‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬

‫שיעור ‪24.10.12 – 1‬‬

‫ההבדל בין משפט ציבורי למשפט פרטי‪:‬‬
‫משפט ציבורי – חל בין המדינה לפרט‪( .‬פלילי‪ ,‬חוקתי‪ ,‬מנהלי וכו')‬
‫משפט פרטי – מכיל בתוכו נורמות שמסדירות את היחסים שבין הפרטים‪ ,‬בין אדם לחברו (דיני חוזים‪ ,‬קניין‪,‬‬
‫נזיקין וכו')‬
‫על הגבול ביניהם ישנם דינים שיכולים להתפרש לשני הצדדים (כמו דיני משפחה‪ ,‬דיני עבודה) ונמצאים על התפר‪.‬‬
‫האם אבחנה זו חשובה? האם דיני הנזיקין המשויכים למשפט הפרטי‪ ,‬שונים מהמשפט הציבורי והאם השוני הוא‬
‫חשוב?‬
‫המדינה לעיתים משחקת במגרש הציבורי (פיזורי הפגנות וכו') ולעיתים בפרטי (כבעלים למשל של בית חולים)‪.‬‬
‫גם דיני הנזיקין לעיתים נוגעים בסוגיות ציבוריות‪ .‬לא קיימת חומה בין הצדדים אך זה לא אומר שאין שום הבדל‬
‫ביניהם‪ .‬בדיני הנזיקין ההחלטה אם לתבוע וכל היוצא בזאת מגיע מצידו של הנפגע‪ ,‬של הפרט‪ ,‬ולא של המדינה‬
‫(כמו למשל בדיני העונשין שהמדינה תובעת את העבריין בגלל פגיעה בחברה)‪.‬‬
‫פס"ד אתא נ' שוורץ‪:‬‬
‫פס"ד זה מציף דילמות שבהרבה מקרים אנו לא רואים ומחייב את ביהמ"ש לקבל החלטות ערכיות מאוד קשות‪.‬‬
‫במקרה שלפנינו מפעל אתא הוקם בשנת ‪ 1933‬ושוורץ רכש את הקרקע בשנת ‪ .1934‬אך כביכול בשל היווצרות‬
‫הרעש רק בשנים מאוחרות שנות ה‪ 50‬וה‪ 60‬אנו רואים במטרד רק לאחר שרכש את הקרקע ולא לפני כן‪.‬‬
‫המרחקים ביניהם הם ‪ 7‬מטר‪ ,‬מה שמעיד על תקלה מצד המדינה‪ ,‬כלומר שמרחק זה הוא לא הגיוני (לא ניתן‬
‫להקים מפעל במקום סמוך למגורים)‪.‬‬
‫שוורץ מגיש את התביעה נגד אתא ולא נגד מדינת ישראל‪ ,‬כלומר שתביעה זו לא פותחת חזית כנגד כולם אלא‬
‫כנגד המזיק ספציפית אפילו אם יש גורמים אחרים שניתן לחשוד שהם הגורמים לתקלה זו‪ ,‬שהם הסיבה‬
‫האמיתית בגללה הם נמצאים במשפט הנ"ל‪ .‬עוולה של מטרד היא בעצם עוולה שמגינה על בעל נכס לעשות שימוש‬
‫ולהנות מאותו נכס באופן סדיר‪ ,‬דבר הדורש הפרעה של ממש‪ .‬דיני הנזיקין מורכבים מעוולות עוולות – אוסף של‬
‫עובדות שבהתקיימותן מי שניזוק יכול להגיש תביעה ולקבל פיצוי על כך‪ .‬הסעד ששוורץ דרש הוא צו מניעה‪,‬‬
‫שאומר שאו שהם מורידים את עוצמת הדציבלים או שהם סוגרים את המפעל‪ .‬המפעל הנ"ל מספק פרנסה לכל‬
‫האזור והוא יצואן – כלומר‪ ,‬המפעל הוא מפעל חשוב‪ .‬שני הגורמים מבצעים פעולות לגיטימיות וכאן נוצרת‬
‫הדילמה‪.‬‬
‫השופט שמגר קובע כי יש מקום לתת צו מניעה שמשמעותה סגירה של המפעל‪ .‬רוב הדיון מוקדש לשאלה האם יש‬
‫מקום להמיר את צו המניעה בפסיקת פיצויים‪ ,‬זאת לאור הנסיבות החריגות (שמדובר במפעל חשוב)‪ .‬בס' ‪74‬‬
‫לפקנ"ז ישנה הוראה שאומרת באיזה מקרים אפשר לא לתת צו מניעה וקיימים לכך כל מיני תנאים‪ .‬הדילמה‬
‫המרכזית שעולה היא האם אנו מתייחסים לאתא בתור איזשהו מזיק שמנסה לממש את הזכות שלו לייצר אך‬
‫עושה זאת על חשבון הזולת‪ ,‬או שאנו מתייחסים לאתא ולנזק הנגרם לו כנזק הנגרם לחברה כולה‪ .‬האם אנו‬
‫צריכים להביא בחשבון את ההפסד שנגרם לחברה כולה כתוצאה מהוצאת הצו או מתעלמים מהנזק הזה?‬
‫שמגר הולך לנתיב בו בוחנים את מערכת היחסים ביניהם לפי עקרון של שיוויון פורמאלי בין הצדדים‪ ,‬מפשיטים‬
‫אותם מחשיבותם החברתית‪ ,‬מה שנובע מכך הוא שאתא תקבל צו מניעה‪ .‬חשיבות המפעל לא מקבלת מקום אם‬
‫אנו רוצים לבחון את העוולה‪ .‬שמגר מעיר לקראת סוף פסה"ד שקיימת פקודת קרקעות שמעניקה לשר האוצר‬
‫סמכות ייחודית לבוא ולהפקיע‪ ,‬כלומר לקחת קרקע של אדם פרטי לטובת המדינה ולשלם לו פיצויים‪ .‬ובאמת זה‬
‫מה שקרה לאחר פסה"ד‪ ,‬שר האוצר הגיע והפקיע את הקרקע של שוורץ‪ ,‬זאת על מנת להציל את המפעל החשוב‪.‬‬
‫כאשר אנו במגרש הפרטי‪ ,‬אנו צריכים להסתכל על הצדדים כפרטים‪ ,‬בא' ובש' ולפסוק באופן פורמאלי‪ .‬לעומת‬
‫זאת כאשר אנו במגרש הציבורי אנו צריכים להסתכל על אתא כמפעל חשוב ומשמעותי לחברה‪ .‬קיים הבדל מ בין‬
‫תפיסת הצדק של המשפט הפרטי לתפיסת הצדק של המשפט הציבורי‪ .‬האחד פוסק באופן פורמאלי כצדק מתקן‪,‬‬
‫והשני מהותי‪ ,‬באופן חלוקתי‪.‬‬

‫עמוד ‪ 1‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫דיני הנזיקין עוסקים בהתנגשות אינטרסים שקשורים בפגיעות בגוף וברכוש (שלמות הגוף‪ ,‬חירות התנועה‬
‫והרכוש) כאשר קיימות ההתנגשויות הללו‪ ,‬כיצד דיני הנזיקין תורמים לפתרון של אותן התנגשויות אינטרסים‪ .‬על‬
‫מנת שנבין זאת עלינו לשאול מה המטרה שלנו? מה אנו מנסים לעשות? מטרה אחת היא למנוע את אותן‬
‫התנגשויות‪ ,‬וכאן עולה שאלה איזה סוג של מניעה אנו רוצים? אופציה אחת היא למנוע אותן כליל (שהיא איננה‬
‫אפשרית בפועל)‪ ,‬אופציה שניה היא לעבור לדפוס שנקרא מניעה אופטימאלית‪/‬יעילה ‪ -‬אנו רוצים למנוע רק את‬
‫ההתנגשויות שכדאי למנוע‪ ,‬ולא את כולן לחלוטין‪ .‬דרך מסוימת לפתור את ההתנגשויות היא לבוא ולהגיד שאנו‬
‫נצטרך למצוא איזון שבאמצעותו נרצה למנוע התנגשויות מסוימות אך לא את כולן‪ .‬אופציה שלישית – מציאת‬
‫מענה‪/‬פתרונות למי שנפגע מאותן התנגשויות‪ .‬האופציה הרביעית היא לעשות צדק בין הצדדים‪ ,‬את זאת נעשה‬
‫ע"י שיטה של שיוויון‪ ,‬ננסה להתאים בין החרויות של כולם בצורה שאף אחד לא יוכל לקיים את חירותו על‬
‫חשבון החירות של אדם אחר‪.‬‬
‫איך אנו משיגים את אותן מטרות? איך פותרים את אותן התנגשויות?‬
‫הפעלת דיני הנזיקין זהו פתרון מסוים אך זו רק טכנולוגיה אחת מיני רבות‪.‬‬
‫אפשרות נוספת היא להשתמש במשפט הפלילי‪ ,‬המנהלי‪ ,‬להשתמש ברשות להגבלים עסקיים וכו'‪.‬‬
‫שמגר בפסה"ד שואל את עצמו בראש ובראשונה מהי המטרה? ותשובתו היא לעשות צדק בין הצדדים‪ ,‬ומכאן‬
‫נגזרת ההחלטה שלו – לנקוט בצו מניעה‪.‬‬
‫ישנם מצבים בהן ביהמ"ש מאפשר לצדדים לפתור את ההתנגשות ביניהם לבדם‪ ,‬לתת להם לקבוע כיצד הם‬
‫מכריעים בסכסוך‪ .‬אנו משתמשים במשפט בתור מנגנון מסוים שמחייב אותן לחקות‪/‬להתקרב למה שהיינו עושים‬
‫אם היינו חיים באותו עולם אידיאלי בו למשפט אין תפקיד והחברה יכולה להחליט בעצמה כיצד לפתור‬
‫סכסוכים‪.‬‬
‫דיני הנזיקין הם הקירוב הטוב ביותר לאותן נורמות והתנהגויות אליהן היינו מגיעים אם היינו חיים באותו עולם‬
‫אידיאלי‪.‬‬
‫הסיבה בגינה אתא פונה לשוורץ היא מכיוון שיש לו זכות קניין מוגנת‪ .‬במקרה ההפוך לאתא יש זכות לייצר ללא‬
‫הגבלה ולשוורץ אין שום זכות בשטח‪ .‬במקרה כזה ‪ ,‬שאין לו זכות‪ ,‬אתא לא מחויבת לשמוע לו‪ .‬מה שמשפיע על‬
‫השאלה מי ישלם למי בעולם האידיאלי מוכתבת ע"י השאלה למי יש את הזכויות‪ .‬איך החברה מחלקת את‬
‫הזכויות השונות ועל רקע הזכויות האלה אנו יודעים מי משלם למי‪ .‬מבחינת החברה באותו עולם אידיאלי‪ ,‬לא‬
‫משנה למי יש את הזכויות כי בשני המצבים יגיעו לעמק השווה ויחליטו בצורה הסכמית איך לפתור את התנגשות‬
‫האינטרסים ביניהם‪ .‬לצדדים עצמם זה כן משנה כמובן‪ ,‬אך לחברה ככללותה זה לא משנה כי התוצאה תהיה‬
‫זהה‪.‬‬
‫אם כך‪ ,‬איך אנו פותרים את ההתנגשויות ?‬
‫באמצעות זה שנעצב את דיני הנזיקין לאורן של אותן פעולות ואינטרקציות שמתקיימות באותו עולם אידיאלי‪.‬‬

‫פס"ד מלכיה‬
‫בתיאורמת קוז הרעיון הוא לבחון מה קורה בעולם האידיאלי‪ ,‬איך פותרים את התנגשות האינטרסים בעולם‬
‫האידיאלי‪ .‬סיבתיות היא משהו הדדי (לפיכך במקרה שלפנינו אין שום סיבה לראות את הצבא כגורם לנזק)‪ .‬הוא‬
‫טוען שלא משנה למי יש הזכויות (לצבא או לקיבוץ מלכיה)‪ ,‬מה שחשוב הוא שהם תמיד יגיעו להסכמה ביניהם‬
‫וההסכמה צריכה להיות יעילה לחברה כולה‪.‬‬
‫איך ניתן לפתור את הסוגיות בפס"ד מלכיה ע"פ תיאורמת קוז?‬
‫בעולם אידיאלי הפתרון הוא שיהיו ‪ 3‬סיורים שיעברו ביום‪ .‬לצבא יש זכות לערוך סיורים ולכן הקיבוץ הוא זה‬
‫שצריך לבוא ולשלם לו‪.‬‬

‫עמוד ‪ 2‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫כל זה קשור לדיני נזיקין בכך שבדיני נזיקין ננסה לראות מה הצדדים היו עושים בעולם האידיאלי וכך ניישם זאת‬
‫על העולם שלו כיום‪.‬‬
‫עולם אידיאלי = עולם שבו אין עלויות עסקה בין הצדדים‪.‬‬

‫שיעור ‪31.10.12 - 2‬‬

‫החיסרון של תיאורמת קוז‪:‬‬
‫הופכת את בעיית הפרט לבעיה חברתית‪ .‬בעיית הפרט באה לידי ביטוי בדברים הכי פשוטים ‪ -‬אנו רוצים למקסם‬
‫את התועלת שלנו בכפוף לאילוצים‪ .‬בעיית הפרט נפתרת ע"י קבלת החלטה‪ ,‬אנו נושאים בכל התועלות והעלויות‬
‫של ההחלטה‪ .‬בעיית החברה היא שוב למקסם את התועלת החברתית בכפוף לכל מיני אילוצים‪ .‬בבעיית הפרט‬
‫ישנו אדם אחד שסופג עלויות ותוצאות‪ ,‬בעיית החברה כוללת לפחות שני אנשים‪ .‬הפתרון של בעיית החברה היא‬
‫שיש גורם אחד שנושא בתועלות ואחד שנושא בהפסדים‪ .‬חלק מפרטים מפסידים וחלק מרוויחים‪ .‬קיימת בעיה‬
‫נורמטיבית מוסרית‪.‬‬
‫פקודת הנזיקין‪:‬‬
‫קיימת רשימה של עוולות שהתפתחו במשך השנים באנגליה אותן קיבצנו יחד לפקודת הניזיקין‪.‬‬
‫יש לנו מסמך היסטורי של נזיקין שמשקף צרכים חברתיים שונים מתקופות שונות‪ .‬אם נרצה להשוות בין עוולות‬
‫למשל בין עוולה של הסגת גבול לבין עוולה של הפרת חוזה‪ ,‬אנחנו נרצה להבין מה מאפיין את אותה עוולה ביחס‬
‫לעוולות אחרות‪.‬‬
‫כדי להבין מהו המאפיין נשאל את השאלה מהו היסוד הנפשי שדרוש כדי להוכיח הפרה של החובה שבסיס‬
‫העוולה‪.‬‬
‫הגדרות‪:‬‬
‫עוולה היא עבירה בדיני הנזיקין‪.‬‬
‫בבסיס כל עוולה יש חובה של איך להתנהג כלפי הזולת‪.‬‬
‫יסוד נפשי ‪ -‬מדבר על מה עבר לי בראש‪ ,‬מה שאפתי ורציתי לעשות כשבצעתי את העבירה‪ .‬האם זו הייתה תקלה‬
‫או שזה היה בכוונה תחילה‪ .‬היסוד הנפשי מדבר על התהליכים הנפשיים שנמצאים בבסיס המעשה שעשיתי‪.‬‬
‫יסוד נפשי‪:‬‬
‫‪ -‬ישנן עוולות שדורשות יסוד נפשי שנקרא כוונה פלילית ‪ /‬זדון‪ .‬הן דורשות שנימנע מלבצע מעשים פסולים‪.‬‬
‫‪ -‬כוונה "סתם" ‪ -‬מוגדרת ככוונה לבצע פעולה‪ .‬יסוד נפשי שמתייחס לרצון שלי לבצע פעולה מסוימת‪ .‬ללא כוונה‬
‫לעשות עבירה פלילית‪ .‬אם אני נכנס למקרקעין של אדם אחר ואני בטוח שזה המקרקעין שלי‪ ,‬או שיש לי אישור‪,‬‬
‫עצם הכניסה שלי למקרעקין היא כוונה "סתם"‪ .‬לא התכוונתי להסיג גבול אלא לעבור למקרקעין‪.‬‬
‫‪ -‬היעדר כוונה ‪/‬תקלה ‪ -‬למשל ליפול לתוך שטח בטעות‪ .‬לא עשיתי את הפעולה בכוונה‪.‬‬
‫השאלה השנייה כדי להבין מהי עוולה היא האם האשם הוא יסוד הכרחי בעוולה‪ .‬כל עוולה שיש בה דרישה לזדון‪,‬‬
‫בהכרח יש בה אלמנט של אשם‪ .‬אותו דבר גם לגבי כוונה פלילית‪ .‬לגבי עוולות שבהן היסוד הנפשי או כוונה סתם‬
‫או היעדר כוונה‪/‬תקלה‪ ,‬יכולות להיות עוולות של דרישה של אשם (כמו למשל ברשלנות)‪ ,‬לעומת זאת יהיו מצבים‬
‫(יחסית נדירים) שבהם יש לנו עוולות שאין שום דרישה של אשם‪ .‬מצבים שהם אנחנו נחויב בנזק אפילו כשזה‬
‫נגרם מתוצאה של תקלה ואפילו שלא היה שום אשם בהתנהגות שלנו‪ .‬למשל ביטוח לרכב ‪ -‬המדינה החליטה‬
‫להסדיר את הזכויות והחובות שלנו ע"י כך שכל תאונה שאנחנו גורמים בין אם בכוונה או לא‪ ,‬המבטחת שלנו היא‬
‫זו שתשלם על הנזק‪.‬‬

‫עמוד ‪ 3‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫עוולה של הסגת גבול‪:‬‬
‫מקרקעין ‪ -‬כל דבר שמחובר לקרקע‪ .‬מטלטלין ‪ -‬למשל גניבת אוטו‪.‬‬
‫חשוב לדעת מה היסודות שמרכיבים את העוולה‪( :‬ישנם ‪ 2‬יסודות מרכזיים בסעיף ‪)29‬‬
‫‪ . 1‬יסוד החדירה‪ -‬כניסה או הפרעה למקרקעין‪ .‬זו לא הפרעה שנעשית מבחוץ‪ ,‬אלא מישהו שנכנס למקרקעין‪.‬‬
‫‪ . 2‬כניסה שלא כדין‪ -‬ישנם מצבים בהם המשפט נותן סמכות לאנשים מסוימים להיכנס למקרקעין‪ ,‬למשל שוטר‬
‫בזמן רדיפה וכו'‪ .‬הכניסה היא כדין‪.‬‬
‫למרות שרשמית עוולה של הסגת גבול אין בה דרישה של אשם‪ ,‬זוהי עוולה שנחשבת לעוולה שיש בה אחריות‬
‫חמורה‪ .‬למרות זאת‪ ,‬שאלת ה"שלא כדין" יכולה להכניס שאלות של סבירות ואשם‪ .‬יסוד ש"לא כדין" מושתת על‬
‫יסוד של סבירות מכיוון שהשאלה אם אני יכול להיכנס או לא למקרקעין היא שאלה של מה אדם סביר יכול‬
‫להבחין מהאותות שהבעלים של הקרקע משדר לעולם‪ .‬אם קיים שלט בכניסה שכולם יכולים להיכנס אז כך יבינו‬
‫כולם‪ ,‬ואם אנו נכנסים לא יכולה להיות עוולה של השגת גבול‪.‬‬
‫היסוד השני שלא כדין‪ ,‬מטפל באותו מנגנון שבו אנו נטפל בבעיה של עשיית טעות ביחס לקיומה או אי קיומה של‬
‫הרשעה מצד הבעלים לעשות כניסה למקרקעין שלו‪ .‬אנו פונים לשאלה מה סביר להניח‪ ,‬האם זהו חלק שניתן‬
‫להיכנס אליו או לא? (למשל שירותים של חנות‪ ,‬האם הם בשביל הלקוחות או רק לעובדים? האם אני נחשבת‬
‫משיגת גבול אם אני נכנסת אליהם?)‬
‫למה זה רלוונטי לנו? ברגע שמתרחשת איזושהי תקלה‪ ,‬זה חשוב לנו לדעת אם היה מותר להיכנס לשם או לא‪ /‬אם‬
‫אני מסיג גבול או לא‪ .‬המשמעות היא שאם אני מסיגה גבול בעל החנות לא צריך לדאוג לי‪ ,‬אם נגרם לי איזשהו‬
‫נזק אז הוא לא חייב לי שום דבר‪ .‬אם מסיג הגבול גורם לנזק‪ ,‬למשל שובר את הראי‪ ,‬איך מבחינה משפטית זה‬
‫משנה לנו אם הוא מסיג גבול או סתם אורח בחנות שגרם לנזק? גם אם הנזקים הם לא באשם שלי הם עדיין‬
‫נזקים שאני אצטרך לשלם עליהם לבעלים‪ .‬זאת מכיוון שאין זה משנה בעוולת הסגת גבול אם יש אשם או לא‪.‬‬
‫בגלל שהנזק שגרמתי נעשה תוך כדי עוולה של הסגת גבול ואין בה דרישה של אשם‪ ,‬התוצאה תהיה שאני אצטרך‬
‫לשלם את מלוא הנזק שגרמתי‪ .‬לעומת זאת אם היה לי אישור להיכנס‪ ,‬כלומר אני לא מסיג גבול וגרמתי בדיוק‬
‫לאותו נזק‪ ,‬אז הבעלים יכול לתבוע אותי לא על הסגת גבול אלא רק על רשלנות‪ .‬כלומר שהוא גרם נזק‪ ,‬עם אשם‬
‫וברשלנות‪ .‬זהו הבדל משמעותי‪ ,‬כי כשאני מסיג גבול קל הרבה יותר להוכיח את העוולה שלי ‪ -‬רק שגרמתי נזק‪.‬‬
‫בגלל שהיא מפורקת ל‪ 2‬דרישות שונות היא יכולה להכיל בתוכה גם אלמנט של אשם וגם אחריות חמורה בלי‬
‫שתהיה סתירה ביניהם‪ .‬עוולת הסגת גבול היא כזו המכילה ‪ 2‬דרישות שעלינו למלא את שניהם על מנת להימנע‬
‫בחבות‪ .‬דבר ראשון‪ ,‬הדרישה הראשונה היא לנסות להסיק מה הבעלים רוצה‪ ,‬כלומר אם יש לי אישור להיכנס או‬
‫לא‪ .‬מה סביר להניח‪ - .‬פה נכנס האלמנט של אשם‪ .‬אם יש אישור להיכנס‪ ,‬תהיה הדרישה השנייה של העוולה ‪-‬‬
‫ליישר קו לפי מה שהוא אמר‪ .‬הדרישה השנייה מתקשרת לאחריות חמורה‪.‬‬
‫העוולה של הסגת גבול במקרקעין היא דרישה לנסות לפענח‪/‬לאתר אם יש לנו אישור או לא להשתמש במקרקעין‬
‫שאינו שלו‪ .‬הדרישה השנייה היא ליישם‪ ,‬לבצע בפועל‪ ,‬להתאים את עצמנו לאותן כוונות של הבעלים‪ .‬אם אנו‬
‫מבינים שאין לנו אישור להיכנס אז לא ניכנס‪ .‬הדרישה הראשונה משלבת בתוכה אלמנט של סבירות‪ .‬שאלת‬
‫הסבירות היא שאלה די פשוטה‪ ,‬כי אנו יודעים בד"כ לאן מותר ולאן אסור להיכנס‪ .‬לפעמים יהיו מקרים עמומים‪,‬‬
‫ושם נכנסת שאלת הסבירות במלוא עוזה‪ .‬שם נראה איך המשפט בודק את המצב‪.‬‬
‫שיעור ‪7.11.12 – 3‬‬
‫הסגת גבול והפרת חוזה‬
‫המעבר בין ‪ 2‬העוולות הללו הוא לא רק מעבר בין סעיפים‪ ,‬אלא גם מעבר או ניסיון לעבור מסוג מסוים של זכות‬
‫(זכות קניינית) לסוג אחר של זכות (זכות חוזית)‪.‬‬
‫קיימת בעיה של פער בין הזכות לבין האינטרס שנמצא בבסיסה של הזכות‪ .‬למשל חופש הביטוי‪ ,‬המשפט מעניק‬
‫לנו את הזכות הזאת ומוכן להעניק לנו אותה‪ ,‬והוא עושה זאת מכיוון שזה משפר את טובת הכלל‪ ,‬זה טוב לכולם‪.‬‬
‫לכל זכות שהמשפט מעניק לנו יש איזשהו ערך שנמצא בבסיס הזכות‪ ,‬והמשפט מעוניין להגן על אותו אינטרס‬
‫עמוד ‪ 4‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫באמצעות הענקת הזכות‪ .‬אם המשפט רוצה להגן למשל על האוטונומיה של הפרט ולאפשר לו להיות חופשי‪ ,‬אחת‬
‫הדרכים היא שיהיה לו חופש ביטוי‪.‬‬
‫ניתן ליצור יחס מסוים בין אינטרס‪/‬ערך‪ .‬האינטרס למעשה מצריך זכות‪ ,‬אותה מעניק המשפט‪.‬‬
‫ישנן ‪ 2‬דרכים שונות להבין מהו הרעיון של זכות‪ .‬ישנן ‪ 2‬פרשנויות לשאלה מה אנו רוצים לעשות כאשר אנו מגנים‬
‫על הזכות‪ ,‬מה אנו עושים בזה שאנו מגנים על זכות?‬
‫דבר ראשון‪ ,‬אנו מטילים חובה על מישהו‪.‬‬
‫הטלת החובה מתקיימת גם כאשר היא לא מסתדרת עם מה שבעל החובה רוצה לעשות‪ ,‬ובעיקר לא מסתדרת עם‬
‫מה שטוב לכל החברה‪ .‬כלומר‪ ,‬גם כאשר קיום החובה הוא לא הדבר הטוב ביותר לטובת הכלל‪ ,‬גם כאשר‬
‫המשמעות של קיום החובה היא פגיעה בחברה‪ ,‬מטילים את אותה חובה על מנת להגן על הזכות‪ .‬זוהי פרשנות‬
‫דאונטולוגית‪ -‬פרשנות אחת של החובה‪ -‬היא חובה להימנע באותה פגיעה בזכות‪ ,‬מאותה עוולה‪.‬‬
‫*רווחה מצרפית = חברה שחיה בתנאים שבאים אנו מספקים כל מיני מוצרים שהכרחיים עבורנו‪ ,‬מוצרים‬
‫שנמצאים בין ההעדפות של כל פרט לבין מוצרים שנתפסים כטובים לפי הכלל‪.‬‬
‫הדרך המתחרה להבין מהי חובה היא החובה שלנו שאם אנו מקיימים את המטרד‪ ,‬לתת פיצוי‪ .‬חובה היא בעצם‬
‫תג‪-‬מחיר‪ .‬זה איזושהי מחיר שהמשפט מצמיד להתנהגות מסוימת‪ .‬המשפט מצמיד תגי מחיר לכל מיני חובות‪,‬‬
‫ואומר שזהו המחיר לביצוע המטרד‪ .‬הפרשנות השנייה של החובה היא ‪ -‬חובה לשלם איזשהו פיצוי בעת הפגיעה‬
‫בזכות‪ ,‬בעת ביצוע העוולה‪.‬‬
‫האם חובת אי הסגת גבול היא חובה במובן הדאונטולוגי שלה או חובה במובן של "תג מחיר"?‬

