שבהן שונות רלוונטית היא ראויה לנטרול‪ 3 .‬תנאים בהתקיימם השונות ראויה לנטרול מצטברות‪:‬‬
‫‪ .1‬כדי לתקן עיוותים הסטורים‪ -‬השונות נועדה לנטרול כשהיא נוצרה מדעות קדומות‪ ,‬אז מותר למדינה להשקיע‬
‫בדבר‪ .‬למשל מקלחות לטייסים‪.‬‬
‫‪ .2‬כשהנטרול נועד להתגבר על קשיים פיזם או על קשיים ליוגיסטים או כלכליים‪ -‬אם נשים לא נכנסות לקורס‬
‫טייס בגלל שאין להם מקלחות‪ ,‬אז תעשו להם מקלחות‪.‬‬
‫‪ .3‬השאלה אם המחיר סביר?‪ -‬המחיר לא כזה נורא שהמדינה לא תוכל לעמוד בו‪.‬‬
‫‪ -‬השופטת אמרה ששוויון צריכה להתפרש כזכות חיובית‪ -‬יש צורך להשקיע בכדי לקבל את השוויון‪.‬‬
‫‪ -‬מהרגע שהוכחנו שיש אבחנה בין נשים לגברים‪ ,‬נטל ההוכחה על כך שההבחנה היא סבירה או מותרת היא על‬
‫המדינה‪ .‬הרשות צריכה לבוא ולהסביר למה היא עושה את ההבחנה הזאת‪.‬‬
‫‪ -‬הטענה של המדינה שאם היא תצטרך להשקיע בשינוי קורס הטייס זה יפגע בביטחון המדינה‪ .‬אומרת השופטת שאם‬
‫רוצים לטעון שיש פגיעה בביטחון המדינה‪ ,‬יש צורך להוכיח שיהיה וודאות קרובה וממשית שאכן יקרה משו למדינה‬
‫עם תעשו את השינויים הנדרשים‪ .‬השופטת חושפת את חוסר האמינות של הטיעון של הפגיעה בביטחון המדינה היא‬
‫שהיא דורשת סטנדרט מאוד מחמיר של נטל ההוכחה‪.‬‬

‫דורנר‪ -‬היחידה שהתייחסה לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‬

‫‪ -‬הפליה על רקע מין היא פגיע בכבוד האדם‪.‬‬
‫‪ -‬לא כל שונות רלוונטית מצדיקה אבחנה‪ -‬יכולים להיות תנאים ומצבים שתהיה שונות אבל השונות הזאת עדיין‬
‫לא תצדיק את ההבחנה שעושה המדינה‪.‬‬
‫‪ -‬יש לבחון האם ההבחנה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה‪ -‬האם מניעת נשים להיכנס לקורס טייס היא בתכלית‬
‫ראויה‪ ,‬מידתית וכולי‪ .‬שעל המדינה יש את הנטל ההוכחה‪.‬‬
‫‪ -‬דורנר מדגישה את העובדה ששוויון היא זכות חיובית‪ -‬המדינה צריכה להשקיעה משאבים בכדי להגיע לשוויון‪.‬‬
‫פסד זה הוא מעבר בין שוויון פורמאלי למהותי‪:‬‬
‫פורמאלי‪ -‬יחס שווה לשווים ויחס שווה לשונים‪ .‬אם אנשים שונים בגלל הפליה קודמת או סטריאוטיפים אנחנו‬
‫מוצאים הצדקה להפלות אותם‪.‬‬
‫שוויון מהותי‪ -‬איננה מתן יחס שווה לשווים‪ ,‬אלא יצירת מצב שבו גם אנשים שונים‪ ,‬בעלי צרכים שונים יזכו ליהנות‬
‫באופן שווה מזכויות‪ .‬יש להשקיע בכדי להגיע לזה‪ :‬כסף ומבחינה חברתית‪.‬‬
‫פסק דין שדולת הנשים – חשין מתייחס לשוויון המהותי‬
‫חשין‪" -‬שוויון מהותי פירושו כפשוטו‪ ,‬צדק והגינות"‪ .‬הגדרה זו בעייתית כי לא ניתן לדעת את הפירוש המלא ולמי‬
‫באמת מגיע השוויון‪ .‬כאשר מבקשים ליצור שוויון איך נדע מי אותם אנשים? שוויון מהותי אומר שהשוויון מגיע‬
‫לכולם?‬
‫הרעיון הוא שמדובר בשוני הנובע מקשיים לוגיסטיים כמו למשל אדם עיוור שלא יכול להתגייס לקורס טייס‪ .‬אם זה‬
‫תהליך שבוא המדינה צריכה להשקיע כסף אז צריך להפוך את המצב המפלה למצב שוויוני על ידי השקעת משאבים‬
‫והרחבת הטווח של אנשים שזורים לאותה הטבה‪.‬‬
‫העדפה מתקנת היא פסולה מבחינת שוויון פורמאלי כי מבקשים לתת יחס מועדף לשונים שלא שווים‪.‬‬
‫ההבדל בין שוויון פורמאלי למהותי‪ -‬היא התפיסה של החברה כלפי אנשים‪ .‬בשוויון המהותי התפיסה היא לסגירת‬
‫פערים‪ .‬בשוויון הפורמאלי שלכאורה נועד לייצר שוויון משמר את הפערים‪.‬‬

‫בג"צ קעדאן‬
‫עובדות‪ -‬קרקע של המינהל שהעבירה לסוכנות‪ .‬האגודה השיתופית אומרת שהיא מוכרת רק ליהודים ושהקרקע נועדה‬
‫רק ליהודים‪.‬‬
‫שאלה‪-‬‬
 ‫‪ .1‬האם המדינה שמעבירה את הקרקע לסוכנות והסוכנות אמורה לקדם התיישבות יהודית זה נכון למכור את‬
‫הקרקע רק ליהודים?‬
‫‪ .2‬גם אם לא הייתה הסוכנות האם המדינה יכולה למכור קרקע רק ליהודים?‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט שואל מהן תכליות החוק? מטרות החוק‪:‬‬
‫‪ .1‬תכלית ספציפית‪-‬לנהל את קרקעות המדינה לטובת הציבור‪.‬‬
‫‪ .2‬תכלית כללית‪-‬ערכי המדינה‪ ,‬שהתכליות הרלוונטיות יהיו שוויון‪.‬‬
‫המשיבים טוענים שזה מוצדק למכור רק ליהודים בטענה שליהודים צריכה להיות העדפה במדינה יהודית‪ .‬בית המשפט‬
‫מבטל את הטענה‪.‬‬
‫נפרד אך שווה‪ -‬המשיבים טוענים כי צריך לאפשר מצב שבו שתי האוכלוסיות נפרדות‪ ,‬שתיהן מקבלות את אותו יחס‬
‫ולכן הם מכנים אותו נפרד אך שווה‪ .‬בית המשפט אומר שברגע שמפרידים אין פה שוויון ואם המדינה הייתה באמת‬
‫רוצה לדאות לערבים היא הייתה בונה לה ישובים משלהם‪ .‬כל הדיון התנהל בקונטקסט שבו דמוקרטי שווה ליהודי‪ .‬אי‬
‫אפשר להקריב את ערכי זכויות האדם למען מדינה יהודית‪ .‬בית המשפט אומר שבמקרה זה אין קונפליקט וגם אם‬
‫היה‪ ,‬אי אפשר להעדיף את היהודית על פני הדמוקרטית‪.‬‬
‫בית המשפט משתמש במבחן התוצאתי כדי לקבוע מבחן של הפליה‪ -‬בית המשפט אומר שיש כאן הפליה מפורשת ולא‬
‫רק הפליה תוצאתית‪ .‬הסוכנות טענה שלא מוכרים לערבים‪ ,‬בית המשפט אמר שהתוצאה היא מפלה ולכן פוסלים‬
‫אותה‪.‬‬
‫האם יש הבדל בין מכירה ישירה לבין השאלה? בית המשפט אומר שאין הבדל המדינה לא יכולה להתנער מחובתה‬
‫לנהוג בשוויון‪ .‬השאלה ומכירה ליהודים בהגבלה לערבים היא פגיעה בשוויון‪.‬‬

‫הפליה מפורשת‪ -‬אומרים מראש‪ .‬לדוגמה פס"ד מילר‪ -‬לא מגייסים נשים‪ ,‬קעדאן‪ -‬לא מוכרים לערבים‪ ,‬דנילוביץ‪ -‬לא‬
‫מודרים כרטיסי טיסה לבני זוג הומואים‪.‬‬
‫הפליה תוצאתית‪ -‬פס"ד ועדת המעקב ופס"ד בשארה‪ -‬לא מתייחסים ללאום דת וכדומה אלא לקריטריון גיאוגרפי או‬
‫יוצא צבא‪ .‬התוצאה צריכה להיות הפליה‪.‬‬

‫האם תמיד כשיש תוצאה מפה נפסול את הקריטריון‪ -‬השאלה היא לא רק אם יש הפליה תוצאתית אלא אם ניתן‬
‫להצדיק אותה‪ .‬אם יש הצדקה חשובה שמקדמת אינטרס חשוב שלא נובעת מהרצון לפלות נגד קבוצה חשודה אזי‬
‫נאפשר את ההפליה‪.‬‬

‫פס"ד ועדת המעקב‬

‫עובדות‪ -‬אזורי עדיפות לאומית מבחינת חינוך‪ .‬אזורים מוחלשים ואוכלוסיה ענייה מקבלים עדיפות בהשקעה בחינוך‪.‬‬
‫האזורים הגיאוגרפים כללו ‪ 500‬אזורים יהודים וארבעה אזורים ערבים למרות שהאזורים הערבים נמצאים באותו‬
‫מקום‪.‬‬
‫שאלה‪ -‬האם יש הפליה בשל לאום או הבחנה מוצדקת?‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט קבע שזהו הפליה יש את הזכות לחינוך ואת הזכות לשוויון על בסיס לאום‪ .‬ברגע שיש גם תוצאה‬
‫שמפלה על בסיס לאום אזי נצטרך לחשוד ולבדוק האם יש הפליה פסולה‪.‬‬
‫הראיות לקיומה של הפליה‪ -‬מי שצריך להביא את הראיות לקיום ההפליה הוא מי שטוען להפליה‪ -‬ארבעה ישובים‬
‫ערבים מול ‪ 500‬ישובים יהודים‪ -‬לטענת בית המשפט זה אומר הכל‬
‫נטל הראיה‪-‬על המדינה להסביר את הסיבה לכך שהם הפלו את הערבים מבחינה גיאוגרפית וחוסן כלכלי‪ -‬הישובים‬
‫הערבים היו באותו תחום גיאוגרפי ומצבם הכלכלי אף קשה יותר‪.‬‬
‫האם יש צורך בכוונה?‪-‬לא! בית המשפט אומר שאין צורך בכוונה‪ .‬ברור שהייתה כוונה אך בית המשפט לא אמר זאת‪.‬‬
‫מצד אחד בית המשפט לא רצה להרגיז את המדינה ומצד שני אם בית המשפט היה מעיר שיש פה הפליה מכוונת דבר‬
‫זה היה גורם למדינה לא לעשות זאת שוב בעתיד‪.‬‬
‫פס"ד זה לא מיושם עד היום‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫בגץ סוהאד בשארה‬

‫האם צריך לתת ליוצאי צהל נקודות גבוהות יותר‪ .‬תוצאתית הם צודקים כי ערבים שלא משרתים בצה"ל לא מקבלים‬
‫את הנקודות‪.‬‬
‫שאלה‪ -‬האם מותר לתת ליוצאי צבא נקודות זכאות נוספות לשם חישוב גובה הזכאות למשכנתאות‪.‬‬
‫העותרים טענו שיש חוק לחיילים משוחררים ואם יינתנו הטבות נוספות זה יצור העדפה פסולה לחיילים משוחררים‪.‬‬
‫החיילים המשוחררים מקבלים כבר את הכסף שלהם לפי החוק לחיילים משוחררים‪.‬‬
‫חוק חיילים משוחררים יוצר הסדר שלילי‪ -‬רק מה שקבוע בחוק זה מה שצריך לתת ולא מעבר‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט דחה את הטענה ואמר שחוק החיילים המשוחררים לא יצר הסדר שלילי מכיוון שהחוק לא אמר‬
‫במפורש שאי אפשר לתת הטבות אחרות‪ .‬את ההטבות ניתן בתנאים‪:‬‬
‫הטבות נוספות יינתנו מכוח הסמכה בחוקים אחרים רק בתנאים שמדובר בהטבה רלוונטית לתכלית ההסדר‪ .‬לכן‬
‫הטבה כלכלית זו היא רלוונטית להסדר היא סבירה ומידתית‪ .‬בית המשפט אומר שלא כל הטבה שיתנו היא תקינה ויש‬
‫לבדוק לפי הטנאים האלו‪ :‬רלוונטי‪ ,‬סביר ומידתי‪.‬‬

‫ד‪-2-3-‬‬
 ‫העדפה מתקנת‬
‫זה תת נושא בזכות לשוויון‪.‬‬
‫כמדברים על שוויון ישנם שני סוגים‪:‬‬
‫‪ .1‬שוויון פורמאלי‪ -‬מתאפיין ביחס זהה לכל אחד‪.‬‬
‫‪ .2‬שוויון מהותי‪ -‬מתאפיין ביחס שונה לכל מיני קבוצות של אנשים‪ .‬הוא נועד לסגור פער ולתת שוויון בהזדמנות‬
‫ובתוצאה כדי לצמצם פערים‪.‬‬

‫העדפה מתקנת נמצאת בשוויון המהותי‪ ,‬המטרה שלה היא לקחת קבוצה חלשה ולקדם אותה לאותו מקום שבה‬
‫נמצאת הקבוצה החזקה‪.‬‬
‫העדפה מתקנת‪ -‬מתן עדיפות לאנשים על סמך השתייכותם לקבוצה מוחלשת באוכלוסיה על פני אנשים אחרים‬
‫המשתייכים לקבוצה החזקה‪.‬‬
‫‪ ‬המילה מוחלשת באה לבטא מצב שבו הקבוצה לא נולדה חלשה‪ ,‬אלה הוחלשה על ידי המדינה‪ .‬דוגמא‪:‬‬
‫הערבים מוחלשים במדינה על ידי המדינה למרות שהם מיעוט גדול! היא קבוצה שהשקיעו בה פחות בחינוך‬
‫ובתשתיות וגם בתדמית‪ .‬דבר כזה יוצר פער בין הקבוצות‪.‬‬

‫שני ההיתרונות הבולטים בהעדפה מתקנת‪:‬‬

‫‪ .1‬תורמת לצמצום הפערים החברתיים‪.‬‬
‫‪ .2‬העדפה מתקנת תורמת לתחושת הצד‪ -‬המדינה עושה עוול‪ ,‬ואז מתקנת אותו‪.‬‬

‫למרות היתרונות הללו עדיין יש ‪ 4‬חסרונות בולטים‪:‬‬

‫פגיעה בעקרון השוויון הפורמאלי‪ -‬בשונה בהפליה רגילה‪ ,‬ההפליה היא נגד הקבוצה החזקה ויש פגיע כי אין‬ ‫‪.1‬‬
‫יחס שווה אלה שונה‪.‬‬
‫טענת נגד‪ -‬הרוב יכול לספוג והוא יכול לטפל בעצמו‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ .2‬חוסר יעילות כלכלית‪ -‬הכוונה היא לכך שאי אפשר להפיק מהמועמד מהקבוצה החלשה אותה תועלת כמו‬
‫שאפשר להפיק מהמועמד מהקבוצה החזקה‪ ,‬זה גורם לחוסר יעילות כלכלית‪.‬‬
‫טענת הנגד‪ -‬אין פה באמת בעיה של יעילות כלכלית‪ ,‬כי תמיד ניתן למצוא אדם מהקבוצה החלשה שכן יתאים‬ ‫‪‬‬
‫לדרישות‪ .‬המטרה לדרוש את אותם קישורים מאותו מועמד לא משנה מאיזה קבוצה הוא מגיעה‪.‬‬
‫פגיעה בתמריצים‪ -‬ברגע שהדרישות נמוכות מהקבוצה החלשה‪ ,‬היא לא תשאף להגיע לנתונים ולשאיפות של‬ ‫‪.3‬‬
‫הקבוצה החזקה‪.‬‬
‫טענת נגד‪ -‬ניתן לומר שטענת הפגיעה בתמריצים אינה נכונה‪ ,‬מאחר שהקבוצה המוחלשת משקיעה את אותו‬ ‫‪‬‬
‫מאמץ עם לא יותר מאשר הקבוצה החזקה‪ ,‬מאחר שאין לה את הכלים ואת המשאבים שנתונים באופן טבעי‬
‫לקבוצה החזקה‪.‬‬
‫הכתמת הטובים בקבוצה החלשה‪ -‬כשאתה רואה אדם שאתה יודע בראש שלך שהוא מקבוצה חלשה שמקבלת‬ ‫‪.4‬‬
‫העדפה מתקנת‪ ,‬מיד אתה מרגיש את ההפליה הפורמאלית‪ .‬מי שסופג את הסטריאוטיפ במלוא העוצמה הם‬
‫הקבוצה החזקה ששמם הוכפש‪ .‬למה האתיופי כן התקבל ואני לא?‬

‫ייצוג הולם‪ -‬כל קבוצה שמוכרת כקוצה מוחלשת באוכלוסייה‪ ,‬חובה שיהיה לה ייצוג בארגונים של המדינה‪.‬‬
‫‪ .1‬חוק שוויון זכויות לאנשים בעלי מוגבלויות‪ -‬כל מקום עבודה שיש בו יותר מ ‪ 25‬עובדים צריך שיהיה בו ייצוג‬
‫לאנשים בעלי מוגבלויות‪.‬‬
‫‪ .2‬חוק החברות הממשלתיות‪ -‬סעיף ‪ 18‬א' רבתי‪ -‬צריך שיהיה ייצוג הולם בדירקטוריון של חברה ממשלתית לבני‬
‫שני המינים ולבני האוכלוסייה הערבית‪.‬‬
‫‪ .3‬חוק שירות המדינה)מינויים(‪ -‬חייב להיות ייצוג הולם במשרות בשירות המדינה לאנשים בעלי מוגבלויות‪ ,‬נשים‬
‫וגברים‪ ,‬ערבים‪ ,‬דרוזים‪ ,‬צ'רקסים ואתיופים‪.‬‬

‫פסקי דין שמדברים על ייצוג הולם‪ :‬שדולת הנשים ‪ 1-2‬והאגודה לזכויות האזרח‬
‫שדולת הנשים ‪1‬‬
‫עובדות‪-‬דובר על ‪ 2‬חברות ממשלתיות‪ .‬לכל אחת היה דירקטוריון‪ ,‬ולכל אחד היו חברים רק גברים‪ .‬הגיע יום שהיה‬
‫צורך בהחלפה של ‪ 3‬מהם‪ ,‬פרסמו מכרזים ומצאו מועמדים‪ .‬החליטו לאייש את המשרות הפנויות לגברים‪ .‬שדולת‬
‫הנשים עותרת לעליון בטענה שסעיף ‪ 18‬א' רבתי קובע עיקרון ייצוג הולם בדריקטריון בחברה ממשלתית לבני שני‬
‫המינים‪ .‬הטענה של השדולה היא ש ‪ 0‬נשים לא עונה על הדרישה של ייצוג הולם‪ .‬המדינה משיבה כי היא לא מצאה שום‬
‫אישה שתצליח להתאים לדרישות ולקריטריונים‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט אומר שאם קיים מקרה שאין ייצוג הולם לנשים בדירקטוריון בחברה ממשלתית‪ ,‬יש צורך לחפש‬
‫נשים עד שימצא‪ ,‬ואם לא תמצאו תחפשו יותר טוב‪ .‬בית המשפט חייב את המדינה לחפש נשים וגרם לפטר את ה ‪3‬‬
‫גברים שמונו למשרות וגרם לחברות למצוא נשים‪.‬‬

‫שדולת הנשים ‪2‬‬

‫עובדות‪ -‬מדובר על המוסד לביטוח לאומי‪ .‬כיהנו בו ‪ 8‬סמנכלים גברים שאחד מהם היה צריך להחליף‪ ,‬החליפו אותו‬
‫שוב בגבר‪ .‬שדולת הנשים פונה שוב לבית המשפט‪ .‬במקרה הזה סעיף ‪ 18‬א לא מתאים כי זה לא חברה ממשלתית‪.‬‬
‫המוסד לביטוח לאומי הוא תאגיד סטטוטורי‪ ,‬הוא לא שייך למדינה והוא גם לא פרטי‪ .‬חיפשו בחוק דבר שיתמוך בזה‬
‫וגם לא מצאו‪ .‬מה עושים?‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט עושה סוג של היקש‪ .‬לאחר שהוא בדק את ההסטוריה של החקיקה והפסיקה וההסדרים‬
‫והכללים שנוגעים להעדפה מתקנת לנשים בישראל‪ ,‬הוא הגיע למסקנה שניתן להקיש שבישראל קיים כלל של העדפה‬
‫מתקנת לנשים בכל תחומי החיים‪ .‬למרות שאין כלל כתוב‪ ,‬אז מריבוי הכללים מתחומים אחרים של העדפה מתקנת‪,‬‬
‫ניתן לגזור מזה שגם במקרה הזה יהיה העדפה מתקנת‪ .‬בית המשפט קבע כלל שמדבר על העדפה מתקנת‪ ,‬ואומר‬
‫לביטוח לאומי שבפעם הבאה שיהיה סבב מינויים הם יהיו חייבים לתת לאישה להיות בדירקטוריון‪.‬‬

‫זכויות האזרח‬
‫עובדות‪ -‬מנהל מקרקעי ישראל ועל מינוי למועצת מנהל מקרקעי ישראל‪ .‬הפעם מדובר על ערבי שטוען שאין במועצה‬
‫ייצוג של ערבים‪ .‬גם במקרה זה לא ניתן להחיל את סעיף ‪ 18‬א‪ ,‬ולכן האגודה לזכויות האזרח טוענת שצריך לנסח כלל‬
‫לגבי האוכלוסייה הערבית באותו האופן שניסחו את הכלל בשדולת הנשים ‪.2‬‬
‫בית המשפט דוחה את הטענה בנימוק שכמות הכללים וההסדרים שנוגעת להעדפה מתקנת לערבים איננה רבה כמו זו‬
‫של הנשים ולכן לא ניתן לנסח מכך כלל העדפה מתקנת לערבים‪ .‬כדי שאני ייצר כלל מכלום אני צריך לראות שיש‬
‫תשתית מספיק חזקה בכל מיני דברים בעבר‪ ,‬דבר שאין אצל ערבים לאומת ההיסטוריה בפסיקה הנשית‪ .‬לכן הוא לא‬
‫יצר כלל‪.‬‬

‫ד ‪1.4‬‬

‫חופש הביטוי‬
‫הרציונאלים של חופש הביטוי‬
‫חופש הביטוי‪ -‬יש האומרים שזו הזכות החשובה ביותר שקיימת ואחת הסיבות לכך שהזכות מקדמת לא רק‬
‫ראציונאלים אישיים אלא מקבלת את הראציונאלים של הציבור כולו)פס"ד קול העם(‬
‫ארבע ראציונאלים‪:‬‬
‫קיום ההליך הדמוקרטי‪ -‬הדמוקרטיה לא יכולה להתקיים בלי חופש הביטוי‪ ,‬כל אחד יכול לומר את דעתו וכל‬ ‫‪.1‬‬
‫אחד מחליט באיזה דעה לתמוך‪ .‬הרעיון במשטר הדמוקרטי שאנשים מצביעים למי שהם חושבים שמתאים‪,‬‬
‫ויכולים לעשות זאת רק אם הם יודעים את כל העובדות‪.‬‬
‫חשיפת האמת‪ -‬אינטרס חברתי ולא אינטרס אישי‪ .‬שומרים על חופש הביטוי בכך שמאפשרים לאמת לצאת‬ ‫‪.2‬‬
‫לאור‪ .‬הדרך להגיע לאמת היא לתת לכולם לדבר ולומר את דעתם‪.‬‬
‫שחרור לחצים‪ -‬רעיון זה הוא בעייתי כי אי אפשר לומר ששחרור לחצים הוא טוב‪ .‬הוא טוב‪ ,‬אך לפעמים עלול‬ ‫‪.3‬‬
‫להביא למצב שבוא מעודדים אנשים לעשות מעשים שאסור היה להם לעשות‪ .‬לדוגמה‪ :‬רצח רבין‪.‬‬
‫שלושת האינטרסים לעיל הם אינטרסים חברתיים‬ ‫‪‬‬
‫מימוש עצמי‪ -‬אינטרס אישי‬ ‫‪.4‬‬
‫ככול שביטוי מגשים את המטרות בצורה טובה יותר‪ ,‬כך מידת ההגנה עליו גדולה‪ .‬ביטוי פוליטי מגשים מטרות אלא‬
‫בצורה מלאה ולכן צריך להגן עליו‪ ,‬לעומת זאת ביטוי מסחרי מגשים את המטרות בצורה חלשה יותר ולכן ההגנה עליו‬
‫תהיה חלשה יותר‪.‬‬

‫טעמים להגבלת חופש הביטוי‬

‫הגנה על שם טוב‬ ‫‪.1‬‬

‫קיום הליך משפטי הוגן‬ ‫‪.2‬‬
‫מניעת פגיעה ברגשות דת ומוסר‬ ‫‪.3‬‬
‫שמירה על בטחון המדינה‬ ‫‪.4‬‬
‫קיום הסדר ציבורי בהבטחת שלום הציבור )קול העם(‬ ‫‪.5‬‬
‫הגנה על זכויות אדם אחרות)הגנה על הזכות לפרטיות(‬ ‫‪.6‬‬

‫בשאלה האם יינתן חופש ביטוי יש צורך לעשות איזון בעזרת שני מבחנים במשפט החוקתי‪:‬‬
‫‪ .1‬פסקת ההגבלה‪ -‬מבחן מכריע וקובע‬
‫‪ .2‬קודם לכן היו מבחני ההסתברות‪ -‬מבחן הוודאות הקרובה הוא אבי מבחני ההסתברות‪ ,‬השאלה מה היחס בין‬
‫המבחנים היא שאלה שהתשובה עליה לא ברורה‪.‬‬
‫ההסתברות תשפיע על המידתיות‪ -‬ככול שההסתברות בפגיעה למה שמבקשים למנוע תהיה גבוה יותר‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫ההגבלה תהיה מידתית יותר‪.‬‬

‫הבחנה בין היקף ההגנה על חופש הביטוי לבין היקף העיקרון‬

‫העיקרון משתרע על כל סוגי הביטויים וכל האמצעים שמבקשים להביע אותם‪ .‬עם זאת יש להבחין בין היקף עקרון‬
‫חופש הביטוי לבין היקף ההגנה עליו‪ .‬העובדה שמשהו הוא ביטוי ונכנס להיקף העיקרון‪ ,‬אינה אומרת שהוא בהכרח‬
‫יהיה זכי גם לקבל הגנה‪ .‬נבדוק זאת על ידי מבחנים של חופש הביטוי‪ .‬ביטוי פוליטי שונה מביטוי מסחרי‪.‬‬

‫אופני ההגבלה של חופש הביטוי)קול העם(‬

 ‫בין מניעה מראש של חופש הביטוי)צנזורה( להגבלה בדיעבד)ענישה פלילית( לדוגמה‪ :‬ישנו פרסום שהתפרסם‪ ,‬התוכן‬
‫מהווה עבירה פלילי)הסתה לגזענות‪ ,‬לשון הרע(‪.‬‬
‫מבחינת חופש הביטוי מניעה מראש היא יותר חמורה כיוון שלא מאפשרים לביטוי לצאת לאוויר העולם‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫מה התוצאה להגבלה על חופש הביטוי‬

‫אפקט מצנן)צנזורה עצמית(‪ -‬זה גורם לפרט לא להיות מוכן להתבטא‪ ,‬מאחר ויודעים מראש שיצנזרו את הדברים או‬
‫יענישו ענישה פלילית‪.‬‬

‫סוגי הגבלות‬
‫יש להבדיל בין הגבלות תוכן‪ ,‬זמן‪ ,‬מקום ואופן‪.‬‬
‫הגבלה על תוכן‪ -‬הגבלה על ביטוי מסוים בזיקה לתוכנו לדוגמה‪ :‬ביטויים גזענים‬
‫הגבלת זמנן מקום ואופן‪ -‬הפגנה‪ .‬כלומר‪ ,‬אפשר לקיים את ההפגנה במקום אחד ולא במקום אחר‪ .‬הגבלת זמן מקום‬
‫ואופן היא הגבלה פחותה יותר מהגבלת התוכן וזו רק הגבלה חלקית‪.‬‬

‫סוגי ביטויים‬
‫‪ .1‬ביטוי פוליטי‪ -‬קול העם‬
‫‪ .2‬ביטוי אומנותי‪ -‬בכרי‬
‫‪ .3‬ביטוי מסחרי‪ -‬קידום‬
‫‪ .4‬ביטוי פורנוגרפי‪ -‬ש‪.‬י‪.‬ן‬
‫‪ .5‬ביטוי גזעני‪ -‬כהנא‬

‫המבחן בקול העם‪:‬‬

‫מסכן את שלום הציבור‬
‫מזה עלול?‬
‫‪ .1‬נטייה רעה‪ -‬גם אם יש סיכוי קטן שזה עלול לקומם אנשים זה מספיק‬
‫‪ .2‬דרישה הוודאות הקרובה המתאימה לשיטה הדמוקרטית‪ -‬צריך וודאות קרובה לסכנה לשלום הציבור כתוצאה‬
‫מהפרסום‪ ,‬כדי למנוע את הפרסום‪.‬‬
‫יש לשים לב לגבי תוכן הפרסום ונסיבותיו‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬במשפט הישראלי מימד הזמן לא מכריע‪ .‬אין דרישה שהסכנה תתרחש עכשיו לעומת המשט האמריקאי שדורש‬
‫שהסכנה תהיה מידית ואז ניתן להגביל‪.‬‬
‫אם מדברים על סכנה שלא קורת עתה יכול להיות שאפשר היה להשתמש באמצעי פוגע פחות‪ ,‬כלומר‪ ,‬שאלת‬ ‫‪‬‬
‫מימד הזמן רלוונטית לאמצעים שפוגעים פחות‪.‬‬

‫אומנם אנו מתייחסים למבחן הוודאות הקרובה מפס"ד קול העם אך הרכיבים שמשתמשים בהם היום נקבעו בפס"ד‬
‫מאוחר יותר‪ -‬פס"ד שניצר‬

‫פס"ד שניצר‬
‫עובדות‪-‬בעיתון העיר ביקשו לפרסם כתבה לקראת חילופי ראש המוסד‪ .‬בתקופה הזאת השמות של ראשי המוסד היו‬
‫חסויים‪ .‬העיתון רצה לפרסם את שמו של ראש השב"כ היוצא‪ .‬העיתון פנה לבגץ כי הצנזורה פסלה את הכתבה‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט קבע לקבל את העתירה בטענה כי הצנזורה חרגה מסמכותה‪ .‬בית המשפט קבע בדיוק איך צריך‬
‫ליישם את מבחן הוודאות הקרובה‪.‬‬
‫הרכיבים של מבחן הוודאות הקרובה‪:‬‬
‫‪ .1‬צריך שתהיה וודאות קרובה מבחינה הסתברותית של ההתרחשות שמבקשים למנוע‪ :‬פגיעה קשה וממשית‬
‫בביטחון המדינה או בשלום הציבור‪.‬‬
‫‪ .2‬לא ניתן לנקוט אמצעים אחרים להפחתת הסכנה ולכן כדאי למנוע את הפגיעה יש למנוע את הביטוי‪.‬‬
‫‪ ‬את כל האמור לעיל הצנזור צריך להוכיח ברעיות ברורות‪ ,‬חד משמעיות ומשכנעות‪ .‬המבחן הוא מבחן‬
‫אובייקטיבי‪.‬‬

‫פס"ד בכרי‪-‬ביטוי פוליטי אומנותי שיקרי‬

‫עובדות‪ -‬לא הייתה מחלוקת שמה שנאמר בסרט הוא שיקרי‪.‬‬
‫מדובר על הסרט ג'נין ג'נין לאחר מבצע חומת מגן‪ ,‬ותיאר מנקודת מבט פלסטינית‪ .‬הסרט כלל עדויות של אנשים‬
‫שבהמשך גילו שאלה היו עדויות שקר‪.‬‬
‫שאלה משפטית‪ -‬האם מותר להגביל מנימוקי הצנזורה‪ :‬שיקרי‪ ,‬פוגע בשלום הציבור ופוגע פגיעה קשה ועמוקה ברגשות‬
‫הציבור‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬בית המשפט דחה את הנימוקים ואמר שההגבלה היא פסולה ולא היה מקום להגביל את הסרט‪ .‬בית המשפט‬
‫דיבר על היקף העיקרון והיקף ההגנה‪ .‬עקרון חופש הביטוי כולל כל ביטוי ובוודאי ביטוי אומנותי פוליטי כמו סרט‬
‫קולנוע‪.‬‬
 ‫האם הרשות מוסמכת להגביל ביטוי שיקרי? גם אם הביטוי שקרי לא ניתן להגבילו‪ .‬בית המשפט אומר שלרשות אין‬
‫סמכות לדרוש הוכחות ולקבוע אם הסרט שקרי או לא מכיוון שאם ניתן לה סמכות זו ניתן לה כוח להכתיב לפי דעתה‪.‬‬
‫פגיעה ברגשות‪ -‬עלתה הטענה שחיילים השתתפו במבצע והסרט הוציא אותם בתור רוצחים‪ .‬החיילים טענו שיש פגיעה‬
‫ברגשותיהם וביקשו שימנעו את שידור הסרט‪ .‬בית המשפט אומר שזה לא פגיעה קשה וקיצונית בחומרתה‪.‬‬
‫פגיעה בשם טוב‪-‬חלק מהחיילים פנו לבית המשפט כדי לתבוע על הוצאת דיבה‪ .‬בית המשפט אמר שיש לשון הרע בכך‬
‫שהציגו את החיילים באור שלילי‪ ,‬אך מנגד האמירה מופנית לציבור כללי ולכן חוק לשון הרע לא חל במקרה זה‪ .‬חוק‬
‫לשון הרע‪ -‬אומר שרק אם יש אמירה אישית אפשר לתבוע‪.‬‬
‫‪ ‬ביטוי אומנותי חשוב וקשה להבדיל בינו לבין ביטוי פוליטי לכן הוא זהה במעמדו לביטוי פוליטי‪.‬‬

‫בג"ץ קידום‪ -‬ביטוי מסחרי‬

‫עובדות‪ -‬לקידום הייתה סיסמא בשם "לך תצטיין" אשר הכניסה קונוטציה שלילית‪ /‬פרובוקטיבית )לך תזדיין( ולכן‬
‫פרסומת זו נפסלה ברדיו‪ .‬ניטען שיש פגיעה בטעם הטוב וברגשות הציבור‪ .‬בשנת ‪ 93‬רשות השידור הייתה לבד ולא היה‬
‫מקום אחד לפרסם בו‬
‫שאלה‪ -‬האם לרשות השידור יש סמכות לפסול את הפרסומת?‬
‫החלטה‪ -‬דורנר‪-‬‬
‫קהל שבוי‪ -‬נמצא במקום ולא יכול לבחור אם להימצא או לא‪.‬‬
‫נקבע שזה אינו קהל שבוי כיוון שאדם שאינו רוצה לשמוע את הפרסומת יכול לכבות את הרדיו‪ .‬ככול שהקהל שבוי‬
‫יותר ניתן להגביל את חופש הביטוי‪.‬‬
‫רשות השידור כמונופול‪ -‬כיוון שרשות השידור היא היחידה שיכולה לפרסם ברדיו היא צריכה להיות יותר פתוחה‬
‫לפרסומים‪.‬‬
‫מעמד הביטוי המסחרי)רציונאלי(‪-‬‬
‫‪ .1‬קידום הליך דמוקרטי‪ -‬לא ממש מגשים את ההליך‬
‫‪ .2‬חשיפת האמת‪ -‬או שכן או שלא‬
‫‪ .3‬שחרור לחצים‪ -‬לא ברור‬
‫‪ .4‬מימוש עצמי‪ -‬קבלת כסף‬
‫המבחן צריך להיות גם מבחן הסתברות אבל הצורה שבה ניישם אותו היא פחות נוקשה‪ ,‬כלומר‪:‬‬
‫אם מדובר על פגיעה ברגשות‪ -‬בפס"ד בכרי נאמר כי הפגיעה ברגשות צריכה להיות קיצונית בחומרתה ומזעזעת את‬
‫אמור הסיפים‪ -‬אין זה המצב בביטוי המסחרי‪.‬‬
‫פגיעה בטעם הטוב ופגיעה ברגשות‪ -‬משקלה צריך להיות גבוה יותר אבל במקרה זה הפגיעה הזו לא התקיימה‪.‬‬
‫מסקנה‪ -‬הביטוי לא פוגע פגיעה קשה ברגשות ולכן האיזון שעשתה רשות השידור בין הפגיעה ברגשות לחופש הביטוי‬
‫הוא מוטעה‪.‬‬
‫חשין בדעת מיעוט‪ -‬סבור כמעט אותו הדבר כמו דורנר‪ .‬חשין לא אומר שחופש הביטוי המסחרי כלול בחופש הביטוי‪,‬‬
‫אך ביטוי מסחרי הוא גבוה יותר‪ .‬ביטוי מסחרי זכאי להגנה אך לא במקרה זה‪.‬‬

‫פס"ד ש‪.‬י‪.‬ן‪ -‬ביטוי פורנוגרפי‬

‫עובדות‪ -‬חוק הבזק קבע כי אסור לשדר שידורים שמראים נשים כחפץ לשימוש מיני‪ .‬מכוח סעיף זה מועצת הכבלים‬
‫החליטה לא לאפשר את השידור‪ ,‬לאחר לחץ של חברות הכבלים מועצת הכבלים החליטה לאפשר את שידור ערוץ‬
‫פלייבוי אם ישודר בשעות הלילה ובאמצעות קוד‪ .‬העתירה היא של חברי כנסת וארגוני נשים נגד הפרשנות של החוק‬
‫שהעבירו על ידי מועצת הכבלים‬
‫שאלה משפטית‪ -‬האם צריך לאפשר את שידור ערוף פלייבוי בכבלים?‬
‫החלטה‪ -‬ביטוי פורנוגראפי כלול בחופש הביטוי‪ ,‬אך יש לשים לב שבביטוי זה עולה השאלה האם זה בכלל ביטוי? יש‬
‫הטוענים כי ביטוי פורנוגרפי אינו ביטוי אלא מעשה‪ .‬השאלה מה מרכז הכובד‪ -‬האם המעשה או הביטוי‪ .‬הטענה‬
‫בפורנוגרפיה היא שמרכז הכובד הוא במעשה‪.‬‬
‫היקף ההגנה‪ -‬האם מקיים את הרציונאלים?‬
‫‪ .1‬קידום הליך דמוקרטי‪ -‬לא‬
‫‪ .2‬חשיפת האמת‪ -‬לא‬
‫‪ .3‬שחרור לחצים‪ -‬כן‬
‫‪ .4‬מימוש עצמי‪ -‬אולי‬
‫כשמגנים על ביטוי כי מבקשים לקדם את האמת‪ ,‬יש לשים לב לבעיה של מסרים עקיפים וסמויים‪ .‬במקרים רבים‬
‫מעבירים לכאורה מסר גלוי שמאחוריו מסר סמוי‪ .‬המסר הגלוי‪ -‬קיום יחסי אישות‪ .‬המספר הסמוי‪ -‬פגיעה בכבוד‬
‫האישה‪.‬‬

‫ביטוי פורנוגראפי לא מקיים את הרציונאלים‬

‫המשך הפסק דין בגץ שין – ביטוי פורנוגראפי‬

‫לפי בית המשפט הוא נכנס לחופש הביטוי‪.‬‬
‫האם זה ביטוי?‪ -‬אין לה תשובה חד משמעית‪ ,‬אך בית המשפט מתייחס לזה כביטוי‪.‬‬
‫היקף ההגנה?‪ -‬למרות שזה ביטוי זה עדיין לא אומר שזה יקבל הגנה‪ .‬זה תלוי עד כמה הביטוי מקיים את הרציונאליים‪.‬‬
‫רציונאליים‪-‬‬
‫מסרים עקיפים‪/‬סמויים‪ -‬אם הביטוי מתאה את החשיבה הרציונאלית שלנו ומוסר לנו מסר עקיף ומפלה אז הוא אסור‪.‬‬
 ‫בשיטה האמריקאית הוא איזון לטובת חופש הביטוי‪ -‬לא מגבילים את חופש הביטוי חוץ מהמצבים הקיצוניים ביותר‪.‬‬
‫זאת תפיסה שנהוגה גם בארץ‪.‬‬
‫באירופה הגישה היא שונה‪ -‬מאפשרת הגבלה הרבה יותר הרחבה על חופש הביטוי‪ .‬זה נובע מכך שהתפיסה היא יותר‬
‫של ערכים ולכן למדינה יש תפקיד להעביר ערכים‪ .‬הפליה הוא לא מסוג הערכים שהמדינה רוצה שיועברו‪.‬‬
‫המשך בגץ שין‪-‬‬
‫השאלה במשפטית?‪ -‬בית המשפט מתייחס לשני טיעונים שונים מבחינת האיזון החוקתי‪:‬‬
‫שני סוגי פגיעות שנעזרים בשני סוגים של מבחנים‪.‬‬
‫אינטרסים נוגדים את השידור‪ -‬פגיעה ברגשות‪ -‬ביטוי פורנוגראפי כתועבה‪ -‬הוא לא מוסרי‪ .‬זאת תפיסה דתית‪ .‬מבחן‬
‫אנכי‪ .‬מבחינת התפיסה הדתית הפורנוגרפיה יש בה בעיה מוסרית‪.‬‬
‫התפיסה הליבראלית‪ -‬הטיעון של מוסר ופגיעה ברגשות הוא טיעון חלש‪ .‬בית המשפט הליבראלית צריך לקלוט בצורה‬
‫חיובית את זכויות האדם יותר מרגשות‪ .‬כי רגשות הם בעלי משקל נמוך יותר מזכויות אדם‪.‬‬
‫ביטוי פורנוגראפי=פגיעה בזכויות‪ -‬מבחן אופקי‪ -‬הטיעון הפמיניסטי שונה לגמרי‪ -‬פורנוגרפיה פוגעת בזכויות אדם של‬
‫נשים וזה לא קשור למוסר‪ .‬פוגעת לנשים בשוויון ובחופש הביטוי כי זה מייצר תמונה של אישה כתמונה מעוותת ‪.‬‬
‫הפורנוגרפיה שוללת את זכותן של נשים לומר "לא"‪.‬‬
‫חופש הביטוי זכות חיובית‪ -‬המדינה נותנת לאזרחים להביע את דעתם באופן שווה‪ .‬נעשה הכול בכדי שכולם ייהנו‬
‫מזכות זו‪.‬‬
‫והפמיניסטיות טוענות כי הפורנוגרפיה פוגעת בזכות זו‪.‬‬
‫יש פה שאלה שאומרת איך מקדמים את חופש הביטוי? העניין של פורנוגרפיה כפוגעת בזכויות של נשים זה חלק מזה‪.‬‬
‫האיזון החוקתי הוא שיש שני מבחנים‪-‬‬
‫אחד הטענות של בית המשפט הוא שיש פורנוגרפיה בכל מקום‪ ,‬זאת מציאות קיימת‪ .‬למה להגביל פורנוגרפיה אם גם‬
‫ככה היא נמצאת בכל מקום?! בית המשפט מתייחס לזה כפגיעה ברגשות ולא בחופש הביטוי‪ .‬הטיעון הוא נגד הגבלה‬
‫של פגיעה ברגשות ולא פגיעה בכבוד האישה‪.‬‬
‫גם איזון אנכי וגם אופקי‪ -‬הגבלות זמן מקום ואופן‪.‬‬
‫מסקנה‪ -‬הגבלות של זמן מקום ואופן זה איזון ראוי בין שני הזכויות פגיעה ברגשות לבין חופש העיסוק והביטוי‪.‬‬