‫פסקי הדין ‪ JACQUE‬ו‪BOCARDO -‬מחדדים את הנקודות הבאות‪:‬‬

‫‪ . 1‬איך אנו מבינים מהי חובה? האם החובה היא טעם מחייב את כולם‪ ,‬או שהחובה היא תג מחיר?‬
‫‪ . 2‬הפער בין הזכות לבין האינטרס שנמצא בבסיס של אותה זכות‪ .‬קיומו של פער בין זכות לאינטרס יכול להיות‬
‫קיים רק בעולם שבו אנו מבינים שאותה חובה היא טעם מחייב את כולם‪.‬‬
‫בפס"ד ז'ק‪ :‬ישנה חברה שמובילה קרוואנים‪ ,‬והיא צריכה להעביר את הקראוון ממקום אחד למקום שני‪.‬‬
‫התעוררה בקשה לבני הזוג ז'ק לעבור דרך השדה שלה‪ ,‬והם התנגדו לכך‪ .‬זאת בגלל שהיה להם סכסוך עם‬
‫השכנים‪ ,‬שהחנו במשך כמה שנים טובות את הרכבים שלהם בחלקה של בני הזוג ז'ק‪ .‬בתקופה הזו לא היה ברור‬
‫למי בדיוק שייכת החלקה הזו‪ .‬השכנים פנו וביקשו שהשטח הזה ייקרא כשטח הבלעדי של השכנים‪ ,‬ובעקבות‬
‫זאת בני הזוג ז'ק הפסידו חלקה השווה הרבה כסף‪ .‬מכאן‪ ,‬שבני הזוג ז'ק לא הסכימו למעבר של הקרוואנים‪,‬‬
‫מתוך פחד ששוב יקרה מקרה דומה‪ .‬זוהי דאגה מופרכת בגלל שמדובר במעבר‪ ,‬ולא בחניית קבע לתקופה‬
‫ממושכת‪ .‬בנוסף‪ ,‬כל הרעיון הוא להגיע לשטח שלא שייך לי ובכל זאת להתיישב שם בניגוד להסכמת הדיירים‪.‬‬
‫במקרה שלנו קיימת בקשה‪ ,‬אינטראקציה משפטית‪ ,‬ולכן הן לא צריכים לחשוש‪ ,‬כי לא יכול להיות שע"י המעבר‬
‫הזה הם יפסידו את השטח‪.‬‬
‫למרות זאת‪ ,‬הם עברו שם עם הקרוואנים‪ .‬ידוע לנו‪ ,‬שלא נגרם שום נזק (הם אפילו לא ידעו שעברו שם‪ ,‬וגובה‬
‫הפיצוי שנפסק להם הוא רק דולר אחד‪ ,‬פיצוי סמלי‪ ,‬המעיד רק על הסגת גבול ולא על נזק שנגרם)‪.‬‬
‫הפיצוי המשמעותי שניתן הוא פיצוי עונשי על סך ‪ 100‬אלף דולר שהוטל על חברת הקרוואנים‪ .‬מה שפיצוי עונשי‬
‫זה נועד לעשות הוא כצו מניעה שניתן אחרי מעשה‪ .‬המטרה שלו היא לשקף את אותה פרשנות של חובה שהיא‬
‫טעם מחייב לכולם‪.‬‬
‫איך זה מסתדר עם הפער בין זכות לאינטרס?‬
‫הזכות עליה אנו באים להגן היא זכות הקניין‪ ,‬האינטרס שאנו רוצים לקיים הוא למשל האוטונומיה או הפרטיות‬
‫של הזוג ז'ק‪ ,‬אך שום אינטרס שנציב פה לא מספיק חזק על מנת לאסור על המעבר של הקראוון בשטח שלהם‪.‬‬
‫המעבר של החברה לא שיבש שום תוכנית של הבעלים לעשות משהו עם השדה שלהם‪.‬‬

‫עמוד ‪ 5‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫למרות שהיה יעיל יותר מבחינה כלכלית לעבור דרך שטחם של בני הזוג ז'ק‪ ,‬אך בטווח הארוך זה יכול להוות‬
‫בעיה כי אם ימשיכו לעבור שם כל פעם אז כן יכול להיגרם נזק לשטח‪ .‬כלומר‪ ,‬שברוב המקרים הסגת גבול זו לא‬
‫תהיה יעילה לחברה‪.‬‬
‫מכאן‪ ,‬ביהמ"ש מחליט לקבוע כלל אחד ולרוץ איתו על כלל המקרים הללו‪( .‬הכלל שקבע במקרה זה הוא לא‬
‫להסיג גבול‪ ,‬כלומר לא להיכנס לשטח בשום מקרה)‪.‬‬
‫קיומו של נזק הוא האינדיקציה של ביהמ"ש לדעת שהעסקה הזו לא הייתה יעילה‪ ,‬כלומר שהוא צריך לאסור על‬
‫מי שפלש את אותה פלישה‪ .‬אם לא נגרם נזק‪ ,‬זו אינדיקציה לביהמ"ש להבין שהיה כדאי לבצע את הסגת הגבול‬
‫ולכן לא לתת שום פיצוי‪.‬‬
‫עוולת הסגת הגבול מורכבת מ‪ 3-‬יסודות‪:‬‬
‫‪-1‬כניסה‬
‫‪-2‬לא כדין‬
‫‪-3‬גרימת נזק‪.‬‬

‫(?) איך ניתן להסביר פס"ד זה?‬

‫המפתח להסברת המקרה הוא שיש פה אלמנט שמדבר על תנאי האינטראקציה הלגיטימית בין אנשים בחברה‬
‫חופשית‪.‬‬
‫אנו יכולים להתייחס לבני אדם ב‪ 2-‬אופנים שונים‪ .‬או בתור אדם בעל מעמד נורמטיבי מסוים שאנו מכבדים‪ ,‬או‬
‫בתור אדם שאין לו את הישות המשפטית להיות חייב בחובות ולהיות בעל זכויות (למשל קטין)‪ .‬אנו נדרשים לכבד‬
‫אנשים לפי מה שהם רוצים ודורשים‪ ,‬לפי התנאים שלהם‪ .‬בפס"ד ז'ק יש לכבד את בני הזוג ז'ק לפי התנאים‬
‫שלהם‪.‬‬

‫פס"ד ‪:BOCARDO‬‬

‫לבוקרדו יש שטח מסוים ומתחתיו מאגר נפט‪ ,‬למרות שאין לו זכות קניינית על מאגר הנפט‪ ,‬הוא לא מאשר מעבר‬
‫בשטחו לצורך ההגעה למעבר‪ .‬מה שקרה הוא שעברו בקרקע שלו בעומק של ‪ 200-800‬מטר‪ ,‬בני הזוג בוקארדו לא‬
‫ידעו ולא הרגישו את זה‪ .‬למרות זאת ביהמ"ש קובע שיש פה הסגת גבול‪ .‬קיימת פה זכות קניינית וקשה למצוא‬
‫איזשהו אינטרס להפוך את בוקארדו לשותף ברווחי הנפט‪( .‬זה מה שביהמ"ש קבע)‪.‬‬
‫עוולת גרם הפרת חוזה‪:‬‬
‫גרם הפרת חוזה היא עוולה שמטפלת בסיטואציה כזו‪:‬‬
‫יש לנו ‪ 2‬בני אדם שמתקשרים בחוזה (א' וב')‪ .‬אדם ג' נכנס לאחר שנכרת חוזה בין השניים‪ ,‬וגורם לכך שאדם ב'‬
‫יפר את החוזה עם אדם א'‪.‬‬
‫אחד מיסודות העוולה מדבר על כך שהגרימה שג' גורם להפרת העוולה היא ללא צידוק סביר‪( .‬למשל אם יש פה‬
‫רופא שבא לב' ואומר לו שהוא חייב להפר את חוזה העבודה שלו עם א'‪ ,‬אז זו לא נחשבת עוולה בגלל שיש לה‬
‫הצדקה בריאותית)‪.‬‬
‫ישנו מתח בין עוולת גרם הפרת חוזה לבין תחרות חופשית‪ ,‬וזאת בגלל שהנזקים שמתרחשים מתחרות חופשית‬
‫הם לא נזקים שדיני הנזיקין מטפלים בהם‪ ,‬הם לא נחשבים לנזק בר פיצוי בדיני הנזיקין‪ .‬זה נובע מהתפיסה שאנו‬
‫חושבים כחברה ששוק חופשי‪ ,‬קפיטליזם‪ ,‬הוא דבר חיובי‪ .‬החברה מעדיפה הכרעה ערכית‪ .‬ככל שנפש את העוולה‬
‫הזו בצורה יותר רחבה ונטיל חבויות רבות יותר‪ ,‬כך נאט יותר את הפעילות של השוק החופשי‪.‬‬

‫עמוד ‪ 6‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫נקודה אחרת היא שככל שאנו מרחיבים את ההגנה על העוולה הזו‪ ,‬כך אנו מטשטשים יותר ויותר את הגבול בין‬
‫חוזה וקניין‪ .‬ככל שנעניק יותר הגנה לזכות החוזית כך נהפוך אותה יותר ויותר לזכות קניינית‪ .‬זכות שחלה לא רק‬
‫על א' וב' אלא זכות שחלה בין א' וב' לכל העולם‪.‬‬
‫עוולה זו החלה בימי ביניים וחלה ב‪ 2-‬סיטואציות מרכזיות‪:‬‬
‫בעל ואישה – כשמגיע לפתע גבר נוסף ומפתה את האישה‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫אדון ומשרת – ומגיע אדון נוסף ומושך אליו את המשרת‪.‬‬ ‫‪)2‬‬

‫בשני המקרים האדם הנוסף חב בדין בגין הפרת חוזה‪ .‬בשני המקרים יש פה סטאטוס קנייני ברור‪.‬‬
‫(האישה היא רכושו של הגבר‪ ,‬המשרת הוא רכושו של האדון)‪ .‬כלומר‪ ,‬העוולה הזו למעשה מגנה על זכות‬
‫מסוימת של יחסים קניינים‪ .‬מכאן‪ ,‬שמתקופה זו מתחיל החיבור בין קניין ועוולה זו‪.‬‬

‫בשנת ‪ – 1853‬היה פס"ד לאמלי נגד גיא‪:‬‬

‫גיא ניגש לזמרת אופרה בשם ווגנר ומציע לה לעבור לשיר בתאטרון שלו על חשבון התיאטרון של לאמלי‪.‬‬
‫למרות שלא מדובר פה ביחסי עובד ומעביד‪ ,‬אלא ביחסי נותן שירות ומקבל שירות‪ ,‬ביהמ"ש מרחיב את‬
‫העוולה כך שתכסה לא רק על יחסי עובד – מעביד אלא גם על נותן שירות – ומקבל שירות ומכריז על‬
‫זאת כעל עוולת גרם הפרת חוזה‪.‬‬

‫במקביל‪ ,‬קורה דבר נוסף‪ .‬ס' ‪( 62‬ב) אומר שהעוולה לא חלה על יחסים של בעל ואישה ובמקרים של‬
‫השבתה ושביתה‪.‬‬
‫התחלנו מעוולה שהגנה על יחסים היררכיים מאוד בולטים‪ ,‬התרחבה עם הזמן והגיעה למצב בו דווקא‬
‫אינה חלה על ענייני סטאטוס – נק' ההתחלה של העוולה כבר לא רלוונטית‪ .‬מסגרת העוולה נשמרה‪ ,‬אך‬
‫מטרותיה הוחלפו כדי להגשים מטרות טובות יותר‪ .‬חשיבה זו היא אנכרוניסטית במידה מסוימת‪.‬‬

‫יסודות העוולה‪( :‬העקרונות על מנת שהעוולה תתגבש)‬

‫‪-1‬קיומו של חוזה (רק אם יש כבר חוזה בין א' וב')‪.‬‬
‫‪ -2‬הפרה בין א' וב'‪.‬‬
‫‪ - 3‬גרימת ההפרה (השאלה היא אם גרימה היא קשר של סיבה ומסובב או שמצטרף אליה יסוד נפשי)‪.‬‬
‫‪ - 4‬ביודעין (הכוונה היא שתהיה לג' מודעות על קיומו של חוזה‪ ,‬על ההפרה שלו‪ ,‬ועל העובדה שהוא זה‬
‫שגורם להפרה)‪.‬‬
‫‪ -5‬הגרימה להפרה צריכה להיות כזו שאין לה הצדקה‪.‬‬

‫שיעור ‪14.11.12 – 4‬‬

‫גרם הפרת חוזה זו עוולה שיושבת על הצומת בין שלושה ענפים מרכזיים של המשפט הפרטי‪.‬‬
‫פס"ד באומפויד מטשטש את הגבול בין חוזה לקניין‪.‬‬
‫פס"ד חסיד נ' קנופף‪:‬‬
‫מה קרה בפסק דין זה למעשה?‬
‫לבן שחר מסתיים החוזה‪ ,‬אך הוא נמצא עם ספינתו ואין באפשרותו לצאת מהאזור‪ ,‬לכן רוצה להישאר שם‬
‫ולחדש את החוזה‪ .‬לקנופף כעת עמדת כוח‪ .‬הוא יוצר חוזה "למראית עין" בלבד עם צד שלישי – חסיד‪ ,‬זאת על‬
‫מנת ליצור לחץ על בן שחר‪.‬‬
‫חוזה ל"מראית עין"– כוונתו לשרת אינטרס מסוים ולא באמת להוות חוזה ממשי‪.‬‬
‫ביהמ"ש מתעלם מהטענה שקיים חוזה "למראית עין"‪ ,‬ומתעסק ביסוד "ביודעין"‪ .‬כדי להוכיח שנגרמה עוולה של‬
‫גרם הפרת חוזה אנו משתמשים ביסוד "ביודעין"‪ .‬יש לבדוק האם בן שחר ידע שהיה חוזה בין קנופף לחסיד‪.‬‬
‫עמוד ‪ 7‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫במקרה זה‪ ,‬התגלתה מחלוקת בין השופטים‪ ,‬זוהי מחלקת ראייתי‪ ,‬אמפירית‪ .‬האם באמת לבן שחר היו את כל‬
‫הנתונים העובדתיים בזמן אמת כדי באמת לדעת שקיים חוזה בין קנופף לחסיד ושעצם השארתו בנכס מביאה‬
‫להפרתו של החוזה‪.‬‬
‫דעת הרוב – טוענים שאמנם בן שחר ידע פרטים אך הוא לא יכל להגיע באמצעות פרטים אלה למסקנה שקיים‬
‫חוזה‪.‬‬
‫בן פורת (דעת מיעוט) ‪ :‬יסוד ב"יודעין" לא דורש ידיעה מלאה‪ ,‬אלא ידיעה חלקית – חשדות מסוימים ‪ +‬מאמץ‬
‫מסוים שבן שחר צריך לעשות כדי להשלים חשדות אלו לידיעה וודאית שבאמת יש חוזה‪.‬‬
‫אם לבן שחר יש ‪ 80‬אחוז של חשד שבאמת יש פה חוזה‪ ,‬אך אין לו את מהמאה אחוז‪ ,‬אם הוא לא עושה את‬
‫המאמץ הנוסף של ה‪ 20-‬אחוז האלו (ללכת לשאול למשל אם יש ביניהם חוזה) אז בן פורת קוראת לזה עצימת‬
‫עיניים‪ .‬לטענתה‪" ,‬עצימת עיניים" מגבשת את יסוד ה"ביודעין"‪ .‬כלומר ‪ -‬טענת ה"לא ידעתי" לא מתקבלת‪.‬‬
‫שופטי הרוב לא מתנגדים להכנסת יסוד עצימת העיניים‪ ,‬אך מפרשים אותו מעט אחרת‪ .‬הפרשנות שהם מניחים‬
‫ליסוד זה היא שאם בן שחר צריך לעשות מאמץ בירור על מנת לגלות משהו נוסף מעבר למה שיש לו – פה כבר לא‬
‫יכול להתקיים יסוד ה"ביודעין"‪ .‬דעת הרוב אומרת שבניגוד לבן פורת‪ ,‬ליסוד ה"ביודעין" לא מכניסים אלמנט של‬
‫אשם‪ .‬אנו לא בוחנים האם בן שחר ידע את כל הפרטים על פי קריטריון של מאמץ סביר‪ ,‬של אשם‪ ,‬אלא רק‬
‫בוחנים מה היה לו בידיים‪ ,‬האם היו לו מספיק נתונים לדעת ללא שעשה מאמץ‪ .‬הפרשנות שביהמ"ש מאמץ היא‬
‫ש"ביודעין" היא לא דרישה אובייקטיבית – מה היה צריך לדעת כאדם סביר‪ ,‬אלא דרישה סובייקטיבית ‪ -‬מה ידע‬
‫בפועל‪.‬‬
‫למה למעשה דעת הרוב לא הולכת בדרכה של בן פורת ולא מוכנה להכניס אלמנט של אשם ליסוד ה"ביודעין"?‬
‫המטרה היא לתמרץ אנשים כמו חסיד ליידע את בן שחר או אנשים אחרים לגבי קיומו של חוזה‪ .‬עלינו לתמרץ‬
‫אותם על מנת למנוע את התקלה (אם היה טורח להגיד לבן שחר שיש חוזה אז תקלה זו הייתה נמנעת)‪ .‬ביכולתו‬
‫של חסיד למנוע את התקלה שמתרחשת בין הצדדים בצורה הפשוטה והזולה ביותר‪ ,‬המאמץ שצריך לעשות‬
‫בנסיבות אלה הוא הפעוט ביותר (מבין שאר הצדדים)‪.‬‬
‫מדוע בימ"ש מנקה החוצה אלמנט של אשם וסבירות ?‬
‫ביהמ"ש בעצם מקל עם אותו צד ג'‪ ,‬מי שנטען כלפיו שביצע את העוולה‪ ,‬ומחמיר עם הניזוק הפוטנציאלי (חסיד‬
‫במקרה שלנו)‪.‬‬
‫פס"ד באורנפרוינד‪:‬‬
‫זהו מקרה שמדגים שיש מצבים בהם אנשים כמו דרזנר יודעים בדיוק מי אותם אנשים שנכנסים למרתף‪ .‬מה‬
‫גורם להפרה של החוזה?‬
‫בניגוד לפס"ד קנופף‪ ,‬בו קיים חוזה בן קנופף לחסיד ובן שחר גורם להפרה בכך שנשאר באזור‪ ,‬פה קיים גרם‬
‫הפרת חוזה באמצעות חוזה נוסף‪ .‬החוזה עצמו הוא שמביא לגרימה של הפרה של החוזה הראשון‪ .‬למה יסוד‬
‫הגרימה הוא יסוד כ"כ חשוב?‬
‫ישנה פרשנות שבודקת האם שיש בעולם קשר בין סיבה למסובב? האם קיים קשר בין עובדה מסוימת לעובדה‬
‫אחרת?‬
‫העובדה הראשונה היא החוזה השני שגרם להפרה של החוזה הראשון‪ .‬כשאנו משתמשים במילה "גורם" ללא‬
‫התייחסות לשאלות למי יש אחריות למה שקרה‪ ,‬למי יש אשם למה שקרה‪ .‬לא מדובר על יסוד נפשי‪ ,‬למה רצה‬
‫אותו באורנפרוינד להשיג בכריתת החוזה השני‪.‬‬
‫האפשרות השנייה לדבר על גרימה היא לייחס לה איזשהו יסוד נפשי‪ .‬כשאנו באים ואומרים שבאורנפרויד גרמו‬
‫להפרת החוזה‪ ,‬אנו בעצם באים ואומרים שבאורנפרוינד שידלו ‪ /‬פיתו את אלגור להפר את החוזה שיש להם עם‬
‫דרזנר‪.‬‬
‫אגרנט מכריע לטובת הפרשנות הראשונה‪ .‬הנימוקים של אגרנט אשר מביאים אותו לאפשרות הפלורליסטית הם‪:‬‬
‫עמוד ‪ 8‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫נימוק לשוני – לשון החוק אומר בצורה מפורשת "גרם"‪ ,‬והוא מניח שאין פה אלמנט של שידול‪ .‬נימוק‬ ‫‪.1‬‬
‫זה‪ ,‬לא עושה לגמרי את העובדה בביהמ"ש‪ ,‬כלומר הוא לא יכול לבדו להכריע‪.‬‬
‫נימוק חוזי – ישנו ערך חשוב מאוד – הבטחות יש לקיים‪ .‬אם הבטחתי משהו אני צריך לקיים אותו‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫הקביעה שלו היא שאחד הרציונאליים של עוולת גרם הפרת חוזה‪ ,‬היא להגן על אותו ערך – לקיים‬
‫הבטחות‪ .‬אנו עושים זאת ע"י כך שאנו אומרים לג' (באורנפרוינד) שהוא לא יכול להפר את הערך הזה‪.‬‬
‫מהם הקשיים שיכולים לעלות מטיעון זה?‬
‫אם חשוב לנו להגן על הערך הזה‪ ,‬הסכסוך האמיתי שביהמ"ש צריך לשאוף לפתור הוא הסכסוך בין‬
‫דרזנר לאלגור‪.‬‬
‫השאלה היא לא בהכרח קשורה לערך של הבטחות יש לקיים‪.‬‬
‫נימוק קנייני – הנימוק המרכזי והחשוב ביותר‪ ,‬אגרנט טוען שסעיף ‪ 62‬לפקודה‪ ,‬מהווה הוכחה חותכת‬ ‫‪.3‬‬
‫לכך שהמחוקק החליט שההבחנה בין קניין לחוזה ‪ ,‬במובן מאוד עמוק‪ ,‬חלפה מהעולם‪ ,‬המחוקק רוצה‬
‫להגן על הזכות החוזית בין א' לב' כאילו מדובר פה באיזשהו נכס שאנו רוצים להגן על הבעלים שלו‪ .‬עצם‬
‫זה שס' ‪ 62‬מכיל חבות על צד שלישי‪ ,‬המחוקק בעצם הביע דעתו שאין כבר כמעט הבחנה בין זכות חוזית‬
‫לזכות קניינית‪ .‬לפי נימוק זה‪ ,‬הופכת הזכות החוזית לזכות היוצרת חובה של הכלל‪ ,‬ובכך אינה שונה‬
‫בשוני איכותי מהזכות הקניינית‪.‬‬
‫מדוע נובע שהפרשנות של יסוד הגרימה צריכה להיות הפרשנות הפלורליסטית?‬
‫בדיוק כמו שעוולת הסגת גבול מגינה על הזכות הקניינית‪ ,‬אותו דבר גם עוולה של גרם הפרת חוזה דורשת‬
‫מצד ג' (הצד עושה את ההפרה) לא לגרום להפרת חוזה‪ .‬אנו מפרשים את הגרימה על פי הפרשנות‬
‫הנטורליסטית – אותה לא מעניין מה היו הכוונות של הגורם‪ ,‬מה שעניין הוא אם הוא גרם להפרת‬
‫החוזה‪ .‬ברגע שגרם להפרת החוזה הראשון הוא מבחינתם גרם לעוולה‪.‬‬
‫לאחר שדאגו שהזכות החוזית תהיה גלויה‪ ,‬אנו מפעילים בדיוק את אותו דבר שאנו מפעילים בעוולת‬
‫הסגת גבול – אתה צריך לעשות כל מאמץ על מנת לא להסיג גבול‪.‬‬

‫אם נקבל את טיעונו של אגרנט‪ ,‬צד ג' נחשב למבצע עוולה של גרם הפרת חוזה‪ .‬המשמעות היא שניתן‬
‫להוציא נגדו צו מניעה‪ ,‬גם בלי צו מניעה ב' יקבל פיצויים מג'‪.‬‬
‫מה ההשלכות המיידיות שיש לפרשנות הזאת של גרם הפרת חוזה?‬
‫בצורה כזו או אחרת מנענו תחרות לגבי‪ .‬כל מה שב' צריך לעשות הוא לדאוג ליידע את ג' שקיים חוזה‪ .‬זה‬
‫נובע מההלכה של פס"ד באורנפרוינד מכיוון שמה שמעניין היא השאלה האם ברגע שג' כרת חוזה עם א'‬
‫יש פה הפרה של חוזה שקיים בין א' לב'? כלומר‪ ,‬יש פה גרימה במובן הפלורליסטי של גרימת הפרת חוזה‪.‬‬

‫אם נסתכל על הרעיון של ההגנה שאנו נותנים לזכות החוזית‪ ,‬להגנה שאנו נותנים לזכות הקניינית בעוולת‬
‫הסגת גבול‪ ,‬אנו רואים שישנם הבדלים מאוד משמעותיים בין השניים‪.‬‬
‫שאלת הוויזביליות – הוויזביליות הרלוונטית בהסגת גבול היא לגבי שאלת הבעלות ולא לגבי קיומו‬ ‫‪.1‬‬
‫של נכס‪.‬‬
‫שאלת ה"ביודעין" – האם אנו בעצם דורשים בעוולת הסגת גבול איזושהי ידיעה לגבי הבעלים? אם‬ ‫‪.2‬‬
‫באמת חשובה הזכות החוזית ואנו רוצים להגן עליה כאילו הייתה נכס‪ ,‬היינו דורשים מצד ג' לעשות‬
‫כל מאמץ סביר כדי לוודא שיש פה זכות חוזית כזאת ומה צריך לעשות כדי לא להפר אותה‪.‬‬

‫שיעור ‪21.11.12 – 5‬‬

‫דיני לשון הרע‪:‬‬
‫הפעילות היומיות שלנו‪ ,‬עלולה בסיטואציות רבות יכולה להיחשב כלשון הרע (למשל במקום עבודה כאשר‬
‫מדברים על אדם מסוים‪ ,‬זה אולי נראה כמשהו טריוויאלי‪ ,‬אך הוא נחשב ללשון הרע או למשל אם מרצה אומר‬
‫שהוא משהו שפוגע בסטודנט – גם זה יכול להיראות לשון הרע)‪.‬‬
‫המטרה הכללית של כל נושא לשון הרע‪ ,‬מטרת העל היא לעשות איזשהו איזון בין חופש הביטוי לבין זכותו של‬
‫אדם לשם טוב‪ .‬לכל אחד מאיתנו יש את שתי הזכויות הללו‪ .‬חופש הביטוי על פי שיטת המשפט שלנו‪ ,‬הוא חובק‬
‫כל‪ ,‬כלומר חל על כל הביטויים באשר הם‪ .‬בנושאים כמו קללות‪ ,‬או ביטויים פוגעניים אחרים‪ ,‬כאשר הוא מעורר‬
‫סלידה ורגשות לא נוחים ויוצר חשש לפגיעה בכבוד האדם – דווקא במצבים כאלה חשוב להכיר בחופש הביטוי‪,‬‬