‫בגץ כהנא – ביטוי פוליטי גזעי‬

‫עובדות‪ -‬רשות השידור לא ראיינה את כהנא שהוא גזען‪ .‬כדי למנוע את הסכנה של הגזענות הם לא ראיינו אותו בכלל‪.‬‬
‫שאלה‪ -‬האם יש להם סמכות להחליט על זה? פגיעה בחופש הביטוי?‬
‫החלטה‪-‬‬
‫תפקיד רשות השידור‪ -‬רשות השידור עלייה לשמש במה‪ .‬ואם לא משדרים את הראיון של כהנא זה לא מיישם את‬
‫התפקיד שלה‪.‬‬
‫המבחן לעניין הגבלה ביטוי גזעני‪ -‬יש צורך לוודאות קרובה של פגיעה ממשית לפגיעה בשלום הציבור‪ .‬יש לבדוק כל‬
‫ביטוי לעצמו‪.‬‬
‫הבחנה בין מניעה מראש לבין הגבלה בדיעבד‪ -‬הגבלה בדיעבד זה פלילי‪ .‬בית המשפט אומר שאין להחליט מראש עד‬
‫שזה לא נעשה בפועל‪ .‬אם זה אכן ביטוי שהוא יגיד ואפשר להעמידו לדין רק אז נעמיד לדין‪ .‬זה לא התפקיד של רשות‬
‫השידור למיין ולהעמיד לדין‪ ,‬היא לא שוטר‪ .‬הדבר היחיד שהיא יכולה לעשות הוא למנוע שידור של גזענות רק אם יש‬
‫וודאות קרובה‪ .‬ועם כהנא זה עדיין לא קרה כי לא ראיינו אותו בגלל שפחדו שזה מה שיקרה‪ .‬אין לכם סמכות למנוע‬
‫את חופש הביטוי‪ -‬הוא הרבה יותר צר לרשות השידור‪.‬‬
‫שלושת המבחנים שהשתמשו בפסק דין זה‪:‬‬
‫מניעה מראש‪ ,‬עניין פלילי ומבחן הוודאות קרובה לוודאי‪.‬‬
‫המסקנה היא שהרשות כן צריכה לאפשר לו להתבטא‪ ,‬אבל באותם מקרים צרים שבהם יש וודאות קרובה לפגיעה‬
‫בשלום הציבור‪ ,‬היא יכולה להימנע מלשדר אותן‪.‬‬

‫בגץ המפקד הלאומי‬

‫עובדות‪ -‬תשדיר פרסומת‪ .‬רצו לפרסם פרסומת על חתימת זנבה‪ .‬הפרסום נאסר כי הייתה טענה שאסור לשדר פרסומת‬
‫בכל עניין שהוא שנוי למחלוקת‪ .‬לרשות השידור מותר לאסור פרסום אשר שנוי במחלוקת‪.‬‬
‫השאלה‪ -‬האם זה מוצדק או לא האיסור פרסום? כי יש כאן פגיעה בחופש הביטוי של המפרסם‪...‬‬
‫החלטה‪-‬‬
‫האם זה ביטוי פוליטי או מסחרי?‪ -‬פוליטי‪ .‬אמור לזכות להגנה יותר גבוה‪ .‬זו שאלה עקרונית‪ .‬בית המשפט אסר על‬
‫הפרסום למרות שהוא אומר שזה ביטוי פוליטי‪ -‬זה ניקרה דוקטרינת ההגינות‪.‬‬
‫דוקטרינת ההגינות‪ -‬כשנותנים במה לביטויים היא צריכה לעשות זאת באופן שמבטא את כל העמדות‪ .‬זה לא יכול‬
‫לעבוד בפרסומות כי הפרסומת עולה כסף‪ .‬ואם לי יש כסף ואני רוצה לפרסם משו שנוי במחלוקת‪ ,‬והיריבים שאין להם‬
‫כסף לא יוכלו לעשות פרסום‪ .‬לכן בית המשפט אומר שהדרך היחידה לקיים את דוקטרינת ההגינות היא לאסור את‬
‫הפרסום של פרסומות פוליטיות‪ -‬זה האיזון‪.‬‬
‫מה עם שוק הרעיונות החופשי‪ -‬האם הוא ניזוק מההגבלה או מרוויח?‪ -‬בית המשפט אומר שדווקא הגבלה של פרסומות‬
‫פוליטיות תביא רווחים גדולים כי היא לא תאפשר לבעל המאה להשתלט על שוק הרעיונות‪.‬‬
‫תכלית הכללים‪ -‬העותרים טענו שרצו לסתום להם את הפה‪ ,‬בית המשפט אומר שזה תכלית ראויה והיא תקפה‪.‬‬

‫ד ‪2.4‬‬

‫חופש הביטוי האומנותי‪ :‬סיכום של המרצה‬

 ‫מבוא‪:‬‬
‫‪ .1‬חופש הביטוי היא זכות המוגנת בחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬כחלק מההגנה על הזכות לכבוד‪) .‬חברת‬
‫סטיישן פילם נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות(‪.‬‬
‫‪ .2‬על פי פס"ד התנועה לאיכות השלטון – נראה שחופש הביטוי הפוליטי מוגן בחוק היסוד‪ ,‬ואילו הביטוי המסחרי‬
‫לא‪ .‬השאלה בה נדון היא מהי ההגנה הניתנת לביטוי אומנותי‪ ,‬ובאילו נסיבות‪.‬‬
‫‪ .3‬החוקים הרלוונטיים‪ :‬פקודת סרטי הראינוע המנדטורית ‪ +‬פקודת ההצגות הציבוריות )ביקורת(‪ .‬בהתאם‬
‫לחוקים אלו – העלאת הצגות ציבוריות והקרנת סרטים כפופה לאישור של המועצה לביקורת סרטים ומחזות‪.‬‬
‫‪ .4‬עילות הפסילה של ביטויים אומנותיים‪ :‬עילת הסילוף‪ ,‬עילת ההסתה ועילת הפגיעה ברגשות הציבור‪.‬‬
‫סקירת פסיקה‪:‬‬

‫הערות‬ ‫נימוק‬ ‫הכרעה‬ ‫עובדות‬ ‫פסק הדין‬ ‫שנה‬ ‫עילה‬

‫"לחיים אין‬ ‫הסרט‬ ‫המועצה פסלה סרט‬ ‫אולפני‬ ‫‪1962‬‬ ‫עילת‬
‫תמיד טעם‬ ‫הותר‬ ‫בעל אופי‬ ‫הסרטה‬ ‫הסילוף‬
‫טוב" ‪+‬‬ ‫לשידור‬ ‫לישראל נ' גרי דיווחי‪-‬חדשותי‬ ‫ועילת‬
‫הצגה‬ ‫שנועד להקרנה‬ ‫ההסתה‬
‫חלקית של‬ ‫במסגרת "יומן"‬
‫הדברים‬ ‫בקלנוע‪ .‬במסגרת‬
‫אינה טעם‬ ‫הסרט נראתה אישה‬
‫לפסילה‪.‬‬ ‫נגררת ומפונה‬
‫מביתה על ידי‬
‫המשטרה‪ .‬הקטע‬
‫נפסל לשידור בשל‬
‫היותו מטעה ופוגע‬
‫בציבור ובטעם‬
‫הטוב‪.‬‬
‫למרות דיון נראה‬ ‫ביהמ"ש‬ ‫נפסל לשידור סרט‬ ‫עין גל נ'‬ ‫‪1978‬‬
‫שבפועל‬ ‫ארוך‬ ‫פוסל‬ ‫תיעודי בשם‬ ‫המועצה‬
‫ביהמ"ש‬ ‫בעילת‬ ‫את‬ ‫"המאבק על הקרקע‬ ‫לביקורת‬
‫בעיקר דואג‬ ‫הסילוף‪,‬‬ ‫הסרט‬ ‫– או פלשתין‬ ‫סרטים‬
‫מסילוף‬ ‫ביהמ"ש‬ ‫בשל‬ ‫בישראל" שעסק‬ ‫ומחזות‬
‫נמנע לעשות האמת‪ ,‬אך‬ ‫חשש‬ ‫בסכסוך‬
‫נמנע‬ ‫שימוש‬ ‫להסתה‪.‬‬ ‫הישראלי‪-‬פלשתינאי‬
‫מלעשות‬ ‫בעילה זו‪.‬‬ ‫והובן כקריאת תיגר‬
‫שימוש גלוי‬ ‫לעומת‬ ‫על הלגיטימיות של‬
‫זאת‪ ,‬עילת בעילה זו –‬ ‫ישראל‪ .‬הבקשה‬
‫)תקדים‬ ‫ההסתה‬ ‫לפסילה התבססה‬
‫אולפני‬ ‫כמעט לא‬ ‫על החשש להסתה‬
‫הסרטה(‪.‬‬ ‫נדונה‪ ,‬וגם‬ ‫ולמעשי אלימות ועל‬
‫לא לאור‬ ‫עילת הסילוף‪.‬‬
‫המבחנים‬
‫המחמירים‬
‫של "קול‬
‫העם"‪.‬‬
 ‫הצגה חד‬ ‫ביהמ"ש‬ ‫פסק הדין עסק‬ ‫שירן נגד‬ ‫‪1981‬‬
‫צדדית או‬ ‫אישר‬ ‫רשות השידור בתוכנית "עמוד‬
‫לא הוגנת‬ ‫את‬ ‫האש" ובלגיטימיות‬
‫של תכנים‬ ‫הקרנת‬ ‫של השמטת חלקה‬
‫אינה מהווה‬ ‫הסרט‪.‬‬ ‫של יהדות המזרח‬
‫הצדקה‬ ‫במפעל הציוני‪.‬‬
‫להגבלת‬
‫חופש‬
‫הביטוי‪ .‬רק‬
‫בנסיבות‬
‫קיצוניות‬
‫מהן עולה‬
‫סכנה‬
‫מוחשית‬
‫וקרובה‬
‫לוודאי‬
‫לשלום‬
‫הציבור‬
‫יפסל תוכן‬
‫אומנותי‪.‬‬
‫דעת‬ ‫טענות‬ ‫ביהמ"ש‬ ‫עתירה נגד המחזה‬ ‫פס"ד לאור‬ ‫‪1986‬‬
‫המיעוט של‬ ‫הסילוף‬ ‫אישר‬ ‫"אפרים הולך‬
‫השופט מלץ‬ ‫וההסתה‬ ‫את‬ ‫לצבא" שהתמקד‬
‫– המבחן‬ ‫נדחו‪ .‬עילת‬ ‫העלאת‬ ‫בתיאור האירועים‬
‫הוא חמור‬ ‫ההסתה –‬ ‫המחזה‬ ‫בשטחים ובשלטון‬
‫והופך את‬ ‫רק במקרה‬ ‫הצבאי‪ ,‬תוך‬
‫האפשרות‬ ‫של ודאות‬ ‫השוואה למשטר‬
‫להפעיל‬ ‫קרובה‪,‬‬ ‫הנאצי‪ .‬הפסילה‬
‫צנזורה‬ ‫במקרים‬ ‫הייתה על רקע‬
‫לפיקטיבית‪.‬‬ ‫יוצאי דופן‪.‬‬ ‫פגיעה ברגשות‬
‫"מי שחפץ‬ ‫חופש‬ ‫וטענת הסילוף‬
‫בקיומה של‬ ‫הביטוי נסוג‬ ‫וההסתה‪.‬‬
‫צנזורה חייב‬ ‫רק‬
‫ליתן לה את‬ ‫כשהפגיעה‬
‫הכלים"‪.‬‬ ‫בסדר‬
‫הציבורי‬
‫היא קשה‪,‬‬
‫רצינית‬
‫וחמורה‪.‬‬
 ‫חופש הביטוי‬ ‫הסדרה‬ ‫בקשה לפסול את‬ ‫אליאס נ'‬ ‫‪1998‬‬
‫כולל בתוכו‬ ‫אושרה‬ ‫הסדרה "תקומה"‬ ‫יו"ר הועד‬
‫גם חופש‬ ‫שסקרה את‬ ‫המנהל של‬
‫להציג עובדות‬ ‫תולדות המדינה‪,‬‬ ‫רשות‬
‫ולפרשן‪ ,‬גם‬ ‫בטענה שהיא אינה‬ ‫השידור‬
‫אם הן שנויות‬ ‫משקפת את האמת‬
‫במחלוקת‪ .‬רק‬ ‫כולה‪.‬‬
‫כשיש ודאות‬
‫קרובה לשלום‬
‫הציבור ניתן‬
‫להתערב‬
‫בחופש זה‪.‬‬
‫סיכום‪ :‬סילוף האמת אינה עילה מספיקה לשם פסילת תוכן אומנותי‪ .‬עילת ההסתה היא אפשרית‬
‫לעתים רחוקות – המבחנים של הודאות הקרובה והסכנה הממשית מחמירים‪.‬‬
‫נושא השכול‬ ‫הסרט‬ ‫עתירה נגד הסרט‬ ‫חברת יקי‬ ‫‪1981‬‬ ‫עילת‬
‫הוא רגיש‬ ‫נפסל‬ ‫"העיט" שעסק‬ ‫יושע בע"מ‬ ‫הפגיעה‬
‫מאין כמוהו‪.‬‬ ‫נגד המועצה במלחמת יום כיפור לשידור‬ ‫ברגשות‬
‫)אושר רק אלו שנפגעו‬ ‫ומתח ביקורת על‬ ‫לביקורת‬ ‫הציבור‬
‫מהסרט‬ ‫בכפוף‬ ‫מערכת ההנצחה‬ ‫סרטים‬
‫של משרד הביטחון‪ .‬לשינויים ראויים‬ ‫ומחזות‬
‫וקיצוצים( לסובלנות‬
‫והתחשבות‬
‫מיוחדת‪.‬‬
‫מבחן‬ ‫ביהמ"ש‬ ‫המועצה דרשה‬ ‫פס"ד‬ ‫‪1994‬‬
‫אישר את "היצירה‬ ‫סטיישן פילם להשמיט כמה‬
‫בכללותה" –‬ ‫הקרנת‬ ‫קטעים בעלי אופי‬
‫אם הקטעים‬ ‫הסרט‬ ‫פורנוגרפי בשל‬
‫הפורנוגרפיים‬ ‫הודאות הקרובה‬
‫נכללים‬ ‫לפגיעה קשה‬
‫בעלילה‬ ‫ברגשות הציבור‬
‫ובהתפתחות‬ ‫ובמוסר הציבורי‪.‬‬
‫הסרט‬
‫ומשולבים‬
‫בתוכן –‬
‫הסרט יאושר‪.‬‬
‫סיכום‪ :‬עילת הפגיעה ברגשות היא אפשרית‪ ,‬אך גם בה עושים שימוש נדיר ביותר‪,‬‬
‫והיא כמעט לא מהווה הצדקה לפסילת תכנים אומנותיים‪.‬‬

‫פסילת סרטים לאחר בג"צ בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים‪:‬‬

‫עובדות‪:‬‬
‫הפסילה – על רקע עילת הסילוף‪ ,‬עילת ההסתה‪ ,‬ועילת הפגיעה ברגשות הציבור‪.‬‬
‫הכרעה ‪ +‬נימוקים‪:‬‬
‫חופש הביטוי האמנותי סיכום שני‬
‫חופש הביטוי האמנותי הוא סוג אחד של חופה"ב‪ .‬טרם חקיקת ח"י‪ :‬כבה"א וחירותו‪ ,‬חופה"ב קיבל מעמד חוקתי )קול‬
‫העם(‪ .‬לאחר חקיקת ח"י‪ :‬כבה"א וחירותו‪ ,‬חופה"ב נכנס תחת ההגדרה של כבה"א‪ ,‬אבל לא כזכות מנויה‪ ,‬אלא כזכות‬
‫בלתי מנויה =< מפנה ל"צינור" שנקבע בפס"ד התנועה למען איכות השלטון )חוק טל(‪ .‬יש לשים לב‪ ,‬כי היקף ההגנה על‬
‫ביטוי פוליטי גבוה יותר מאשר ביטוי מסחרי )פס"ד סטיישן(‪ 4 .‬הרציונאליים של חופה"ב הם‪ :‬קידום ההליך‬
‫הדמוקרטי‪ ,‬חקר האמת‪ ,‬מימוש עצמי ושחרור קיטור )מפנה לפס"ד בכרי‪ ,‬בעמ' ‪ ,262‬שם נקבע ש"שחרור קיטור" הוא‬
‫אחד מהרציונאליים לחופה"ב(‪ .‬קיים יחס ישר בין קיום הרציונאליים של חופה"ב לבין ההגנה שאנחנו ניתן לביטוי‪:‬‬
‫ככל שהביטוי עונה על יותר רציונאליים‪ ,‬נרצה לתת לו הגנה רחבה יותר‪ .‬דוגמאות לסוגי חופה"ב‪ :‬פוליטי‪ ,‬אמנותי‪,‬‬
‫מסחרי‪ ,‬עיתונאי‪ ,‬גזעני‪ ,‬הזכות להפגין‪ ,‬פורנוגראפי‪.‬‬
‫סדר העדיפות להגנה רחבה יותר )=הביטוי עונה על יותר רציונאליים של חופה"ב(‪:‬‬
‫‪ .1‬פוליטי )ביהמ"ש מסווג ביטוי גזעני לביטוי פוליטי(‬
‫‪ .2‬עיתונאי‬
‫‪ .3‬הזכות להפגין‬
‫‪ .4‬אמנותי‬
‫‪ .5‬מסחרי‬
‫‪ .6‬פורנוגרפי‬
‫הרציונאל היחידי שביטוי אמנותי פחות מקיים הוא חקר האמת‪ .‬יש שני חוקים הרלוונטים )מתקופת המנדט(‬
‫כשעסקינן בביטוי אמנותי‪:‬‬
 ‫‪ .1‬פקודת סרטי הראינוע‬
‫‪ .2‬פקודת ההצגות הציבוריות )ביקורת(‪.‬‬
‫שני חוקים אלה מסמיכים את המועצה לביקורת סרטים ומחזות לפסול סרטים או מחזות אשר עלולים לפגוע בסדר‬
‫הציבורי‪ .‬מעבר לכך‪ ,‬אין פירוט בפקודות‪ ,‬משמע יש שק"ד מאוד רחב‪ ,‬ולמעשה‪ ,‬הם המציאו את עילות הפסילה‪.‬‬
‫המועצה יכולה לאשר‪ ,‬להגביל או לפסול את הסרט‪/‬המחזה‪ .‬אם המועצה פסלה‪ ,‬היוצר בד"כ מגיש עתירה‬
‫לבג"ץ‪/‬מנהלי‪ .‬אם המועצה הגבילה‪ ,‬ההגבלה תבוא לידי ביטוי ב‪ :‬גיל‪ ,‬שעות צפייה‪ ,‬הורדת חלקים מהסרט‪.‬‬
‫שלוש העילות לפסילה ע"י המועצה‪ :‬פגיעה ברגשות הציבור‪ ,‬חשש מהסתה או מעשה אלימות‪ ,‬עילת הסילוף‪/‬עיוות‪/‬חד‬
‫צדדיות )הצגת הסרט רק מצד אחד(‪ .‬המועצה חשופה לביקורת שיפוטית‪ .‬ביהמ"ש יכול להחליט אם לקבל או לא‪ ,‬והוא‬
‫מוציא צו המורה לה מה לעשות‪ ,‬כדי לפעול בדרך מסוימת‪.‬‬
‫ביהמ"ש בודק את סוג העילה )האם העילה שבגינה המועצה הלכה ופסלה היא עילה לגיטימית?( וגם ביהמ"ש בודק את‬
‫יישום העילה בנסיבות המקרה‪.‬‬
‫בג"ץ ‪ 243/62‬אולפני הסרטה לישראל נ' גרי‬
‫בשנת ‪ ,1962‬לא הייתה טלוויזיה בכל בית‪ ,‬וכשרצו לראות חדשות‪ ,‬היו הולכים לקולנוע‪ ,‬ושם שודרה כתבה שבה נראתה‬
‫המשטרה גוררת אישה מביתה‪ .‬המועצה פסלה את הכתבה לשידור‪ ,‬כשהעילות לפסילה‪:‬‬
‫א‪ .‬פוגע בטעם הטוב‪.‬‬
‫ב‪ .‬סילוף האמת )התמונה לא הוצגה במלואה(‪ .‬ביהמ"ש‪ :‬עילה א' היא לא עילת פסילה‪ ,‬כיוון שטעם טוב הוא עניין‬
‫סובייקטיבי‪ .‬לגבי עילה ב'‪ ,‬כתבה מצולמת אף פעם לא יכולה להציג את כל הצדדים‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬הצגה חלקית של הדברים אינה טעם לפסילה‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 807/78‬עין גל נ' המועצה לביקורת סרטים ומחוזות‬

‫הסרט "מאבק על הקרקע או פלסטין בישראל" שולל את קיומה של מ"י‪ ,‬והמועצה פוסלת אותו לשידור‪ ,‬כשהעילות‬
‫לפסילה‪:‬‬
‫א‪ .‬עילת הסילוף‪.‬‬
‫ב‪ .‬חשש מהסתה‪/‬מעשה אלימות‪ .‬כמעט כל פסה"ד מדבר על עילת הסילוף‪ ,‬וביהמ"ש אומר‪ :‬גם אם זה סרט תיעודי לא‬
‫מחויבים להציג את כל הצדדים‪ :‬אין אמת היסטורית אחת‪ .‬לגבי חשש מהסתה‪/‬מעשה אלימות‪ ,‬ביהמ"ש קובע‪ :‬יש‬
‫חשש ולכן הסרט פסול לשידור‪ .‬עילת ההסתה לא זכתה לדיון מעמיק בפסה"ד‪ ,‬כי היא לא נבחנה לפי מבחני‬
‫ההסתברות המאוד מחמירים שנקבעו בקול העם‪.‬‬
‫מה שמפריע לביהמ"ש הוא הצגת עובדות‪....‬עניין פוליטי‪ ,‬אבל הוא לא יכול לומר שעילת הסילוף הוא משהו שאפשר‬
‫להשתמש בה‪.‬‬
‫בג"ץ ‪ 1/81‬שירן נ' רשות השידור )"עמוד האש"(‬
‫הסדרה "עמוד האש" אושרה‪ ,‬והעתירה הוגשה ע"י אנשים פרטיים‪ .‬הם טענו שלא רואים את סיוע המזרחים להקמת‬
‫המדינה‪ ,‬כיוון שהסדרה הציגה את הקמת המפעל הציוני מנקודת מבט אשכנזית בלבד‪ .‬הם טענו כי ראוי לפסול את‬
‫הסדרה הזו לשידור מהטעמים הבאים‪:‬‬
‫א‪ .‬עילת הסילוף‪/‬הצגה חלקית של הצדדים‪/‬חד צדדיות )ביהמ"ש פוסל את העילה(‪.‬‬
‫ב‪ .‬חוסר סבירות ההחלטה לשדר את הסדרה )עילה מנהלית(‪ .‬ביהמ"ש‪ :‬עילה א'‪ ,‬עילת הסילוף אינה עילה לפסילה‪.‬‬
‫עילה ב'‪ :‬ההחלטה של רשות השידור היא לא כזו בלתי סבירה כדי שנתערב בה‪" :‬רק בנסיבות קיצונית שמהן עולה‬
‫סכנה מוחשית וקרובה לוודאי לשלום הציבור ייפסל הביטוי" )קול העם(‪.‬‬
‫בג"ץ לאור נ' המועצה לביקורת סרטים‬
‫במחזה "אפרים הולך לצבא" יש סצנה אחת שחוזרת כל ההצגה‪ ,‬בה רואים ילד ערבי לבוש בבגדי הגטו‪ ,‬וחייל צה"ל‬
‫שלבוש בבגדי הנאצים‪ .‬המועצה רוצה לפסול את המחזה הזה משלוש עילות‪ :‬א‪ .‬סילוף האמת‪ .‬ב‪ .‬חשש מהסתה‪ .‬ג‪.‬‬
‫פגיעה ברגשות‪.‬‬
‫ביהמ"ש )ברק(‪ :‬עילה א'‪ :‬הדרך להגיע אל האמת היא לא ע"י הגבלות של השלטון‪ ,‬אין אמת היסטורית אחת‪ ,‬וגם אם‬
‫יש כזאת‪ ,‬אין לה כלים לבדוק מה היא‪ .‬מבחן האמת הוא היסטורי ולא שלטוני‪ ,‬משמע‪ ,‬הזמן יציף את האמת‪ .‬עילה ב'‪:‬‬
‫עילת פסילה לגיטימית מצד המועצה‪ .‬בעילת חשש מהסתה‪ ,‬יש שימוש במבחן הסתברותי הדורש וודאות קרובה‬
‫)בפסה"ד אין בעיה עם המבחן‪ ,‬אבל יישומו על המקרה לא נכון(‪ :‬המועצה לא הביאה הוכחות שיש וודאות קרובה‬
‫לפגיעה בסדר ציבורי כתוצאה מצפיית המחזה ע"י הקהל‪ .‬ההסתברות היא‪ :‬קרבה לוודאות למול נטייה רעה‪/‬רחוקה‪.‬‬
‫לפי ברק‪ ,‬במקרה הזה‪ ,‬המועצה הביאה נטייה רעה )יש לו בעיה עם היישום(‪ .‬מבחן המשנה של עילת החשש‬
‫מהסתה‪/‬מעשה אלימות‪ :‬מבחן הסתברותי המחייב וודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור‪/‬הסדר הציבורי‪ .‬עילה ג'‪ :‬רק‬
‫פגיעה מאוד קשה ברגשות תצדיק הגבלת חופש ביטוי אמנותי‪ .‬ביקורת‪:‬‬
‫השופטים נתניהו ומלץ‪ :‬יש פה בעיה‪ ,‬העילה הראשונה נפסלה‪ ,‬ואילו מבחנם של‬
‫העילות האחרות לא פרקטי ולא ישים‪ ,‬והסיכוי שהם יגרמו לפסילה הוא אפסי‪ ,‬ולכן הם אומרים‪ :‬ביטול המועצה‬
‫למחוזות תוך פנייה למחוקק‪.‬‬
‫השופט מלץ‪ :‬יש לשקול את הפקודה השנייה‪ ,‬ולתקן את הסמכות‪ ,‬או שתתנו סמכות רחבה יותר )עילות לפסילה(‪.‬‬
‫בג"ץ סטיישן פילם )"אימפריית החושים"(‬
‫המועצה פוסלת קטעים מסרט‪ ,‬בטענה שקטעים אלה גורמים לפגיעה קשה רצינית וחמורה ברגשות הציבור ובמוסר‬
‫הציבורי )עילה ג'(‪ .‬מנגד‪ ,‬היוצר טוען כי קטעים אלה הם ביטויים אמנותיים ולא ביטויים פורנוגראפיים‪.‬‬
‫ביהמ"ש‪ :‬מבחן היצירה בכללותה =< האם הקטעים הפונוגרפים משולבים בעלילה והם חלק בלתי נפרד ממנה או‬
‫שהם סתם מובאים לצורך גירוי מיני ואין להם שום קשר לעלילה? אם עברנו את המבחן הזה‪ ,‬אז הביטוי הוא ביטוי‬
‫אמנותי‪ ,‬ואז היקף ההגנה עליו רחב יותר‪ .‬אם לא‪ ,‬נשארים בביטוי פורנוגראפי‪ ,‬והקטע ייפסל‪ .‬תוצאה‪ :‬הסרט שודר‬
‫במלואו‪ ,‬הקטעים לא נפסלו‪ ,‬והם נחשבו כחלק מהיצירה בכללותה‪.‬‬

‫בג"ץ בכרי )"ג'נין ג'נין"(‬

 ‫בשנת ‪ ,2002‬אירע פיגוע במלון פארק בנתניה‪ .‬מיד לאחריו‪ ,‬נכנס צה"ל למחנה פליטים למבצע "חומת מגן"‪ ,‬ובשונה‬
‫מפעמים אחרות‪ ,‬צה"ל לא מאפשר כניסה לתקשורת‪ .‬כשמסתיים המבצע‪ ,‬מוחמד בכרי נכנס עם צוותי צילום‪ ,‬כשהוא‬
‫מתיימר לעשות סרט דוקומנטרי‪ .‬הוא לוקח את כל הקטעים‪ ,‬ולפני שהוא עורך אותם‪ ,‬הם כבר מתפרסמים ברחבי‬
‫העולם‪.‬‬
‫המועצה פוסלת את ההקרנה של הסרט משלוש עילות‪:‬‬
‫א‪ .‬סילוף האמת‪ .‬ביהמ"ש‪ :‬תחולת חופה"ב משמעותית במיוחד כשהביטוי הוא בגבול הפוליטי‪ ,‬וקשה להבחין בין‬
‫המגמה הפוליטית שלו לבין הטענות העובדתיות שיש בו‪ .‬הפסילה היא לא בגלל סילוף עילת האמת‪ .‬היקף ההגנה על‬
‫ביטוי פוליטי רחב יותר‪ .‬השופטת דורנר‪ :‬צריך להילחם על האמת ולא להשתיק אותה‪ ,‬בוא נוסיף סרטים המציגים את‬
‫הצד השני ולא נפסול אותם‪ .‬לסיכום‪ ,‬לפי ביהמ"ש‪ ,‬סילוף האמת אינה עילה מוכרת‪ ,‬בטח כשלא מדובר על ביטוי שהוא‬
‫בתחום הפוליטי‪ .‬ב‪ .‬חשש מהסתה‪ .‬ביהמ"ש‪ :‬לא מתקיימת וודאות קרובה לפגיעה בביטחון המדינה ולשלום הציבור‬
‫)השופטת פרוקצ'ה(‪.‬‬
‫ג‪ .‬פגיעה ברגשות‪ .‬השופטת דורנר )בעמ' ‪ 263‬פסקה ו'(‪ :‬המבחנים ההסתברותיים לא ישימים כשהפגיעה המדוברת היא‬
‫ברגשות‪ .‬היא מציעה לבדוק את מבחן המשנה‪ :‬עוצמת הפגיעה‪ ,‬כשאחד מהמבחנים שיעזרו לנו‪ ,‬ככלי עזר‪ ,‬הוא הקביעה‬
‫האם מדובר ב"קהל שבוי" או לא‪ .‬מבחן עוצמת הפגיעה‪ :‬האם הפגיעה היא בעוצמה שאינה עולה על העוצמה הנסבלת‬
‫בחברה דמוקרטית שרמת הסיבולת שלה גבוהה‪.‬‬
‫יישום מבחן עוצמת הפגיעה )השופטת דורנר(‪ :‬על קהל צופים של סרט לא ניתן לומר שהוא "קהל שבוי"‪ ,‬כיוון שהוא‬
‫קורא ביקורות על הסרט לפני שהוא מגיע לצפותו‪ ,‬הוא רואה בתקשורת וכדומה‪.‬‬
‫השופטת דורנר‪ :‬מידת החשיפה הכפויה )האם אתה קהל שבוי?( היא רק נתון אחד ולא מכריע‪ ,‬כשהיא מסייעת לבדוק‬
‫את עוצמת הפגיעה‪ .‬לפי השופטת דורנר‪ ,‬אין ספק שהסרט פוגע ברגשות רבים‪ :‬חיילים‪ ,‬משפחות שכולות וכדומה‪ ,‬אבל‬
‫אין לומר שהפגיעה הזאת איננה בגדר הנסבל בחברה דמוקרטית‪ .‬השופטת דורנר מצטטת את השופט ברק בפס"ד לאור‬
‫שקבע מבחן מחמיר מאוד והציב רף הגנה מאוד גבוה לביטוי אמנותי‪ ,‬והיא לא משנה אותו‪ .‬לסיכום‪ ,‬ביהמ"ש קובע‬
‫שהסרט קשה לצפייה‪ ,‬אבל לא מספיק קשה‪.‬‬
‫תוצאה‪ :‬השופטת דורנר הפכה את עילה ‪) 3‬פגיעה ברגשות( לכמעט בלתי ליישום‪ .‬מפנה לעמ' ‪ 284‬בפסה"ד ולפסקה של‬
‫השופטת פרוקצ'ה‪" :‬אין הפגיעה מזעזעת את אמות הסיפים של הסיבולת האנושית ברמה קיצונית וחריגה שיכולה‬
‫לאיים על הסדר הציבורי"‪.‬‬

‫ד ‪3.4‬‬
‫הזכות להפגין‬
‫א‪ .‬מבוא – מעמד חוקתי‬
‫הזכות להפגין היא אחת מצורות הביטוי הבולטות במשטר דמוקרטי‪.‬‬
‫קידום ההליך הדמוקרטי – משרת את המפגינים וגם את הציבור שממנו נמנע הדיון הציבורי‪.‬‬
‫עוד לפני ח"י‪ :‬כבה"א וחירותו‪ ,‬הזכות להפגין הייתה זכות חוקתית שהתבססה על הפסיקה‪ ,‬מכוח יסוד ערכי המדינה‬
‫כדמוקרטית‪ .‬מרגע חקיקת ח"י‪ :‬כבה"א וחירותו‪ ,‬הזכות להפגין לא הצליחה להיכנס לח"י כזכות מנויה‪.‬‬
‫מפנה לפס"ד התנועה למען איכות השלטון )חוק טל(‪ ,‬מטה הרוב )פס' ‪ 13‬של ברק(‪.‬‬
‫ס' ‪ 83‬לפקודת המשטרה =< מגדיר ‪ 2‬סוגי הפגנות‪ :‬אסיפה ותהלוכה‪.‬‬
‫אסיפה – ‪ 50‬איש ומעלה‪ ,‬די בהתקהלות‪ ,‬נאום‪/‬הרצאה =< ‪ 3‬תנאים מצטברים‬
‫תהלוכה – ‪ 50‬איש ומעלה‪ ,‬מהלכים או מתכוונים ללכת‪ ,‬ממקום למקום =< ‪ 3‬תנאים מצטברים‬
‫ס' ‪ – 84‬אופן הרישוי =< "סבור מפקד משטרת המחוז )גורם(‪ ,‬כי קיום הביטחון הציבורי או הסדר הציבורי מחייבים‬
‫זאת‪"...‬‬
‫דוגמאות לארבעה מקרים בהם לא צריך רישיון‪:‬‬
‫‪ .1‬התקהלות של פחות מ‪ 50-‬איש‬
‫‪ .2‬התקהלות במקום סגור‬
‫‪ .3‬אין נאומים‬
‫‪ .4‬מקום פרטי )נתון לפרשנות(‬
‫ס' ‪ <= 89‬לא קובע את העונש אם נעבור על החוק‪ .‬אם היה צריך רישיון והוא לא ניתן כל מי שהשתתף בהפגנה כל אחד‬
‫מואשם בהתקהלות בלתי חוקית‪ ,‬והוא מפנה אותנו לס' ‪ 151‬לחוק העונשין‪.‬‬
‫הזכות להפגין בעלת שני היבטים‪:‬‬
‫שלילי – אסור למדינה למנוע ממני להפגין‪.‬‬
‫היבט חיובי – חובת המדינה לממש את הזכות )כספית(‪ ,‬מפנה למטה הרוב‪ .‬חיובית – בייחוד אם מדובר בהפגנה‬
‫פוליטית‪.‬‬
‫פס"ד מטה הרוב‬
‫עובדות =< העותרות הגישו עתירה כשהיא נגד חוקיות הדרישות של המשטרה‪ ,‬מכבי אש ומד"א‪ .‬הם ביקשו כסף‬
‫מהמפגינים‪ .‬הם רצו לעשות תהלוכה מכיכר רבין לכיכר דיזינגוף‪ ,‬והם תמכו בממשלה שרצתה להתנתק מרצועת עזה‬
‫=< הפגנה פוליטית‪ .‬המשטרה אמרה שהעלות להפגנה היא ‪ 300‬אלף ‪.₪‬‬
‫מה קורה כשהזכות להפגין מתנגשת עם זכויות אחרות )פרטיות‪ ,‬קניין‪ ,‬שלמות הגוף( ואינטרסים )סדר ציבורי‪ ,‬פגיעה‬
‫ברגשות הציבור(‬
‫בג"ץ לוי נ' מפקד המחוז הדרומי‬
‫עובדות‪ :‬עותרים הגישו בקשה לקיים תהלוכה‪ ,‬כשהנושא שלה היה מחאה נגד האלימות והיעדר חופה"ב‪ .‬לפני ‪ 30‬יום‪,‬‬
‫נזרק רימון לעבר המפגינים של שלום עכשיו למותו של אדם‪ .‬מפקד המשטרה סירב לאשר את התהלוכה‪ ,‬ושהאווירה‬
‫שנוצרה מעוררת חשש רציני לפגיעה חמורה בסדר הציבורי ובביטחון הציבור‪ ,‬ולכן הוא מסרב לאשר את ההפגנה‬
‫בהיקף שהם ביקשו‪.‬‬
 ‫השאלה המשפטית‪ :‬מהי מבחן אמת המידה העקרוני לפיו נחליט האם ראוי לאשר הפגנה או לא? ביהמ"ש מחפש מבחן‬
‫אמת מידה עקרונית שתקבע את רמת ההסתברות של הסיכון הכרוך בפגיעה בביטחון הציבורי בשל תגובתו של הקהל‬
‫העוין של המפגינים‪.‬‬
‫ביהמ"ש בפסקה ‪ 9‬אומר‪ :‬רגע רגע‪ ,‬למה לא רוצים לאשר את ההפגנה בגלל הקהל העוין? ביהמ"ש לא רוצה למנוע הליך‬
‫דמוקרטי‪ ,‬הוא לא רוצה שהזכות להפגין תהפוך למרחץ דמים – לא רוצים פגיעה בשלמות הגוף ובחיי אדם‪ ,‬פס' ‪,13‬‬
‫הפעולה הראשונה של המפגינים צריכה להיות נגד המאיימים‪ 4 .‬נימוקים של ברק בפס' ‪ :14‬הזכות להפגין היא חלק‬
‫מחופה"ב‪ ,‬ודאות קרובה לסדר הציבורי‪ ,‬הוא ממשיך עם הלכת קול העם‪.‬‬
‫ברק בוחן את קביעת מפקד משטרת המחוז – חשש לפגיעה ממשית‪ ,‬מדובר בחשש ולא בוודאות קרובה‪ ,‬והוא גם לא‬
‫הוכיח את החשש הזה‪ .‬הראיות‪ :‬מה שהיה! מבחינת ברק‪ ,‬אין די בחששות ובהערכות של מפקד מחוז‪ ,‬אלה צריכים‬
‫להיות מבוססים על עובדות מוצקות ולהצביע על ודאות קרובה‪ .‬שורת המחץ‪ :‬מפקד משטרה סביר לא היה יכול להגיע‬
‫להחלטה כזאת‪.‬‬
‫הסתברות הפגיעה בסדר הציבורי‪ :‬ודאות‪ ,‬ודאות קרובה‪" ,‬חשש רציני לפגיעה חמורה" )טענת מפקד מחוז דרום(‪ ,‬נטייה‬
‫רעה‪/‬רחוקה‬
‫תרשים )איזון אנכי(‪ :‬הזכות להפגין מתנגשת עם ביטחון וסדר הציבורי‬
‫אין ודאות קרובה =< ההפגנה תתקיים‬
‫יש ודאות קרובה =< אין ראיות =< ההפגנה תתקיים‪.‬‬
‫יש ראיות =< מגבלות )ההגבלות מבטלות את האיום – כן או לא?(‪:‬‬
‫כן =< זמן‪ ,‬מקום‪ ,‬אופן )אמצעי דרסטי פחות( =< ההפגנה תתקיים‬
‫לא =< )מבטל את האיום( =< ההפגנה תתבטל‪.‬‬
‫מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים‬
‫עובדות‪ :‬העותרים עותרים נגד מצעד הגאווה בירושלים‪ .‬העותרים טוענים לחשש קרוב לוודאי לאלימות‪ .‬קיום המצעד‬
‫יפגע ברגשותיהם של רבים מתושבי העיר‪ .‬המדינה טוענת שמפקד המחוז צדק‪ .‬הדיון המעניין בפס' ‪ ,6‬שם בינייש חוזרת‬
‫ואומרת‪ :‬אין לתת פרס לאלימות ואין להיכנע לאלימות מצד קהל עוין‪ ,‬אלא כאמצעי אחרון‪ .‬בפס' ‪ ,7‬אנחנו כן‬
‫מתרשמים שיכולה להיות פגיעה ברגשות הציבור – יש פגיעה‪ ,‬אבל השאלה היא האם היא מצדיקה ביטול הפגנה‪.‬‬
‫המטרה להגנה על זכות להפגין היא הגנה על מיעוט מסוים‪.‬‬
‫בפס' ‪ 7‬נקבע המבחן‪ :‬רק סכנה קרובה לוודאי לפגיעה עמוקה רצינית וקשה ברגשות הציבור )ובהם פגיעה ברגשות הדת(‬
‫תצדיק הגבלה על חופה"ב – מדובר במקרים חריגים ויוצאי דופן אשר מזעזעים את אמות הסיפים של הסובלנות‬
‫ההדדית‪.‬‬
‫ההכרעה‪ :‬מתי נדע אם זה מזעזע את אמות הסעיפים או לא? לפי עובדות המקרה‪ .‬החלטתו של מפקד המחוז היא בגדר‬
‫מתחם הסבירות‪ ,‬היא מאזנת בין מכלול השיקולים כראוי – האיזון הוא מידתי וסביר‪ .‬זה היה מזעזע את אמות‬
‫הסיפים אם מצעד הגאווה היה עבור בלב שכונות חרדיות‪ ,‬אזי היה חשש לפגיעה בחיי אדם וברגשות הציבור‪ .‬לפי‬
‫התרשים‪ ,‬לפני המגבלות‪ ,‬אם מדובר בפגיעה ברגשות הציבור‪ ,‬יש לבדוק את עוצמת הפגיעה‪ :‬עמוקה‪ ,‬רצינית וקשה‬
‫אשר מזעזעת את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית‪.‬‬
‫כשיש התנגשות בין זכות לאינטרס‪ ,‬האיזון הנדרש הוא איזון אנכי‪.‬‬
‫זכות מול זכות =< אופקי‬
‫הזכות להפגין אינה זכות מוחלטת‪ ,‬כשאנחנו נדרשים לאזן בהתנגשות מסוימת‪ ,‬נשאל את עצמנו האם הזכות היא בין‬
‫הזכות להפגין לבין זכות אחרת או לבין אינטרס אחר‪.‬‬
‫יש ‪ 2‬סוגי איזונים‪:‬‬
‫איזון אנכי – איזון בין זכות לאינטרס‪ ,‬כשהזכות נסוגה לגמרי מפני האינטרס אם מתקיימת הסתברות מסוימת‬
‫להתרחשות הנזק‪.‬‬
‫איזון אופקי – איזון בין זכות לזכות אחרת‪ .‬מדובר בזכויות שוות מעמד‪ ,‬אשר נסוגות אחת מפני רעותה‪ .‬מפנה לדיין‪,‬‬
‫ההתנגשות היא בין שתי זכויות עיקריות‪.‬‬
‫הערה‪ :‬הבחנה בין איזון אופקי לאיזון אנכי היא מאוד בעייתית‪ ,‬שנויה במחלוקת בפסיקה‪.‬‬
‫המגמה היא ללכת מאיזונים למבחני המידתיות‪.‬‬
‫בג"ץ דיין נ' וילק‬
‫העותר מבקש לקיים הפגנה מול ביתו של הרב עובדיה יוסף זצ"ל‪ ,‬ומפקד מחוז ירושלים דוחה את הבקשה ומציע לו‬
‫מקום חלופי‪ .‬ההתנגשות היא בין הזכות להפגין אל מול הזכות לפרטיות ולקניין של הרב ושכניו‪.‬‬
‫השאלה המשפטית‪ :‬מה היקף שק"ד של הרשות המוסמכת במשטרה בנסיבות שאדם רוצה לקיים אסיפה מול בית‬
‫פרטי של איש ציבור‪ ,‬כשהדירה משמשת לשימושים ציבוריים?‬
‫דיון‪ :‬פס' ‪ – 16 ,15 ,11‬חשיבות הזכויות הנפגעות‬
‫מה שמעניין אותנו זה האיזון =< בפס' ‪ 28‬יש עניין של זכויות שוות מעמד – וויתור הדדי – כל זכות תוותר אחת‬
‫לשנייה‪ ,‬ונגיע לאיזון אופקי ביניהן‪ .‬בפס' ‪ 30‬נקבע המבחן – ככל שהזכות לפרטיות – ביתו משמש לצרכים ציבוריים‪,‬‬
‫נאפשר את הזכות להפגין וההפך‪ .‬ביהמ"ש‪ :‬המגבלות שהמשטרה הציבה הן סבירות‪.‬‬
‫ד‪5.‬‬
‫חופש המצפון‪ -‬סרבנות מצפונית‬
‫מבוא‬
‫חופש המצפון‪ -‬חלק מכבוד האדם וחירותו‬
‫האם חופש המצפון כולל גם את הזכות לסרב לציית לחוק?‬
‫חופש המצפון היא זכות כללית הכוללת בתוכה גם את הזכות לחופש דת‪ .‬מדינה דמוקרטית נשענת על ערכים ליברלים‪.‬‬
‫המדינה לוקחת בחשבון שלאנשים פרטיים או יחידים יכולים להיות ערכים אחרים ולכן יש לכבד את מצפונם ולתת‬
‫להם לחיות עלפי הם‪ .‬זה נגזר מהזכות של כל אדם לחיות ולשמור על כבודו על פי מצפונו‪.‬‬
‫חופש דת הוא חלק מחופש מצפון‪ -‬הרעיון הוא לאפשר לאזרחים במדינה לחיות על פי אמונותיהם‪ .‬במדינה דמוקרטית‬
‫לרוב אין התנגשות בין ערכים של אדם לבין אינטרסים של המדינה‪.‬‬
‫מתי זה מתנגש?‪ -‬כאשר החוק דורש משהו שנוגד את המצפון‪ .‬לדוגמה‪ :‬נושא הצבא‪.‬‬