‫עמוד ‪ 9‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫כי ההגנה נמדדת במצבי הקיצון‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬ישנם מצבים מסוימים בהם נרצה לסייג את חופש הביטוי‪ ,‬כמו‬
‫בכל דיון חוקתי יש לנו איזון בין ערכים מתנגשים – ובמקרה שלנו הזכות לשם טוב שמתנגשת עם חופש הביטוי‪.‬‬
‫שתי הזכויות הללו נגזרות מחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ .‬עוצמת ההגנה על חופש הביטוי תיגזר בכל מקרה‬
‫נתון לפי הנסיבות‪ .‬בכל סיטואציה ישנה הסתכלות מעט שונה על הביטוי‪ ,‬תלוי מה התפקיד של הנפגע‪ ,‬באיזו‬
‫פוזיציה נמצא הפוגע ובאילו נסיבות יתקיים וכו'‪ .‬ההכרעה אם חופש הביטוי צריך לסגת או לגבור על פני הזכות‬
‫לשם טוב היא תלוית הקשר‪.‬‬
‫סעיף ‪ 1‬לחוק איסור לשון הרע מגדיר לנו לשון הרע כדבר שפרסומו עלול‪:‬‬
‫פרסום שעלול להשפיל אדם‪( .‬ביטוי כללי שמתייחס לפגיעה בכבוד האדם)‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫לבזות אדם בשל מעשים‪ ,‬התנהגות או תכונות המיוחסים לו‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫לפגוע במשרתו‪ ,‬במקצועו או במשלח ידו‪.‬‬ ‫‪)3‬‬
‫לבזות אותו בשל מוצא‪ ,‬גזע‪ ,‬דת או מין וכיוצ"ב‪.‬‬ ‫‪)4‬‬
‫מה הכוונה בעלול? אנו לא צריכים למצוא או להוכיח שום פגיעה קונקרטית (בניגוד לשאר האיסורים בדיני‬
‫הנזיקין)‪ ,‬מספיק שהוא עלול לעשות את ארבעת החלופות הנמצאות כאן‪.‬‬
‫בפס"ד מוחמד בכרי ‪ ,‬מדובר על כך שלשון הרע צריך שתתייחס לאדם ספציפי‪ ,‬לא מספיק שתתייחס לקבוצה או‬
‫ציבור אנשים בלתי מוגבל‪ .‬בסרט ג'נין ג'נין של מוחמד בכרי הייתה התייחסות לקבוצה של חיילי צה"ל שיכולה‬
‫לכלול מספר רב ביותר של חיילים‪ .‬באו מספר קטן של חיילים לתבוע ולכן עלתה הטענה הזו‪.‬‬
‫בפס"ד הרציקוביץ' נאמר שיש לבדוק את קיומה של לשון הרע על פי ארבעה שלבים‪.‬‬
‫בשלב הראשון‪ ,‬יש לבדוק על פי האדם הסביר אם הוא יראה בביטוי כפגיעה בלשון הרע‪ ,‬מדובר על מבחן‬
‫אובייקטיבי לחלוטין‪ .‬בשלב הזה אנו לא מחפשים כיצד הגיב הנפגע או למה התכוון המפרסם‪ .‬בפס"ד שאהה‬
‫נאמר שהביטוי אפילו לא צריך להיות פוגעני בעיני כלל החברה‪ ,‬אלא מספיק שיהיה פוגעני בעיני חלק מהחברה‪.‬‬
‫בשלב זה‪ ,‬אמיתות הדברים לא צריכה להיבחן (אם אני אומרת שמישהו טיפש‪ ,‬אני לא צריכה להוכיח שהוא לא‬
‫טיפש)‪ .‬כל מה שצריך להראות הוא האם הביטוי הזה בעיני אדם סביר הוא משפיל או מבזה‪.‬‬
‫מהו למעשה פרסום? ס' ‪ 2‬לחוק מציע לנו ‪ 2‬חלופות‪:‬‬
‫לשון הרע בע"פ או בכתב שמיועד לאדם אחר זולת הנפגע ‪ +‬הגיע בפועל לאותו אדם או לאדם אחר‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫לשון הרע בכתב שלא הגיע בפועל‪ ,‬אך עלול היה להגיע לאדם זולת הנפגע‪( .‬המבחן יותר קפדני‪ ,‬אם‬ ‫‪)2‬‬
‫העליתי את הדברים בכתב אז עליתי בדרגת הרצינות ולכן גם אם לא הגעתי ליעד שרציתי כדי להשפיל‬
‫אותו אדם‪ ,‬אני עלול לחוב בלשון הרע)‪.‬‬
‫גם שיחה בין חברים בעל פה יכולה להיחשב לשון הרע‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫מהם מסלולי התביעה שמציע החוק?‬

‫מסלול של עוולה נזיקית‪ ,‬תביעה אזרחית‪:‬‬ ‫‪)1‬‬
‫די בפרסום לאדם אחד‬ ‫‪‬‬
‫פרסום העלול לפגוע – רמה נפשית של רשלנות מצד הדובר‪ ,‬מספיק שלא היה מספיק זהיר בדבריו‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫פיצוי ללא הוכחת נזק עד ‪₪ 50,000‬‬ ‫‪‬‬
‫מסלול פלילי‪ ,‬הגשת כתב אישום‪:‬‬ ‫‪)2‬‬
‫צריך להגיע לשני אנשים לפחות‬ ‫‪‬‬
‫פרסום בכוונה לפגוע‬ ‫‪‬‬
‫עד שנה מאסר‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫קובלנה פלילית‪( :‬מסלול זה פועל לפי מסלול העבירה הפלילית‪ ,‬כלומר צריך שהפרסום יגיע ליותר מ‪2‬‬ ‫‪)3‬‬
‫אנשים‪ ,‬ושהפרסום היה בכוונה לפגוע)‬
‫הנפגע מגיש קובלנה לביהמ"ש‬ ‫‪‬‬

‫עמוד ‪ 10‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬

‫ללא צורך בהגשת תלונה במשטרה‬ ‫‪‬‬

‫צריך לקיים את תנאי העבירה הפלילית‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫סעדים אפשריים‪:‬‬
‫צו החרמה של עותקי פרסום‪ ,‬סנקציה פלילית של מאסר עד שנה‪ ,‬פיצויים כספיים ‪( 50,000-100,000‬זהו הסעד‬
‫הנפוץ ביותר)‪ ,‬צו לפרסום פסק הדין‪ ,‬צו פרסום תיקון או הכחשה‪ ,‬צו איסור הפצה של עותקי הפרסום‪.‬‬
‫למשל בפס"ד אילנה דיין‪ ,‬אמרו במחוזי לאילנה דיין שעליה לפרסם תיקון או התנצלות על הדברים שנאמרו‬
‫בתוכנית (לבסוף פקודה זו בוטלה בביהמ"ש העליון)‪.‬‬
‫פרסומים מותרים‪( :‬סעיף ‪)13‬‬
‫בסעיף זה אין כלל עילה בלשון הרע‪.‬‬
‫למשל התבטאויות שמתבטאים שרים בישיבות בממשלה או התבטאויות חברי כנסת‪ ,‬כלומר הם יכולים להגיד‬
‫מה שהם רוצים מבלי לחשוש מלשון הרע‪ .‬הרציונאל הוא לאפשר לרשויות השלטון התנהלות תקינה ולמנוע‬
‫סתימת פיות‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬פרסום מבקר המדינה‪ ,‬פסקי דין והחלטות שופטים‪ ,‬פרוטוקולים של הכנסת‪ ,‬פרסום מטעם הממשלה‪,‬‬
‫התבטאויות בוועדת החקירה‪ ,‬התבטאויות בעל דין‪ ,‬בא כוחו או עד במהלך דיון משפטי‪.‬‬
‫ההגנות‪:‬‬
‫סעיף ‪ – 14‬דורש קימום של שני תנאים מצטברים‪ :‬הגנת אמת בפרסום "אמת דיברתי"‪ ,‬שטוענת שהביטוי הפוגעני‬
‫הוא אמת‪ ,‬הוא מתקיים במציאות‪ .‬החוק אומר‪ ,‬שהאמת אינה מספיקה כדי לפתור אדם מפגיעה באדם אחר‪ ,‬ולכן‬
‫דורש שיהיה עניין ציבורי לפרסום‪.‬‬
‫סעיף ‪ – 15+16‬סעיף זה אומר שאדם לא יהיה חייב בלשון הרע אם פעל בתום לב ובסבירות‪.‬‬
‫הגנת תום הלב‪:‬‬
‫כאשר הנתבע טוען להגנת תום לב‪ ,‬הוא טוען אחד מאלה‪:‬‬
‫הוא לא ידע על קיום הנפגע או על הנסיבות שמתפרשת מהן לשון הרע‬ ‫‪-‬‬
‫אומר שיש לו חובה חוקית (למשל כאשר מפטרים עובד וצריכים להסביר לו את הסיבה לפיטורין)‪,‬‬ ‫‪-‬‬
‫מוסרית או חברתית לפרסם את אותו פרסום‪.‬‬
‫אפשרי גם שהגנת תום הלב מתייחסת לעניין אישי של הנאשם‪/‬הנתבע‪ ,‬כלומר שאני קשורה באיזושהי‬ ‫‪-‬‬
‫דרך לסיטואציה מתוך עניין אישי ולכן כדי להגן על עצמי‪ ,‬כדי להבהיר את הצד שלי‪ ,‬אני עושה את‬
‫הפרסום‪.‬‬
‫הבעת דעה על בעל תפקיד שיפוטי‪ ,‬רשמי או ציבורי ‪ :‬במקרה זה אני יכולה להביע דעה על אחד‬ ‫‪-‬‬
‫מהגורמים הללו‪.‬‬
‫כאשר ישנה ביקורת על יצירה אומנותית או מדעית (למשל ביקורת נוראית על מסעדה או סרט‪ ,‬החוק‬ ‫‪-‬‬
‫אומר שזוהי ביקורת אומנותית על דברים שהם בתרבות הישראלית)‪.‬‬
‫ביקורת במסגרת יחסי עבודה‬ ‫‪-‬‬
‫פרסום על אסיפות וישיבות בממשל התאגידי הציבורי (אם אני מפרסמת את החלטת הדירקטוריון לפטר‬ ‫‪-‬‬
‫את המנכ"ל‪ ,‬למרות שזה משפיל אותו‪ ,‬תעמוד ההגנה לצידי)‪.‬‬
‫תגובה ללשון רע קודמת ‪ -‬אם אני רוצה להגיב בעצמי על לשון הרע שאמרו עלי – זכותי להגיב גם אם זה‬ ‫‪-‬‬
‫כולל לעצמו לשון הרע (הוא אמר עליי אידיוט ואני אומרת עליו מטומטם‪ ,‬אז זו לא לשון הרע מצידי כי זו‬
‫תגובה)‪.‬‬
‫פס"ד אילנה דיין‪:‬‬

‫עמוד ‪ 11‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫זהו פס"ד מקיף ובסיסי בנושא לשון הרע‪ .‬שני הערכים המרכזיים שפסק הדין עוסק בהם הם חופש העיתונות‬
‫(שזוהי תת קטגוריה של חופש הביטוי ) מול הזכות של אדם עליו מדווחים לשמו הטוב‪ .‬לחופש העיתונות כמה‬
‫דברים ייחודים מכיוון שהוא חשוב במיוחד לקיומה של דמוקרטיה‪ ,‬במיוחד לכל מה שקשור לביקורת והחלפת‬
‫דעות על מוסדות השלטון ואנשי ציבור‪ .‬כאשר אין התנגדות לדעות‪ ,‬אז אנו מסתכנים בהתרכזות וציות עיוור‬
‫לשלטון‪ ,‬ומכאן נוצרת סכנה בסיסית לדמוקרטיה‪ .‬ביהמ"ש אומר שלאמצעי התקשורת‪ ,‬במיוחד בעידן המודרני‬
‫בו תפוצה רחבה ומיידית של אמצעי תקשורת אלקטרוניים (מייל‪ ,‬הודעות בטלפון‪ ,‬אתרי אינטרנט)‪ .‬לכן‪ ,‬אנו‬
‫צריכים לנקוט במשנה זהירות כאשר אנו מדברים בחופש העיתונות – זה שונה לגמרי בהיקף הנזק שעלול להיגרם‬
‫בשל התפוצה של הדברים‪ .‬מצד אחד‪ ,‬ישנה חשיבות מאוד גדולה לאמצעי התקשורת‪ ,‬מצד שני הצורך לאזן אותם‪.‬‬
‫השופט ריבלין בפס"ד זה טוען‪ ,‬שכאשר אנו בוחנים את האמת העיתונאית אנו לא צריכים לדרוש אמת שהיא‬
‫אבסולוטית ‪ .‬החוק אמנם מבקש פרסום שהוא אמת‪ ,‬אך אנו חייבים לאפשר לעיתונאי איזשהו "מרחב נשימה"‪.‬‬
‫דוגמא מפסק הדין‪ :‬במסיבת החיילים שמופיעים בשמחים באותו מוצב לאחר אירוע הירי‪ ,‬הסתבר שהקטע הזה‬
‫הוצא מהקשרו וכלל לא היה קשור לאירוע הזה‪ .‬בנוסף‪ ,‬טענו שאילנה דיין בחרה רק קטעים מסוימים מהשיחה‬
‫בקשר ולכן התמונה לא הייתה מדויקת בנושא‪ ,‬אם הייתה מפרסמת את כל השיחה אז זה היה מתפרש אחרת‪.‬‬
‫השופט ריבלין טוען שהוא מוכן להעלים עין על מנת לתת מרחב נשימה שדרוש לעורך‪/‬מפיק‪/‬כתב עיתונות‪ ,‬על מנת‬
‫שירגישו חופשיים יותר עם יצירתם‪.‬‬
‫מהו למעשה עניין לציבורי?‬
‫כאמור‪ ,‬על מנת לבסס את הגנת אמת הפרסום יש להראות שקיים בפרסום עניין ציבורי‪ .‬הפסיקה אומרת שיש‬
‫לפרש עניין ציבורי באופן רחב‪ ,‬כלומר כל דבר שיש לציבור תועלת ממנו או עניין בו‪ .‬יש לעמוד על האבחנה בין‬
‫איש ציבור לדמות ציבורית‪ :‬איש ציבור הוא מישהו שנושא בתפקיד ציבורי כמו שר או מפקח‪ ,‬נושא במשרה‬
‫רשמית וכו'‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬דמות ציבורית יכול להיות איש תקשורת‪/‬בידור‪/‬סלבריטי וכו'‪ ,‬לא מישהו ששם את‬
‫עצמו בפוזיציה רשמית של המדינה‪ .‬הרבה פעמים אנו שואלים אם הוא הפך להיות ציבורי בעל כורחו או שיזם את‬
‫ההגעה לעמדה זו? ככל שמדובר באדם פרטי יותר והנגיעה הציבורית שלו היא רגעית יותר‪ ,‬אז אנחנו נטה להגן על‬
‫שמו הטוב ולהגביל את חופש הביטוי‪.‬‬
‫ביהמ"ש שואל האם סרן ר' הוא דמות ציבורית?‬
‫ביהמ"ש קובע שאין לראות בו עובד ציבור או דמות ציבורית‪ ,‬אך יש עניין ציבורי במעשיו‪.‬‬
‫ביהמ"ש טוען שלאילנה דיין לא היה רצון לפגוע בסרן ר'‪ ,‬והיא בסה"כ רצתה לחשוף התנהלות בעייתית של צה"ל‪.‬‬
‫המניעים שלה לפרסום היו טהורים‪ .‬הגנת תום הלב יכולה להיות רלוונטית לאילנה דיין בכך היא עושה את‬
‫חובתה המוסרית והחברתית לפרסם‪ ,‬בנוסף היא מביעה דעה על התנהגות של בעל תפקיד ציבורי (אך השופט‬
‫ריבלין דוחה את האפשרות הזו‪ ,‬שכן לא מדובר בתכונית בה חושפים דעה‪ ,‬והיא כל הזמן קובעת עובדות‪ ,‬ולכן זו‬
‫לא הבעת דעה והגנה זו לא תחול)‪ .‬השופט ריבלין טוען שתעמוד בפני אילנה דיין הגנת תום הלב‪.‬‬
‫על מנת לבחון את שאלת הסבירות ‪ -‬יש לשאול האם היא פעלה כעיתונאי סביר?‬
‫היא שמרה על האנונימיות שלה‪ ,‬התבססה על מספר רב של מקורות וביצעה תחקיר מקיף ולכן היא פעלה‬
‫כעיתונאי סביר‪.‬‬
‫מה בסופו של דבר נפסק בפיצויים בפס"ד זה?‬
‫ביהמ"ש נותן לגיטימיות מוחלטת לתחקיר‪ ,‬נותן לאילנה דיין את כל ההגנות‪ ,‬ומבטל את חובתה להתנצל שנקבעה‬
‫במחוזי‪ .‬פס"ד זה מרחיב את ההגנה של חופש העיתונות מול ההגנה לשם טוב‪.‬‬
‫קיימת פה צעידה בדרך של ההגנה על עיתונאים‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אנו רואים לאחרונה תגובת נגד להרחבה הזו ע"י‬
‫הכנסת‪ ,‬ועלתה הצעת "חוק ההשתקה "‪ :‬חוק זה נועד להגביל מעט את חופש העיתונות‪ ,‬להגן יותר על אנשים‬
‫שהם על הכוונת של העיתונאים‪ ,‬והוא בעיקר מכוון להגנה על אנשי ציבור מטרתו להרתיע‪ .‬הוא מגדיל את סכום‬
‫הפיצויים מ‪ ₪ 50,000‬ל‪ .₪ 300,000‬ובסך של ‪ ₪ 600,000‬אם הפרסום נעשה בכוונה לפגוע‪ .‬חוק זה טרם אושר‪.‬‬
‫הביקורת שקיבלה הצעת החוק היא שהוא מבטא פגיעה בחופש הביטוי ובחופש העיתונות‪ .‬הוא נותן מעמד הרבה‬
‫יותר רציני לאנשים שכותבים עליהם‪ .‬אחת הסכנות הנוספות הן שזה יוביל למצב שרק אמצעי תקשורת חזקים‬
‫ועמידים שיכולים לממן את הקנסות האלה יוכלו לפרסם ביקורת‪ .‬ואז בלוגרים ואתרים יוותרו בחוץ‪ .‬לכן‪ ,‬זה‬
‫יצור חסם כניסה למתחרים בשוק התקשורת ויעודד ריכוזיות והשתקפה של אמצעי תקשורת מרכזיים‪.‬‬
‫עמוד ‪ 12‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫שיעור ‪28.11.12 – 6‬‬

‫סיכום השיעור ה‪:4-‬‬

‫הנימוק של אגרנט אומר שישנה הנחה שסעיף ‪ 62‬הוא קירוב דומה מאוד לעוולת הסגת גבול‪ .‬אנו‬
‫מבקשים להגן על זכויות שונות (חוזית וקניינית) ושתי הגנות אלו אמורות להיות חזקות באותה מידה‪,‬‬
‫אך סעיף ‪ 62‬מבטא את ההבדל בין נכס (זכות קניינית) לבין זכות חוזית‪ .‬ההבדל הוא הניראות‪,‬‬
‫הוויזביליות שקיים בנכס‪ ,‬לעומת הזכות הבלתי נראית של זכות חוזית‪ ,‬שהיא משהו ערטילאי‪ .‬לכן‪ ,‬מגיע‬
‫התיקון לסעיף ‪ – 62‬יסוד ה"ביודעין"‪ .‬ברגע שיש ידיעה של צד ג' שיש חוזה אז ניתן להפעיל את אותה‬
‫הגנה שבמקרקעין‪ .‬התזה הזאת לא משכנעת משתי סיבות מרכזיות‪:‬‬
‫כל רעיון הניראות לא עובד בצורה שתזת אגרנט מנסה למכור לנו‪ ,‬מכיוון שהנראות בהסגת גבול אינה‬ ‫‪.1‬‬
‫לגבי החפץ‪ ,‬אלא לגבי קיום הבעלים של החפץ ושאלת ההסכמה שלו‪( .‬למשל אם השכרתי דירה‬
‫וישבתי בה זמן מסוים ולאחר מכן התברר לי שהבעלים הם לא באמת הבעלים של הדירה ואני נחשב‬
‫למסיג גבול‪ ,‬אז אין פה בעיה של ניראות כי את הדירה ראיתי‪ ,‬לא ראיתי את הבעלים)‪.‬‬
‫מבחן התוצאה ‪ -‬בוחנים אדם בהסגת גבול לפי מבחן התוצאה‪ ,‬ולא לפי המאמץ הסביר שעשה‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫כלומר‪ ,‬אם ניסיתי לברר למי שייכת הדירה זה עדיין לא מספיק בשביל שלא אהיה חבה בעוולת‬
‫הסגת גבול‪ .‬איך עובדה זו מסתדרת עם סעיף ‪ ?62‬אם היינו רוצים ליצור הקבלה בין הזכות החוזית‬
‫לקניינית היינו צריכים לדרוש מאמץ מסוים מצד צד ג'‪ ,‬אבל בפרט שלא יהיה מאמץ אפסי‪ .‬אבל‬
‫העוולה הזאת לא דורשת שום מאמץ‪ .‬ולכן יש סתירה בין סעיף ‪ 29‬ל‪ .62‬לא ניתן ליישב את הסתירה‬
‫הזאת במונחים של תזת אגרנט‪.‬‬
‫מה שהיינו מצפים מאגרנט לעשות על מנת לחזק את הקשר בין הזכויות הללו‪ ,‬זה לבדוק מה קורה במקומות‬
‫אחרים במשפט ולראות איך הם מסתדרים עם התזה שלו‪ .‬אם נסתכל על מקומות אחרים במשפט‪ ,‬אנו רואים‬
‫שההבחנה הזו נשמרת ויש לה נפקות גדולה‪ .‬לדוגמה‪ :‬ההבחנה בין נושה מובטח לנושה לא מובטח‪ .‬למשל אדם‬
‫שחייב להרבה אנשים ולא יכול כבר להחזיר – הוא הופך להיות פושט רגל (יש מישהו אחר שמנהל את ענייניו) מה‬
‫קורה עם האנשים שהוא חייב להם כספים? כל אותם אנשים שרוצים את הכסף צריכים לעמוד בתור בשביל לקבל‬
‫את הכסף ממנו‪ .‬ישנה הבחנה מאוד חשובה שהמשפט עושה פה בין קניין לחוזה – ההבחנה בין נושה מובטח‬
‫לנושה לא מובטח‪( .‬הבנק למשל לוקח משכנתא על בית כאשר לוקחים הלוואה – ולכן יש לו זכות קניינית על‬
‫הבית)‪.‬‬
‫נושה מובטח זה מישהו שיכול למכור את הבית ולהיפרע מהמכירה הזאת‪ .‬לבנק יש זכות קניינית ולכן הוא יכול‬
‫לעמוד בראש התור של הנושים ולהיפרע מהנכס‪ .‬נושה לא מובטח זה ההפך‪ ,‬אחד שלא יכול להיפרע מהנכס‪.‬‬
‫צדדים לחוזה לא יכולים ליצור בעצמם זכות קניינית‪ .‬האיסור הגורף הזה נובע מההבחנה בין חוזה לקניין‪ .‬אנו‬
‫יכולים ליצור כל זכות שאנו רוצים כל עוד היא חוזית‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬לגבי זכויות קניין אנו יכולים להשתמש אך‬
‫ורק ברשימה סגורה של זכויות‪.‬‬
‫מה האלטרנטיבה‪ /‬דרך אפשרית אחרת לפרש את יסוד הגורם אשר תצמצם את האחריות של לג' לגבי הפרת חוזה‬
‫בין א' לב'?‬
‫החלופה לפרשנות הנטורליסטית ליסוד הגורם היא כזו‪:‬‬
‫כאשר באורנפרויד חותם את ההסכם הוא צריך לשאול האם חתימת ההסכם הזה נעשתה מתוך כוונה להביא‬
‫להפרת ההסכם הראשון? אם התשובה היא כן‪ ,‬אז יש פה גרימת הפרת חוזה‪ .‬אך אם הכניסה לחוזה השני הייתה‬
‫לא למטרת הפרת החוזה הראשון אז לא ניתן להגיד שבאונפרויד גרמו להפרת החוזה‪ .‬כלומר‪ ,‬הפרשנות השנייה‬
‫היא פרשנות השואלת מה מניע את אותו גורם להפר את החוזה‪.‬‬
‫ברנרד ויליאמס בא ומספר סיפור‪ -‬ג'ים הולך לטיול‪ ,‬מגיע לקרחת היער‪ ,‬מתנפלת עליו כנופיה של חמושים אומרת‬
‫לו שאם יסתכל קדימה הוא יראה ‪ 20‬אינדיאנים קשורים לעצים‪ .‬הם מגישים לו אקדח אומרים לו – אתה יכול‬
‫לקחת את אחד מהאינדיאנים ‪ ,‬לירות בו להרוג אותו‪ .‬אם הוא יעשה את זה הם יחוסו על כל שאר האינדיאנים‪,‬‬
‫אם לא יעשה את זה הם יהרגו את כולם‪ .‬ויליאמס נותן את הדוגמה הזאת כנגד תפיסת מוסר תועלתנית‪ ,‬אשר‬
‫בוחנת את המוסריות של הפעולה‪ ,‬את המוסריות של השימוש באקדח בהתאם לתוצאה הסופית‪ .‬לעומת זאת‬
‫תפיסת עולם דאונטולוגית בוחנת גם את טיב המעשה – אם טיב המעשה פסול או לא בלי קשר לתוצאות שמביא‪.‬‬
‫הביקורת של ויליאמס היא – אם אתם מקבלים תפיסת עולם מוסרית תועלתנית לא צריך להבין שהדבר‬
‫עמוד ‪ 13‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫האופטימאלי ביותר להרוג את האינדיאנים‪ ,‬אלא זוהי חובה מוסרית‪ .‬הביקורת שלו באה מהתפיסה‬
‫הדאונטולוגית‪ .‬הרעיון הדאונטולוגי בהקשר לסיפור זה בא ואומר שאין לנו חובה לרצוח גם אם אנו יודעים‬
‫שהמחיר שהחברה תשלם הוא ההרג של ‪ 19‬האחרים‪ .‬התפיסה הדאונטולוגית הזו אומרת שיש הבדל‪ ,‬יש היררכיה‬
‫מבחינת אי מוסריות הפעולות שלנו‪ ,‬הדבר הכי לא מוסרי הוא לגרום לנזק מבחינה מכוונת – הכוונה להזיק לאותו‬
‫אינדיאני ואותו אנו מתכוונים להרוג‪ ,‬זה הדבר הכי לא מוסרי מבחינת ההיררכיה המוסרית‪ .‬המוות של אותם ‪19‬‬
‫הם תוצר לוואי של ההחלטה שלי לא לקחת את החיים של אדם אחר‪ .‬כלומר‪ ,‬התפיסה הדאונטולוגית מבחינה‬
‫בין הכוונה שלי לעשות נזק לבין התוצר לוואי של ההחלטה שלי‪( .‬כלומר הריגת כל האינדיאנים היא תוצר לוואי‬
‫של ההחלטה לא להרוג את האינדיאני ולכן אני לא צריך להיות אשם בהריגת האינדיאנים הללו)‪.‬‬
‫כיצד ההבחנה בין כוונה לתוצר לוואי באה לידי ביטוי במקרה של באונפרויד?‬
‫אם באונ' נכנס לחוזה עם אלגור כי הוא רוצה את המרתף וכתוצר לוואי של החלטתו להיכנס לחוזה נגרמת‬
‫ההפרה של החוזה הראשון‪ ,‬אז לא קיימת הפרה של החוזה הראשון‪ .‬זאת מכיוון שהוא לא התכוון לגרום להפרת‬
‫החוזה הראשון‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬ניתן לדבר על מטרה‪ ,‬אמצעי ותוצר לוואי ‪ .‬כל עוד באונ' נכנס להסכם עם אלגור מתוך מטרה להביא‬
‫להפרה של ההסכם הראשון או שהחוזה היה אמצעי להפר את החוזה הראשון אז זו עוולה של גרם הפרת חוזה‪.‬‬
‫אך אם נכנס לחוזה כאשר הוא יודע שיש לו חוזה והחוזה שלו יגרום להפרה‪ ,‬אך ההפרה הזו היא תוצר לוואי של‬
‫החוזה שהוא כורת אז זו לא נחשבת לעוולת גרם הפרת חוזה‪.‬‬
‫שאלת ההצדק המספק ‪ -‬יש יסוד בעוולת גרם הפרת חוזה‪ ,‬שדורש שג' יגרום להפרה "בלא הצדק מספק"‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫למשל רופא במייעץ למטופל שלו לעזוב את מקום העבודה שלו כי הוא מסכן את הריאות שלו‪ .‬אם לא‬
‫היה לנו את היסוד של "בלא הצדק סביר" היה ניתן לטעון שיש פה גרם הפרת חוזה‪ ,‬שהרופא גרם להפרת‬
‫החוזה של המטופל עם עבודתו‪ .‬למה אנחנו כחברה רוצים לאפשר לרופא להתבטא חופשית?‬
‫אנו רוצים להבין את השאלה הזו כדי להבין מה קורה במצבים בהם ג' גורם להפרת חוזה בין א' לב' לא‬
‫מתוך אינטרס של הפקת תועלת אישית בשבילו אלא מתוך שמירה על האינטרסים של ב' או של צד אחר‪.‬‬
‫המפתח להבין מהו הצדק מספק הוא ההבחנה בין האם ההפרה שאני גורם כג' לחוזה נעשה מטעמים של‬
‫אינטרס שלי או שנעשה לטובת הגנה על זכויות חשובות (על בריאות של אנשים אחרים‪ ,‬על שלמות הגוף‬
‫וכו')‪.‬‬
‫עוולת התקיפה‪:‬‬
‫עוולת תקיפה והסגת גבול צמחו באותה זמן ומאותם מקומות‪ ,‬ולכן כל מה שאמרנו לגבי עוולה של הסגת‬
‫גבול תקף גם לגבי עוולה של תקיפה‪ .‬כלומר‪ ,‬חלק מהסוגיות שדיברנו עליהם בעוולת הסגת גבול יצופו גם‬
‫בעוולת התקיפה‪ .‬המשפט רואה בגוף שלנו וברכוש שלנו כאותו דבר‪ ,‬ומגן עליהם באותה צורה‪ ,‬באותה‬
‫מידה ובאותה עוצמה‪.‬‬