‫האם חופש המצפון כולל גם את הזכות לסרב לציית לחוק?‪ -‬כל עוד חופש המצפון לא מתנגש בחוקי המדינה היא‬
‫מכבדת‪ ,‬אך שיש התנגשות חופש המצפון נסוג‪.‬‬
‫התנגשות‪ -‬בין חופש המצפון לבין עקרון שלטון החוק‪.‬‬

‫הצדקות לציות לחוק‬

‫ההצדקות הופיעו בספר של חיים גנז "ציות וסירוב" ‪.‬‬
‫‪ .1‬טיעון ההסכמה‪ -‬באופן היפותטי אזרחי המדינה נתנו את הסכמתם העקרונית לציית לחוק‪.‬‬
‫‪ .2‬טיעון ההגינות‪ -‬אם יהיו מספר אנשים שיחליטו ליהנות מיתרונותיה של המדינה מבלי לציית לחוק‪ -‬זה יהיה‬
‫לא הוגן מצידם‪ .‬מכיוון שישנה קבוצה גדולה שמצייתת לחוק וזה לא הוגן‪.‬‬
‫‪ .3‬טיעון התוצאות‪ -‬לאי ציות ישנן תוצאות רעות ואף הרסניות לחברה‪ -‬מדרון חלקלק‪ .‬אם לא כולם יצייתו לחוק‬
‫נחייה בחברה שיש בה אנרכיה בלגן והרס‪.‬‬
‫‪ .4‬הטיעון הקהילתי‪ -‬דבורין)לברר(‪ -‬משעין את ההצדקה לציית לחוק על עצם ההשתייכות לקבוצה‪ .‬אם אני שייך‬
‫לקבוצה מסוימת או למדינה מסוימת‪ ,‬מעצם ההשתייכות נובעת החובה שלי לציית לחוק‪.‬‬
‫‪ .5‬הטיעון הדמוקרטי‪ -‬נשען גם על טיעון ההגנה וגם על טיעון ההסכמה ואומר שבמשטרים דמוקרטים הכרחי‬
‫שאנשים יצייתו לחוק‪.‬‬

‫הבחנות חשובות‪ -‬סוגים של אי ציות לחוק מסיבות אידיאולוגיות‪:‬‬

‫‪ .1‬חובת אי ציות מול זכות סירוב מטעמי מצפון‪ -‬יש מצבים בהם זו לא חובה לציית לחוק ולפקודות‪ .‬אלו מקרים‬
‫שהפקודה היא בלתי חוקית בעליל‪ .‬בית המשפט הגדיר אותה‪" :‬פקודה שדגל שחור מתנוסס מעליה‪ ,‬מקומם‬
‫את הלב ודוקר את העין"‪.‬‬
‫פקודה בלתי חוקית בעליל‪ -‬מדובר בפקודה‪ ,‬בחוק או בהוראה שהיא לא מוסרית בצורה ברורה‪ .‬לדוגמה‪ :‬אם‬
‫המפקד שלך פוקד עלייך להרוג ילד‪.‬‬
‫‪ .2‬אי ציות לחוק למול ביצוע עבירה מטעמים אידיאולוגים‪ -‬מעשים רעים בפני עצמם‪ -‬יש אי ציות למול רצח ראש‬
‫ממשלה על בסיס אידיאולוגי‪.‬‬
‫מה ההבדל בין מעשה כזה של רצח על רקע אידיאולוגי לבין סרבנות לשרת בשטחים?‪ -‬ההבדל בין המעשים‬
‫שהם רעים בפני עצמם)עבירות אלימות( לעומת מעשים שהבעייתיות שבעשייתם נובעת מכך שהם אסורים‬
‫בחוק‪).‬לעבור באור אדום(‬
‫‪ .3‬אי ציות במחדל אל מול אי ציות במעשה‪-‬‬
‫אי ציות במחדל‪ -‬לשבת ולא לעשות כלום‪ .‬לדוגמה‪ :‬החוק אומר לשלם מיסים ולהתגייס לצה"ל ואני לא עושה‬
‫את זה‪.‬‬
‫אי ציות במעשה‪ -‬דורש פעולה אקטיבית לדוגמה‪ :‬החוק אסר להיפגש עם מנהיגי אש"פ ומישהו עשה זאת‪.‬‬
‫‪ .4‬אי ציות‪ /‬מרי אזרחי למול סרבנות מצפונית‪ -‬הבחנה מרכזית וחשובה‪ -‬הבחנה זו נשענת על המוטיבציה לא‬
‫לקיים את החוק‪ .‬השאלה למה בוחרים לא לציית לחוק?‬
‫ישנם שני מניעים לא להתגייס לצבא‪:‬‬
‫‪ .1‬שינוי פוליטי‪ -‬מתנגד משמאל או מימין למדיניות הממשלה ומבקש לסחוף אחריו כמה שיותר‪ .‬זה אדם‬
‫שמנסה להביא למרי אזרחי‪ ,‬ואי ציות זה לא נובע ממוטיבציה אישית יחידנית‪.‬‬
‫‪ .2‬מוטיבציה אישית יחידנית‪ -‬מי שלא רוצה לקחת חלק במלחמה‪ ,‬לא לשאת נשק‪ ,‬לא רוצה להשתתף במעשי של‬
‫אלימות ולקחת חלק בארגון כזה‪ .‬אדם כזה דואג רק לעצמו ולא מבקש לסחוף אחריו אנשים נוספים‪) .‬בגץ‬
‫מילוא(‬
‫‪ ‬כאשר אדם מסרב לציית לחוק ממניעים של חוסר הסכמה אידיאולוגית מוגדר כאי ציות אזרחי או כמרי‬
‫אזרחי‪ .‬לעומת זאת כאשר המניעים לאי הציות הם פרטיים‪ ,‬אינדיבידואלים ונובעים מתוך רצון הפרט לשמור‬
‫על עצמו בלבד ולא להביא לשינוי חברתי זו ברבנות מצפונית )ההבחנה מופיעה בבג"ץ מילוא(‬
‫המדינה תהיה סבלנית יותר לסרבנות מצפונית‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫סרבנות מצפונית לגיוס בישראל‬

‫חוק שירות ביטחון‪ -‬סעיף ‪36+39‬‬
‫סעיף ‪ -36‬מדבר באופן כללי‪ .‬בסעיף זה אין סרבנות מצפונית ואפשר להוסיף את זה שרשום בסוף הסעיף "או מטעמים‬
‫אחרים"‪ .‬בגלל הסוף של הרשימה שאפשר לפתור אדם מטעמים אחרים‪ ,‬אפשר להכניס גם טעמי מצפון‪ .‬הרשימה היא‬
‫רשימה פתוחה ואפשר לפתור מכל טעם או טעמים אחרים‪ ,‬לכן גם סרבני מצפון יכולים לבקש פתור ושר הביטחון‬
‫מוסמך לתת אותו‪.‬‬
‫סעיף ‪ -39‬מיוחד לנשים ועוסק בעניין סרבני מצפון‬
‫‪ ‬עד שנת ‪ 1995‬פקידי משרד הביטחון היו מוסמכים לתת פתור משירות צבאי‪ .‬בשנת ‪ 1995‬בעקבות אמנות‬
‫ישראל יש וועדה שרשאית לבדוק טענות פתור מטעמי מצפון‪ .‬משנת ‪ 1995‬ועד היום ניתנו ‪ 20‬פתורים מטעמי‬
‫מצפון‬
 ‫כאשר אדם מסרב להתגייס‪ ,‬יש התנגשות בין חופש המצפון ועקרון שלטון החוק והשוויון בפני החוק‪ .‬כמעט תמיד‬
‫כשזה מגיע לבג"ץ יש סרבני מצפון מלאים‪ .‬היו מקרים מאוד נדירים שחופש המצפון גבר‪ .‬בדרך כלל העיקרון של שלטון‬
‫החוק והשוויון בפני החוק הם אלה שניצחו‪.‬‬

‫סרבנות סלקטיבית‪ -‬פס"ד זונשיין‬

‫עובדות‪ -‬היו שמונה חיילי מילואים שסירבו להתגייס לשירות מילואים בשטחים והסכימו לשרת במקומות אחרים‪,‬‬
‫הסכימו לעבוד בתפקידי מטה‪ .‬הסרבנות שלהם היא לא סרבנות מלאה אלא סרבנות סלקטיבית )הם בחרו מה הם‬
‫מסרבים להם ומה לא(‪.‬‬
‫השאלה‪ -‬האם כאשר יש סרבנות סלקטיבית‪ ,‬מה גובר המצפון או עקרון שלטון החוק?‬
‫מדיניות בתי המשפט הייתה קשוחה יותר כלפי סרבנית סלקטיבית מאשר סרבנים מלאים‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫החלטה‪ -‬ברק הסביר את המדיניות היותר קשוחה בשלושה נימוקים‪:‬‬
‫‪ .1‬לסרבנות סלקטיבית יש נטייה להיות סרבנות רחבה יותר‪ ,‬ויש יותר אנשים שיהיו סרבנים סלקטיביים מאשר‬
‫סרבנים מלאים‪.‬‬
‫‪ .2‬אם נאפשר סרבנות סלקטיבית‪ ,‬הצבא של העם עשוי להפוך לצבא של עממים‪ -‬כלומר‪ ,‬כל אחד ישתייך ליחידה‬
‫המתאימה לו מבחינה מצפונית‪ .‬וזה דבר שיהפוך את הצבא לפחות חזק ומלוכד‪.‬‬
‫‪ .3‬חוסר היכולת להבחין מה מניע‪ -‬האם אמירה תמת לב לגבי המצפון האישי של אותו אדם או ניסיון להביא‬
‫לשינויי פוליטי או רצון לשרת בתפקידי מטה מטעמי נוחות‪.‬‬

‫חופש המצפון ועקרון השוויון פס"ד מילוא‬

‫הפער בין סעיף ‪ 39‬שעוסק בנשים לבין סעיף ‪ 36‬שעוסק בכלל‪ -‬שאלה זו עלתה בפס"ד מילוא‬
‫עובדות‪ -‬גברת מילוא שביקשה לקבל פטור משירות צבאי בשטחים בגלל נסיבות מצפוניות‪ .‬הוועדה סירבה להכיר‬
‫בבקשה והיא עתרה לבג"ץ‪.‬‬
‫השופטת פורקצ'ה כתבה את פס"ד ודחתה את בקשתה‪ -‬מטעמים של שוויון ושל היסטוריה חקיקתית אין להחיל את‬
‫סעיף ‪ 39‬המיוחד לנשים על בקשות לפתור מטעמי מצפון‪ .‬סעיף ‪ 39‬מיוחד רק למתן פטורים מטעמים של דת ומטעמים‬
‫הקשורים במסורת ובאמונה דתית‪.‬‬

‫בית המשפט יצר פרשנות שלא תואם את המילים של הסעיף ולא את ההיסטוריה החקיקתית‪ .‬סעיף ‪ 39‬אומר שנשים‬
‫יכולות לקבל פטור מטעמי מצפון או מטעמי דת‪ .‬בית המשפט ביטל את האפשרות של הנשים לקבל פטור מטעמי‬
‫מצפון‪ ,‬וקבע שהן כמו הגברים ויש ללכת לפי סעיף ‪ .36‬סעיף ‪ 36‬מאפשר במידה לקבל חופש מטעמי מצפון וזה נדיר‪.‬‬
‫השופטת פורקצ'יה‪ -‬בין נשים לגברים אין הבדל בעניין פטור מטעמי מצפון‪ .‬לנשים וגברים יש ממצפון‪ ,‬ואם ניתן פתור‬
‫לאחד יש לתת פתור לאחר‪ .‬לעומת זאת פתור מטעמי דת הוא ייחודי לנשים לפי ההלכה נשים לא יכולות לשרת בצבא‪,‬‬
‫לעומת זאת על פי ההלכה גברים אמורים לשרת בצבא‪.‬‬
‫‪ ‬כל הנושא של פטור מטעמי מצפון צריך להיות שוויוני בין נשים לגברים כאחד‪ .‬זה לא מתיישב עם‬
‫ההיסטוריה החקיקתית ולא עם פרשנות הסעיף‪ .‬על פס"ד זה יש ביקורת רבה‪.‬‬

‫דת ומדינה רקע‬

‫הפעם הראשונה שנכנסה לערכת המשפט התפיסה הליברלית של היחס בין דת למדינה זה התיקון הראשון לחוקה‬
‫האמריקאית "הקונגרס לא יחוקק חוק הנוגע למיסודה של הדת או אוסר פולחן דתי חופשי"‪.‬‬
‫שני הענפים‪ -‬חופש המצפון ומיסוד הדת‪.‬‬
‫מיסוד הדת‪ -‬בחוקה האמריקאית אסור למסד את הדת במדינה‪ ,‬אך זה לא הסוגיה בישראל שהיא תוצר של הסטטוס‬
‫קוו‪ ,‬פשרה ונסיבות היסטוריות‪.‬‬
‫תפיסה תיאוקרטית‪ -‬הדת שולטת במדינה‬
‫התפיסה הליבראלית‪ -‬יש להפריד בין הדת והמדינה ולהגן על חופש הדת והמצפון‪.‬‬
‫האיזון בלתי יציב‪ ,‬יוצר הפרות של זכויות אדם ויוצר שסע מאוד רציני בתוך החברה היהודית בישראל‪.‬‬
‫חופש האמונה והמצפון‪ -‬כולל גם את חופש הדת וחופש מדת‪ -‬אחד המחלוקות בישראל‪.‬‬
‫פגיעה ברגשות דתיים או פגיעה ברגשות בכלל‪ -‬אצל האמריקאים זה לא מופיע בחוקה‪ ,‬שכן נותנים חופש לאנשים‬
‫ומגנים על זכותם לחופש הביטוי‪ ,‬ואם זה פוגע ברגשות פרטיים זה בעיה שלהם‪.‬‬
‫המשפט הישראלי דומה למשפט האירופאי‪ ,‬פגיעה ברגשות אין צורך להגן עליו‪.‬‬

‫דרכי מיסוד הדת‬

‫שלוש דרכים למיסוד הדת)לתת לה משקל במדינה(‬

‫‪ .1‬נותנים לדת כוח שלטוני‪ -‬נישואין וגירושין נעשים רק בבתי דין דתיים ולדת יש כוח שילטוני מוחלט בתחום זה‬
‫‪ .2‬תמיכה כספית‪ -‬לדוגמה‪ :‬חינוך)בארה"ב חינוך דתי לא ממומן על ידי המדינה(‪ .‬במשטר של הפרדת דת ומדינה‬
‫אין תמיכה כספית בדת‪.‬‬
‫‪ .3‬שקילת שיקולים דתיים‪ -‬לחוקק חוקי בגלל שיקול דתי)חוק איסור מכירת חמץ בפסח וכדומה(‪.‬‬
 ‫השאלה מבחינה משפטית היא מה אסור ומה מותר‪ ,‬אסור לפי מה?‪ -‬לפי חקיקת חוקי היסוד היה ניסיון של בית‬
‫המשפט להגביל את הפרת הזכויות כתוצאה ממיסוד הדת‪ .‬כל הכנסה של שיקולים דתיים חייבת להיות בחקיקה‬
‫הראשית‪ ,‬לעריה אין סמכות להכניס שיקולים דתיים ברמה של מינהל‪.‬‬

‫מאז שנחקקו חוקי היסוד ישנה לכאורה הגנה מוגברת‪ .‬כלומר אפשר לטעון שיש פגיעה בכבוד האדם כאשר פוגעים‬
‫בחופש הדת והמצפון שלו‪ ,‬או שאפשר לטעון שיש פגיעה בחופש העיסוק‪ .‬הטיעונים הם מוגבלים בגלל שני מנגנונים‬
‫שנועדו לאכוף טיעונים אלו‪:‬‬
‫‪ .1‬סעיף שמירת הדינים )בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו(‪ ,‬אלמלא סעיף זה חוק בתי הדין הרבניים היה מבוטל‬
‫‪ .2‬בחוק יסוד חופש העיסוק‪ -‬פסקת ההתגברות‪ -‬על אף האמור‬

‫דת ומדינה‪ -‬רקע‬

‫סוגיות מרכזיות‪:‬‬
‫‪ .1‬מיסוד הדת‬
‫‪ .2‬חופש הדת וחופש מדת‬
‫‪ .3‬פגיעה ברגשות דתיים‬
‫דרכים למיסוד הדת‪ -‬יש שלוש דרכים למיסוד הדת במדינה הוא נעשה דרך‪:‬‬
‫‪ .1‬מתן כוח שלטוני‬
‫‪ .2‬תמיכה כספית‪ -‬לדוגמה בחינוך דתי‬
‫‪ .3‬שקילת שיקולים דתיים בחקיקה שנחקקת כתוצאה משיקולים דתיים‪ -‬חוק יבוא בשר לא כשר‪.‬‬

‫בגץ רסקין‪ -‬לפני חקיקת חוקי היסוד‬

‫עובדות‪ -‬הפרשנות של חוק איסור הונאה בכשרות‪ .‬יש לפנות לרבנות או לגוף שמרני יותר והרבנות קובעת את הכללים‬
‫למתן הכשרות‪ .‬הרבנות החליטה לא לתת את תעודת הכשרות למקומות שיש בהם ריקודי בטן‪ .‬רקדנית בטן עתרה‬
‫לבגץ בטענה שזה נעשה מחוסר סמכות לאסור על תעודת כשרות‬
‫השאלה‪ -‬האם יש סמכות?‬
‫החלטה‪ -‬מהי הסמכות שמפעילה הרבנות הדתית או החילונית? אומר בית המשפט שהרבנות מפעילה סמכות חילונית‪-‬‬
‫שהחוק הוא חוק חילוני וקובע את המילה כשרות שצריך לפרש אותה כקביעה מנהלית‪ .‬הדבר היחיד שכתוב בחוק‬
‫החילוני לגבי החוק הדתי הוא שנישואין וגירושין יהיו לפי דין תורה‪ ,‬ודין תורה היחידים שמפרשים אותו הם הדיינים‪.‬‬
‫האם הסמכות של המועצה הדתית היא סמכות דתית או חילונית?‪-‬‬
‫* היא חילונית כי מכוח החוק איסור הונאה בכשרות שהוא חילוני‪ .‬המועצה צריכה לשקול שיקולים לגבי הכשרות‪,‬‬
‫והכשרות מפורשת בצורה של פרשנות חילונית ולא דתית‪.‬‬
‫הפרשנות‪ -‬צריך לשקול רק שיקולים של כשרות מזון‪ ,‬אי אפשר לשקול שיקולים שחיצוניים למזון כמו רקדניות בטן‬
‫וכדומה‪.‬‬
‫* הגרעין הקשה הוא מונח שבית המשפט קובע‪ ,‬הוא מצמצם מאוד את הסמכות של המועצה הדתית כדי למנוע כפייה‬
‫דתית‪ .‬הרעיון הוא למנוע את האפשרות של המועצה הדתית לכפות הלכות דתיות שהן מעבר למה שהחוק החילוני‬
‫אומר‪.‬‬
‫אפשר לכפות רק מה שהוא הגרעין הקשה של דיני הכשרות של דיני מזון ולא מעבר‪ .‬כי אם יתנו למועצה ידיים רחבות‬
‫אז היא תרחיב את השיקול דעת שלה וגם יגבילו עוד דברים‪ :‬נשים וצניעות וכדומה‪ ,‬ומי שלא יתנהג בהתאם אז לא‬
‫יהיה לו כשרות‪.‬‬
‫בית המשפט‪ -‬זו סמכות חילונית וצריך לצמצם אותה לגרעין הקשה של המזון כדי למנוע כפייה דתית‪.‬‬
‫מנגד הרבנות יגידו שמכריחים אותם לתת כשרות שהם לא מאמינים בה מבחינה דתית‪ .‬הרבנים יטענו כי זה פוגע‬
‫בחופש הדת שלהם כי מכריחים אותם לעשות משו שהם לא מאמינים בהם‪.‬‬
‫זאת בעיה מדויקת שמראה את המחלקות של חופש דת‪.‬‬

‫פסק דין נגדי!‬

‫בגץ הוועדה לשומרי מסורת‬
‫יכולים להינשא רק ברבנות כדי שיהיו מוכרים‪ .‬הם מזמינים את הרב‪ ,‬והוא מסרב לחתן אותם כי הם מתחתנים‬
‫במסעדה בלי כשרות שמתאימה לרב‪ .‬הם רוצים לחתן בצורה אורתודוכסית כי לא מכירים בהם שהם קונסרבטיבים‪.‬‬
‫בית המשפט אומר שזכותו של הרב לא להשיא אנשים במסעדה שאין לה כשרות‪ .‬תהיה פה פגיעה בחופש הדת של הרב‬
‫כי נחייב אותו להשיא במקום שהוא נוגד את האמונה שלו‪.‬‬
‫הסמכות להשיא ניתנת מטעם המדינה‪ ,‬והיא סמכות מנהלית חילונית‪.‬‬
‫הגרעין הקשה‪ -‬גם כאן לגבי הכושר להינשא והם היו כשרים להינשא‪ ,‬אז מה אכפת לרב אם לא כשר במסעדה?‬
‫התפקיד שלו הוא להשיא זוגות בלי קשר לכשרות‪.‬‬
‫‪ ‬במצב שבו המדינה אומרת שלכולם יש זכות לפרט‪ ,‬אך במקרים כאלו אין זכות לפרטים כי יש‬
‫נישואים דתיים‪ .‬אך בהקשר זה בדיוק מכבדים את חופש הדת שמשיא את הזוגות ולא את הפרט‬
‫שרוצה להתחתן בלי רב‪ .‬זה דבר בעייתי!‬
‫ההלכה‪ -‬רב לא חייב לחתן במקום בלי כשרות‪ ,‬בניגוד לאמונותיו‪ .‬למרות שזה בעייתי‪.‬‬
‫תוצאה‪ -‬מגבירים את חופש דת של הממסד הדתי במקום את חופש הדת של האזרחים‪.‬‬
‫זה מצב אנומליה‪ -‬מגנים על חופש הדת של הרב במקום לאזרחים‪ ,‬שחופש הדת שלהם נפגע‪.‬‬
 ‫פסק דין בלדי‬
‫עובדות‪ -‬יבוא בשר לא כשר ומתן כשרות‪ .‬למי נותנים כשרות? נותנים כשרות בישראל אחרי שהבשר מגיע לא כשר‬
‫ולהכשיר בארץ? או שמחייבים את המייבא של הבשר להכשיר בחול ואז להביא לארץ כשר? עד הפסק דין היה אפשר‬
‫להביא בשר לא כשר ולהכשיר בארץ‪ .‬עד שהרבנים העותרים אסרו על זה‪ .‬המשמעות שלא ניתן לייבא בשר לא כשר‪,‬‬
‫אפילו אם מכשירים אותו בארץ‪.‬‬
‫השאלה‪ -‬האם זה לגיטימי או לא מה שהרבנים עושים?‬
‫החלטה‪-‬‬
‫הרוב‪ -‬בייניש ופורקצ'ה‬
‫מדברים על הגרעין הקשה‪ -‬לכאורה כן כי מדובר על הכשרה של מזון‪ ,‬אבל הערך שעומד מול זה הוא חופש העיסוק‬
‫שניפגע‪ .‬שהעמידו זאת מול פסקת ההגבלה זה פוגע במידה על הנדרש בעותרים‪.‬‬
‫השאלה שעולה היא תחולת פיסקת ההתגברות‪ .‬הרבנות אומרת שחוק זה נחקק בהתאם לפסקת ההתגברות ואין צורך‬
‫לדבר על פסקת ההגבלה‪.‬‬
‫בית המשפט עונה בכך שלא ניתן לבטל חוק שנחקק חוק מכוח פסקת ההתגברות‪ ,‬אבל כן אפשר וגם צריך לפרש אותו‬
‫ולבדוק בהתאם לחוקי היסוד‪ .‬לכן את חוק ייבוא בשר נפרש בעזרת חופש העיסוק‪.‬‬
‫הבחינה החוקתית‪ -‬איך בית המשפט בוחן זאת?‬
‫האם יש פה תכלית ראויה? ומידתיות‪ -‬לא עומד בדרישת המידתיות כי עד היום היה בסדר גמור לייבא בשר לארץ‬
‫ולהכשיר אותו בארץ‪ .‬פתאום הרבנות אוסרים זאת‪ .‬ובמקביל היא ממשיכה לתת לאחרים את האפשרות להכשיר‬
‫בישראל‪.‬‬
‫בית המשפט זה לא באמת דרישה הלכתית כי עובדה שאתם מאשרים לאחרים‪ .‬נכון שזה קשור לגרעין הקשה של‬
‫כשרות המזון אבל בעצם האופן שבו הרבנות מפעילה את שיקול הדעת הוא אופן שלא עומד בתנאי פסקת ההגבלה כי‬
‫הם מחייבים את העותרים להשתמש באמצעי שפוגע בהם‪ .‬בית המשפט חושב שלא באמת היה צריך להכביד את‬
‫המדיניות‪ ,‬הוא מנסה למצוא מדיניות שזה לא באמת דרישה הלכתית כי עד עכשיו זה היה בסדר ופתאום זה מפריע?!‬
‫בית המשפט צמצם את שיקול הדעת שלו בשביל לחסוך בבעיות‪ ,‬אך הוא גורם לבעיות‪.‬‬
‫זה בעיה כי מי בית המשפט שיחליט לגבי הדת? אולי עד עכשיו הרבנים הסכימו אם משו אחד ופתאום הם חשבו שטעו‬
‫ולכן הם שינו את דעתם‪ .‬אין לבית המשפט את היכולת לפרש דברים שקשורים לדת‪ -‬זו תפיסה דתית‪.‬‬
‫ההיגיון בפסק הדין‪ -‬אם מבחינה דתית אסור להכשיר בישראל‪ ,‬אז אסור להכשיר בישראל! יש תשובה אחת למה‬
‫מותר ומה אסור מבחינה דתית‪ .‬אם מותר לאלה אז מותר גם לאלה‪ .‬ואין להגביל אחד‪ .‬הגמישות שמאפשרים לאנשים‬
‫שעד עכשיו ייבוא בשר לא כשר להמשיך כדי לפגוע בהם ולאנשים חדשים מגבילים אותם זה לא תקין‪ .‬בית המשפט‬
‫אומר שאם מחליטים משו אחד שיכול על כולם ולא על אחד כן ואחד לא‪ .‬בית המשפט לא נותן לרשות המנהלית‬
‫הדתית מרחב שיקול דעת שיפגע בזכויות אדם‪.‬‬

‫מיעוט‪ -‬הבחנה בין שיקול הלכתי לטכני‬

‫השופטת ברלינר‪ -‬יש פה שיקול הילכתי טהור‪ .‬הרוב טוען שזה שיקול טכני וזה הילכתי‪ .‬היא מקבלת את עמדת‬
‫הרבנות‪ .‬אם הרבנות מחליטה שאסור להכשיר בארץ אז מי אנחנו בית המשפט שנחליט אחרת? בית המשפט לא יכול‬
‫ואין לו סמכות לקבוע הלכות לגבי הדת! היה צריך לקבל את עמדת הרבנות ולדחות את העתירה‪.‬‬

‫חופש דת ורגשות דתיים‬

‫מה ההצדקה להגנה על חופש דת ואמונה?‬
‫התפיסה הליבראלית האדם היא במרכז‪ .‬התפיסות המצפוניות של האדם ולכן צריך להגן עליהם ועל זכותם להאמין‬
‫במה שהם רוצים‪ .‬ככל שהאמונה יותר חזקה אזי הרציונאל להגנה עליו היא יותר גדולה‪.‬‬
‫מהי דת מבחינה משפטית?‬
‫אין תשובה‪ .‬מכיוון שההגדרות של דת הם רחבות ושונות‪ .‬מבחינה ליברלית אסור להעדיף דת אחד על אחרת‪ ,‬מה‬
‫שאומר שאסור להעדיף קבוצה אחת של אמונה מול קבוצה המאמינה באמונה אחרת‪.‬‬
‫מהו היקף חופש הדת?‪ -‬חופש הדת כחופש דת אמור להקיף רק את הזכות שלא יכפו עלייך לפעול נגד ציווים דתיים‪.‬‬
‫מבחינה ליברלית טענה לפגיעה בחופש הדת היא טענה חזקה מאוד‪ ,‬היא שאלה מאוד קריטית‪ .‬אם אני רואה אדם‬
‫אוכל חזיר זה לא פוגע בחופש הדת שלי אלא ברגשות הדתיים יש לעשות את ההפרדה! אך אם מחייבים אותי לאכול‬
‫חזיר זוהי פגיעה בחופש הדת‪.‬‬