‫סעיף ‪ 23‬א'‪ ,‬מכיל בתוכו ‪ 2‬עוולות שחוברו יחד‪:‬‬

‫תקיפה פרופר ‪ :- battery‬תקיפה ממשית‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫ניסיון תקיפה‪:assault -‬‬ ‫‪-‬‬
‫מצב בו המעוול יוצר מצב מאיים על הזולת‪ ,‬הזולת מבין את זה כמשהו מאיים‪ ,‬והמעוול מראה שבכוונתו‬
‫לממש את האיום הזה‪ .‬למה למעשה מספיק איום ולא קיימת פה דרישה של נזק ממשי? המטרה היא‬
‫למנוע אינטרקציה שלילית בין אנשים בחברה‪ .‬דיני הנזיקין למעשה מתווים לחברה התנהגות מסוימת‬
‫שנכונה בעולם‪ .‬ניתן לייחס עובדה זו גם לדיני העונשין‪ ,‬אז למה אנו משתמשים גם בדיני הנזיקין לשם‬
‫הרתעה זו? ניתן לומר שהמטרה שאנו מתערבים בדיני הנזיקין היא על מנת ליצור הפרטה‪ ,‬כלומר על מנת‬
‫ליצור מצב בו כל אדם יכול להגיש תביעה ולא רק המדינה כמו בדיני העונשין‪ .‬בנוסף‪ ,‬המטרה יכולה‬
‫להיות גם יצירת התרעת יתר ‪ ,‬כלומר כדי למנוע את המקרים הללו בכלל‪ .‬אך יתרה מכך‪ ,‬ישנו ערך מוסף‬
‫בכך שמדובר פה על אדם פרטי‪ ,‬אשר בגללו גם אם תוגש תביעה פלילית‪ ,‬עדיין יהיה מקום להגיש תביעה‬
‫נזיקית והוא העובדה שהמשפט הפלילי לא יכול לעשות צדק בין הצדדים‪ ,‬צדק בין קורבן התקיפה‬
‫לתוקף‪ ,‬זאת מכיוון שהוא לא מעמיד במרכז התביעה והסכסוך את הקורבן‪ .‬דיני הנזיקין מעצימים את‬
‫מקומו של הקורבן‪ ,‬הוא זה שמגיש את התביעה והוא זה שמקבל ישירות את הפיצוי ממי שתקף או ניסה‬
‫לתקוף‪ .‬כלומר הייחוד של המשפט הפרטי הוא תיקון הקשר בין הצדדים‪.‬‬

‫עמוד ‪ 14‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫תקיפה "פרופר"‪:‬‬
‫תקיפה מסוג זה דורשת שלושה אלמנטים‪:‬‬
‫שימוש בכוח‪ :‬מדובר על שימוש בכוח נומינאלי – כלומר מספיקה נגיעה באדם אחר (במישרין או‬ ‫‪.1‬‬
‫בעקיפין) שנעשית במתכוון‪.‬‬
‫במתכוון‪ :‬הכוונה היא לגעת באדם‪ ,‬ליצור איתו מגע פיזי‪ .‬אין פה איזשהו יסוד נפשי רע של זדון‬ ‫‪.2‬‬
‫וכוונה להזיק‪ ,‬אך יש כוונה ליצור מגע פיזי עם אותו בנאדם‪ .‬אם למשל הלכתי ברחוב ומעדתי‬
‫וכתוצאה מכך נפלתי על אדם אז אין את היסוד "במתכוון"‪.‬‬
‫שאלת ההסכמה‪ :‬צריך שייווצר מגע פיזי במתכוון אך ללא הסכמה‪( .‬במשפט הפלילי אם יש הסכמה‬ ‫‪.3‬‬
‫אך זוהי עבירה חמורה אז אין מתבטל יסוד ההסכמה‪ ,‬אך במשפט הפרטי זה לא משנה)‪.‬‬
‫פס"ד קורטאם‪:‬‬
‫פס"ד שעוסק בחיים ובמוות‪ .‬האם אנו צריכים להתייחס לרצון של המטופל שמבקש לא לעבור ניתוח ובעקבות‬
‫זאת יכול למות או לא להתייחס לרצונו? אם אנו רוצים לכבד את טובתו אז לא משנה לנו מה הוא רוצה‪ ,‬לעומת‬
‫זאת אם הדרך הנכונה מבחינת עוולת התקיפה היא לכבד את אותו בנאדם ע"י זה שאנו נותנים לו לקבוע בעצמו‬
‫באילו תנאים לכבד אותלו ואיך אז בעצם אנו צריכים להעדיף את רצונו‪ .‬אם הוא החליט שהוא לא רוצה לעבור‬
‫ניתוח ובעקבות זאת הוא יכול למות‪ ,‬אז עלינו לכבד את הרצון שלו‪.‬‬
‫חוק יסודות החולה כותב בסעיף ‪ 2‬בדיוק על אותה סיטואציה שלפנינו‪ .‬החוק לא קובע שהרצון תמיד גובר‪ ,‬אך‬
‫מניח כלל לטובת הרצון למעט ועדות חריגים‪ .‬אם הוועדה תבין את מקומה כמי שמאשרת רק מצבים מאוד‬
‫חריגים אז חוק יסודות החולה מהווה שינוי משמעותי ממה שקורה בפס"ד קורטאם‪ .‬למשל בנושא הפלות‪ ,‬יש‬
‫איסור על הפלות בישראל אבל בפועל הנוהל הקיים הוא לתת אישור כמעט בכל מצב‪ .‬כלומר‪ ,‬ישנו הרבה כוח‬
‫לוועדה‪.‬‬
‫לדוגמה‪ :‬דורון נשר‪ ,‬אשר לקה בשבץ מוחי כשהיה בבית‪ ,‬הזמינו לו ניידת טיפול נמרץ והוא סירב להתפנות‪ .‬מד"א‬
‫אמרו שאם הוא לא מוכן להתפנות אז אי אפשר לפנות אותו‪ ,‬ולכן לא פינו אותו‪ .‬בסופו של דבר המשפחה פינתה‬
‫אותו‪ ,‬והעיכוב הזה גרם למותו בסופו של דבר‪ .‬מד"א מפרשת במקרה זה את חוק יסודות החולה והבינו שאם‬
‫במקרה זה הוא לא רוצה להתפנות אז יש לכבד את רצונו‪.‬‬
‫בפס"ד קורטאם אנו רואים שביהמ"ש עושה הבחנה בין מצבים של ניתוחים אלקטיבים (לא דחופים) וניתוחים‬
‫מצילי חיים‪ .‬כמו כן‪ ,‬הבחנה נוספת קיימת בין ניתוחים מצילי חיים שעלולים להביא לנזק משמעותי לאיכות חייו‬
‫של המנותח (כגון קטיעת רגל) לטיפולים שאין להם סיכונים דומים‪ ,‬כשהתנגדות לטיפול מהסוג האחרון אינה‬
‫ברורה‪ .‬במצב בו אין השלכות לניתוח‪ ,‬בפס"ד קורטאם קובעים שהרופא יכול לנתח גם בלי הסכמה של המטופל‪.‬‬
‫מה שעומד מאחורי החלטה זו הוא שהיעדר ההסכמה של קורטאם היה כי פחד מישיבה בבית סוהר לאחר‬
‫הניתוח‪ .‬ביהמ"ש לא הסכים לכבד את רצונו כי הוא נובע מכך שמנסה להתחמק ממשפט ומישיבה בכלא‪ .‬אם הוא‬
‫מחליט להקריב את החיים שלו רק בגלל שהוא מפחד לשבת בכלא אז הוא לא אדם רציונאלי‪ ,‬ולכן לא צריך לכבד‬
‫את רצונו‪ .‬במקרה של נשר‪ ,‬לא ברור מה השיקול שנמצא מאחורי הסירוב שלו להתפנות‪ ,‬אנו לא יודעים מה בדיוק‬
‫עבר לו בראש‪ .‬לביהמ"ש יש ‪ 2‬אפשרויות במצב כזה‪ :‬להקשיב לרצון המטופל או לא להקשיב לו ולחשוב על טובתו‬
‫ללא קשר לרצונו‪ .‬הפקודה כיום קובעת כי יש לכבד את רצונו של החולה ‪ ,‬למעשה בפס"ד קורטאם הוא פועל‬
‫בניגוד לחוק – הוא קובע שיש לחשוב על טובתו של החולה ולא על רצונו כי הוא אדם לא רציונאלי‪.‬‬
‫בפס"ד קורטאם יש אידיאולוגיה שיפוטית שמרנית‪ ,‬בה אין שום תמיכה בחוק דיני הנזיקין‪ .‬הוא למעשה עושה‬
‫חקיקה שיפוטית‪ ,‬יוצר נורמה חדשה למה שנאמר בסעיף ‪ .23‬ניתן להתנגד לפסיקה זו או לקבלה אך נראה‬
‫שפסיקה כזאת‪ ,‬שנמצאת במידה מסוימת בניגוד לחוק היא מאוד בעייתית‪.‬‬
‫שיעור ‪5.12.12 – 7‬‬
‫רוב השאלות שמתעוררות בפסיקה הישראלית בנוגע לעוולת התקיפה הן שואלות העוסקות בסוגיית ההסכמה‪.‬‬
‫אונס למשל‪ ,‬הוא כמובן עבירה פלילית‪ ,‬אך מי שנאנסת יכולה להגיש גם עוולה לנזיקית על הנזק שנגרם לה‪,‬‬
‫במקרים כאלה עולה שאלת ההסכמה‪.‬‬

‫עמוד ‪ 15‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫פס"ד קורטאם מטפל בשאלה האם הייתה הסכמה או לא‪ ,‬והאם ההסכמה חשובה‪ .‬ישנן שאלות אחרות‬
‫שמתעוררות בהקשר של יסוד ההסכמה ואלו מצבים בהם יש הסכמה‪ ,‬אבל ההסכמה היא לא מלאה ואז אנו‬
‫חוששים אם ההסכמה כשרה ואמיתית או לא‪.‬‬
‫יש לעשות הבחנה בין מקרים בהם אין הסכמה כלל‪ ,‬ובין מצבים בהם יש הסכמה אבל לא מדעת‪ .‬הסכמה לא‬
‫מדעת‪ ,‬היא הסכמה למשהו שלא נמסרו כל פרטיו (למשל חולה שמסכים לביצוע ניתוח אז לא נמסרו לו כל‬
‫הפרטים של הניתוח‪ ,‬הוא למעשה לא ידע למה מסכים)‪.‬‬
‫פס"ד דין דעקה משקף מצב ביניים‪ ,‬מצד אחד לא מדובר בהיעדר הסכמה (הרופא לא כפה על דעקה לעבור את‬
‫הניתוח)‪ ,‬מצד שני היא מאושפזת כדי לעשות ניתוח ברגל ובסמוך לניתוח היא מקבלת הרדמה‪ ,‬מורדת לחדר‬
‫הניתוח ואז הרופא מקבל אותה ומבקש את הסכמתה לניתוח בכתף‪ .‬כלומר‪ ,‬אין פה מצב של הסכמה לניתוח ללא‬
‫מתן כל פרטיו‪ ,‬אלא יש ספק לגבי שצלילותה ולגבי הנסיבות בהן ביקש הרופא את הסכמתה‪ .‬בסופו של דבר היא‬
‫חותמת על ביצוע הניתוח אך לא ידוע באילו נסיבות עשתה זאת‪ .‬בעקבות הניתוח בכתף היא ניזוקה וקיבלה ‪35%‬‬
‫נכות‪ .‬ביהמ"ש קובע שעצם הכניסה לניתוח מעמידה את המטופל במצב שיכול להיות שיינזק מהניתוח‪ ,‬בלי קשר‬
‫למקצועיותו של הרופא‪ ,‬ולכן ביהמ"ש קובע שאופן ביצוע הניתוח היה מקצועי וסביר‪ .‬בנסיבות אלו‪ ,‬ביהמ"ש‬
‫המחוזי אומר שהיה נזק אך זהו נזק הגיוני‪ ,‬מכיוון שהוא לא נבע מרשלנות רפואית‪.‬‬
‫השופטת בייניש מתעסקת בשאלה האם בכל זאת ניתן לתת פיצוי על הנזק בכתף באמצעות חובת הגילוי‪ .‬חובת‬
‫הגילוי היא חובה של הרופא להחתים את המטופל על החוזה כאשר הוא צלול‪ .‬הפרתה של חובה זו יכולה להיות‬
‫הסיבה שבגללה נגרמה התוצאה של הנזק לכתף‪ .‬אם חובת הגילוי היא הסיבה לכך שנגרם הנזק אז ניתן לפצות‬
‫את הניזוק‪ .‬השופטת בייניש בדעת המיעוט אומרת שאם הרופא היה מגלה למטופלת את כל מה שהיה אמור‬
‫לגלות כאשר היא צלולה‪ ,‬אז המטופלת הייתה מבקשת להתייעץ עם עוד רופא ולא הייתה נכנסת לניתוח באותו‬
‫יום ובאותה שעה ואז הניתוח לא היה מבוצע‪ ,‬ואז לא היה נגרם לה נזק‪ .‬השופט אור אומר שכל אדם סביר‬
‫בנעליים של דעקה אשר היה מקבל את האינפורמציה שאמר הרופא‪ ,‬היה מסכים וחותם על טופס ההסכמה ונכנס‬
‫לניתוח‪ .‬אם אור צודק אז אין קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק שנגרם‪ .‬כלומר‪ ,‬אם הרופא היה עומד‬
‫בחובה שלו אז הניתוח היה מתקיים ובכל מקרה היה נגרם הנזק‪ .‬מכאן‪ ,‬דעתו של השופט אור דוחה את דעתה של‬
‫השופטת בייניש‪ .‬הדגש החשוב הוא על זה שהשופטים מדברים על שאלת הסבירות‪ ,‬כלומר שאלת הסבירות מאוד‬
‫מרכזית כאשר מדברים על סוגיה במסגרת עוולת הרשלנות‪ .‬קיים מתח מאוד חריף בין שאלת הסבירות לבין‬
‫אוטונומיה‪ .‬פס"ד זה הוא פס"ד פורץ דרך מכיוון שקובע דבר חדש במשפט הפרטי – הוא מעצים ומחזק את‬
‫ההגנה על אוטונומיה ‪ .‬שאלות של סבירות מרחיקות אותנו מההגנה על האוטונומיה‪ .‬השאלות הנכונות הן לא רק‬
‫מה אדם סביר היה צריך לעשות‪ ,‬אלא מה היא כאדם על תפיסת עולמה הייתה צריכה לעשות‪.‬‬
‫*ראשי נזק‪ :‬הדרך שבה מציגים עורכי הדין את הנזק שנגרם על פי קבוצות‪ .‬למשל ראש נזק מסוים נקרא "אובדן‬
‫כושר השתכרות"‪.‬‬
‫השופט אור פוסל את גישתה של בייניש אשר אומרת שיש קשר בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק שנגרם לכתף‪,‬‬
‫וקובע שנפגעה האוטונומיה של דעקה‪ .‬הוא למעשה אומר שקיימת חובת זהירות כלפי המטופל‪ ,‬אשר היא לא רק‬
‫חובה לא לגרום נזק למנותח‪ ,‬אלא גם החובה להתחשב באוטונומיה של המטופל‪ .‬מהלך זה‪ ,‬מאפשר לאור לעקוף‬
‫את כל הבעיה של הפרת חובת הגילוי‪ .‬כלומר‪ ,‬אם לא מצאנו קשר בין סיבה הפרת חובת הגילוי לבין התוצאה של‬
‫הנזק שנגרם אז נמצא קשר בין סיבה לתוצאה בין הפרת חובת הגילוי לבין פגיעה באוטונומיה‪ .‬בכל מצב בו אנו‬
‫מפרים את חובת הגילוי למטופל‪ ,‬כלומר לא נותנים לו את כל המידע כדי להחליט אם מוכן לבצע את הטיפול או‬
‫לא‪ ,‬זה כשלעצמו מהווה פגיעה באוטונומיה שלו‪.‬‬
‫ביהמ"ש עושה מהלך בפס"ד זה‪ ,‬וקובע שכל התביעות שמוגשות לגבי שאלות של הסכמה שהן לא שאלות על עצם‬
‫קיומה של הסכמה‪ ,‬צריכות להיות מטופלות במסגרת עוולת הרשלנות (וראש נזק אוטונומי??)‪ .‬המקרה היחיד בו‬
‫ביהמ"ש ירצה לטפל בסכסוך נזיקי במסגרת עוולת התקיפה הן רק מקרים בהם לא ידוע אם ניתנה הסכמה או‬
‫לא‪ .‬כלומר‪ ,‬כל הסוגיות שהן לא סוגיות של היעדר הסכמה יהיו מטופלות במסגרת עוולת הרשלנות‪.‬‬
‫למה למעשה חשובה לנו השאלה אם מדובר בעוולת תקיפה או בעוולת הרשלנות?‬
‫אם ביהמ"ש היה מנתח פס"ד זה במסגרת עוולת התקיפה‪ ,‬אז דעקה הייתה יכולה לקבל פיצוי בגין הפגיעה בכתף‪.‬‬
‫למה התוצאה היא שונה מעוולת הרשלנות?‬

‫עמוד ‪ 16‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫מכיוון שהאחריות בגין עוולת תקיפה היא אחריות חמורה להבדיל מהאחריות של אשם שאנו מוצאים בעוולת‬
‫הרשלנות‪ .‬השאלה אם הרופא היה מקצועי או לא היא לא רלוונטית לעוולת התקיפה‪ .‬השאלה היחידה שרלוונטית‬
‫היא האם היה מגע פיזי אשר לא בוצע בהסכמה‪ .‬לכן‪ ,‬הנזק שנגרם הוא בר פיצוי על פי עוולת התקיפה‪.‬‬
‫למה ביהמ"ש מנתח מקרה זה במסגרת עוולת הרשלנות ובורח מדיון במסגרת עוולת התקיפה?‬
‫ההבחנה בין שתיהן היא הבחנה בין עוולה פרקטיקולרית (תקיפה) לבין עוולת מסגרת (רשלנות)‪ .‬דרך אחרת‬
‫לנסח הבדל זה הוא ההבדל בין כלל לבין סטנדרט ‪ .‬הסטנדרט מזמין ליותר שיקול דעת מצד השופט לעומת הכלל‬
‫שאינו נותן אפשרות לשיקול דעת‪.‬‬
‫למעשה‪ ,‬ביהמ"ש מעדיף בדעקה את הניתוח במסגרת עוולת הרשלנות בשל תפיסה ראליסטית למשפט‪ ,‬הוא‬
‫למעשה מעביר את העוולה לעוולת הרשלנות מכיוון שזה נותן לו יותר מרחב תמרון‪ ,‬הוא יכול לשאול את השאלה‬
‫האם סביר להניח שהייתה רשלנות או לא‪ .‬זה אמנם לא ההסבר המרכזי‪.‬‬
‫המניע המרכזי הוא המניע שבא ואומר שמה שהרופאים במקרה של דעקה לעשות הוא לכבד את דעקה‪ ,‬לעשות‬
‫לטובתה של דעקה‪ .‬הרופאים לא רצו להתנכל לה‪ ,‬הדבר היחיד שעניין אותם היה לעזור לה‪ ,‬הם חשבו שיותר‬
‫חשוב לבדוק מה קורה בכתף שלה מאשר לטפל ברגל שלה‪ .‬לכן‪ ,‬הרופאים מונעים ממניעים טובים ומנסים לעזור‬
‫למטופל‪ .‬לכן‪ ,‬לא נשמע הגיוני שייקחו את הרופאים ויציירו אותם כדמויות רעות‪ ,‬כתוקפים‪ .‬זהו אחד הגורמים‬
‫המרכזיים שגורם למשפט לקבוע שחוץ מהמקרים בהם הרופאים פועלים כאשר אינה הסכמה כלל (בהם נטפל‬
‫במסגרת עוולת התקיפה)‪ ,‬אנו נטפל במקרים בהם לא ברור מדוע הייתה הסכמה וכו' במסגרת עוולת הרשלנות‪,‬‬
‫מכיוון שלא ראוי להגיד שהרופא תקף‪ ,‬אלא יותר הגיוני לומר שהוא התרשל בתפקידו‪.‬‬
‫למעשה‪ ,‬הסטיגמה החברתית היא שגורמת למשפט להיות מובל למקום הזה‪ .‬אנשים תופסים תקיפה במובן‬
‫שמישהו הלך ברחוב ונתן אגרוף לאדם אחר‪ .‬עוולת התקיפה מטפלת גם במקרים הרבה פחות בעייתיים מבחינה‬
‫מוסרית‪ .‬ביהמ"ש מבצע מהלך כפול – נוטש את עוולת התקיפה לעבר עוולת הרשלנות‪ ,‬כאשר מגיע לעוולת‬
‫הרשלנות הוא מפתח ראש נזק חדש הנקרא פגיעה באוטונומיה‪ .‬מה שנמצא בבסיס עוולת התקיפה הוא הרעיון של‬
‫כבוד האדם וההגנה על האוטונומיה (עוד הרבה לפני חוק היסוד)‪ .‬אנו יודעים זאת מכיוון שאין לנו שום יסוד של‬
‫נזק בעוולה זו (לא חייב להיות נזק פיזי)‪ .‬אם האוטונומיה באמת חשובה ואנו יודעים שעוולת התקיפה נועדה להגן‬
‫עליה‪ ,‬אז אולי ההחלטה של ביהמ"ש צריכה להיות הפוכה ממה שקובע‪ .‬עוולת התקיפה מחדדת לנו שיש רק דרך‬
‫אחת לכבד אדם אחר‪ ,‬וזה לכבד אותו לפי רצונו ולא לפי טובתו‪ .‬כאשר הרופא מכבד אדם לפי טובתו ולא לפי‬
‫רצונו זו פגיעה באוטונומיה ‪ .‬למטרה זו יש לנו את עוולת התקיפה שתגן על פגיעה זו‪ .‬לכן‪ ,‬נראה כי מוזר שביהמ"ש‬
‫זונח את עוולת התקיפה ועובר לעוולת הרשלנות‪ ,‬שכן עוולת התקיפה הייתה נותנת את כל הפתרונות לביהמ"ש‪.‬‬
‫עולה השאלה האם אנו רואים את הרופאים בתור ספקי אינפורמציה או בתור כאלה שהתפקיד שלהם הוא לסנן‬
‫אינפורמציה? מצד אחד הם צריכים לספק אינפורמציה על מנת שנדע את כל הסיכונים וכו'‪ ,‬מצד שני הם צריכים‬
‫לסנן אינפורמציה על מנת להבחין בין העיקר לטפל ועל מנת למסור למטופל רק את מה שרלוונטי לגביו‪ .‬כדי לקבל‬
‫החלטה אוטונומית אנו לא בהכרח צריכים לקבל את כל המידע‪ ,‬אנו צריכים לקבל רק את מה שרלוונטי לגבינו‪.‬‬
‫הגנות לעוולות מכוונות (תקיפה‪ ,‬הסגת גבול‪ ,‬פגיעת שווא)‪:‬‬
‫רוב השאלות שעולות בעוולות אלו‪ ,‬הן שאלות שמתעוררות בנוגע להגנות העוולה‪ ,‬ולכן רוב הדיון בעוולות אלו‬
‫מתרכז בשאלת ההגנות‪.‬‬
‫עוולת הסגת גבול ותקיפה הן עוולות שיש בהן חובה שיש לה ‪ 2‬מרכיבים‪:‬‬
‫הדרישה להבין מה הבעלים רוצים‪ ,‬האם יש אישור או לא ‪ -‬מי שרוצה לעשות שימוש ברכוש‪ /‬ליצור מגע‬ ‫‪.1‬‬
‫פיזי צריך דבר ראשון להבין אם יש הסכמה‪/‬אישור מצד הבעלים‪.‬‬
‫במידה ולא עמדנו בדרישה הראשונה‪ ,‬כלומר לא קיבלנו או הסכמה‪ /‬טעינו לגבי האישור שניתן לנו‪.‬‬
‫בעקבות זאת‪ ,‬המעשה שעשינו הוא לא כדין‪.‬‬
‫אם הבעלים לא מוכן שנעשה שימוש ברכוש שלו‪ /‬המטופל לא הסכים שנבצע בו טיפול רפואי אז אנו‬ ‫‪.2‬‬
‫צריכים ליישר קו עם הרצון של הבעלים‪.‬‬

‫עמוד ‪ 17‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫ההגנות באותן עוולות מטפלות כולן בדרישה ליישור קו‪ ,‬כלומר בשאלה למה לא עמדנו בדרישה ליישור‬
‫קו‪ .‬אם הייתה סיבה לכך שלא ייושר קו אז ישנם ‪ 3‬סוגי הגנות‪:‬‬
‫היעדר פועלות‪ :‬כאשר אנו לא יכולים לייחס לאותו אדם את הפעולות שבוצעו ומתוקף כך את האשמה של‬ ‫‪.1‬‬
‫הפעולות – העניין הוא עד כמה אנו יכולים לייחס לאדם מסוים את הפעולות שהוא עשה‪ ,‬עד כמה הוא‬
‫אייג'נט או לא‪.‬‬
‫הגנת הצדקה‪ :‬האדם שלא יישר קו טוען שישנה הצדקה לכך שלא ביצע את יישור הקו‪ .‬מה שמאפיין הגנות‬ ‫‪.2‬‬
‫אלה הוא שהרעיון שלהן הוא להגיד שהמעשה שעשיתי הוא לא מעשה שאפשר לראות בו מעשה עוולה‪ ,‬כלומר‬
‫אין בו פגם או אופי של עוולה‪ .‬לדוגמא‪ :‬פס"ד קורטאם‪ .‬ביהמ"ש אומר בדעת הרוב שבנסיבות מסוימת של‬
‫הצלת חיים כאשר אין השלכות שליליות לניתוח‪ ,‬אז הדבר הנכון ביותר שהרופא צריך לעשות הוא לנתח‪,‬‬
‫אפילו אם אין הסכמה‪ .‬כלומר‪ ,‬הרופא בקורטאם לא יישר קו עם הבעלים אך יש לו הצדקה‪ .‬ההצדקה אומרת‬
‫שלנתח אדם כדי להציל חיים היא הדבר הנכון לעשות ולכן אין כאן שום עוולה‪ .‬דוגמא מובהקת להגנת‬
‫הצדקה היא הגנה עצמית‪ .‬זהו מקרה בו אנו מנסים להגן על החיים שלנו ואין לנו ברירה אחרת אלא לפגוע‬
‫באחר‪ .‬בד"כ חושבים עליה כהגנה מסוג הצדקה‪ ,‬מכיוון שאנו רוצים לנסח כלל ולומר שבכל מצב שבו החיים‬
‫שלנו נמצאים על הכף‪ ,‬מה שמצופה ויש הצדקה לעשות הוא לפגוע בגורם שמאיים עלינו‪ .‬העיקרון של "הקם‬
‫להורגך השכם להורגו"‪.‬‬
‫הגנת פטור‪ :‬מתעסק במקרים בהם הבעלים לא יישר קו עם הבעלים וביצע מעשה עוולה אך טוען שישנן‬ ‫‪.3‬‬
‫נסיבות מקלות ‪ .‬כלומר‪ ,‬הוא לא מנסה לומר שלא ביצע עוולה אלא רק מנסה לומר שזה לא המקרה הטיפוסי‬
‫של מעשה עוולה ולכן הוא זכאי להנחה‪ ,‬להתחשבות‪.‬‬
‫פס"ד וינסנט‪:‬‬
‫עובדות המקרה‪ :‬בעל סירה נכנס למעגן‪ ,‬התחילה סופה ולכן לא יכל לצאת מהמעגן‪ .‬במהלך הסופה הסירה פגעה‬
‫במזח וגרמה לו נזק‪ .‬השאלה היא אם הוא אשם בנזק שנגרם למזח‪.‬‬
‫כעת נבחן את ההגנות האפשריות על פי עובדות המקרה‪:‬‬
‫הגנה ראשונה‪ ,‬הגנת היעדר הפועלות ‪ :‬האם במקרה בו בעל הסירה לא יכול להשתחרר מהמזח‪ ,‬הוא מצב‬ ‫‪.1‬‬
‫בו יש הגנה של היעדר פועלות?‬
‫האם ניתן להגיד שלא הייתה לו כל ברירה אחרת?‬
‫ביהמ"ש טוען שלא ניתן לזקוף לזכותו את הגנה זו ונותן דוגמא על מנת להבהיר טענה זו‪ .‬במצב בו‬
‫הסירה הייתה נמצאת באיזשהו מעגן‪ ,‬ואז הייתה פורצת סערה והגלים כתוצאה מהסערה היו לוקחים‬
‫את הסירה‪ ,‬היא הייתה מתנגשת עם המזח וגורמת לנזק למזח‪ .‬זהו מצב בו לבעל הסירה יש היעדר‬
‫פועלות‪ ,‬כלומר לא הייתה לו ברירה אלא לבצע את הנזק‪ .‬אך זהו לא המקרה שלפנינו‪ ,‬במקרה שלפנינו זו‬
‫הייתה החלטה מכוונת של בעל הסירה להישאר קשור למזח ‪ .‬כלומר‪ ,‬לאותו אדם הייתה יכולת להחליט‬
‫אחרת ולוותר על הסירה‪ ,‬אך בכל זאת הוא החליט לא לוותר על הסירה ולהיאר קשור למזח‪ .‬מכאן‪ ,‬יש‬
‫פה החלטה בעלת פועלות ואין את הגנת האייג'נסי‪ .‬הגנת האייג'נסי היא מצב בו מי שמחליט עבור אותו‬
‫אדם היא הסערה ולא רצונו בעקבות הסערה‪.‬‬
‫הגנת הצדקה ‪ :‬אם ישנה הגנה מסוג הצדקה אז למעשה ההיקשרות למזח היא בכלל לא מעשה שאפשר‬ ‫‪.2‬‬
‫לייחס לו מעשה עוולה‪ ,‬כלומר אין פה בכלל עוולה‪ .‬האם ניתן להסיק זאת מהמקרה שלפנינו? למה‬
‫ביהמ"ש לא חשב על הגנת ההצדקה במקרה זה?‬
‫התובע‪ ,‬בעל המזח‪ ,‬בסופו של דבר קיבל פיצוי כספי‪ ,‬לכן לא ייתכן שהייתה פה הגנה מסוג הצדקה –‬
‫מכיוון שאם הייתה הגנה מסוג הצדקה אז לא היה פיצוי כלל‪.‬‬
‫ביהמ"ש למעשה משבח את הבעלים של הספינה על זהירות עצמית‪ ,‬הוא אמר שהדבר הנכון ביותר שהיה‬
‫צריך לעשות הוא להישאר קשור למזח על מנת לשמור על הצוות ועל הספינה‪ .‬אך זה עדיין לא אומר שום‬
‫דבר לגבי מה הוא חייב לגבי אותו אדם לו הוא לקח‪ .‬אם היינו רוצים להראות את הגנת ההצדקה‪ ,‬היינו‬
‫צריכים להראות המעשה מוצדק גם מנקודת המבט של מי שסובל מאותו מעשה‪ ,‬כלומר בעל המזח‪ .‬את‬
‫זה ביהמ"ש אומר שאי אפשר לעשות‪ ,‬מכיוון שאולי בעל המזח יכול להתרשם מההתנהגות של בעל‬
‫הספינה‪ ,‬אך עדיין הוא גרם לו נזק למזח‪ .‬ביהמ"ש קובע שההחלטה של בעל הספינה אמנם מוצדקת אך‬
‫לא יכול להצדיק את הנזק שנגרם לבעל המזח‪.‬‬
‫הגנת פטור‪ :‬למה ביהמ"ש למעשה קובע שזאת הגנת פטור? בעל הספינה ביצע מעשה עוולה אבל בגלל‬ ‫‪.3‬‬
‫נסיבות המקרה אנחנו לא נחייב אותו או נדרוש ממנו לכבד את הזכויות של בעל המזח כמו שהיינו‬
‫דורשים אילו לא היו את אותן נסיבות‪ .‬אם לא היו את אותן נסיבות מיוחדות אז התגובה המשפטית‬
‫עמוד ‪ 18‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫הייתה יכולה להיות יותר חמורה (צו מניעה‪ ,‬קנס גדול יותר)‪ .‬הגנת הפטור פותרת במקרה זה את בעל‬
‫הספינה מכל אותן חבויות משפטיות שהן מעבר לנזק שנגרם‪ .‬ביהמ"ש אומר שהגנת הפטור במקרה הזה‪,‬‬
‫מאפשרת ומעניקה לבעל הספינה את הפריבילגיה ליישר קו עם הרצון של הבעלים‪ ,‬אך לא בפועל אלא‬
‫מאפשרת לבעל הספינה בכל זאת להישאר על המזח ולשלם את הפיצוי בגין הנזק שגורם‪ .‬כלומר‪ ,‬ההגנה‬
‫הזו למעשה מאפשרת למי שאינו הבעלים לפעול לא לפי החובות שחלות עליו בד"כ‪ ,‬אלא מאפשרת להסיג‬
‫גבול אך מטילה חובה לשלם את העלות של הנזק שנגרם לבעל המזח‪.‬אם אין את הגנת הפטור אז אנו‬
‫מגנים על הזכות הקניינית באמצעות כלל קנייני‪ -‬כלומר אנו נותנים זכות וטו לבעלים להחליט מי יכול‬
‫להיכנס לשטח ומי לא‪ .‬פס"ד וינסנט מעבירה את הכלל קנייני לכלל חבות‪ ,‬כלל החבות אומר במקרה הזה‬
‫שלבעל הספינה יש את הכוח לעשות שימשו ברכוש של בעל המזח אבל הוא יצטרך לשלם איזשהו שווי‬
‫בגין השימוש בשטח‪ .‬ההגנה מאפשרת לבצע יישור קו באמצעות זה שנותנת לו את הכוח להישאר ליד‬
‫המזח אך לשלם את הנזק שנגרם‪.‬‬
‫שיעור ‪12.12.12 – 8‬‬

‫פס"ד‪:.Patman Ploof v‬‬

‫פס"ד זה דומה מאוד לפס"ד וינסנט‪ ,‬מדובר על בעל ספינה שעגן במזח בשל סערה חזקה ולא צפויה מבלי לקבל‬
‫את הסכמת הבעלים‪ .‬הבעלים למעשה התירו את הקשרים וכתוצאה מכך נגרם נזק לספינה‪ .‬ביהמ"ש הכיר בפס"ד‬
‫זה שבעל המזח יהיה חייב בנזיקין לנזק שנגרם לבעל הספינה‪.‬‬
‫מהי ההגנה בה זוכה בעל הספינה בשני פסקי דין אלו?‬
‫עומדת לצידו הגנת הצורך – האומרת שאם ישנו צורך אליו לא יכולנו להיערך לפני כן‪ ,‬משתנה מאזן הכוחות‬
‫בעקבות הצורך שנוצר‪ .‬לפיכך‪ ,‬זכות הוטו של הבעלים נשללת‪ ,‬כלומר ביהמ"ש אומר שבמידה והבעלים מנסים‬
‫להשתמש בזכות הוטו שלהם שלא יכנסו לאזור שלם‪ ,‬אז הבעלים יהיה חייב בנזיקין‪ .‬בעל הספינה למעשה מקבל‬
‫הגנה מפני זכות הוטו של הבעלים– אך הגנה זו איננה מוחלטת‪ ,‬מכיוון שהוא לא יכול לעשות כל מה שהוא רוצה‬
‫בשטח זה‪ ,‬אלא רק במידה וקיים צורך ממשי‪.‬‬
‫מה שמיוחד בפס"ד וינסנט שהמעשה שבעל הספינה עשה היה המעשה הנכון ביותר לעשות בנסיבות המקרה‪ ,‬מצד‬
‫שני הוא צריך לשלם פיצוי‪ .‬זוהי רטוריקה שמתאימה להגנה מסוג הצדקה‪ ,‬ולכן נגזר מכך שלא צריך להיות פיצוי‪.‬‬
‫(שהרי הגנה מסוג הצדקה אומרת שהמעשה לא מהווה עוולה כלל)‪.‬‬
‫העובדה שביהמ"ש למעשה כן פוסק פיצויים מעלה קושי‪ .‬ישנן מספר נסיונות להתמודד עם קושי זה‪:‬‬
‫הניסיון הראשון להתמודד עם הקושי שעולה מפס"ד וינסנט הוא עותר בשם ריצ'ארד אפשטיין‪ :‬הוא‬ ‫‪.1‬‬
‫פיתח תיאוריה שאומרת שדיני הנזיקין צריכים לעבוד על משטר של אחריות חמורה או אחריות מוחלטת‬
‫בלבד‪ .‬כלומר‪ ,‬הוא יוצא כנגד רעיון של אשם‪ ,‬ואומר שרעיון זה הוא לא ראוי ולא קוהרנטי‪ .‬אפשטיין הוא‬
‫ליברטריין‪ ,‬הוא דוגל בחרויות וזכויות קניין חזקות ומאמין שמדינה לא צריכה להתערב‪ .‬מתוך תפיסת‬
‫עולם זו הוא קורא לבטל את כל עניין האשם מדיני הנזיקין ובמקום זה להשית את דיני הנזיקין על‬
‫הרעיון שיש חובה לא לגרום נזק לזולת תוך שמירה על זכויותיו והגנותיו של הזולת (ולפיכך לשלם‬
‫פיצויים עקב נזק שגרמתי)‪.‬‬
‫בפס"ד וינסנט קיימת התנהגות מצד בעל הספינה אשר מבטאת את מה שכל אדם סביר היה עושה‪ ,‬לנו כחברה‬
‫היה עדיף להציל את הספינה ולגרום נזק של ‪ 500‬דולר‪ .‬אם התנהגות זו הייתה טובה אז הוא למעשה לא צריך‬
‫לשלם פיצוי‪ .‬זה מוכיח שכל פגיעה בזכויות של הזולת גוררת תשלום פיצויים בגינה‪.‬‬
‫כדי להוכיח טיעונו של אפשטיין הוא נותן מקרה היפותטי‪ :‬דמיינו לעצמכם שבמקום שהיה את בעל המזח וינסנט‪,‬‬
‫ואת בעל הספינה ריינולדס‪ ,‬הייתה רק ישות אחת שהיא גם בעל הספינה וגם בעל המזח (וינסנט – ריינולדס)‪.‬‬
‫במקרה של הסערה אדם זה יודע שיש לו ‪ 2‬אפשרויות – או לוותר על ספינתו‪ ,‬או לקשור אותה למזח וכתוצאה‬
‫מכך לגרום נזק למזח‪ .‬איך אותו אדם יחיד יפיק את המירב מהתוצאה שעומדת להיגרם עקב הסערה? הרעיון של‬
‫אפשטיין הוא שאותו אדם יחיד נושא בכל התועלות ובכל העלויות של ההחלטה שלו‪ ,‬ולכן‪ ,‬מאוד מוצדק להטיל‬
‫על בעל הספינה לשאת בנזק שנגרם‪.‬‬
‫סיפור זה הינו בעולם הדמיוני‪ ,‬אך מה קורה כשאנו בעולם האמיתי?‬
‫עמוד ‪ 19‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫איך נחליט מי יישא ב‪ 500-‬דולר ובאילו תנאים ישולם הנזק אם לא קיים אלמנט האשם?‬
‫ניסיונו של אפשטיין בעייתי מכיוון שהמשפט הפרטי לא דן בבעיה פרטית של אדם אחד‪ ,‬לכן המעבר מבעיה של‬
‫אדם אחד לבעיה של שני אנשים לא יכולה אף פעם להכריע מי יישא בנזק‪ .‬עצם ההישענות על הדוגמא‬
‫ההיפותטית של אדם אחד לא נותנת לנו פתרון בעולם האמיתי‪.‬‬
‫במקרה של פס"ד וינסנט יש פתרון אופטימאלי אחד שהוא לקשור את הספינה (העיקרון הכי אופטימאלי היה‬
‫יכול להיות לנהל משא ומתן בין הצדדים‪ ,‬ואז הצדדים היו מחליטים ביניהם מה לעשות במצב כזה)‪ .‬בשל העובדה‬
‫שזו סערה שפרצה בין רגע‪ ,‬כלומר שקיים פה אלמנט פתאומי אין אפשרות לקיים מו"מ זה‪.‬‬
‫הניתוח הכלכלי‪:‬‬ ‫‪.2‬‬
‫דיני הנזיקין צריכים לתת את התמריצים הנכונים לבעל הספינה למצוא את ההתנהגות הנכונה‪ ,‬אז לפיכך‬
‫מה צריך להיות הכלל המשפטי?‬
‫ישנם ‪ 2‬שלבים שונים בניתוח כלכלי‪:‬‬
‫אנחנו כחברה כאשר אנו מסתכלים על התוצאה בהתקבלה פה‪ ,‬מבינים שתוצאה זו במקרה זה הייתה‬ ‫‪.1‬‬
‫אופטימאלית‪ .‬האם לנו כחברה זה משנה מי נושא בפיצוי של ה‪ 500 -‬דולר הללו? לא‪ .‬לכן‪ ,‬בין אם הפיצוי‬
‫יוטל על בעל הספינה או בין אם יוטל על בעל המזח‪ ,‬אין זה משנה לנו‪ .‬לכן‪ ,‬אין שום הכרח בנסיבות של‬
‫פס"ד וינסנט לפסוק את הפיצוי‪ .‬כלומר‪ ,‬אם אנו רוצים לרתום את דיני הנזיקין כדי לתמרץ התנהגות‬
‫יעילה אין זה חשוב לנו מי יישא בפיצויים‪ ,‬מכיוון שהתוצאה שהגענו אליה היא כבר אופטימאלית‪.‬‬
‫הגישה הכלכלית באה ואומרת שלחברה אין זה משנה מי נושא ב‪ 500-‬דולר‪.‬‬
‫השלב השני בא ואומר מהן ההשלכות ארוכות הטווח על בעלי מזחים לטווח הרחוק‪ .‬אם נשאיר את ‪500‬‬ ‫‪.2‬‬
‫הדולר על כתפי בעל המזח אז זה יתמרץ את בעלי המזח לעשות פעולות שלא טובות לנו כחברה‪ ,‬למשל‬
‫בעלי המזחים יכולים לסגור את המזח‪ .‬כלומר‪ ,‬שעל פי שלב זה השאלה החשובה היא כיצד הפיצוי לבעל‬
‫המזח ישפיע על בעלי מזחים נוספים בעתיד ובכך ישפיע על החברה‪.‬‬
‫הניתוח הכלכלי יכול להצדיק את פס"ד זה‪ ,‬אך אנו צריכים לוותר על האינטואיציה הבסיסית של לפצות אדם על‬
‫נזק שגרמנו לו‪ ,‬מכיוון שאנו צריכים לפצות בנאדם לא בגלל הפגיעה בזכויות שלו אלא בגלל שיקולים ארוכי טווח‪.‬‬
‫הניסיון השלישי להתמודד עם הקושי שמעלה פסק דין וינסנט בשל פסיקת הפיצויים ללא אשם‪:‬‬ ‫‪.3‬‬
‫ניסיון זה מועלה ע"י פרידמן‪ ,‬במאמר שפירסם‪ .‬פרידמן טוען כי אי אפשר לפתור את המקרה הזה במסגרת דיני‬
‫הנזיקין‪ ,‬אז צריך לפנות לתחום שנקרא "עשיית עושר שלא במשפט"‪ ,‬האומר שבלי קשר לשאלות של אשם או‬
‫להתנהגות ראויה או לא‪ ,‬במצבים בהם אדם מתעשר על חשבון הזולת‪ ,‬אותו מתעשר חייב להשיב את העושר שלו‬
‫לזולת‪ .‬פרידמן אומר שבמקרה שלנו בעל ספינה אשר השתמש במזח עשה זאת ת"כ שהוא מתעשר על חשבון בעל‬
‫המזח‪ .‬לכן‪ ,‬על פי פרידמן‪ ,‬ניתן להסביר קושי זה בכך שביהמ"ש פסק את הפיצויים על פי "עשיית עושר שלא‬
‫במשפט"‪ .‬פרידמן נוקט בגישה זו כדי להתנער מרעיון האשם‪ .‬ההתעשרות לפיו יכולה להיות מכמה סוגים‪:‬‬
‫השארת הספינה‬ ‫א‪.‬‬
‫ניתן לחשב את ההתעשרות עפ"י שווי השימוש במזח‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫בעל הספינה למעשה עגן במזח ולא שילם דמי שכירות‪ ,‬כלומר הוא "חסך" את התשלום שהיה צריך‬
‫לשלם‪ .‬פרידמן טוען שבנסיבות העניין ההתעשרות תחושב ע"פ שווי השימוש במזח‪ .‬אך עולה מכך בעיה‬
‫בשל העובדה שביהמ"ש לא פוסק כך‪ ,‬ביהמ"ש מדבר על נזק‪ .‬אנו מסתכלים על מה שנגרע מבעל המזח‪,‬‬
‫לעומת זאת פרידמן מדבר על העושר‪ ,‬הוא לא מדבר על הנזק שנגרם למזח‪ ,‬אלא על שווי השימוש בנכס‪.‬‬
‫לכן עולה מכך בעייתיות‪ ,‬שכן אין קשר בין שווי השימוש לבין שווי הנזק‪.‬‬
‫הגנה עצמית‪:‬‬
‫נחשבת להגנה מסוג הצדקה ‪ .‬למשל אדם שהורג אדם אחר לשם הגנה עצמית‪ ,‬במקרה זה אנחנו לא אומרים שהוא‬
‫תקף‪/‬רצח אלא שהוא התגונן‪ .‬ההכרה בחברה למעשה מסוג הגנה עצמית הוא שאין בו עוולה‪ .‬פס"ד אלון נ' חדד‬
‫בפרט וההתפתחויות הקורות במערכת המשפט בישראל בכלל‪ ,‬מעבירים את ההגנה העצמית לסוג של הגנה שיותר‬
‫מתאים לפטור‪ .‬אפשר לחשוב על ההגנה העצמית לא רק בפרספקטיבה של דיני נזיקין אלא גם בהקשר יותר כללי‪,‬‬

‫עמוד ‪ 20‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫ניתן להסתכל על ההגנה העצמית כדרך להפריט בין גורמי אכיפת החוק לגורמים פרטיים‪ ,‬כלומר כדרך מסוימת‬
‫של המדינה להטיל סמכות לפרטים להטיל סדר‪.‬‬
‫פס"ד אלון נ' חדד‪:‬‬
‫בפס"ד זה ביהמ"ש עשה טעויות מאוד קשות באופן בו פירש את ההגנה העצמית לאור עובדות המקרה‪.‬‬
‫עובדות המקרה‪ :‬חדד‪ ,‬בעל הבית‪ ,‬שומע רעשים בחלון ביתו‪ ,‬ומגלה שאנשים מנסים לפרוץ לו לבית‪ .‬הוא מביא את‬
‫הנשק שלו ומחכה שהמשטרה תגיע‪ .‬הוא רואה את הפורץ עושה דבר מחשיד ולכן יורה בו‪ .‬קיים חוסר בהירות‬
‫ועמימות בפס"ד בנוגע לסיבה בגללה הפורץ החליט לברוח‪ .‬מה יכולה להיות הסיבה הסבירה בגינה הפורץ ברח?‬
‫דרך אחת לחשוב היא שבאמת הגיעה המשטרה והפורצים ברחו בשל כך‪ .‬באופן מאוד מפתיע ביהמ"ש מתעלם‬
‫לחלוטין מעובדה זו‪ ,‬ומתעלם בנוסף גם מהעובדה שחדד אומר לפורצים "עצור או שאני יורה" ‪,‬ירה קודם כל‬
‫באוויר ורק אז ירה בפורצים‪ ,‬כל זאת בעת הבריחה שלהם מהבית‪ .‬אם לא ניכנס לפרטים הללו ונתייחס רק‬
‫לעובדה שהפורץ מכוון לעברו איזשהו אקדח אז נראה שמדובר בהגנה עצמית‪ .‬אך כאשר מסתכלים על כל‬
‫הפרטים הללו של הירי‪ ,‬אנו רואים שלחדד היה סיכון של פגיעה ורכוש ולא פגיעה בגופו‪ .‬ברגע שיצר את אותו מגע‪,‬‬
‫הוא שינה את הסיכונים שמופנים כלפיו – מסיכון לרכוש בלבד‪ ,‬לסיכון לחיים שלו‪ .‬הוא למעשה הזמין איזשהו‬
‫קרב עם הפורצים ובכך יצר סיכון לחייו‪ .‬ביהמ"ש מתעלם מפרטים אלו‪ ,‬וכידוע אלו הן עובדות מאוד חשובות‬
‫להגנה עצמית מכיוון שבבסיס עוולה זו‪ ,‬נמצא עקרון של מידתיות – איזון בין סבירות של הפגיעה באינטרס של‬
‫הצד השני לעומת ההגנה על האינטרס העצמי שלנו ‪ .‬כלומר‪ ,‬מצד אחד אינטרס הפורץ‪ ,‬מצד שני אינטרס התוקף‬
‫(חדד)‪ .‬ישנו משקל מאוד חשוב אם חדד יורה כדי לפגוע באדם בגלל שחושש למצב שלו‪ ,‬לעומת מצב בו יורה כדי‬
‫להגן על הרכוש שלו‪ .‬בהנחה שאנו כחברה חושבים שערך חיי אדם קודם לרכוש‪ ,‬אז יש קושי מסוים להגיד שזוהי‬
‫הגנה עצמית‪( .‬ניתן אולי להגיד שיש לו הגנה של פטור‪ ,‬כלומר שבמקרה שלפניו צריך להקל בחיוב הנזיקי שלו)‪ .‬אך‬
‫ביהמ"ש פוסק הגנה מסוג הצדקה‪.‬‬
‫למה ביהמ"ש לא מביא בחשבון את כל העניין הזה?‬
‫ייתכן כי ביהמ"ש לא חשב שזה חשוב לבחון זאת‪ .‬אך יכול להיות שביהמ"ש רוצה לשדר מסר ברור ולהגיד שכל‬
‫מי שפורץ למעשה מסכן את החיים שלו‪ ,‬והדרך היא הגנה עצמית – כלומר להעביר מסר של הרתעה לפורצים‪.‬‬
‫ישנה נקודה נוספת בפס"ד אליה ביהמ"ש לא מתייחס ולכן נוצרת בעייתיות‪:‬‬
‫אם נניח שחדד ראה את הפורץ מנופף בחפץ מסוכן לעברו‪ ,‬האם העובדה שראה את אותו אקדח מורם אליו‬
‫מצדיקה את העובדה שירה על הפורץ? לביהמ"ש בפס"ד זה גישה מאוד ברורה שמצדיקה את מעשיו של חדד‪,‬‬
‫ביהמ"ש אינו שואל את השאלות שצריך לשאול על מנת לפסוק שמדובר בהגנה עצמית (למשל אם הייתה ברירה‬
‫או לא‪ ,‬מה האופציות האחרות שיכל לעשות)‪ .‬הסיבה לכך היא שביהמ"ש למעשה רוצה לומר שהסיכון תמיד יהיה‬
‫על הפורץ (גם אם לצורך העניין חדד עשה טעות)‪.‬‬

‫הגנה מסוג היעדר פועלות‪Agency :‬‬

‫ישנם מקרים בהם אדם הולך מכל שינה ומסיג גבול או אדם שנוהג ותוך כדי מקבל התקף לב ולכן יכול לפגוע‬
‫באדם אחר‪ .‬מקרים אלה זוכים להגנה מסוג היעדר פועלות‪.‬‬
‫פס"ד כרמי נ' סבג‪:‬‬
‫עובדות המקרה‪ :‬גבר (כרמי) ואשתו יצאו עם התינוקת שלהם לכיוון גן השעשועים‪ .‬הם ראו ילד (סבג) ברחוב‬
‫ואמרו לו להגיד שלום לתינוקת‪ .‬סבג סירב‪ ,‬וכתוצאה מכך כרמי תקף אותו‪ .‬בתגובה‪ ,‬תקף כרמי את התינוקת‪.‬‬
‫האב יצא זכאי במשפט הפלילי‪ ,‬מכיוון שיש לו מחלת נפש ולכן יש לו הגנה במשפט הפלילי‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון בא ושואל האם מחלת נפש יכולה להוות הגנה מפני חבות בגין עוולה של תקיפה בנזיקין‪ .‬זו לא‬
‫יכולה להיות הגנה מסוג הצדקה‪ ,‬מכיוון שמחלת נפש כשלעצמה לא נותנת הצדקה לעשות מעשה שכזה‪ .‬יכול‬
‫שתהיה פה הגנה מסוג פטור בשל מחלת הנפש (זה מה שרובינשטיין טוען בדעת המיעוט לפס"ד זה)‪.‬‬

‫עמוד ‪ 21‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫בפס"ד זה קיים עימות בין רובינשטיין לארבל‪ ,‬שניהם מסכימים על אותה תוצאה אך חלוקים ביניהם על נושא‬
‫ההגנות‪ .‬הם חלוקים לגבי הסיווג הנכון של מחלת הנפש‪ ,‬האם זה נחשב להגנה של פטור‪ ,‬הצדקה או היעדר‬
‫פועלות‪.‬‬
‫ההלכה של ביהמ"ש היא שמחלת נפש כשלעצמה לא יכולה לתת הגנה מסוג של היעדר פועלות‪ ,‬אך מה שכן יכול‬
‫לתת הגנה הוא רק מצב שבו אותו אדם שתוקף פועל מתוך היעדר שליטה על תנועות הגוף שלו (אוטומטיזם)‪.‬‬
‫רובינשטיין טוען זאת ואומר שישנם מצבים מסוימים בהם נבוא ונגיד שלמעוול לא הייתה יכולת לשלוט על‬
‫תנועות הגוף שלו‪ ,‬למשל אם דקר כי משהו שלט בתנועות גופו ולפיכך פעל באופן אוטומטי ללא אפשרות לעצור‬
‫זאת‪ .‬אם מדובר על מקרה כזה מדובר על הגנה של היעדר פועלות‪.‬‬
‫ארבל מתנגדת לראייה זו של רובינשטיין‪ ,‬היא מסתכלת על מחלת נפש כהגנה של פטור‪ ,‬מכיוון שהיא אומרת‬
‫שמחלת נפש כמחלת נפש לעולם לא נותנת הגנה מוחלטת בדיני נזיקין‪ .‬אך היא אומרת יחד עם זאת שיש להתחשב‬
‫בחולי הנפש ולמצוא פתרון לבעיה זו‪ ,‬שכן הפרעה של חולי נפש גורמת לעשות לעיתים מעשים שאדם בריא לא‬
‫היה עושה‪ .‬היא אומרת שיש לייחס לחולה הנפש אחריות אך צריך בכל זאת להקל איתו בגלל הנסיבות שבגינן‬
‫פעל‪ ,‬בגלל מחלת הנפש – כלומר אומרת שצריכה להיות לו הגנה פטור‪ .‬היא מציעה שאולי תהיה איזושהי קרן‬
‫שתעזור לחולי הנפש לממן את הפיצויים שלהם‪ .‬היא מדגישה ואומרת שקיימת להם הגנת הפטור ולא הגנת‬
‫היעדר פועלות (כפי שחושב רובינשטיין)‪ .‬הדבר החשוב ביותר על פי ארבל הוא לשאול האם הייתה לאדם את‬
‫האפשרות להימנע מביצוע המעשה‪ ,‬ורק אם לא יכול היה להימנע ניתן לייחס לו הגנה של היעדר פועלות‪ .‬אם לא‬
‫הייתה לו את האפשרות להימנע אז לא ניתן לייחס לו אחריות‪ .‬הטענה של ארבל היא שאם מקבלים את הטענה‬
‫שאדם לא שולט בתנועות הגוף שלו כהגנה של היעדר פועלות‪ ,‬אז צריך לקבל גם חולי נפש כהגנה של היעדר‬
‫פועלות‪.‬‬
‫היא אומרת שהתכלית האחת והיחידה של דיני הנזיקין היא לדאוג למי שניזוק שיקבל פיצויים‪ ,‬להשיב אותו‬
‫למצבו הקודם‪ .‬היא למעשה הופכת את דיני הנזיקין לסוג של "ביטוח לאומי"‪ ,‬טוענת שדיני הנזיקין תפקידם‬
‫לפצות על פגיעות מבלי לשאול מי פגע‪ ,‬למה ראוי לקבל פיצוי וכו'‪.‬‬
‫קיימת פסיקה מוזרה בסופו של דבר של השופט רובינשטיין‪ .‬הוא מתחיל במהלך ואומר שישנן ‪ 3‬אפשרויות‬
‫להכריע בשאלה האם מחלת נפש יכולה לפטור את אותו חולה נפש מחובה בנזיקין‪:‬‬
‫פטור מלא ‪ -‬ליצור זהות מוחלטת בין דיני הנזיקין למשפט הפלילי ולא להעמיד לדין‪/‬להרשיע מישהו‬ ‫‪.1‬‬
‫חולה נפש‪ .‬כלומר‪ ,‬מחלת נפש לעולם יכולה להוות הגנה‪.‬‬
‫היעדר פטור מוחלט ‪ -‬מחלת נפש כשלעצמה לא יכולה לתת לעולם פטור – דיני הנזיקין לא מתעסקים‬ ‫‪.2‬‬
‫בייחוס אחריות אלא רק במתן פיצוי הולם לניזוק‪ .‬לכן‪ ,‬כל אדם שפגע ישלם פיצויים לא משנה מה היו‬
‫הנסיבות‪.‬‬
‫הגנה מסוג היעדר פועלות ‪ -‬מצבים בהם חולה הנפש פעל תוך היעדר שליטה על תנועות הגוף הם מצבים‬ ‫‪.3‬‬
‫בהם תהיה לו ההגנה להיעדר פועלות‪.‬‬