‫בג"ץ גור אריה‪-‬‬

‫זוג חובשי כיפה שהתראיינו לכתבה ולא שאלו מתי זה ישודר ולבסוף התברר להם שזה ישודר בשבת‪ .‬הם ביקשו לא‬
‫לשדר את הכתבה מכיוון שלטענתם השידור בשבת מפר את זכויותיהם ודתם‪.‬‬
‫מהם הזכויות והאינטרסים המעורבים? עפ"י ברק‪ -‬מצד אחד יש את חופש הביטוי של הטלוויזיה‪ ,‬זכותם לשדר את‬
‫התכנית בזמן שקבעו‪ ,‬ומנגד פגיעה ברגשות העותרים‪ .‬זו אינה פגיעה בחופש הדת! לשים לב להבדל‪ .‬עפ"י דורנר‪-‬‬
‫לרשות השידור יש את חופש הביטוי אך הפגיעה אצל העותרים היא לא רק הרגשות אלא גם חופש הדת‪.‬‬
‫מה סוג האיזון והמבחן שננקט? עפ"י ברק האיזון הוא אנכי‪ ,‬משמע חופש הביטוי גובר על הפגיעה ברגשות אלא אם‬
‫הפגיעה קשה וממשית מעבר לרמת הסיבולת הראויה בחברה דמוקרטית‪ .‬עפ"י דורנר כל זכות צריכה לסגת אחת מפני‬
‫השנייה‪ .‬הזכות שמוצדקת היא הגיעה בחופש הדת ועליה צריך להגן‪ .‬מבחינת העותרים הם אלו שנמצאים בטלוויזיה‬
‫בשבת וזה גורם לחילול השבת‪.‬‬
‫תוצאה עפ"י ברק‪ -‬מותר לשדר‪ ,‬הפגיעה ברגשות לא מספיק חמורה‪ .‬המונח "עשה לך רב"‪ -‬הרב של העותרים סובר‬
‫שאם תמונתם תשודר בשבת זה יהיה חילול שבת מצדנו‪ ,‬ולכן מכריחים אותם לחלל שבת‪ .‬טוענים שיש לכבד את‬
‫הפרשנות שלהם‪ ,‬זו הפסיקה של הרב‪.‬‬
 ‫בג"ץ שביט‪-‬‬
‫אחרי קסטנבאום הועבר בכנסת חוק קבורה חילונית שאמור היה לאפשר פתיחת בתי קברות חילוניים‪ .‬זוג רצו לכתוב‬
‫על מצבה של נפטרים תאריך לועזי וחברה קדישא לא הסכימו‪.‬‬
‫שאלה משפטית‪ -‬מה גובר? זכות אדם לחרוט את תאריך הלועזי על המצבה? או זכותה לחופש הדת של חברה קדישא‬
‫למנוע? הבעייתיות היא שחברה קדישא היא גוף דו מהותי‪ ,‬משמע גוף פרטי המשמש כאורגן בשירות המדינה‪ .‬למדינה‬
‫אין זכויות‪ ,‬יש לה רק סמכויות לכן בעייתי לדרוש זכות לחופש דת‪ .‬אין באמת קבורה חילונית כיוון שזה לא מומש‬
‫בפועל והבית קברות היחיד החילוני נמצא בבאר שבע‪.‬‬
‫החלטה‪ -‬כבוד האדם של הנקברים ובני משפחותיהם גובר על חופש הדת של חברה קדישא‪ .‬אנגלרד אומר בכך‬
‫שמחייבים את חברה קדישא בבית הקברות שלה לקבור קבורה חילונית זה פוגע בחופש הדת שלה‪ .‬כשהמדינה‬
‫ממלאת פונקציה דתית ונותנת לגופים דתיים למלא פונקציות דתיות היא נותנת להם זכות וסמכות ליישם תפיסות‬
‫דתיות על חשבון מי שלא רוצה את הפרשנות הדתית‪.‬‬
‫בג"ץ מונה ג'ברין‪-‬‬
‫ילדה מוסלמית שרצתה להיות בביה"ס של עדה נוצרית‪ .‬הם מקבלים אותה אך מחייבים אותה להיות בלי רעלה‬
‫ולהשתתף בשיעורי ספורט עם בנים‪.‬‬
‫הזכויות והאינטרסים‪ -‬חופש הדת של הילדה‪ ,‬למול האוטונומיה של העדה הדתית לנהל את ביה"ס כראות עיניה‪.‬‬
‫דומה לשביט עם הבדלים‪ :‬הילדה לא חייבת ללכת לביה"ס‪ ,‬יש לה אופציה לבחור בביה"ס אחר‪ .‬דמיון נוסף‪ ,‬האם זה‬
‫גוף פרטי או לא פרטי?‬
‫השופט גולדברג בדעת יחיד‪ -‬גם אם זה היה ביה"ס ממלכתי‪-‬דתי )אינו פרטי( וילד היה אומר שלא רוצה לחבוש כיפה‪,‬‬
‫מה היינו עושים? כשיש אלטרנטיבה ראויה התפיסות הדתיות של אותו מוסד לגיטימיות‪.‬‬
‫ת"פ )תיק פלילי( קפלן‪-‬‬
‫תיק פלילי מכיוון שהפעילו בית קולנוע בשבת בירושלים‪ .‬הגישו כתב אישום נגד המפעילים מכוח חוק עזר עירוני‬
‫שאוסר על כך‪ .‬האם חוק העזר תקף או לא? האם זה לגיטימי להחליט ששבת היא יום מנוחה? הטעמים‪ :‬דתיים‬
‫וסוציאליים‪ .‬האם לעירייה סמכות להסדיר פעילות בשבת? כלומר לקדם טעמים סוציאליים ולקדם את מנוחתם של‬
‫תושבי העיר גם מבינה דתית? העיריה יכולה לקדם טעמים סוציאליים‪ ,‬אך לא יכולה וזה לא לגיטימי שהעירייה‬
‫תחליט לקדם טעמים דתיים‪ .‬יש כאן פגיעה בחופש האנשים‪ .‬כפייה דתית יכולה להיעשות רק ע"י המחוקק הראשי‪.‬‬
‫שיקולי דת מחייבים חקיקה ראשית מסמיכה‪ .‬גם אם יש חקיקה ראשית מסמיכה היא עשויה להיפסל מכוח פסקה"ג‪.‬‬
‫בעקבות הפס"ד תוקנה פקודת העיריות והתווסף סעיף שהעירייה יכולה להחליט על פתיחה וסגירת עסקים בשבת‪.‬‬
‫שני דברים שונים זה להחליט על סגירת עסקים מסחריים בשבת למול אתרי בילוי ונופש‪ .‬זה המנוחה של מי שאינו‬
‫שומר שבת‪ ,‬הוא נח באתרי בילוי ונופש ויש לאפשר פתיחת אתרים אלו‪ .‬אם אלו לא יפתחו משמע לא שומרים על‬
‫צביון המנוחה אלא שומרים על צביון דתי‪.‬‬
‫זכויות יסוד למול פגיעה ברגשות‪ -‬יש איזון לא ראוי בין זכויות היסוד של החילונים לבין פגיעה ברגשות הדתיים‪.‬‬
‫האם העירייה מאזנת כראוי או לא?‬
‫ד‪6.‬‬
‫זכויות כלכליות‪.‬‬
‫זכות הקניין‪ ,‬חופש העיסוק ועוד‪..‬‬
‫בנק המזרחי‪-‬‬
‫האם זכויות כלכליות אמורות להיחשב כזכויות יסוד? אם יחשבו כזכויות יסוד זה יפריע לשיקול הדעת והפעילות‬
‫הכלכלית של המדינה‪ .‬מיסוי למשל לא נחשב כפגיעה בזכות הקניין‪ .‬זכות הקניין מעוגנת בחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוה"א‪ ,‬ולחופש‬
‫העיסוק חוק‪-‬יסוד מעצמו‪.‬‬
‫השאלה המשפטית‪ -‬האם זכויות כלכליות הן זכויות חוקתיות? ברור שזכויות כלכליות הן זכויות חוקתיות‪ .‬אם‬
‫כך מהי עוצמת הזכות והיקף הביקורת השיפוטית‪ .‬ברק מסרב לקבל את הטענה שעוצמת הזכות חלשה ולכן הביקורת‬
‫השיפוטית מצומצמת יותר‪ .‬שמגר וגולדברג טענו שכן הביקורת השיפוטית מצומצם יותר כיוון שרוצים לתת יותר‬
‫אפשרות למדינה להחליט ולהתנהל מבחינה כלכלית‪ .‬בפסיקה היום הזכויות מפורשות באופן חלש יותר‪.‬‬
‫בג"ץ פולגת ג'ינס‪-‬‬
‫המדינה אפשרה ייבוא עובדים זרים ופולגת רצתה לייבא‪ .‬המדינה סירבה‪ .‬פולגת טענה שפוגע בחופש העיסוק‬
‫שלהם‪ .‬האם ישנה פגיעה בחופש העיסוק? זה תלוי בהאם הזכות היא שלילית )אסור למדינה למנוע( או חיובית‬
‫)המדינה חייבת לספק(? חופש העיסוק היא זכות שלילית‪ .‬חופש העיסוק לא מבטיח שהמדינה מספקת עבודה‪ .‬היא כן‬
‫מבטיחה שהמדינה לא מגבילה )במידה ותנאים מוגדרים( את החופש שלי לנסות לעסוק במשהו‪ .‬האם חופש העיסוק‬
‫כולל זכות להעסיק עובדים בתוך המדינה? כן‪ ,‬ואם מגבילים האם זו פגיעה בחופש העיסוק )למשל חוק שכר מינימום‪,‬‬
‫חוק איסור העסקת ילדים וכו‪ ?(..‬כן‪ ,‬אך מידתית‪ ,‬לגיטימית ועומדת בתנאי פסקה"ג‪ .‬האם חופש העיסוק כולל זכות‬
‫להעסיק עובדים מחוץ למדינה? נשאר בצריך עיון אך סבורים שהזכות לא כוללת העסקת עובדים מחוץ למדינה‪.‬‬
‫לשכת מנהלי השקעות‪-‬‬
‫בעבר ייעוץ השקעות היה יכול להיעשות ללא כל רישוי‪ .‬היום צריך רישיון‪ .‬כשהחוק שונה מנהלי ההשקעות עתרו‬
‫לביהמ"ש בטענה שנפגע חופש העיסוק שלהם כי עד היום עבדו איך שרצו וכיום מגבילים אותם‪.‬‬
‫האם יש פגיעה בחופש העיסוק? כן‪ .‬האם עומדת בתנאי פסקה"ג? ברוב הסעיפים בחוק כן‪ .‬האם העמידה בתנאי‬
‫פסקה"ג נבחנת באופן דומה לגבי כל הזכויות? לא‪ .‬ככל שהזכות חשובה יותר אנו נבחן את העמידה בתנאי פסקה"ג‬
‫בצורה קפדנית יותר‪ .‬ביהמ"ש יבחן בקפידה האם אותם סעיפים המצמצמים את הזכות עומדים בתנאי פסקה"ג‪.‬‬
‫ביהמ"ש ייתן מתחם מידתיות רחב יותר לרשות כדי שיהיה נוח יותר למדינה‪ .‬הוא בוחן את פסקה"ג בצורה לא‬
‫קפדנית ולכן מאשר כמעט את כל סעיפי החוק‪ .‬האופן שבו בוחן זכויות כלכליות הוא שונה מהאופן בו בוחן זכויות‬
‫אחרות‪ .‬הדבר היחיד שלא עמד בתנאי פסקה"ג זה חובת רישוי מנהלי ההשקעות לעבור בחינה מלבד הוותיקים מעל ‪7‬‬
‫שנים‪ .‬ביהמ"ש אמר שהפגיעה באותם אנשים שכן נדרשים למבחן עולה על הנדרש‪.‬‬
‫סיום זכויות כלכליות‬
‫פס"ד דיזיין ‪ -22‬מתייחס לעבודה בשבת‪.‬‬
 ‫עובדות‪ -‬חב' רהיטים שביקשו להעסיק עובדים בשבת ועתרו נגד העובדה שלא מקבלים אפשרות לעשות זאת‪.‬‬
‫שאלה משפטית‪ :‬האם יש להם זכות להעסיק עובדים בשבת של חוק שעות עבודה ומנוחה מול חוק יסוד חופש‬
‫העיסוק‪.‬‬
‫החלטה‪:‬‬
‫האם יש פגיעה בחופש העיסוק? חופש העיסוק זה זכות שלילית ובכל צורה שמגבילים את החופש לעשות משהו‬
‫שמאפשר את העיסוק‪ ,‬אז מגבילים את חופש העיסוק‪ .‬חוק שעות עבודה ומנוחה כולו הגבלה של חופש העיסוק‪.‬‬
‫השאלה הבאה האם הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה?‬
‫חופש העיסוק‪ -‬רציונל כלכלי של חופש עיסוק ותחרות ואלה אינטרסים ציבוריים‪ .‬חופש העיסוק מאפשר את חופש‬
‫התחרות ומאפשר למשק להתנהל בצורה שנחשבת בשיטה הקפיטליסטית מיטיבית‪ .‬העותר אומר שאין לו אפשרות‬
‫להתחרות עם מעסיקים אחרים כי אין לו אפשרות לפתוח בשבת‪) .‬רק לגבי יהודים יש איסור עבודה בשבת(‪ ,‬לכל אחד‬
‫אחר צריך לתת יום מנוחה וזה איסור קשה באכיפה‪.‬‬
‫תכלית האם הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה? תכלית שעות עבודה ומנוחה‪ :‬תכליות סוציאליות‪ -‬הגנה על‬
‫העובדים; תכלית דתית‪ -‬שרק אצל יהודים יש הגבלה לעבודה בשבת‪ ,‬אצל האחרים יש גמישות בבחירת יום החופש‪.‬‬
‫ההבדל הוא שמירה על השבת‪.‬‬
‫האם התכלית של שמירה על השבת‪ ,‬לדעת ביהמ"ש‪ ,‬אם היא תכלית פסולה? לא‪ .‬מדובר על חוק ולא על חקיקת משנה‪,‬‬
‫בחקיקת משנה אסור למחוקק המשנה בלי הסמכה מפורשת לקחת תכליות דתיות‪ ,‬אך המחוקק יכול לעשות זאת‪ .‬זה‬
‫עדיין לא אומר שזה עומד בתנאי פסקת ההגבלה‪ .‬אז התכלית היא לגיטימית‪.‬‬
‫האם הפגיעה היא מידתית? ביהמ"ש אמר שהתכלית היא מידתית‪ .‬כשבודקים מידתיות יש לראות את כל תכליות‬
‫החוק‪ ,‬שייתכן שלחוק יש תכלית אחת ואז הפגיעה לא מידתית‪ .‬אם יש יותר מתכלית אחת הפגיעה היא מידתית‪.‬‬
‫יש פגיעה נוספת בחופש מדת‪ -‬ביהמ"ש מתחמק מלדון בשאלה זו‪ ,‬שאומר שיש פגיעה בחופש העיסוק וגם בחופש מדת‪-‬‬
‫אך אין מקום להיכנס לזה‪ ,‬כי מבצעים את האיזון מול חופש העיסוק‪.‬‬
‫ביקורת על טענה זו‪ :‬ביהמ"ש אומר שחופש העיסוק הוא לא זכות חשובה‪ ,‬ולעומת זאת החופש מדת היא זכות חשובה‬
‫יותר ולכן באיזון בין חופש הדת לבין תכליות החוק אפשר היה להגיע שהאיזון לא מידתי ולא עומד בתנאי פסקת‬
‫ההגבלה‪ .‬ביהמ"ש אומר שעושה את האיזון ולכן לא מסתכל על חופש הדת והמצפון‪ .‬זו אמירה בעייתית מבחינה‬
‫משפטית‪.‬‬
‫בפס"ד קפלן‪ ,‬השו' פרוקצ'יה‪ ,‬קיבלה את התביעה וביטלה את האישומים הפליליים ובדיזיין ‪ 22‬דחתה את העתירה‪-‬‬
‫ההבדל הוא בסוג העיסוק‪ .‬כיוון שבפס"ד קפלן היה מדובר בהפעלת בתי קולנוע בשבת ובמקרה של דיזיין מדובר‬
‫בתעשייה‪ .‬בפס"ד קפלן שמדובר על בתי קולנוע הש' פרוקצ' ציינה שפתיחת בתי קולנוע זה חלק מהאופי המיוחד של‬
‫השבת אם מפרשים את השבת פירוש חילוני‪ ,‬אך פתיחת מפעלים בשבת לא תורמת לא מבחינת התפיסה הדתית ולא‬
‫מבחינת התפיסה החילונית‪.‬‬

‫מאמר ביקורת שיפוטית בישראל‪-‬‬

‫מאמר משנת ‪ ,'97‬ובמאמר יש טענה ברורה לגבי האופן שבו חוקי היסוד נחקקו והאופן שבו הם מפורשים וההשלכות‬
‫על הזכויות של כולנו‪ .‬המאמר הוא ברמה תיאורטית שמדבר על ליברליזם קלאסי ומודרני )ליברליזם קלאסי‪ -‬התפיסה‬
‫הבסיסית שלו היא תפיסה של חירות שאומרת שצריך לתת לפרטים חופש‪ .‬ליברליזם קלאסי התחלף בסוף ה‪120-‬‬
‫שרולס היה הסמן לכך לליברליזם מודרני ששם דגש גדול יותר על שוויון‪ .‬כיום הזכות לשוויון והזכות לחופש הם בעלי‬
‫אותו מעמד‪ -‬תפיסה של רולס ודבורקין(‪ .‬מבחינה כלכלית המשמעות לכך שזה גורם לחובות כבדות יותר על המדינה‬
‫שזה מצדיק מיסוי‪ .‬אם לאנשים מגיע חירות שווה‪ ,‬אז מבינים שהמדינה צריכה לקחת מיסים כדי ליצור איזו שהיא‬
‫מדרגה של שוויון‪.‬‬
‫כתוצאה מהמעבר של ליברליזם קלאסי למודרני‪ -‬יש ליברטאניזם שחוזר לכאורה למהות של הליברליזם הקלאסי‪.‬‬
‫הליברטיאלים אומרים שהדבר היחיד שחשוב הוא הבעלות של הפרט על רכושו ועל גופו וכל מה שיכול להשיג באופן‬
‫חוקי מהסביבה‪ .‬חובת המדינה לוודא שהפרט יכול לעשות זאת‪.‬‬
‫חוקי היסוד מגנים על זכויות לליברטיניות‪ .‬גישה זו מביאה למדינת 'שומר הלילה' שיש למדינה תפקיד לשמור על‬
‫הפרט מפני פגיעה ברכוש‪ ,‬ואם המדינה לוקחת מיסים זה כדי לשמור על הפרט‪ .‬הליברטיאניים מתנגדים למיסוי‬
‫ולמדינה גדולה‪ ,‬מדינת רווחה ולזכויות חיוביות‪ .‬מבחינתם זה הפרה של זכות לבעלות האדם ורכושו‪.‬‬
‫נוסחו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו הוא חוק ליברטיני במהותו‪ :‬הזכות לקניין‪ ,‬הזכות לחירות‪ ,‬הזכות שלא יגעו‬
‫בפרט‪ ,‬הזכות שלא ייעצר וכן הלאה והזכות לממש את רצון הפרט עם רכושו‪.‬‬
‫מרמור אומר שהמדינה מביאה לחוקי היסוד זכויות ליברטרניות וביהמ"ש מגן על זכויות אלה ונותן להם פרשנות‬
‫ליברטרינית )שמפרש אותן כזכויות שליליות(‪ .‬כך שהמחוקק וביהמ"ש פועלים יד ביד כדי להצר את הזכויות‪.‬‬
‫התוצאה‪ -‬העדר זכויות חברתיות והגנה על זכויות של יאפים‪ .‬התוצאה של מבנה חוקי היסוד‪ ,‬התוכן ופרשנותם זה‬
‫חיזוק החזקים והחלשת החלשים בצורה שהיא נגד האינטואיציה‪) .‬חיזוק החזקים והחלשת החלשים‪ -‬דוגמא לכך‬
‫בהקשר של דיני עבודה שיש זכויות העובדים מחד‪ -‬כמו שלעובדים יהיה זכות במקום העבודה‪ ,‬אך ביהמ"ש מפרש את‬
‫זכות הקניין כזכות שלילית ולכן זה מחזק מאוד את כוחו של המעביד אל מול העובד ואת חופש התחרות וחופש‬
‫החוזים‪ ,‬מחזק את הפררוגטיבה של המעביד כי חוקי היסוד מגנים על סוג ספציפי של זכויות‪.‬‬

‫אמנם הזכויות שקיימות בחוקי היסוד הם נטייה ליברטיניות‪ ,‬אך שאלת האחריות היא שאלה מכריעה‪ ,‬כי כל זכות‬
‫אפשר לפרש בצורה חיובית או שלילית‪ .‬אם ביהמ"ש היה מפרש בצורה חיובית‪ ,‬היה אפשר להרחיב זכויות חברתיות‪.‬‬
‫לזכויות אלה יש משמעות כלכלית ותפיסה כלכלית שהניעה אותם‪.‬‬
‫כל פסקי הדין הראשונים שנדונו בהקשר של חוקי היסוד הם היו פסקי דין כלכליים )בנק מזרחי‪ ,‬מנהלי השקעות‬
‫וחברות(‪.‬‬

‫פס"ד מנור‪-‬‬
 ‫עובדות‪ :‬הפחתת קצבאות הזקנה בגלל תוכנית החירום הכלכלית בתקופה שבה המשק היה במצב חירום והממשלה‬
‫רוצה לקזז בקצבאות ומקזזת ב‪ 4-‬אחוזים בקצבאות הזקנה‪ .‬העותרים אומרים שהחוק תוכנית חירום כלכלית פוגע או‬
‫סותר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו כי פוגע בזכויות העותרים‪.‬‬
‫הזכויות והאינטרסים המתנגשים‪ :‬הזכות לקיום בכבוד‪ -‬פעם ראשונה שעולה טענה נגד המדינה‪ ,‬שלמדינה יש חובה‬
‫לאפשר קיום בכבוד‪ .‬הטענה היא טענה שהתקבלה בפסיקה‪ ,‬אך מה משמעות החובה‪ -‬זו שאלה קשה יותר; הזכות‬
‫לביטחון סוציאלי‪ -‬זכות שלא מוכרת במשפט‪ ,‬ומוכרת במדינות של משפט סוציאל דמוקרטי‪ .‬אפשר לומר שהזכות‬
‫לקיום בכבוד וביטחון סוציאלי הוא אותו דבר‪ .‬אך יש לקחת את הזכות לכבוד ולתרגם לזכות לקיום בכבוד‪ ,‬ולומר‬
‫שהמחוקק התכוון שמגיע זכות לחיות בכבוד‪ .‬זכות לביטחון סוציאלי הוא לא חוקה ליברטיאנית אלא סוציאלית‬
‫ומבקשים ליצור יש מאין‪ ,‬שכן זה לא נמצא בחוק הישראלי‪ .‬זכות נוספת‪ :‬הזכות לקניין‪ -‬שהפרט משלם כל חייו כדי‬
‫לקבל קצבה לאחר מכן‪ .‬זה לא קניין במובן הקלאסי שלו‪ -‬כי קצבת הזקנה אינה קבועה וההבטחה לקבלת קצבת מל"ל‬
‫היא הבטחה ערטילאית והפרט יקבל מה שהמל"ל ירצה לתת‪ .‬האם זו זכות קניין? לא ממש‪ .‬זו זכות קניין ערטילאית‪.‬‬
‫מול כל אלה עומד אינטרס המדינה‪.‬‬
‫האיזון הראוי‪ -‬תנאי פסקת ההגבלה‪ .‬אומר ביהמ"ש אז מה אם המדינה קיצצה למה זה אומר שאין זכות קיום לכבוד?‬
‫אם אין מספיק כסף‪ ,‬אז יכולים לדרוש הבטחת הכנסה‪ -‬חלק מהמל"ל שאומר שאם אדם שלא מסוגל לקיים את עצמו‬
‫כלל ומוכיח שאין רכוש ואין דברים נוספים‪ ,‬אז המל"ל ייתן הבטחת הכנסה‪ .‬הבטחת הכנסה זה קו ההגנה האחרון‪.‬‬
‫קצבאות זקנה זה לא קו הגנה‪ ,‬ונותנים קצבאות זקנה ללא קשר למצב הכלכלי‪ .‬העתירה נדחתה‪.‬‬

‫פס"ד עמותת מחויבות‪-‬‬

‫עבודות‪ :‬בגלל מצב החירום מקצצים בהבטחת הכנסה ויש זכות מינימיאלית לכבוד‪.‬‬
‫שאלה משפטית שאלת איזון בין המצב הכלכלי לקיום בכבוד‪ .‬מדובר בפס"ד מרכזי כי הוא דן באופן מאוד ברור בזכות‬
‫לכבוד‪ ,‬זו פעם ראשונה שביהמ"ש אומר במפורש שהזכות לכבוד היא לא רק שלילית אלא גם חיובית‪ -‬הזכות לכבוד‬
‫היא חיובית ושלילית‪ -‬לא רק שלא יפגעו בפרט אלא גם שהכבוד לא יושפל עד עפר‪ .‬בהקשר הכלכלי המשמעות לכך זה‬
‫קיום מינימאלי בכבוד‪.‬‬
‫החוק מדבר על הזכות לכבוד גם על זכות חיובית‪ -‬סעיף ‪) 2‬זכות שלילית( ו‪) 4-‬זכות חיובית( לחוק יסוד כבוד האדם‬
‫וחירותו‪ .‬לכאורה אפשר היה להכניס את כל הזכויות החברתיות לחוק האדם‪ ,‬אך זה לא הכול‪ ,‬הטוב והיפה )כך אמר‬
‫ברק(‪.‬‬
‫פרשנות הזכות לקיום מינימאלי בכבוד‪ -‬אומר השופט ברק‪ ,‬בדעת רוב‪ ,‬ושל השופט אדמונד לוי בדעת מיעוט‪ .‬השופט‬
‫ברק אומר לגבי פרשנות הזכות לקיום מינימאלי בכבוד‪ -‬היא פרשנות מצמצמת )הישרדות(‪ ,‬רק מי שמגיע למצב זה‬
‫זכאי לסיוע מהמדינה כזכות חוקתית‪ .‬השופט לוי נוקט בפרשנות רחבה של רמת קיום נאותה שאדם יכול להתקיים‬
‫בכבוד בחברה שבה הוא חי )לדוגמא‪ :‬כסף לאוטובוס(‪.‬‬
‫הוכחת הפגיעה בתנאי קיום מינימאליים‪ -‬בשאלה זו היה דיון נרחב בפסה"ד‪.‬‬
‫)גם דורנר היה לה תפקיד משמעותי בפסה"ד‪ ,‬למרות שפרשה לפני שניתן ולכן לא אחת מכותבות פסה"ד‪ .‬אך היא‬
‫הכריחה את המל"ל לתת פרשנות לקיום המינימאלי בכבוד(‪ .‬המדינה טענה איפה הוכיחו את הפגיעה בזכות לכבוד‪,‬‬
‫צריכים להביא מספרים שזה אכן נפגע‪ .‬איך זה נפגע‪ .‬עם זאת‪ ,‬איך אפשר להוכיח זאת?‬
‫ביהמ"ש קיבל את הטענה שיש פגיעה בזכות לכבוד‪ ,‬ואז אמרו למדינה שהפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה‪ .‬דורנר‬
‫הוציאה צו כדי לתת פירוט מה המדינה חושבת שצריך כדי להתקיים בכבוד‪.‬‬
‫המדינה הביאה פירוט ואמרה שצריך שקל אחד פחות ממה שנותנים‪ .‬אז העותרים במקרה זה הביאו חוות דעת נוגדות‬
‫שאומרות שצריך הרבה יותר‪.‬‬
‫איך מוכיחים את הפגיעה בתנאי קיום מינימאליים? יש הבדל בין ברק ללוי‪ .‬ברק מאמץ את עמדת המדינה ואומר‬
‫שהבטחת הכנסה זה לא הדבר היחיד שמאפשר להתקיים‪ ,‬שכן יש הטבות נוספות )דיור ציבורי‪ ,‬הנחות במקומות‬
‫שונים(‪ .‬דרישה כזו קוברת את התיק‪ ,‬כי העבירו אותו מתפיסה בג"צית שיש פגיעה בזכות של כולם והמדינה צריכה‬
‫לעשות משהו כדי לפתור את הבעיה של כולם לתפיסה נקודתית שאומרת שאולי פרט אחד ספציפי יש לו בעיה‪ .‬אם יש‬
‫בעיה‪ ,‬שייגש למל"ל וידבר איתם ואם לאו שיגיש תביעה‪ .‬הש' לוי אמר שהמדינה סבורה שהבטחת הכנסה זה הליבה‬
‫של מה שאדם צריך כדי להתקיים‪ ,‬לכן היא זו שצריכה להוכיח שנותנת מספיק הבטחת הכנסה ולא העותרים‪ .‬העתירה‬
‫נדחתה‪.‬‬

‫פס"ד חסן‪-‬‬
‫העובדות‪ :‬המדינה ראתה שבג"צ לא מעוניין להתעסק עם דברים אלה‪ .‬אז הגיע בג"צ חסן‪ .‬המדינה סברה שבפס"ד זה‬
‫יש לה הזדמנות להציע לביהמ"ש דרך לסתום את הגולל על הזכויות החברתיות‪ .‬לצערם‪ ,‬בינייש הייתה בדין )פסה"ד‬
‫האחרון שלה והיא הייתה ידועה כרכת לב מבחינתם‪ ,‬וגם היה לה חשוב(‪ .‬עצם העובדה שהמדינה טענה טיעון זה‪ -‬זה‬
‫בגלל מה שהיה עד עתה‪.‬‬
‫בחסן מדובר על הבטחת הכנסה‪ ,‬שיש סעיף שאומר שאם למישהו יש אפשרות שימוש ברכב‪ -‬כמה חזקה חלוטה שאין‬
‫לו הבטחת הכנסה‪ .‬במקרה זה עותר שהיה לו ילד עיוור שהיה צריך להסיע אותו לטיפול‪ ,‬ומלווים לו רכב להסיע אותו‬
‫לטיפול הוא לא יקבל הבטחת הכנסה‪ .‬התפיסה אומרת שאם יש שימוש ברכב אתה יכול לשלם על דברים נוספים‪.‬‬
‫שאלה משפטית האם הסעיף פוגע בצורה העולה על הנדרש בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪.‬‬
‫החלטה‬
‫מודל שונה לביקורת שיפוטית על פגיעה בזכויות חברתיות‪ -‬המדינה אומרת שיש זכויות רגילות וזכויות חברתיות‪.‬‬
‫המדינה ביקשה להציע לבית המשפט כדי להפסיק להתעסק עם זכויות חברתיות‪ ,‬אז מציעים מודל שונה לביקורת‬
‫שיפוטית על זכויות חברתיות שיפתור בקלות את רוב השאלות שנוגעות לזכויות חברתיות ולא יצריך התעסקות בכך‬
‫שוב‪.‬‬
‫המודל‪ -‬חוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪-‬‬
‫)א( שקודם העותר צריך להראות שיש פגיעה בזכות;‬
‫)ב( המדינה צריכה להראות שעומדת בתנאי פסקת ההגבלה ובין השאר מידתיות‪ (1) -‬קשר רציונאלי; )‪ (2‬פגיעה פחותה;‬
‫)‪ (3‬עלות תועלת‪.‬‬
‫אז המדינה אומרת שלא מספיק לומר שיש פגיעה בזכות הפרט‪ ,‬יש החלטות כלכליות והמדינה צריכה להחליט החלטות‬
‫כלכליות שיש לה קופה מסוימת של כסף ועושה איזונים וביהמ"ש לא יכול לעשות זאת במקום המדינה‪ ,‬כי אז הופך‬
‫למשרד האוצר‪ .‬לכן לא מספיק שיבוא העותר ויאמר שפגעו לו בזכות‪ ,‬או לומר כמו מקרה זה שיש חזקה חלוטה שאם‬
‫משתמש ברכב לא יכול לקבל הבטחת הכנסה‪ .‬אז המדינה הציעה שרק לגבי זכויות חברתיות יהיה לעותר נטל שונה‪:‬‬
‫)א( הוכחה שיש פגיעה בזכות; )ב( שאין קשר רציונאלי בין הפגיעה בזכות לבין האינטרס של המדינה‪ .‬רק אם העותר‬
‫מוכיח את שני הדברים האלה אז יעבור הנטל למדינה‪ .‬לפי מודל המדינה‪ -‬העתירה צריכה להידחות‪.‬‬
‫ביהמ"ש דוחה את הטענה שזכויות חברתיות הן בהכרח זכויות שליליות ויכולות להיות גם זכויות חיוביות‪ .‬בנוסף‬
‫אומר ביהמ"ש שהזכות לכבוד יהיו לה שני מבחנים שונים‪ .‬שנחליט שזה לא בפן החברתי נעשה מבחן רגיל‪ ,‬ואם נחליט‬
‫שזה בפן החברתי נעשה מבחן חדש‪.‬‬
‫האם קיום מינימאלי בכבוד הוא זכות נגזרת מכבוד האדם או חלק מליבת הזכות? המדינה טענה שזכויות חברתיות‬
‫עמומות לכן צריך להגדיל את הנטל על העותרים‪ .‬אמר ביהמ"ש שלא רק זכויות חברתיות הן עמומות ויש זכויות‬
‫נוספות עמומות‪ .‬השאלה אם זכות היא עמומה אם לאו‪ ,‬לא תלוי בקיום הזכות אלא במיקום הספציפי של העניין הנדון‬
‫אם בליבת הזכות או בשוליים‪ .‬לדוגמא‪ :‬חופש הביטוי שהליבה שלו ברורה ויש לו שוליים עמומים רחבים‪.‬‬

‫יש משהו אחר בזכויות חברתיות שדורשות מביהמ"ש מעורבות גדולות יותר ויוצרות מצב שבו יש פורום )ביהמ"ש(‬
‫שמחליט החלטות שהוא רחוק מלהחליט אותם שזה לא המומחיות שלו‪.‬‬
‫קיום מינימאלי בכבוד הם חלק מליבת הזכות‪.‬‬

‫האם מתקיימים תנאי פסקת ההגבלה? שהנטל על המדינה להוכיח‪ -‬לא מתקיימים תנאי פסקת ההגבלה‪ ,‬כי החזקה‬
‫היא חלוטה‪.‬‬

‫פס"ד יתד‪-‬‬
‫העובדות‪ :‬הוא הראשון בשורה של פסקי דין בהקשר של חינוך מיוחד‪ .‬הזכות לשילוב בחינוך המיוחד‪ -‬הזכות של‬
‫החינוך המיוחד לקבל סייעת שיאפשר להם להשתלב בחינוך הרגיל‪ .‬זכות שעולה הרבה כסף והמדינה לא מממשת‬
‫אותה‪ .‬וכל העתירות הן סביב השאלה האם המדינה חייבת לעשות זאת ובאילו תנאים‪ .‬יש חוק חינוך מיוחד‪ .‬ביהמ"ש‬
‫פוסק שהמדינה חייבת להקצות את הכסף‪ ,‬כי החוק קובע במפורש ששילוב הוא דרך המלך‪ .‬חוק חינוך מיוחד קובע‬
‫במפורש שאם יש ילד שאפשר לשלב אותו‪ ,‬אז צריך לשלב אותו‪ ,‬כי זאת דרך המלך לחינוך לילדי חינוך מיוחד‪.‬‬
‫החלטה‬
‫הזכויות המעורבות‪ :‬שוויון‪ ,‬כבוד והזכות לחינוך‪ .‬חוק חינוך מיוחד קובע מפורשות שצריך לשלב ולכן אמר ביהמ"ש‬
‫שהמדינה צריכה להשקיע‪ .‬השאלה כמה כסף המדינה צריכה להשקיע ומאיפה תיקח את זה? על כך היו עתירות המשך‬
‫ויש מלחמה בלתי פוסקת אם המדינה משקיעה מספיק אם לאו‪.‬‬
‫בפס"ד מרציאנו היה להם מכתב ששרת החינוך אמרה שצריך להשקיע ‪ X‬והמדינה לא עשתה זאת‪ ,‬אז ביהמ"ש אמר‬
‫שיש להשקיע את סכום הכסף שכתוב במכתב‪ .‬בפס"ד זה לא היה מכתב כזה ואמרו שמשקיעים סכום מסוים וסכום‬
‫נוסף יצטרכו לקחת מאחרים‪ ,‬ואז ביהמ"ש אומר שלא יכול לקחת מאחרים‪.‬‬

‫ד‪7.‬‬

‫זכויות אדם בשעת חירום‬

‫שעת חירום במדינת ישראל‪ -‬בכנסת לישראל יש סמכות להכריז שעת חירום מכוח סעיף ‪ 38‬לחוק יסוד הממשלה‪ .‬כל‬
‫שנה הכנסת מתכנסת ומחליטה אם יש להכריז על שנת חירום‪ :‬סיבות כלכליות וביטחוניות‪ .‬הסיבות האלו חפות‬
‫משיקולים זרים? האם מצביעים בגלל אינטרסים מסוימים?‬

‫‪-‬כאשר מצביעים על שעת חירום מי מרוויח מזה? הממשלה‪ .‬במהלך שעת החירום מותנות לממשלה סמכויות מאוד‬
‫רחבות שבמצב רגיל אין להם אותה‪ .‬מי שמצביע בעצם הם אותם אנשים שנהנים מהחלטה‪.‬‬

‫העתירה של האגודה לזכויות האזרח‪-‬‬

‫ההצבעה להכרזה על שעת חירום היא לא נקייה‪ .‬ישנם שיקולים זרים‪ .‬צריך שיהיה דבר חקיקה שיתווה את שיקול דעת‬
‫חברי הכנסת‪ .‬זאת הייתה עתירה לעליון‪ .‬במקרה כזה בית המשפט מתערב בסמכויות הממשלה שהם בטחון וכלכלה‪,‬‬
‫דבר שלא בתחום הידע שלו‪ .‬במשך ‪ 13‬שנה נמנע מלתת החלטה‪ -‬בואו נחכה עוד קצת‪ ,‬שם זאת בצריך עיון‪.‬‬
‫בשנת ‪ 2012‬המדינה הגישה הודעה שהכנסת מתחילה לעבוד על חקיקה שתתווה את שיקול הדעת של חברי הכנסת למה‬
‫היא שעת חירום‪ .‬בית המשפט אומר שאם הכנסת עובדת על חקיקה בית המשפט צריך להמתין לחקיקה‪ ,‬ולכן הוא‬
‫מוחק את העתירה כדי שלכנסת עד החקיקה לא יהיה גוף מבקר על העורף ושיוכלו לחוקק בשקט‪ .‬בית המשפט מוחק‬
‫ולא דוחה את העתירה‪ .‬כשמוחקים ניתן להגיש שוב ערעור‪ ,‬וכשדוחים אין אפשרות להגיש שוב‪ .‬והוא מאיים שעם לא‬
‫יחוקקו את החוק במספר שנים אז יעלו את העתירה שוב‪ .‬עד עכשיו לא ידוע על דברי חקיקה בנושא זה‪.‬‬

‫זכויות אדם‬
‫במדינה דמוקרטית הציבור נותן כוח למדינה‪ ,‬והמדינה מבטיחה לאזרחים להגן על זכויות האדם שלהם‪ .‬במדינה‬
‫דמוקרטית כמו שלנו ההכרה בזכויות אדם היא רחבה‪ ,‬מאפשרים למדינה לפגוע באזרחים‪.‬‬
 ‫זכויות אדם מתנגש עם שעת חירום‪ -‬יש מתח בין המונח זכויות אדם לבין שעת חירום‪ .‬שיקולי הביטחון מאפשר‬
‫לממשלה לפגוע בזכויות אדם בצורה יותר רחבה‪ .‬מצד אחד הממשלה מחוייבת לדאוג לזכויות של האזרחים‪ ,‬אבל‬
‫בשעת חירום בעצם המדינה נותנת לעצמה זכות לקחת את הזכויות של האזרחים ולפגוע בהם‪.‬‬
‫שתי סיטואציות שמאפשרות למדינה לפגוע בזכויות בשעת חירום‪:‬‬
‫מעצר מנהלי‪ -‬מעצר מנהלי הוא בעתיד לאומת מעצר פלילי שהוא בעבר‪ .‬המדינה עוצרת אדם שלא עשה כלום‬ ‫‪.1‬‬
‫עדיין‪ ,‬אבל שהוא חשוד שהוא עלול לבצע מעשה שיפגע בביטחון המדינה‪ .‬חשוב לזכור‪ :‬עילת המעצר היחידה‬
‫במעצר מנהלי‪ :‬עלול לפגוע בביטחון המדינה)יהיה במבחן(‪ .‬ואם אין שעת חירום אי אפשר לעצור מנהלי אדם‪.‬‬
‫המדינה שלנו כל שנה נמצאת בשעת חירום‪ .‬בגלל שיש פגיעה מאוד קשה המחוקק ניסח חוק סמכויות שעת‬
‫חירום)מעצרים ‪ (1979‬שקובע את התהליך הבדיקה של המעצר המנהלי‪:‬‬
‫שלב ראשון‪ -‬רשויות הביטחון פונות לשר הביטחון בבקשה לחתום על מעצר המנהלי‪.‬‬
‫שלב שני‪ -‬שר הביטחון חותם‪ ,‬ותוקף הצו עד שישה חודשים‪.‬‬
‫שלב שלישי‪ -‬ביצוע התפיסה‪.‬‬
‫שלב רביעי‪ -‬תוך ‪ 48‬שעות העצור מובא בפני נשיא המחוזי בלבד‪.‬‬
‫‪-‬הנשיא בעצם יכול לבטל את הצו‪ -‬ביטול הצו לא מונע משר הביטחון לחתום על צו חדש‪.‬‬
‫‪-‬לאשר את הצו ולקצר את הצו‪ -‬כל ‪ 3‬חודשים העצור יובא להערכת מעצר אצל הנשיא המחוזי ובמעמד זה ניתן‬
‫לבקש הערכת מעצר‪.‬‬
‫פס"ד קוואסמה שעוסק במעצר מנהלי‪ -‬רקע‬
‫פסק דין זה מתוארים שני הליכים משפטים מקבילים‪:‬‬
‫‪-‬קוואסמה עבר עבירה פלילית ששייכת לדין הצבאי‪ .‬במקרה שלו הרשיעו אותו רק ‪ 2‬שופטים שהיה אמור להיות‬
‫שופטים‪ .‬זאת טעות משפטית ויש צורך לזכות‪ .‬בית הדין הצבאי לא זיכה בגלל טעות‪.‬‬
‫הוא מגיש ערעור על ההרשעה‪ ,‬והמדינה מבקשת להשאיר אותו במעצר עד תום ההליכים בערעור‪).‬מעצר פלילי(‪.‬‬
‫והמדינה מסורבת‪ ,‬בית הדין לא מוכן בטענה שאין עילה‪.‬‬
‫‪-‬המדינה לא אהבה את ההחלטה וביקשה משר הביטחון שיוציא צו מנהלי‪ .‬המדינה ביקשה להשתמש מעצר עד‬
‫תום ההליכים של המעצר המנהלי במקרה הזה‪ .‬למרות הכל שר הבטחון מאשר‪.‬‬
‫תוך ‪ 48‬שעות הולכים לנשיא המחוזי לבקש שיאשר את הצו בנימוק של מעצר עד תום ההליכים‪ ,‬הוא אמור לא‬
‫לאשר‪ ,‬אך הוא אישר‪.‬‬
‫קוואסמה מגיש ערעור לעליון‪.‬‬

‫פסק דין קוואסמה מדבר על הערעור הזה‬

‫בית המשפט פסק שלא ניתן לעקוף את ההליך הפלילי באמצאות הליך של מעצר מינהלי‪ .‬על מנת לעצור אדם במעצר‬
‫מנהלי יש להראות שהוא עלול להוות סיכון לבטחון המדינה‪ .‬כל שיקול אחר מהווה שיקול זה ויביא לביטולו של הצו‪.‬‬

‫מעצר מנהלי‪ -‬במהלך השנים ניתנו פסקי דין נוספים העוסקים המעצר מנהלי אשר קבעו חמישה קריטריונים מצטברים‬
‫אותם יבדוק בית המשפט בבואו להכריע בחוקיות הצו המנהלי‪:‬‬
‫‪ .1‬על המדינה להוכיח שאין אפשרות לנקוט בהליכים פלילים‪.‬‬
‫‪ .2‬צריך שתהיה מוכרזת שעת חירום‪.‬‬
‫‪ .3‬על רשויות הביטחון להראות שקיים חשש ממשי מפני פגיע בביטחון המדינה‪.‬‬
‫‪ .4‬על המדינה להראות שנערכה חקירה מעמיקה ולאשר את המידע באמצעות ראיות מספיקות‪.‬‬
‫‪ .5‬לאור הפגיעה החמורה בזכויות העצור‪ ,‬יש להעמיד את צו המעצר המנהלי בשלושת מבחני המידתיות שהן‪:‬‬
‫קשר בין אמצעי למטרה )האמצעי‪ -‬הצו המטרה‪ -‬הגנה על בטחון המדינה(‪ ,‬האמצעי הדרסטי פחות) אם יש‬
‫אמצעי פחות פוגעני מאשר הצו המנהלי(‪ ,‬נזק מול תועלת) הנזק שנגרם לזכויות אדם מאוזן עם התועלת להגנה‬
‫על בטחון המדינה(‪.‬‬
‫אם במקרה במבחן קייס שמופיע מעצר מנהלי ואתם נדרשים לבדוק את חוקיות הצו יש צורך לקחת את‬
‫הקריטריונים הללו וליישם בקייס‪) .‬פס"ד קוואסמה(‪.‬‬

‫‪ .2‬דיני התפיסה הלוחמתית‪ -‬מדובר על תפיסה של שטחים וקרקעות‪ .‬הסמכות שיש למדינה‪ ,‬הרשות המבצעת‪,‬‬
‫לתפוס קרקעות‪ ,‬כנגד מתן פיצוי‪ ,‬ולהעביר אותם למדינה וכאשר הסיבות הם ביטחוניות‪.‬‬
‫פס"ד בית סוריק‬
‫עוסק בגדר ההפרדה‪ .‬התוואי שלה נקבע על ידי מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון‪ .‬הבעיה הייתה שהגדר עברה בין‬
‫בתים‪ ,‬שדות ובתי ספר‪ ,‬וככה נפגעו לאלו שיושבים שם זכויות‪ :‬קניין‪ ,‬עיסוק‪ ,‬דת‪ ,‬תנועה וכולי‪ ..‬בכל חלקת קרקעה‬
‫שהגדר עברה והיה צריך להעביר בעלות למדינה היה צריך לתת צו כנגד אותו בעל שטח‪ .‬מגיעים העותרים לבית‬
‫המשפט ואומרים שהזכויות נפגעו בצורה מאוד קיצונית ואנחנו מבקשים לבטל את הצווים)ברגע שמבטלים אזי הגדר‬
‫לא תעבור והתוואי שלה ישתנה(‪ .‬בית המשפט בודק את טענות של העותרים‪ ,‬הוא עובר צו צו‪ ,‬ובודק על כל צו עם הוא‬
‫חוקי או לא‪ .‬ואיך בודקים את חוקיות הצו?‪ -‬על פי מבחני המידתיות‪.‬‬
‫* לגבי המבחן הראשון‪ -‬קשר בין אמצעי למטרה ‪ ,‬האמצעי‪ -‬הצו‪ ,‬המטרה‪ -‬הגנה על בטחון המדינה‪ .‬האם הצווים הללו‬
‫שניתנו על ידי מפקד צה"ל ממלאים באופן מקסימאלי אחרי המטרה להגנת בטחון המדינה?‪ -‬כן כי מי שנתן אותם הוא‬
‫מומחה של האזור‪ -‬מפקד יהודה ושומרון‪ .‬הקשר הוא קשר מקסימאלי ויש עמידה במבחן המידתיות‬
‫* מבחן המידתיות השני‪ -‬האמצעי הפוגע פחות‪ -‬בית משפט אומר שכדי לדעת עם התוואי של הגדר הוא הכי פחות‬
‫פוגעני‪ ,‬הוא מבקש חלופה שהוא יכול להשוות איתה‪ .‬המועצה לשלום המדינה הציעה חלופה אחרת‪ ,‬אשר עדיין פוגעת‪.‬‬
‫בית המשפט אומר שהחלופה השנייה עדיין פוגעת בזכויות אדם בצורה קיצונית ולכן היא אינה עדיפה‪ .‬ולכן החלופה‬
‫של המפקד הוא הכי טוב‪ .‬גם פה זה עומד בתנאי‪.‬‬
 ‫* מבחן השלישי‪ -‬נזק מול תועלת‪ -‬בית המשפט קובע שאין יחס מידתי בין מידת הפגיעה בזכויות אדם לבין התועלת‬
‫הביטחונית‪ .‬ובית המשפט אומר שהוא בטוח שניתן למצוא תוואי שאולי יעניק קצת פחות בטחון אבל יפגע בזכויות‬
‫באופן מואט עד כמה שניתן‪.‬‬
‫בסוף בית המשפט ביטל את הצווים שלא עומדים בתנאי המידתי השלישי ועל המדינה לעבוד כדי לקבוע תוואי חדש‪,‬‬
‫שגם אם ישיג פחות את התועלת הביטחונית הוא ישמור יותר על זכויות אדם‪.‬‬