‫למה למעשה השופט רובינשטיין פוסק שישנן שלושת האפשרויות הללו? למה לא לדון בשאלה שארבל‬
‫מציעה? רובינשטיין מסמן ‪ 3‬אלטרנטיבות שאינן היחידות בעולם‪.‬‬

‫ההכרעה שלו היא באפשרות השלישית – שקיימת הגנה מסוג היעדר פועלות לכרמי כחולה נפש‪ .‬הוא מגיע‬
‫להגנה זו באמצעות הצגת הרציונאליים‪.‬‬
‫רציונאל אחד הוא ליצור באמצעות דיני הנזיקין תוצאות שטובות לחברה כולה ‪ .‬הוא בוחן את שלושת‬
‫האופציות על פי רציונאל זה‪:‬‬
‫הגנה מלאה ‪ -‬מה יקרה בחברה שלנו אם נחליט שאדם חולה נפש יכול לדקור כל אדם אחר ותהיה לו‬ ‫‪.1‬‬
‫הגנה מוחלטת לכך? כיצד זה ישפיע על התנהגות האנשים בחברה? במקרה כזה‪ ,‬הבעיה תחריף‪ .‬כל מי‬
‫שיימצא סביב חולה הנפש (הקרובים שלו) לא יהיה לו תמריץ לשמור עליו‪ ,‬כי בין כה וכה הוא לא‬
‫יקבל שום קנס‪.‬‬
‫היעדר הגנה כלל – אנו רוצים למנוע את ההתפרצות של חולה הנפש‪ ,‬ומי שיבצע את ההתפרצות יישא‬ ‫‪.2‬‬
‫בתוצאות‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬הסביבה שמסביב לחולה הנפש תדאג לו וזה יתמרץ אותם לשמור עליו‪ .‬אז‬
‫מדוע רובינשטיין לא מצודד בגישה זו? המשפחה יודעת מראש שאותו קרוב משפחה הוא חולה נפש‬
‫אך ישנם מקרים שהם יוצאי דופן ואינם ידועים מראש – אותו מצב של "אוטומטיזם"‪ .‬לכן‪ ,‬הוא‬
‫עמוד ‪ 22‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫מגיע לאופציה השלישית – הנותנת מענה לאותם מקרים שאינם צפויים ע"י המשפחה‪ ,‬אותם מקרי‬
‫אוטומטיזם‪.‬‬
‫גישת אמצע – הגנה של היעדר פעולות במצבים בהם אין שליטה על תנועות הגוף ‪ -‬כאשר אין לקרובי‬ ‫‪.3‬‬
‫המשפחה יכולת למנוע את ההופעה המביכה והמסוכנת של אותו אדם בציבור‪ ,‬מכיוון שהם לא‬
‫יודעים מראש הוא הולך ליפול ב"אוטומטיזם" אז במקרה זה אין שום סיבה להטיל חובה לאותו‬
‫חולה נפש או לקרוביו ולשם כך קיימת הגנה זו‪.‬‬
‫הביקורת לכך היא שאם באמת מה שחשוב לנו הוא לתמרץ את אותם קרובי משפחה‪ ,‬את אותם‬
‫ה"אפוטרופוסים" של חולה הנפש‪ ,‬אז עלינו להטיל את החבות על אותו קרוב משפחה אחראי‪ .‬אך לא לכל חולי‬
‫הנפש יש אפוטרופוס‪ .‬מכאן‪ ,‬שצריך להעלות את השאלה עד כמה ניסו קרובי המשפחה למנוע את ההתפרצות של‬
‫חולה הנפש‪.‬‬
‫הרציונאל הנוסף שנותן רובינשטיין הוא כיצד נוכיח שאדם פעל בעטיה של מחלת נפש? בגלל אותה הגנה אנו‬
‫יוצרים תמריץ לאנשים שאינם חולים נפש להמציא שהם פעלו בשל מחלת נפש‪ .‬כלומר‪ ,‬ההגנה יוצרת תמריץ‬
‫להעלות טענות כוזבות‪ .‬זוהי הסיבה שלא נותנים הגנה מלאה לחולי נפש‪ .‬אז מדוע תמריץ זה לא מביא אותנו‬
‫לפסוק לטובת היעדר הגנה כלל? הטענה יכולה להיות שאולי ישנם אנשים שירמו ותיווצר בעיה‪ ,‬אך אנו למעשה‬
‫יוצרים באנשים שהינם חולי נפש באמת‪ .‬אם נדחה על הסף את עצם העלאת הטענה של חולי נפש אז נפגע בחולי‬
‫נפש האמיתיים‪ .‬בגישת האמצע אין אמנם הגנה על מחלת נפש‪ ,‬אך יש הגנה על היעדר שליטה על תנועות הגוף‬
‫בלבד‪ .‬כרמי לא יכול להעלות את הטענה שהוא פעל בשל מחלת הנפש שלו‪ ,‬אלא שפעל בגלל שלא שלט בתנועות‬
‫גופו‪.‬‬
‫הביקורת לכך היא שביהמ"ש צריך לעשות את מה שצריך לעשות‪ ,‬ולא לשלול את ההגנה המלאה בגלל שכולם‬
‫ישקרו ויהיה קשה לבדוק כל מקרה ומקרה ולהחליט אם האדם באמת חולה נפש או משקר‪.‬‬
‫רובינשטיין אומר שמצד אחד יש את סבג שהוא הקורבן של האירוע‪ ,‬ומצד שני יש לנו את כרמי‪ .‬אפשר לטעון‬
‫שכרמי הוא תמים במובן שיש לו היעדר פועלות‪ ,‬לא הייתה לא יכולת להימנע מהמעשה‪ .‬אם ישנם שני תמים אז‬
‫ישנה הטרגדיה שקיימת במשפט הפרטי‪ ,‬עלינו להחליט מי מביניהם הוא שיישא בפיצוי של מיליון שקלים‪ .‬על מנת‬
‫לקבוע רובינשטיין מעדיף שבד"כ התוקף הוא זה שיישא בנזק אך בכל זאת בוחר בגישת האמצע‪ .‬פסיקה זו הינה‬
‫מוזרה ולא תואמת את הגנה ההיעדר פועלות‪ ,‬שהרי הפסיקה מובילה אותנו לאין הגנה בכלל לכרמי‪ ,‬מכיוון שהוא‬
‫זה שצריך לשלם את הפיצוי‪ .‬רובינשטיין למעשה לא מיישם את הגישה של הגנת היעדר פועלות‪.‬‬
‫רובינשטיין אומר שיש לחלק את הנטל בצורה פחות רדיקלית‪ ,‬טוען שבמצבים של היעדר שליטה בתנועות הגוף‬
‫התוקף לא צריך לשאת בנטל הכספי‪ ,‬לעומת מצבים בהם יש לו שליטה ולכן יישא בנטל‪.‬‬
‫קיימת התנגשות חזיתית בין הלכה זו (שהגנת היעדר פועלות תהיה רק כאשר לאותו אדם אין שליטה על תנועות‬
‫הגוף) לבין יסוד הכוונה סתם שהוא הכרחי בעוולת תקיפה ובעוולה של הסגת גבול‪ .‬כאשר אני פועל מחוסר‬
‫שליטה על תנועות הגוף‪ ,‬משמע שאין לי כוונה לפעולות שלי‪ ,‬אם אין כוונה אז אין כלל עוולה של תקיפה‪.‬‬
‫כיצד רובינשטיין יכול להיחלץ מהביקורת של ארבל‪ ,‬שאומרת שלא משנה למה לא יכולת להימנע מביצוע‬
‫הפעולות (בין אם מחלת נפש ובין אם היעדר שליטה על תנועות הגוף) צריכה להיות לצידך ההגנה של היעדר‬
‫פועלות? רובינשטיין עונה לארבל על הביקורת בשרירותיות בהבחנה זו‪ ,‬שהפוקוס הנכון הוא לא רק בזמן אמת‬
‫מה קרה‪ ,‬אלא יש להסתכל בצורה יותר רחבה‪ .‬יש להסתכל על כל הדברים שמסביב לתקיפה שכרמי ביצע‪ ,‬ולאו‬
‫דווקא למה שקורה בזמן אמת ‪ .‬יש להסתכל אם לקח את התרופות‪ ,‬אם דאג לעצמו‪ .‬אלו הם דברים אשר‬
‫משליכים על הפועלות שלו בפועל‪ .‬למשל אדם שיכור לא יוכל לטעון שהוא דרס אדם בגלל שהיה שיכור‪ ,‬שהרי‬
‫הוא היה צריך לדאוג לפני שלא ישתה כ"כ הרבה וינהג‪ ,‬הוא למעשה לקח על עצמו והכניס את עצמו לתוך הסיכון‬
‫הזה‪ .‬השאלות הנכונות שצריך ביהמ"ש לשאול הן לא בדיוק מה שקרה בגן עצמו‪ ,‬אלא מה קרה לפני כן‪ ,‬מה קרה‬
‫בעבר של אותו אדם‪ ,‬האם הוא היה בטיפול או הזניח את הטיפול‪ .‬רק התבוננות עמוקה בהיעדר פועלות יכולה‬
‫להביא את ביהמ"ש לבחון את השאלות הנכונות הללו‪.‬‬
‫שיעור ‪26.12.12 – 9‬‬

‫עוולת הרשלנות‪:‬‬

‫עמוד ‪ 23‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫מבוא לעוולת הרשלנות‪:‬‬
‫עוולה זו הייתה בהתהוות עד המאה ה‪ ,20-‬ורק אחרי המהפכה התעשייתית התגבשה לגמרי‪ .‬זוהי העוולה‬
‫החשובה ביותר שיש בדיני הנזיקין בעיקר בישראל‪.‬‬
‫אנו חייבים בעולם שבו הפעולות שלנו מייצרות סיכונים‪ ,‬הן לעצמנו והן לזולת‪ .‬סיכונים אלו יכולים להיות מכל‬
‫מיני סוגים ולפגוע באינטרסים שונים‪ .‬כל פעולה כמעט שאנו מבצעים בעולם יוצרת איזשהו סיכון‪ .‬כחברה שרוצה‬
‫לחיות יחד‪ ,‬אנו רוצים לענות על השאלה כיצד ולמי אנו משייכים את הסיכון שהתממש‪ ,‬כלומר למי משייכים‬
‫אותו‪.‬‬
‫ניתן להבחין בין שני מצבים‪:‬‬
‫מצב שבו הסיכונים שהתממשו הם כאלה שאינם תולדה של איזושהי פועלות‪ ,‬של איזשהו גורם אנושי‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫כלומר מצבים בהם אין גורם אנושי שניתן לייחס אליו את הסיכון‪.‬‬
‫מצב בו הסיכון שהתממש נוצר ע"י איזושהי פעולה של אדם‪ ,‬של גורם אנושי הנמצא מאחורי הסיכון‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫מכאן עולה השאלה כיצד אנו כחברה מטפלים באותו סיכון ולמי אנו משייכים אותו? האם החברה‬
‫נושאת בסיכון או אדם ספציפי שגרם לו?‬
‫דיני הנזיקין למעשה לוקחים קבוצה מסוימת של סיכונים וקובעים מנגנונים שונים שבאמצעותם אנו‬
‫יכולים לטפל ולענות על השאלה למי לשייך את הסיכון‪.‬‬
‫ישנה קביעה ערכית שלגבי סיכונים מסוימים אנו לא עושים דבר‪ .‬למשל סיכונים שצומחים מתחרות‬ ‫‪-‬‬
‫כלכלית‪ ,‬חברות שמתחרות אחת בשנייה‪ .‬הסיכון עלול להתממש בכך שמישהו עלול להפסיד ולפשוט את‬
‫הרגל‪ .‬המשפט במקרים אלה נסוג לאחור ונותן לסיכונים אלה להתממש מבלי שנטפל בכך‪.‬‬

‫ישנם שלושה מנגנונים שונים שבאמצעותם דיני הנזיקין עונים על השאלה כיצד לייחס את אותו סיכון שהתרחש‬
‫בכל מקרה ומקרה‪:‬‬
‫מנגנון אחריות מוחלטת – נייחס את הסיכון שהתממש ע"י זה שנשאל מי גרם לתאונה‪ ,‬מי גרם לנזק‪ .‬מי‬ ‫‪.1‬‬
‫שגרם לנזק הוא זה שיישא שאותו סיכון שהתממש‪( .‬לא מעניין אם הוא יכול היה להימנע מהתאונה או‬
‫לא)‪.‬‬
‫מנגנון אחריות חמורה – אם אותו אדם שגרם לנזק יכול היה לצפות שיצירת הסיכון שלו עלולה להביא‬ ‫‪.2‬‬
‫לנזק ‪ ,‬אז הוא זה שיישא בסיכון שהתממש‪ .‬השוני בין אחריות זו לאחריות המוחלטת היא שנכנס לפה‬
‫אלמנט הצפיות‪ .‬אנו כאן כן מתעניינים בשאלה אם האדם יכול היה לצפות או לא‪.‬‬
‫דיני רשלנות ‪ -‬בנוסף לשאלה אם האדם שגרם לסיכון היה יכול לצפות את הסיכון או לא‪ ,‬אנו שואלים‬ ‫‪.3‬‬
‫אם הסיכון שהתממש הוא סיכון סביר ‪ ,‬כלומר האם האדם שביצע את הסיכון פעל בצורה סבירה או לא‪.‬‬
‫נשייך את הסיכון למי שגרם לנזק בהינתן צפיות וגם שהסיכון שהתממש הוא סיכון לא סביר‪.‬‬
‫דיני רשלנות באמצעות הדגש שלהן על הסבירות שבהתנהגות‪ ,‬שואפים ליצור איזון בין החירויות של מזיקים‬
‫וניזוקים פוטנציאליים ‪ .‬לדוגמא אם נגיד שכל מי שגורם לנזק בגין תאונת דרכים הוא זה שצריך לשאת במלוא‬
‫הנזקים‪ ,‬מה זה אומר מבחינת חופש התנועה שלו? זה ללא ספק פוגע בחופש התנועה שלו‪ .‬לגבי הניזוקים‬
‫הפוטנציאליים – זה נותן להם ביטחון לגבי העתיד‪ .‬אנו למעשה מאזנים בין החירויות של המזיק והניזוק‪ .‬דיני‬
‫הנזיקין מציעים לנו באמצעות שאלת הסבירות את העובדה שלכל אדם יש את החופש להגשים את מטרותיו‪ ,‬אך‬
‫בגלל שחופש זה עלול להזיק לאחר אנו נאפשר את החופש בצורה שוויונית לכולם באמצעות הרף שנקרא סבירות‪.‬‬
‫על פי רף הסבירות‪ ,‬לכל אדם יש אפשרות להגשים מטרותיו‪ ,‬כל עוד הסיכון שיוצר לצורך הגשת מטרותיו הוא‬
‫סיכון סביר‪ .‬כלומר‪ ,‬גם למזיקים וגם לניזוקים ישנה חירות לפעול בצורה מסוימת‪ ,‬אך כל עוד זה נעשה בצורה‬
‫סבירה‪ .‬אנו רוצים להציע לכל מזיק וניזוק פוטנציאלי למזער את הסיכונים לזולת‪ ,‬אך אנו לא רוצים לדרוש‬
‫השקעת יתר של נקיטת אמצעי זהירות‪ .‬אנו רוצים לדרוש משני הצדדים רק את אמצעי הזהירות היעילים‬
‫והאופטימאליים‪ .‬הסבירות כוונתה שלכל אחד יש את היכולת לפעול כל עוד הוא מחויב לנקוט אמצעי זהירות‬
‫אופטימאליים מבחינה כלכלית‪-‬תועלתנית‪ .‬אנו למעשה רוצים למזער את הסיכונים אך לא למנוע אותם לגמרי‪.‬‬
‫שיעור ‪2.1.13 – 10‬‬

‫עמוד ‪ 24‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫גם אם מהטעמים של חירויות וטעמים כלכליים‪ ,‬עדיין יש לזכור שיש מצבים שבהם המשפט מעדיף אחריות‬
‫חמורה ולא משתמש בשאלת הסבירות (במקרים חמורים כמו כור גרעיני‪ ,‬רעידת אדמה וכו')‪ .‬המשפט טוען שכל‬
‫מה שצריך כדי לקבוע למי שייך סיכון שהתממש זה לשאול האם הייתה צפיות לנזק שנגרם‪ .‬מדוע אנו עוברים‬
‫במצבים כאלה משאלות של סבירות לזניחה שלה ולהתעניינות אך ורק בשאלת הצפיות לנזק שנגרם?‬
‫המשפט מנסה להגיד שעצם ההחלטה להקים מאגר היא כשלעצמה כבר בעייתית‪ ,‬כבר יוצרת סיכון ערטילאי‬
‫לזולת ולכן‪ ,‬מי שרוצה ועומד בנקודת זמן שהוא יכול לבחור אם להקים מאגר או להקים מכולת‪ ,‬הוא צריך לקחת‬
‫בחשבון שעצם הקמת המאגר יוצרת עולם יותר מסוכן‪ .‬הכוונה היא להשפיע על קבלת ההחלטה לפני ההחלטה‬
‫עצמה‪ .‬זו הסיבה שמשתמשים באחריות החמורה במקרים כאלה‪.‬‬
‫מהם היתרונות במעבר לשיטה של אחריות חמורה?‬

‫פס"ד איסקולה נ' קוקה קולה קליפורניה‪Escola V. C.C :‬‬

‫חברת קוקה קולה פורקת מס' מארגזי קוקה קולה במסעדה‪ ,‬אסקולה היא מלצרית של המסעדה אשר לוקחת את‬
‫הארגז ומכניסה מס' בקבוקים לתוך המקרר‪ .‬אחד הבקבוקים מתפוצץ לה בתוך היד ונגרם לה נזק ליד‪ .‬היא‬
‫תובעת את קוקה קולה‪ .‬היא לא בדיוק יודעת מה גרם לפציעה שלה‪ ,‬כלומר היא לא יודעת דבר על מה קוקה קולה‬
‫עשו אשר גרם לפיצוץ‪ .‬ניתן להשוות זאת למצב של ניתוח בו יצאנו מניתוח ונגרם איזשהו נזק בשל הניתוח (אנו‬
‫לא יודעים בדיוק מה גרם לנזק הזה)‪ .‬אם המנגנון שאיתו אנו משייכים את הסיכונים הוא דיני הרשלנות אז עלינו‬
‫לשאול מי התנהג בצורה לא סבירה? יכול להיות שנגיד שקוקה קולה אשמה כי עשתה משהו לא בסדר בייצור‬
‫שלה‪ .‬קוקה קולה יטענו שישנם סיכונים שנגרמים למרות שהם עשו כל מה שצריך בפס הייצור שלהם‪ ,‬הם לא‬
‫מזלזלים ועושים הכל כראוי‪ .‬הם יכולים לטעון שישנו סיכון בייצור הבקבוקים אך הוא סיכון סביר‪ .‬ישנו חיסרון‬
‫מסוים במנגנון של שאלת הסבירות בשיוך הסיכונים מכיוון שמי שנושא בנזק הוא הצרכן‪ .‬שקל שיורד מהתקציב‬
‫של קוקה קולה שווה לחברה הרבה פחות משקל שיורד מכספה של אסקולה המלצרית‪ .‬לכן‪ ,‬עדיף להטיל את‬
‫האחריות על החברה מה שאומר שכדאי להשתמש במנגנון של אחריות חמורה במקום במנגנון של עוולת‬
‫הרשלנות‪.‬‬
‫כיצד הטלה של אחריות חמורה יכולה להשפיע על קוקה קולה?‬
‫זה יכול לגרום לקוקה קולה לשנות את התפיסה שלה‪ .‬למשל ניקח לדוגמה שלפני כמה עשרות שנים ברכבים‬
‫רגילים היו ווישרים אשר יכלו לזוז כל כמה שניות ללא אפשרות לנהג לווסת את המהירות שלהם‪ .‬אם נטיל על‬
‫יצרניות רכב אחריות חמורה‪ ,‬מוחלטת אז זה יגרום להם לנסות להתגבר על הבעיה‪ .‬כלומר‪ ,‬אם תהיה אחריות‬
‫חמורה זה יתמרץ את חברת קוקה קולה לשכור מהנדסים ואנשים מוכשרים אשר ינסו לשנות את הבעיה הזאת‪.‬‬
‫מכאן‪ ,‬האחריות החמורה מניעה יוצרי סיכון לנסות להתגבר על בעיות שכיום לא יכולים להתגבר עליהם‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫לנפץ את מחסום הסבירות‪.‬‬
‫התקופה שהתהוותה עוולת הרשלנות הייתה התקופה של המהפכה התעשייתית‪ .‬בתקופה זו ניסה ביהמ"ש‬
‫"לסבסד" את מפעלי התעשייה שהיו בקשיים ולכן הפסיק עם הטלת האחריות החמורה והחל להשתמש בשאלת‬
‫הסבירות‪ .‬כאשר תבעו העובדים את מעסיקם בשל תאונות עבודה‪ ,‬פסק ביהמ"ש לטובת המעסיקים על מנת‬
‫לפטור אותם מתשלום לעובדים‪.‬‬

‫פס"ד סבג נ' אמסלם‪ :‬סבג נפצע כשגלש במגלשה בבריכה עירונית ואמסלם גלש אחריו ונפל על ראשו‪ .‬מתוקף‬
‫ההסכם בין החברה המפעילה לעירייה ולחברת הביטוח‪ ,‬פעלו למעלה משלח ולמטה עובד שקולט את הילדים בין‬
‫המתגלשים‪ ,‬כשעל ברכיו של המשלח יושבת נערה‪ .‬שלט ליד המגלשה הכריז כי האחריות על הגולש‪ .‬סבג תבע בגין‬
‫רשלנות את אמסלם‪ ,‬מנהל החברה תופשת המקרקעין‪ ,‬העירייה בעלת המקרקעין והביטוח‪.‬‬

‫בפס"ד זה‪ ,‬דורנר עושה מהלך שעורר תרעומת מצד ברק‪ .‬היא אומרת שבמקרים כאלה יש ללכת לפי הנחת עבודה‪.‬‬
‫הנחת העבודה שלה היא שהייתה צפיות ושנגרם נזק‪ .‬כלומר‪ ,‬מתקיימת אם יש צפיות ביחס לגרימת הנזק ואם‬
‫נגרם הנזק אז אנו קובעים שהסיכון שהתממש שייך למי שיצר את הנזק‪ .‬דורנר למעשה אומרת שבמצב של סבג נ'‬
‫אמסלם מנגנון האחריות הוא מנגנון של אחריות החמורה ‪ .‬ברק מצד שני אומר שלא הגיוני שהיא מתעלמת‬
‫משאלת הסבירות‪ ,‬החשש שלו הוא שנתחיל עם הנחת עבודה ונגיע משם למנגנון של אחריות חמורה‪ .‬המשפט ודיני‬
‫הנזיקין קבעו עבורנו שהעוולה הרלוונטית היא עוולת הרשלנות‪ ,‬לכן אנו לא יכולים להגיד לטענתו של ברק‬
‫שמדובר באחריות חמורה‪ .‬דרך אחרת להבין את מה שדורנר עשתה היא שאולי היא מנסה להגיד שמגלשות מים‬
‫עמוד ‪ 25‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫מהוות פעילות מאוד מסוכנת ‪ ,‬ולכן זאת סיבה מיוחדת לעבור למשטר של אחריות חמורה ולהתעלם משאלת‬
‫הסבירות‪.‬‬
‫מפס"ד סבג נ' אמסלם לא ניתנת הלכה מסוימת אך זה אומר שהטיעונים הם חיים ובוערים גם בפסיקה שלנו‪.‬‬
‫עלינו לדעת מנתי אנו נצפה ששיטה זו תקרה (למשל במגלשות מים) ומתי לא‪.‬‬
‫פס"ד גורדון‪:‬‬
‫הוא אחד מפסה"ד הכי אקטיביסטים בישראל‪ .‬הוא מחדש בין היתר הלכה בכך שמכיר בזה שגם פגיעה רגשית‬
‫יכולה להיות נזק בר פיצוי בנזיקין‪ .‬פס"ד זה מרחיב בצורה מאוד משמעותית את האחריות המוטלת על המדינה‬
‫בשל התרשלות (דבר שלא נעשה בצורה כזאת בעבר)‪ ,‬הוא אומר שאין הבדל בין התרשלות של עובד מדינה לבין‬
‫התרשלות של אדם רגיל‪ .‬בנוסף‪ ,‬פריצת הדרך השלישית היא בנוגע ליחס בין עוולת הרשלנות לעוולות האחרות‪.‬‬
‫עוולת הרשלנות הרי היא עוולת מסגרת‪ ,‬המתייחסת לכל עוולה שהיא לא זהירה‪ .‬לעומתה‪ ,‬יש לנו עוולת‬
‫פרטיקולאריות שמתייחסות למקרים ספציפיים‪ .‬במקרה שלנו בפס"ד זה מדובר על עוולת הנגיסה (פתיחת הליך‬
‫משפטי בזדון במטרה להתנקם ולהזיק לאדם אחר)‪ .‬השאלה העיקרית שבפס"ד גורדון היא מה היחס בין שתי‬
‫העוולות הללו (בין עוולת הרשלנות לבין עוולת הנגיסה)‪ .‬התפיסה שהייתה מקובלת עד פס"ד זה הייתה שישנה‬
‫חלוקת עבודה ברורה שאומרת‪ ,‬שכאשר סיטואציה עובדתית מסוימת נתפסת ע"י הרשת של עוולה קונקרטית אז‬
‫הרשת הזאת סוגרת על המקרה הזה בצורה הרמטית‪ .‬כלומר‪ ,‬התפיסה הייתה שניתן להגיש תביעה בגין עוולת‬
‫הנגיסה ולא בגין עוולת הרשלנות‪ .‬השופט ברק מניח שישנו מקרה שלילי שהיה מטופל רק באמצעות עוולת‬
‫הנגיסה – שאם גורדון יצליח להוכיח זדון מצד עיריית ירושלים אז הוא יזכה במשפט‪ .‬קשה מאוד להוכיח זדון‬
‫(אף אדם לא יגיד שהוא עשה משהו בזדון)‪ .‬ולכן מבחינת גורדון הנתיב של העלאת תביעה בעילה של נגיסה אומרת‬
‫שהוא כמעט בטוח יפסיד‪ .‬הניסיון של ברק הוא להסביר מדוע ניתן להגיש תביעה זו גם בגין עוולת הרשלנות‪.‬‬
‫התביעה בשני הערוצים הללו גורמת לכך שלמרות שבפקודת הנזיקין ישנה הגדרה של עוולה אז פס"ד גורדון‬
‫מוחק אותו מספר החוקים‪ .‬מכיוון שמפס"ד זה ואילך אין לנו שום סיבה להגיש תביעה בגין עוולת הנגיסה‪ .‬כל‬
‫הסיטואציה העובדתית שבה בעבר עוולת הנגיסה טיפלה זו‪ ,‬כל זה יטופל רק ע"י עוולת הרשלנות‪ .‬פס"ד דעקה‬
‫מציג מקרה דומה לזה‪ ,‬אך בו עדיין יש יתרון להשתמש בעוולת התקיפה‪ .‬בפס"ד גורדון‪ ,‬אין שום סיבה או יתרון‬
‫להשתמש בעוולה הנגיסה‪ .‬ניתן לטעון שבעוולה של נגיסה‪ ,‬בגלל אלמנט הזדון‪ ,‬אם נצליח להוכיח את אלמנט‬
‫הזדון אז נוכל לזכות גם בפיצוי עונשי‪ -‬כלומר לא רק פיצוי בגין הנזק שנגרם לנו אלא פיצוי שממש מעניש את‬
‫המזיק בגין הנזק שעשה‪ .‬טיעון זה אינו מספיק משכנע מכיוון שניתן לקבל פיצוי עונשי גם בגין עוולת הרשלנות‪.‬‬
‫אם ניקח מקרה בו מזיק פעל בזדון ואנו נגיש תביעה ונגיד שהוא התרשל‪ ,‬אם נוכיח שיש זדון ונגיע לשאלת הפיצוי‬
‫בדרוש פיצוי בגין הנזק וגם בהתנהגות החמורה שתזכה בפיצוי עונשי‪.‬‬
‫במילים אחרות‪ ,‬אין שום סיבה מעשית להגיש תביעה בגין עוולת הנגיסה‪.‬‬
‫מהם הנימוקים שברק מביא לתוצאה שהוא מגיע אליה? כיצד מנסה לשכנע את הקורא?‬
‫עוולת הרשלנות לא מגבילה את עצמה בהיקף שלה‪ ,‬היא חלה בגין כל התנהגות שנופלת תחת הרשת שלה‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫אז מדוע להגיד שיש פה הסדר שלילי? הטענה הייתה שכל עוולה פורסת רשת משלה ואין חפיפה ביניהם‪,‬‬
‫אך ברק טוען שצריך לחשוב בצורה שיש חפיפה מסוימת בין עוולות‪.‬‬
‫נימוק היסטורי – אם נסתכל על ההתפתחות של דיני הנזיקין נראה שפקודת הנזיקין היא כמו צילום של‬ ‫‪.2‬‬
‫ההלכה האנגלית‪ .‬כל הלכה כזו התפתחה בתקופות שונות‪ .‬לכן‪ ,‬כל עוולה התפתחה בגין תנאים ומצוקות‬
‫שהיו בחברה האנגלית בתקופה מסוימת‪ .‬כל עוולה נדרשה לדון בעוולה מסוימת‪ .‬אין כוונה מכוונת‬
‫להפריד בין תחומי הפריסה של כל עוולה ועוולה‪ .‬המחוקק הישראלי לקח את כל העוולות וקיבץ אותם‬
‫יחד והוא לא ניסה לייחד כל עוולה לסיטואציה מסוימת‪ .‬הוא למעשה שולל את העובדה שיש תכלית‬
‫מסוימת להפריד בין העוולות‪.‬‬
‫הנימוק החזק ביותר של ברק – עוולת הנגיסה מצמצמת יותר מידי את האחריות שאנו יכולים להטיל‬ ‫‪.3‬‬
‫בנזיקין על מי שמבצע עוולות מהסוג הזה‪ .‬האחריות שמוטלת בעוולת הנגיסה היא צרה מידי לדעתו של‬
‫ברק‪ ,‬קשה מאוד להוכיח זדון ולכן עוולת זו תיצור אי של חסינות בתוך דיני הנזיקין‪ .‬בשל כך ראוי‬
‫להרחיב את האחריות על המקסימום האפשרי שהוא עוולת הרשלנות‪ .‬אנו נשווה את האחריות שמוטלת‬
‫על מי שפותח בהליכי סרק לאחריות שמוטלת על מי שפותח מכולת‪.‬‬
‫מה יכולה להיות הביקורת על ההחלטה לבטל את עוולת הנגיסה?‬
‫עמוד ‪ 26‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫ניתן לומר שברק עשה תהליך מהיר מידי מכיוון שניתן לחשוב על כך שאנו כחברה רוצים לפתור סכסוכים בדרכים‬
‫מסוימות‪ ,‬ואחד הדברים שהמשפט יכול לעשות הוא לתעל וליישב את הסכסוכים דרך ביהמ"ש‪ .‬הרעיון של דיני‬
‫הנזיקין הוא לתת איזשהו אפיק אזרחי לא אלים על מנת ליישב סכסוכים‪ .‬מה היה קורה אילו משטר האחריות‬
‫שחל על כל מי שמגיש תביעה על כל אדם אחר הוא משטר אחריות על בסיס של רשלנות? אילו השפעות שליליות‬
‫הוא מביא?‬
‫הבעיה יכולה להיות שניצור אפקט מצנן ‪ .‬כלומר‪ ,‬ניצור תמריץ שלילי לאחד הצדדים של הסכסוך לפתור את‬
‫הסכסוך בעזרת ביהמ"ש‪ ,‬מכיוון שישנו חשש שאולי מה שאני עושה הוא לא סביר‪ ,‬ובמידה שאני עושה משהו לא‬
‫סביר אז אני אהיה אשם בעוולת הרשלנות (שהרי כל עוד אתה מגיש תביעה שלא מתקבלת‪ ,‬אי אפשר לתבוע אותך‬
‫על נגישה אלא אם פעלת בזדון‪ .‬בעוולת הרשלנות‪ ,‬אפשר לתבוע אותך על פתיחת הליך משפטי לא סביר‪ ,‬גם אם‬
‫הפעולה הייתה ללא זדון)‪ .‬המשפט למעשה מעיף אותנו החוצה ואומר שלא כדאי לפנות למשפט על מנת לפתור‬
‫סכסוכים‪ .‬יכולה להיות לכך השפעה חיובית כי אנשים יעדיפו לפתור סכסוכים בדרך חברית‪ .‬ההשפעה השלילית‬
‫היא שזה יתמרץ אנשים שעושים ביניהם עסקה להיזהר ולנסח בצורה מאוד ברורה את כל התקנות האפשריות‪.‬‬
‫עובדה זו תגולם לתוך המחיר‪.‬‬
‫עוולת הרשלנות מורכבת מ‪ 4-‬יסודות‪:‬‬
‫חובה‬ ‫‪.1‬‬
‫הפרת חובה (התרשלות)‬ ‫‪.2‬‬
‫נזק‬ ‫‪.3‬‬
‫קשר סיבתי‪ -‬עובדתי ומשפטי‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫רשלנות= בוצעה כל העוולה‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫יסוד החובה ‪ -‬שואל האם בסיטואציה מסוימת ביחס לסיכון מסוים שאני יוצר‪ ,‬האם אני חייב בזהירות‬ ‫‪.1‬‬
‫כלפי אדם מסוים? (= חובה מושגית)‪.‬‬
‫כדי לדעת אם במקרה מסוים קמה חובת זהירות? שאלות החובה מורכבת מ‪ 3‬מרכיבים שונים‪ 3 ,‬דרישות‪:‬‬
‫דרישה של צפיות טכנית‪ ,‬פיזית‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫דרישה של צפיות נורמטיבית‪( .‬קרבה‪ ,‬זיקה בין המזיק והניזוק)‪-‬שכנות‬ ‫‪.2‬‬
‫שיקולי מדיניות‪-‬הצדק‪ ,‬הגינות‪ ,‬יעילות‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫צפיות טכנית‪ ,‬פיזית ‪ -‬דרישה הכרתית‪ ,‬האם ביחס לאותו סיכון ראשוני‪ ,‬יוצר הסיכון יכול כאדם סביר‬ ‫‪-‬‬
‫לדעת שאנשים אחרים עלולים להינזק מהסיכון הזה ועל כן צריך להקים חובת זהירות‪ .‬השלב הראשון‬
‫הוא להוכיח שהמזיק יכול היה לצפות שהסיכון שהוא מייצר עלול לפגוע באותו ניזוק‪ ,‬בנפגע‪.‬‬
‫במידה ודרישה זו מתקיימת עוברים לשאלה השנייה‪:‬‬
‫צפיות נורמטיבית‪ -‬דרישה של שכנות ‪ -‬האם יש יחסי קרבה‪ ,‬זיקה‪ ,‬רעות מספיק חזקה בין יוצר הסיכון‬ ‫‪-‬‬
‫לבין נקלע הסיכון כדי להצדיק את הקמתה של חובת הזהירות‪.‬‬
‫כלל השלילה אומר שאם יש נזק כלכלי טהור אין חובת זהירות‪.‬‬
‫במידה ודרישה זו מתקיימת עוברים לשאלה השלישית‪:‬‬
‫שיקולי מדיניות‪ ,‬צדק והגינות ‪ -‬סט של שיקולים הגיוניים בנוגע להקמת חובת זהירות‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫אם כל השאלות התקיימו קמה חובת זהירות‪.‬‬
‫(בפסיקה רואים שביהמ"ש מדבר על שתי חובות שונות‪ :‬מושגית וקונקרטית‪ .‬אין באמת שתי חובות‪ ,‬יש רק אחת‬
‫אך ביהמ"ש חוזר על הניסוח של שתי החובות ולכן יש בלבול שקיימות שתי חובות)‬
‫יסוד ההפרה‪ -‬שואל את השאלה בהנחה שיש חובת זהירות כלפי אדם מסוים‪ ,‬כמה זהירות אני צריך‬ ‫‪.2‬‬
‫לנקוט? יש חובה לנקוט זהירות ויסוד ההפרה מדבר על כמה זהירות עליי לנקוט‪.‬‬
‫נזק‬ ‫‪.3‬‬
‫קשר סיבתי (עובדתי ומשפטי)‪-‬‬ ‫‪.4‬‬
‫עובדתי‪ -‬הקש"ס עובדתי הוא אותו יסוד שמחבר בין הפרת החובה‪ ,‬ההתרשלות לבין הנזק ה"סופי"‬
‫(=הנזק שבגינו תובע הניזוק) ‪ ,‬נבחן לפי מבחן האלמלא ומבחן הדיות‪.‬‬

‫עמוד ‪ 27‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫משפטי ‪ -‬קש"ס משפטי מצמצם את המקרים שנפלו בגדר קש"ס עובדתי את המקרים בהם נטיל חיוב‬
‫בנזיקין על יוצר סיכון‪ .‬קש"ס משפטי נבחן לפי ‪ 3‬מבחנים‪ :‬מבחן הסיכון‪ ,‬מבחן הצפיות ומבחן השכל‬
‫הישר‪( .‬מבחן הצפיות הוא החשוב)‪.‬‬

‫לשים לב‪:‬‬

‫יש שני מבחני צפיות‪ -‬גם בחוב"ז וגם בקש"ס משפטי‪ .‬ההבדל ביניהם‪ :‬הצפיות בחובת הזהירות עונה על‬ ‫‪‬‬
‫השאלה מה הבסיס הנורמטיבי להטלת אחריות‪ ,‬מה‪ ‬ההצדקה להטיל אחריות על מי שפעל בצורה לא‬
‫סבירה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬יסוד הקש"ס המשפטי עוסק בגבולות‪ ‬האחריות‪ ,‬בהיקף האחריות שמוטלת‪ .‬חוה"ז‬
‫שואלת האם ראוי להטיל אחריות בגין מעשים מסוימים וקש"ס משפטי פועל בצמצום האחריות ובהטלת‬
‫גבולות על האחריות בהנחה שהיא קיימת‪.‬‬
‫ועלס נ' אגד‪ :‬משנקבע כי מתקיימת חובת זהירות מושגית המוטלת על סוג מסוים של מזיקים‬ ‫‪‬‬
‫כלפי סוג מסוים של ניזוקים‪ ,‬יש לבחון אם קיימת גם חובת זהירות קונקרטית‪ ,‬כלומר‪ :‬אם בין‬
‫המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי‪ ,‬בנסיבותיו המיוחדות של המקרה‪ ,‬קיימת חובת זהירות‬
‫קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש‪.‬‬
‫למעשה אין באמת שתי חובות זהירות‪ ,‬אם כי אחת‬ ‫‪‬‬

‫עוולת הרשלנות מורכבת מארבעה יסודות‪:‬‬

‫חובה – כלפי מי‬ ‫‪.1‬‬
‫הפרה – מה תוכנה של החובה‬ ‫‪.2‬‬
‫נזק‬ ‫‪.3‬‬
‫קשר סיבתי – עובדתי ומשפטי‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫ננסה להבין מהי חובת הזהירות וממה היא מורכבת‪ ,‬אילו שאלות אנו צריכים לשאול כדי לדעת אם הייתה חובה‬
‫ומה ההבדלים בין יסוד החובה ליסוד ההפרה‪.‬‬
‫ישנו מצד אחד קשר מאוד סימביוזי בין חובה להפרה‪ ,‬אך מצד שני ישנן ‪ 2‬שאלות שונות‪ :‬יסוד החובה שואל האם‬
‫בסיטואציה מסוימת ביחס לסיכון מסוים שאני יוצר האם אני חייב משהו לאדם מסוים? יסוד ההפרה שואל את‬
‫השאלה שבהנחה שיש לי חובה מסוימת כלפי אדם כמה זהירות אני צריך לנקוט כדי למלא את החובה? אם אני‬
‫לא ממלא את החובה זה יסוד ההפרה‪ .‬יסוד הסבירות מתיישב בעיקר עם יסוד ההפרה‪ .‬נקיטת אמצעי זהירות‬
‫סבירים ביחס לסיכון שאני יוצר ולא מעבר לזה‪.‬‬
‫חובת הזהירות מטפלת בסיכון הראשוני‪ .‬כאשר אני מחליט להימנע או לעשות פעולה מסוימת ישנו איזשהו סיכון‬
‫ראשוני‪ .‬למשל אם אני מחליטה לנהוג באוטו אז יש מידה מסוימת של סיכון בנהיגה‪ ,‬השאלה שאנו שואלים היא‬
‫כמה חובת זהירות יש לי לאנשים מסוימים? יסוד ההפרה בא ושואל כיצד התמודדתי עם אותו סיכון? האם נהגתי‬
‫בצורה לא זהירה או לא‪.‬‬
‫פס"ד ועקנין‪:‬‬
‫מדובר על ילד בן ‪ 15‬שקפץ לבריכה במים רדודים ונגרם לו נזק כבד מאוד‪.‬‬
‫ביהמ"ש מנסה לשאול למי לייחס את הסיכון שהתממש?‬
‫פס"ד זה מנסה להסביר לנו בצורה מאוד מסודרת את יסוד הזהירות‪ .‬עד כה לא היה ברור איך ביהמ"ש ניגש‬
‫בפועל לחובת הזהירות‪ .‬בפס"ד זה מנסה ברק להבנות בצורה ברורה את יסוד חובת הזהירות בצורה יסודית‬
‫ושיטתית‪.‬‬
‫עמוד ‪ 28‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫ברק פותח את הדיון ואומר שחובת הזהירות מתפצלת לשתי חובות שונות‪ :‬חובה מושגית וחובה קונקרטית‪.‬‬
‫מדוע ביהמ"ש קובע שישנה חובת זהירות שחלה על מפעילי הבריכה ועל בעלת המקום כלפי הנפגע?‬
‫האם ביחס לסיכון הראשוני צריכה לקום חובת זהירות?‬
‫ברק עושה הבחנה בין סיכון סביר לסיכון לא סביר‪ .‬הוא אומר שהעולם שלנו והפעילויות שלנו מלאים בסיכונים‪,‬‬
‫אך חובת הזהירות מטפלת לא בכל סיכון אפשרי אלא רק בסיכונים לא סבירים ‪ .‬קביעה זו לא מתיישבת עם יסוד‬
‫ההפרה ויסוד החובה מכיוון שהוא חובת הזהירות לא שואלת את השאלות אם הסיכון הוא סביר או לא‪ ,‬היא רק‬
‫שואלת אם יש סיכון‪ .‬אם בגין הסיכון הזה מותר להקים חובת הזהירות אז עוברים לשאלה של איך מתמודדים‬
‫עם הסיכון‪ .‬ההבחנה שברק עושה בין סיכון סביר לסיכון לא סביר היא בכלל לא שאלה שקשורה לחובת הזהירות‪.‬‬
‫הדבר היחיד שמעניין הוא אם ביחד לסיכון מסוים מצודקת חובת הזהירות או לא‪ .‬ברק למעשה מערבב ביו‬
‫השאלה האם קיימת פה חובה לבין השאלה האם החובה הזאת הופרה‪.‬‬
‫כאשר ברק ממשיך ושואל את השאלה האם יש חובת זהירות קונקרטית של חברת בן‪-‬אל ושל העירייה כלפי‬
‫ועקנין הניזוק‪ ,‬אז הוא למעשה שואל שאלות שמתייחסות להפרה‪ .‬השאלות ששואל הם למשל לגבי היחסים בין‬
‫העירייה למפעיל הבריכה – הוא שואל האם אותה עירייה שהעבירה את הטיפול בבריכה לחברת בן‪-‬אל עשתה‬
‫משהו סביר או לא? האם פעלה כפי שצריך לפעול? האם זו התנהגות סבירה או לא? הוא דן בזאת במסגרת בדיון‬
‫אם ישנה חובת זהירות קונקרטית‪ ,‬אך זוהי לא שאלה שמטפלת בחובת הזהירות אלא מטפלת בהפרת החובה‪.‬‬
‫ברק תמיד מחפש את הסיכונים שנראים לו לא סבירים‪ ,‬אך כאשר מדברים על חובת זהירות אנו מחפשים את‬
‫הסיכונים עצמם ולא את הסבירות‪.‬‬
‫הוא ממשיך ושואל למשל האם השלטים שהוצבו בבריכה היו ברורים או לא והאם אפקטיביים לילדים‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬מה כן מרכיב את יסוד החובה? מה שואלים כדי לדעת אם קמה חובת זהירות?‬
‫שאלת החובה מורכבת משלושה מרכיבים שונים‪:‬‬
‫דרישה של צפיות טכנית‪/‬פיזית – כמו בפס"ד פריצקר ובפס"ד פלסגרף‪ .‬דרישה הכרתית בה שואלים‬ ‫‪.1‬‬
‫האם ביחס לאותו סיכון ראשוני‪ ,‬יוצר הסיכון יכול כאדם סביר לדעת שאנשים אחרים עלולים להינזק‬
‫מהסיכון הזה‪ .‬למשל אם אדם הולך למסע בקוטב הדרומי בו אנו יודעים שאין אף נפש חיה ואין שום‬
‫צפיות טכנית לסיכון ראשוני במידה ואני אצוד שם דובים‪ .‬האם ביחס לסיכון של מישהו שמשתמש בנשק‬
‫חם יש חובת זהירות? התשובה היא שבמקרה זה לא תהיה חובת זהירות מכיוון שאותו אדם לא יכול היה‬
‫לדעת שיהיה סיכון כלשהו‪ .‬אם הייתה דרישה כזו אנו עוברים לראות אם ישנה הדרישה הבאה‪.‬‬
‫דרישה של צפיות נורמטיבית (קירבה או זיקה בין המזיק לניזוק) – דרישה זו שואלת האם יש יחסים או‬ ‫‪.2‬‬
‫קירבה או זיקה מספיק חזקה בין יוצר הסיכון לבין הנפגע כדי להקים את חובת הזהירות‪ .‬למשל מורה‬
‫ותלמיד – הקירבה ביניהם יכולה להצדיק את החובה שהייתה למורה לעשות משהו למען התלמיד‪ .‬לאדם‬
‫עובר אורח אין אחריות כלפי התלמיד‪ ,‬לעומת מורה‪.‬‬
‫שיקולי מדיניות‪ ,‬צדק‪ ,‬הגינות ויעילות – סט שלם של שיקולים הגיוניים בנוגע להקמת חובת זהירות‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫למשל אם גרמתי לפקק תנועה אז אין לי חובת זהירות מכיוון שיקים חבות אין סופית‪.‬‬
‫אם שלושת השיקולים הללו חלו אז קמה חובת זהירות‪.‬‬
‫שיעור ‪9.1.13 – 11‬‬
‫ביהמ"ש מדבר על ‪ 2‬חובות זהירות שונות‪ :‬האחת חובת זהירות מושגית והשנייה חובת זהירות קונקרטית‪.‬‬
‫פס"ד גורדון‪ :‬ברק מתחיל את הניתוח של חובת הזהירות ואומר שחובה זו דורשת עריכתן של ‪ 2‬בחינות – בחינה‬
‫מושגית‪/‬מופשטת של חובת הזהירות ובחינה קונקרטית של חובת הזהירות‪ .‬אם למשל אנו רואים יד שעולה‬
‫לאוויר‪ ,‬תופסת יד של אדם אחר ומורידה אותה למטה‪ .‬לאדם שידו הורדה נגרם נזק‪ .‬הכוונה בבחינה מופשטת‬
‫ובחינה קונקרטית היא כיצד אנו מתייחסים לסיטואציה שהתרחשה‪ .‬בחינה קונקרטית היא מה שקרה בפועל (יד‬
‫שלפתה יד אחרת)‪ .‬בחינה זו לעיתים לא כ"כ מועילה מכיוון שאם היינו נותנים עוד פרטים חשובים על הנפשות‬
‫הפועלות אז היינו יכולים להגיע למסקנות טובות יותר‪ ,‬היינו מנתחים את חובת הזהירות והפרתה באופן טוב‬
‫יותר‪ .‬בחינה מופשטת עולה ברמת ההפשטה ולוקחת בחשבון לא רק את הפעולה שנעשתה אלא מוסיפה פרטים‬
‫עמוד ‪ 29‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫כמו מיהו האדם‪ ,‬לאיזה סוג של אנשים משתייך‪ ,‬האם האדם הזה ממלא תפקיד מסוים וכו'‪ .‬את אותו הניתוח‬
‫המופשט אפשר כמובן לעשות גם על הניזוק וגם על המזיק‪ .‬לכן‪ ,‬בכל אירוע אליו ניגש נרצה לשאול גם את השאלה‬
‫ברמת ההפשטה הנמוכה (מה קרה בפועל) ונרצה גם לדעת יותר מזה‪ ,‬נבחן את חובת הזהירות ברמת הפשטה‬
‫גבוהה יותר (באמצעות שאלות כלליות יותר)‪.‬‬
‫למעשה השופט ברק אומר שאפשר לבחון את קיומה של חובת זהירות תוך שימוש בשתי בחינות אלה – בחינה‬
‫מופשטת ובחינה קונקרטית‪.‬‬
‫הצפיות הטכנית‪:‬‬
‫הפסיקה שלנו מאוד מתקשה ביציקה של תוכן הכרחי לתוך יסוד החובה‪ .‬כלומר‪ ,‬ככל שקוראים יותר בפסיקה‪,‬‬
‫קשה להבין מה בדיוק ההגדרות ואמת המידה הנמצאים מאחורי חובה זו (במיוחד כשמדובר בצפיות‬
‫הנורמטיבית)‪.‬‬
‫דרישת הצפיות הטכנית אומרת שהשלב הראשון בבחינה של האם ישנה חובת זהירות היא לשאול את השאלה‬
‫האם אותו יוצר סיכון יכול כאדם סביר לדעת שהסיכון הראשוני שהוא מייצר עלול לפגוע באותו ניזוק‪ .‬אנו‬
‫שואלים שאלה זו כאשר ניגשת תביעה כנגד המזיק והניזוק טוען שפגעו בו ושהמזיק ביצע עוולת רשלנות (הפר את‬
‫חובת הזהירות)‪ .‬השלב הראשון בתביעה הוא להוכיח שהמזיק יכול היה לצפות שהסיכון שהוא מייצר עלול לפגוע‬
‫באותו ניזוק‪ .‬הכוונה היא לא לצפיות לדעת מיהו הניזוק הפוטנציאלי‪ ,‬אלא לצפיות בקווים מאוד כללים (עצם‬
‫הידיעה שיש אדם שעלול להיפגע מהפעילות שלי)‪.‬‬
‫כלומר השאלה היא‪ ,‬האם יוצר הסיכון יכול לדעת שישנו אדם שיכול להיפגע כתוצאה מהפעולה שלו?‬
‫ישנן ‪ 3‬סיטואציות שונות בהן עולה השאלה האם יש צפיות טכנית ובכל המקרים הללו לא מתקיימת צפיות טכנית‬
‫ולכן לא מתקיימת גם חובת זהירות‪ .‬המעבר בין שלושת המקרים הללו יעזור לנו לראות מדוע אנו דורשים בכלל‬
‫את הצפיות הטכנית תוך הסברתה‪.‬‬
‫ישנו יוצר סיכון שעושה פעילות מסוימת וכתוצאה מכך יוצר מתחם סכנה‪ .‬כל מי שנמצא בתוך המתחם‬ ‫‪.1‬‬
‫עלול להיפגע כתוצאה מהפעילות שלו‪ .‬נניח שיש מישהו שנמצא מחוץ למתחם הסכנה והוא נפגע מסיבות‬
‫כלשהן‪ .‬במקרה הזה אם אותו אדם ייפגע ויגיש תביעה נגד יוצר הסיכון התביעה תדחה כיוון שאין חובת‬
‫זהירות נגד יוצר הסיכון כיוון שאין צפיות טכנית‪ .‬המזיק לא יכול היה לדעת בתור אדם סביר שאדם יכול‬
‫להיפגע מהפעילות שלו‪ .‬מה ההיגיון של הדרישה? אומרת שכדי שיהיה אפשר לאפיין את הפעילות של‬
‫האדם כפעילות שיוצרת סיכון חייבים שיהיה מידע על קיומם של אנשים שעלולים להיפגע‪ .‬הגדרת יוצר‬
‫סיכון‪ -‬מעצם ההגדרה עולה שיש מישהו שיכול להיפגע‪ .‬עושה עבודה הכרתית‪ -‬מה אנחנו יכולים לדעת על‬
‫ההשלכות של המעשים שלנו‪ ,‬אם איננו יכולים לדעת על כך שיש מישהו שיכול להיפגע מהפעולות שלנו‬
‫לא ניתן יהיה להאשים אותנו בהפרת חובת הזהירות‪.‬‬
‫יוצר הסיכון יודע שמישהו עלול להיפגע ובפועל מי שנפגע נמצא מחוץ למתחם הסכנה הצפויה‪ -‬מקרה‬ ‫‪.2‬‬
‫שנקרא ‪( under- determination‬לא מספיק מידע)‪ .‬לדוגמא‪ ,‬נוסעים בכביש מבודד מרוחק מאזור עירוני‬
‫שיש בו הרבה מפעלים כימיים‪ ,‬כנהגים עצם ההחלטה לנסוע שם מציבה סיכון מסוים‪ .‬יכולים לדעת‬
‫כאנשים סבירים שיכולים להיות הולכי רגל‪ ,‬פועלים שעובדים במפעלים‪ .‬לאור זה‪ ,‬נתאים את המהירות‪.‬‬
‫אם לכביש הגיעו ילדים קטנים‪ ,‬לא ברור איך אבל הגיעו ואחד מהם התפרץ לכביש‪ .‬כשנוסעים במהירות‬
‫מסוימת לוקחים בחשבון את הפועלים אבל לא את הימצאות הילדים‪ .‬זה היה גורם להפחית את‬
‫המהירות יותר‪ .‬כאדם סביר לא היה סביר להניח שילדים יהיו באזור תעשייה כימי‪ ,‬ולכן אדם סביר לא‬
‫צריך לצפות דבר כזה‪ .‬אם הנהג פגע באותו ילד‪ ,‬וההורים מגישים תביעה הם צריכים להוכיח קיום חובת‬
‫זהירות כלפי אותו ילד‪ .‬בשלב הראשון יש להוכיח צפיות טכניות‪ .‬פה‪ ,‬להבדיל מהשלב הראשון שלא היה‬
‫אף אחד במתחם הסכנה יש אנשים (הפועלים‪ ,‬לא הילדים)‪ .‬מצד המזיק תעלה הטענה שהוא לא יכול היה‬
‫לצפות שיהיה שם ילדים קטנים‪ .‬ביהמ"ש תקבל את הטענה שלא קיימת חובת זהירות בגין אותו סיכון‬
‫ראשוני של נסיעה בכביש מצד הנהג‪.‬‬
‫בשני המקרים יוצר הסיכון לא יכול לצפות את קיומו של הניזוק בתוך מתחם הסכנה‪ .‬האם שני המקרים‬
‫מסבירים את הכלל שחייבים לדעת שאותו ניזוק עלול להיות במתחם הסכנה‪ ,‬אחרת לא התקיימה דרישת הצפיות‬
‫הטכנית או בגלל סיבה אחרת? דרישת הצפיות הטכנית קיימת כיוון שלא יכולים לחייב את המזיק לנקוט אמצעי‬
‫זהירות כאשר אין לו מספיק מידע שבאמצעותו הוא יוכל לנקוט באמצעי זהירות סבירים ביחס לניזוקים‪ .‬קיומו‬
‫של הניזוק הוא לא תנאי הכרחי לצורך גיבוש דרישת הצפיות הטכנית‪ .‬המזיק לא יודע מספיק דברים על העולם‬
‫שיבטיחו שהניזוק לא יפגע מסיכון לא סביר‪ .‬במקרה הראשון‪ ,‬אין למזיק שום מידע‪ .‬במקרה השני‪ ,‬המזיק מייצר‬
‫סיכון ואין לו מספיק מידע לקבל החלטה נכונה לגבי לא לגרום נזק לאותו ניזוק שנפגע בפועל‪ .‬שני המקרים‬

‫עמוד ‪ 30‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫מראים שקיומה של צפיות ביחס לניזוק יכול להיות תנאי מספיק לגיבושה של צפיות טכנית אבל לא תנאי הכרחי‪.‬‬
‫יוצר הסיכון מחליט לפעול בתוך טווח הסכנה‪ .‬בתוך טווח זה נפגע ניזוק‪ ,‬אך בנוסף נפגע עוד ניזוק שלא‬ ‫‪.3‬‬
‫נמצא בתוך טווח הסכנה‪ .‬כל מה שהמזיק צריך לדעת כבר ניתן ע"י קיומו של ניזוק בתוך טווח הסיכון‬
‫הסביר‪ .‬אין למזיק חובת זהירות כלפי הניזוק שנמצא בחוץ למתחם הצפיות‪ ,‬אך יש לו חובת זהירות כלפי‬
‫מי שנמצא בתוך מתחם הסכנה‪.‬‬
‫פס"ד פריצקר‪:‬‬
‫בפס"ד זה ביהמ"ש בא ואומר דבר כזה‪ :‬אם למשל אותו פועל היה נשאר עם מנהל העבודה ונהג המשאית היה‬
‫פועל באותו אופן בו פעל ונסע אחורה‪ ,‬אז הוא היה הורג את מנהל העבודה וגם את הפועל שלו‪ .‬לפי פסה"ד‬
‫משפחתו של הפועל תקבל פיצוי אך לעומת זאת מנהל העבודה לא יקבל דבר‪ .‬זאת מכיוון שביהמ"ש החליט שלא‬
‫מתקיימת דרישת הצפיות הטכנית‪ .‬מקרה זה מקביל למקרה ‪ 3‬מכיוון שנהג המשאית יכול היה לצפות שמישהו‬
‫אחר יימצא בתוך תחום הסכנה הצפויה‪ .‬מנהל העבודה הוא בכל זאת לא צפוי מכיוון שהוא זה שהורה לו להזיז‬
‫את הרכב אז לא הגיוני שהוא יימצא בשטח מסוכן‪ .‬כל אדם סביר היה מניח שמנהל העבודה יימצא מחוץ לטווח‬
‫הסכנה הצפויה‪ .‬כל מה שנהג המשאית היה צריך לעשות כדי להימנע מפגיעה במנהל העבודה הוכתב לו ע"י קיומו‬
‫של מידע ביחס לאותם פועלים‪ .‬עצם זה שהוא יודע או לא יודע שמנהל העבודה נמצא שם לא מעלה ולא מוריד‬
‫לגבי אמצעי הזהירות בהם צריך לנקוט‪ .‬כלומר‪ ,‬נהג המשאית צריך בכל מקרה לנקוט באמצעי זהירות סבירים‬
‫כלפי הפועלים‪ .‬הצפיות הטכנית צריכה להיות ביחס לניזוק‪.‬‬
‫הכלל של פריצקר אומר שכדי לספק את דרישת הצפיות הטכנית המזיק צריך לצפות את קיומו של הניזוק‪ .‬ישנו‬
‫הכרח לצפות שהניזוק הספציפי הוא צפוי‪ ,‬וכל תחליף אחר לא עוזר‪.‬‬
‫השאלה היא מדוע צריכה להיות צפיות ספציפית לניזוק עצמו? מדוע לא מספיקה צפיות לאדם כלשהו?‬

‫פס"ד פלסגרף‪PALSGRAF :‬‬

‫עובד הרכבת דחף נוסע לתוך הרכבת‪ ,‬כתוצאה מהדחיפה נפלה והתפוצצה חבילה בה היו זיקוקי דינור‪ .‬גברת‬
‫פלסגרף שנפגעה הייתה מחוץ לתחום הסכנה הצפויה‪ .‬היא למעשה נפגעה כתוצאה ממעשה רשלני של מנהל‬
‫הרכבת מאותה סיבה שלא קמה חובת זהירות כלפיה זאת מכיוון שלא התקיימה הצפיות הטכנית‪.‬‬
‫( ההתנהגות הרשלנית של המזיק לא מקימה עילה לפיצויי‪ .‬כיוון שהניזוק אינו נמצא במתחם הסכנה‪ ,‬לא קמה‬
‫כלפיו צפיות‪ ,‬ולמרות שההתנהגות של המזיק הייתה רשלנית הואיל והוא לא נקט אמצעי זהירות סבירים ביחס‬
‫למי שנמצא במתחם הסכנה‪ ,‬הוא לא יידרש לתשלום פיצויים‪ ,‬כי הניזוק הספציפי לא היה במתחם הסכנה –‬
‫‪)over determination‬‬

‫ישנו קשר בין היעדר צפיות טכנית לבין היעדר פועלות‪ .‬בשני המקרים לא יכולים לייחס אחריות מכיוון שאותו‬
‫אדם לא יכול היה להימנע מלעשות את מה שעשה‪ ,‬כלומר אין אפשרות להימנע מגרימת הנזק‪ .‬סטיבן פרי פיתחת‬
‫תיאוריה של אחריות בה עשה את הקשר בין צפיות לבין היעדר היכולת להימנע‪ .‬ישנה בעייתיות בטיעון זה אם‬
‫מסתכלים על המקרה השלישי‪ .‬זאת מכיוון שיש לאותו אדם מספיק מידע באמצעותו הוא יכול לפעול בעולם‬
‫ולהימנע מלבצע את המעשה‪ .‬יש למזיק מספיק מידע על ההשלכות השליליות של הפעולה שלו‪ .‬כלומר‪ ,‬המידע‬
‫בקיומו של הניזוק לא פוגם בפועלות שלו‪.‬‬
‫יש הקבלה בין צפיות לבין פועלות‪ -‬צפיות מקבילה ליכולת להימנע‪ ,‬בהיעדר צפיות אי אפשר לייחס אחריות כי‬
‫אותו אדם לא יכול היה להימנע ממה שעשה‪ .‬במקרה השלישי היה למזיק את כל המידע בקשר לעולם ועדיין הוא‬
‫פעל כפי שפעל לכן אי אפשר לטעון שיש כאן היעדר פועלות‪ ,‬לכן ההקבלה לא מדויקת לגמרי‬
‫הסבר נוסף לקיום הדרישה של הצפיות הטכנית הוא הסבר כלכלי‪:‬‬

‫עמוד ‪ 31‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫יכול להיות חשש להרתעת יתר – אנו יכולים לטעון שאם אנו נידרש לפצות בגין הניזוק הלא צפוי אז תיגרם‬
‫הרתעת יתר וננקוט באמצעי זהירות מוגזמים‪ .‬אך טיעון זה לא מספיק מכיוון שאדם נדרש לנקוט באותם אמצעי‬
‫זהירות רק לאור מה שהוא יכול לדעת ולצפות‪.‬‬
‫במצב שאין צפיות לנזק שעלול להיגרם אז לא תהיה אפקטיביות למשפט‪ .‬המשפט לא יוכל לתת‬ ‫‪.1‬‬
‫תמריצים למי שלא יודע למה הוא הולך‪ .‬לכן‪ ,‬אם אין צפיות אז המשפט לא יכול להשפיע על העבודה‬
‫שלנו‪ .‬מבחינה כלכלית אם נעביר את הכסף לניזוק שלא היה אפשר לצפות את קיומו זה לא יקדם את‬
‫התכליות הכלכליות של דיני הנזיקין‪ .‬זאת מכיוון שהעברת הכסף הזאת לא תיצור את התמריצים ליוצרי‬
‫הסיכון הפוטנציאליים לנהוג בצורה סבירה‪ .‬בנוסף‪ ,‬זה למעשה יבזבז משאבים בשל התדיינות מיותרת‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬הדיונים בביהמ"ש הם מבוזבזים ועולים כסף לחברה‪.‬‬
‫הגישה הכלכלית מנסה לחסוך לנו את כל הסכום שמבוזבז במטרה לבדוק אם המזיק היה יכול לצפות‬
‫את הניזוק או לא‪ ,‬אך זה לא הגיוני מכיוון שכבר בודקים זאת בביהמ"ש ולכן הכסף כבר מתבזבז‪.‬‬
‫ההסבר הכלכלי לא מונע מאיתנו משפט באופן כללי‪ ,‬אלא מונע מאיתנו רק את הבירור הסופי‪ .‬מירב‬
‫המאמץ המשפטי מוקדש לבדיקת העובדות על מנת להבין אם יכלה להיות צפיות או לא‪ ,‬לכן ההסבר‬
‫הכלכלי לא חוסך לנו יותר מידי‪.‬‬

‫שיעור ‪16.1.13 – 12‬‬

‫מדוע ביהמ"ש דורש צפיות טכנית בכלל?‬

‫חוה"ז מבטאת איזושהי זיקה בין מזיק לניזוק‪ .‬המזיק חייב חו"ז רק למי שהוא יכול לדעת על קיומו ועל‬
‫אפשרותו להיפגע‪ .‬אם הוא לא יודע על קיומו אז התנהגותו לא משתנה‪ .‬לכן‪ ,‬אנו מבקשים מאדם לדעת את חובתו‬
‫כלפי האדם האחר רק במידה והאדם הזה הוא צפוי‪.‬‬
‫אם יש צפיות טכנית אז עוברים לשאלת הצפיות הנורמטיבית‪.‬‬
‫אין קשר בין דרישת הצפיות הנורמטיבית לדרישה של צפיות‪ .‬צפיות במובנה הפשוט מדברת על מה אני יודעת על‬
‫העולם‪ ,‬על אלמנטים אפיסטמיים‪ .‬אך הצפיות הנורמטיבית לא מבקשת אלמנטים אפיסטמיים אלא שואלת במי‬
‫אנחנו צריכים להתחשב‪.‬‬
‫אם אנו יכולים לצפות את הפגיעות של הניזוק אז עולה שאלת הצפיות הנורמטיבית השואלת האם אני צריכה‬
‫לקחת בחשבון את קיומו של האדם על מנת למנוע את הפגיעה באדם הזה? שאלת הצפיות הנורמטיבית שואלת‬
‫במי אני צריך להתחשב כאשר אני פועל בעולם ? המוקד והפוקוס הוא בשאלה כלפי מי? אנו לא שואלים מה אני‬
‫צריך לעשות‪ ,‬כלומר בתוכן החובה (בזה נדון רק כשנדבר על יסוד ההתרשלות)‪ .‬יסוד ההתרשלות מתגבש רק‬
‫לאחר שידוע שיש לנו צפיות טכנית ונורמטיבית‪ ,‬והיא שואלת מה הייתי צריך לעשות בפועל‪.‬‬
‫מאיפה מגיעה הדרישה לצפיות הנורמטיבית?‬
‫המקור ממנו מגיעה הוא פס"ד אנגלי דונניהו נ' סטיבנסון ‪ .‬פס"ד זה למעשה מנסח לראשונה את רעיון הצפיות‬
‫הנורמטיבית‪ .‬בפס"ד זה מדובר על שתי חברות שנמצאות בבית קפה‪ .‬אחת מהן רכשה בקבוק אטום של ג'ינג'ר‬
‫מבית הקפה ונותנת שלוק לחברתה‪ .‬כאשר היא מסיימת לשתות היא רואה שיש בכוס שאריות של חילזון שככל‬
‫הנראה כבר את רובם בלעה‪ .‬כתוצאה היא סבלה מבעיות בקיבה‪.‬‬
‫במקרה זה למעשה יש לנו יצרן שמוכר לבית הקפה‪ ,‬יש לנו את הלקוחה ויש לנו את חברתה ששותה‪ .‬הניזוקה‬
‫רוצה להגיש תביעת רשלנות אך יש לה קושי מסוים‪ .‬מצד אחד‪ ,‬אין שום ספק שמישהו מהצדדים התרשל‪ ,‬אך‬
‫מצד שני השאלה היא האם בכלל היצרן חייב לה בחובת זהירות?‬
‫בית הלורדים בסופו של דבר קבע שיש ליצרן חובת זהירות‪ .‬זהו תקדים כי זו פעם ראשונה שביהמ"ש מכיר בחובת‬
‫זהירות שחלה מהיצרן ועד הניזוק הספציפי‪ .‬עד תקופה זו‪ ,‬המשפט האנגלי התקשה מאוד להכיר בחובת זהירות‬
‫שכזו (שהיא בין יצרנים ללקוחות)‪.‬‬

‫עמוד ‪ 32‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫הלורד אטקין טוען בפס"ד שהמצבים בהם פסקו עד כה שיש חובת זהירות היו מקרים שיש בהם מערכות יחסים‬
‫ספציפיות (מערכת חוזית)‪ .‬אף פעם עדיין לא ניסו לעשות הכללה שהופכת את כולם לקרובים‪ .‬הוא אומר שישנו‬
‫מושג שנקרא "שכנות"‪ .‬השאלה במי אני צריך להתחשב שעולה בצפיות הנורמטיבית‪ ,‬היא כאשר יש "שכנות"‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬כאשר ישנה קרבה מספיק טובה בין יוצר הסיכון למי שנקלע לסיכון‪( .‬השופט אגרנט בפס"ד פריצקר‬
‫למעשה מתרגם את ההלכה הזאת של שכנות‪ ,‬אותה יצר אטקין האנגלי)‪.‬‬
‫לאחר קביעתו של השופט אטקין‪ ,‬עלו שאלות בנוגע לכיצד יש לפרש את עיקרון השכנות‪ .‬השופטים חששו שבשל‬
‫חוסר בהירותו של עיקרון השכנות ישתמש המשפט במושג זה מתי שיראה לנכון‪.‬‬
‫מה נמצא מאחורי רעיון השכנות?‬
‫נשאשיבי נ' רינראוי‪:‬‬
‫פס"ד זה מציף את החשיבות שיש לצפיות נורמטיבית ואת מה למעשה ביהמ"ש מחפש כאשר הוא בוחן את‬
‫הצפיות הנורמטיבית‪.‬‬
‫פסה"ד מדבר על רוכשי דירה ששילמו את מירב סכומם על הדירות‪ ,‬אך חברת הבנייה "בולוס תיירות" פושטת את‬
‫הרגל באמצע הבנייה (כאשר רק שלד עומד)‪ .‬הקונים תובעים את חברת "כלל ביטוח" איתם מגיעים להסדר‪ .‬הם‬
‫לא יכולים לתבוע את החברה כי היא פשטה את הרגל ולכן הם תובעים אחריות אישית של מנהלי החברה‬
‫ברשלנות על מנת לקבל את הכסף שהפסידו‪ .‬הטענה של הקונים היא שמנהלי החברה לא ביטחו את כל הכסף‪,‬‬
‫שזוהי חובתם ע"פ חוק‪ .‬מנהלי החברה פירשו את החוק באופן שונה והחליטו שאין חובה לבטל ‪ 15‬אחוז מהכסף‬
‫ששולם‪ .‬ביהמ"ש סבור שיש פה התרשלות בהתנהגות החברה אך הדרישה לבטח היא לא בהכרח הדרישה לנהוג‬
‫בצורה סבירה‪ .‬גם אם יש התרשלות של מנהלי חברת "בולוס" השאלה החשובה היא האם יש למנהלי החברה‬
‫חובת זהירות כלפי הקונים?‬
‫ביהמ"ש קובע בסופו של דבר שאין פה חובת זהירות‪ .‬מדוע?‬
‫האם יש פה צפיות טכנית? כן‪ .‬המנהלים היו יכולים לדעת שייגרם נזק לקונים עקב כך שלא ביטחו את כל כספם‪.‬‬
‫האם יש פה צפיות נורמטיבית? ביהמ"ש קובע שיש צורך ביחסים של שכנות בגין אינטראקציה שהתרחשה בין‬
‫הקונים למנהלי החברה‪ .‬כלומר‪ ,‬ביהמ"ש דורש קיום של "יחסים מיוחדים" בין הצדדים (יחסים בגינם יבינו‬
‫הקונים שהמנהלים חייבים להם באופן אישי)‪ .‬מדוע דרושים היחסים המיוחדים הללו?‬
‫בדיני תאגידים מייחסים להתנהגות האורגן (האיבר מתוך החברה) את הפעולות שהם עשו לפעולה שעשתה כל‬
‫החברה‪( .‬למשל אם אדם בחברה מוציא לשון הרע על אדם שמתקשר איתו אז בפועל זה יהיה כל החברה‬
‫שהוציאה לשון הרע)‪.‬‬
‫במקרה שלפנינו‪ ,‬המנהלים אמנם חתמו ספציפית על החוזה‪ ,‬אך הם חתמו בשם החברה‪ .‬הטיעון הזה הוא בעייתי‬
‫מכיוון שבדיני הנזיקין מדובר על אחריות אישית‪ .‬בדיני הנזיקין אין קושי להגיד שישנה עוולה הן של החברה והן‬
‫של המנהלים באופן אישי‪ .‬אם אנו נאמנים לרעיון של אחריות אישית אז החסינות של המנהלים לאחריות נזיקית‬
‫לא הגיונית‪ .‬אך מנגד‪ ,‬ביהמ"ש אומר שהוא ייחסן את מנהלי החברה מאחריות מכיוון שלא היו בינם לבין‬
‫הקונים יחסים מיוחדים ‪( .‬במידה וכן יש יחסים מיוחדים בין נושא משרה לקונים אז כן תקום לנושאי המשרה‬
‫חובת זהירות אישית והן לא ייהנו מאותה חסינות)‪ .‬הסיבה בגינה ביהמ"ש פוסק בצורה הזו היא כדי לא לגרום‬
‫לחששות בקרב נושאי משרה‪ .‬אפילו שיש פה התנהגות שנראית כמו התנהגות רשלנית‪ ,‬ביהמ"ש אומר שאמנם יש‬
‫פה צפיות טכנית‪ ,‬אבל השאלה היא האם אותם מנהלים צריכים לקחת בחשבון את אותם קונים – התשובה היא‬
‫כל עוד אין יחסים מיוחדים ביניהם הם לא צריכים לקחת זאת בחשבון‪.‬‬

‫שיעור ‪23.1.13 – 13‬‬

‫מושג השכנות הינו לדעת רבים מושג עמום וסתום‪ ,‬ולא ברור מה גבולותיו (בדומה למשל לעיקרון תום הלב)‪ .‬כל‬
‫אחד למעשה יכול לקבוע מה נכנס לתוך מושג השכנות ומה לא‪.‬‬

‫עמוד ‪ 33‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫מה למעשה ביהמ"ש עושה כאשר הוא דן בשאלת השכנות? מה נמצא בעומק הדברים כאשר ביהמ"ש ניגש לשאול‬
‫במי צריך להתחשב כאשר מדובר על צפיות טכנית?‬
‫גישה קזואיסטית ‪ -‬פס"ד לוי מסביר ומתאר גישה זו באופן הטוב ביותר‪ .‬לפי גישה זו אנו מסתכלים על מקרים‬
‫שונים בהקשרים שונים ומנסים להעלותם על הכתב‪ .‬המטרה היא לאפיין כל קטגוריה בפני עצמה לפי פסיקתם‬
‫של בתי המשפט בעבר‪ ,‬כדי לדעת באילו מקרים יש שכנות ובאילו לא‪( .‬כמובן שיש לא מעט מקרים בהם יש‬
‫תשובה חד משמעית‪ ,‬ואף במקרים בהם יש תשובה חד משמעית היא לא תמיד תואמת את מה שאנו מאמינים)‪.‬‬
‫הגישה הקזואיסטית לא משתמשת רק במקרים שקרו בעבר אלא גם ב שיקולים שהובילו בתי משפט בעבר לקבוע‬
‫אם במקרה מסוים קיימים יחסי שכנות או לא קיימים יחסי שכנות‪.‬‬
‫שיקולי מידת שליטה – ככל שמידת השליטה יותר גבוהה אז יש נטייה יותר גוברת של בתי המשפט להוכיח‬ ‫‪.1‬‬
‫שיש ביניהם שכנות‪ .‬במצבים בהם מידת השליטה של אדם אחד על האדם השני גבוהה אז קיימים יחסי‬
‫שכנות‪( .‬למשל מורה ותלמיד‪ ,‬הורה וילדו וכו')‪.‬‬
‫מידת האקטיביות – ככל שיוצר הסיכון יותר אקטיבי ומייצר סיכונים בצורה אקטיבית לזולת (לעומת אדם‬ ‫‪.2‬‬
‫שלא יוצר סיכון אלא רק עובר לידו – פסיבי) ביהמ"ש יטה יותר להחליט שקיימים יחסי שכנות בין הניזוק‬
‫והמזיק‪.‬‬
‫סוג הנזק – ככל שסוג הנזק הוא פיזי (נזק גוף) ככה תהיה נטייה גוברת של ביהמ"ש להחליט שישנה שכנות‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫לעומת זאת אם ישנו נזק כלכלי טהור (שהוא נזק פיננסי שלא קשור לגוף) או פגיעה ברגשות אז לביהמ"ש‬
‫תהיה נטייה להחליט שאין יחסי שכנות‪.‬‬
‫הסתמכות מוצדקת – ישנם מצבים בהם אדם פועל בשל הסתמכות מוצדקת (עצה שניתנה במדיה למשל)‬ ‫‪.4‬‬
‫לעומת מצבים בהם אדם פועל בשל הסתמכות על עצה של סתם אדם שהציע עצה באופן פרטני‪ .‬ביהמ"ש יטה‬
‫להחליט שישנם יחסי שכנות כאשר ישנה הסתמכות מוצדקת‪.‬‬
‫תפקיד הרשות השלטונית – זהו שיקול שאינו רלוונטי לכל המקרים‪ ,‬הוא מיוחד רק למצבים בהם אנו‬ ‫‪.5‬‬
‫מגישים תביעה כנגד רשות שלטונית‪ .‬במקרה זה‪ ,‬עולה השאלה האם כאשר המדינה החליטה לעשות מעשה‬
‫מסוים היא צריכה לקחת בחשבון לא רק את שיקוליה הרגילים (הכוללים את טובת הציבור) או גם את‬
‫השיקולים של דיני הנזיקין? כלומר‪ ,‬האם יש למדינה חובת זהירות כלפי כל פרט ופרט שנפגע מהחלטתה?‬
‫למשל אם המדינה מחליטה לעשות הסכם שלום עם מדינה אויבת ולטובת זאת לפנות ישובים‪ .‬ישנם רבים‬
‫שנפגעים מכך שמפנים ישובים‪ .‬האם למדינה יש חובת זהירות כלפיהם? חובת זהירות זו יכולה להיות מאוד‬
‫בעייתית‪.‬‬
‫מדוע חובת הזהירות הזו של המדינה יכולה להיות בעייתית?‬
‫אפקט מצנן – המדינה תפחד לפעול ויהיו נגדה המון תביעות‪( .‬אך האפקט המצנן אינו מספיק מכיוון‬ ‫א‪.‬‬
‫שלעיתים למדינה אין בעיה לגרום נזק ולפצות עליו לניזוקים)‪.‬‬
‫האם הכל שפיט? – ישנם נושאים מסוימים בהם לביהמ"ש אין שום מומחיות מיוחדת כדי להכריע האם‬ ‫ב‪.‬‬
‫ההחלטה שהרשות קיבלה היא טובה יותר או פחות‪.‬‬
‫לגיטימציה – ישנם מצבים בהם הרשות השלטונית מחליטה החלטות שיכולות לפגוע באנשים‪ ,‬אך אלו‬ ‫ג‪.‬‬
‫החלטות שלטוניות וכאשר ביהמ"ש בא ומתערב בהן וקובע שאינן סבירות‪ ,‬אז עולה שאלה כלפי ביהמ"ש‬
‫השואלת מי שמך? מי אתה שתבקר אותי על החלטות שלטוניות שביצעתי? גם אם השופטים כן מבינים‬
‫בתחום‪ ,‬ישנן החלטות מסוימות שמי שמקבל אותן הוא מי שנבחר ומונה בהליך מסוים ולא שופט (לא משנה‬
‫כמה הוא מוכשר או טוב)‪.‬‬
‫אם אנו רוצים במקרה מסוים לדעת אם מתקיימת הצפיות הנורמטיבית אז עלינו להסתכל על אותם שיקולים‬
‫שמונה השופט שמגר ולראות עד כמה הם מתקיימים‪ .‬ככל שנהיה יותר קרובים לכולם כך יש סיכוי יותר גבוה‬
‫שביהמ"ש יכיר ביחסי שכנות‪ .‬היתרון בגישה זו הוא שמצד אחד‪ ,‬היא יורדת לשיקולים שעל פיהם פסק ביהמ"ש‬
‫בעבר‪ ,‬אך החיסרון הוא שהיא נעצרת בנקודה זו‪ .‬היא לא אומרת לנו מה המשקל היחסי של כל אחד מהשיקולים‬
‫(האם לאחד יש שליטה על השני‪ ,‬האם חלק מהשיקולים נכונים בכל המקרים? וכו')‪ .‬בהנחה שרוב המקרים הם‬
‫לא מקרים של ‪ 0‬או ‪ 100‬אחוז‪ ,‬כיצד אנו יודעים היכן אנו עומדים בין ה‪ 0-‬ל‪ ?100-‬אלו הן שאלות שאין להם‬
‫הכרעה או איזשהו כלל אצבע‪ .‬ישנם שיקולים שהם עדיין די אמורפים ולא נותנים מספיק שיניים אם נכיר‬
‫בשכנות או לא‪.‬‬

‫עמוד ‪ 34‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫למשל בפס"ד לוי‪ ,‬אם נריץ את השיקולים אחד אחרי השני נגיע ל‪ 2 -‬תוצאות שונות‪ ,‬ולא ברור בדיוק מה התשובה‬
‫צריכה להיות‪ .‬העמימות הזו למעשה מדגישה את הבעייתיות של הגישה הקזואיסטית‪ .‬גישה זו‪ ,‬לא מסבירה מה‬
‫הופך את השיקולים הללו לרלוונטיים ומה מאחד ביניהם‪ .‬שאלה זו קריטית המקרים חדשים בהם לא דנו עד‬
‫היום ואינן נופלים בדיוק לאחד מהשיקולים הללו‪ .‬הגישה הקזואיסטית לא פותרת לנו את החשש שמושג השכנות‬
‫הינו מושג עמום שניתן לפרשו לכמה פנים‪.‬‬
‫אם נרצה למצוא מה נמצא בבסיס השיקולים הללו ולהבין מדוע הם חשובים ומה קושר אותם יחד ליצירת מושג‬
‫השכנות‪ ,‬אז נצטרך לקחת סוג של מקרים בהם באופן טיפוסי ביהמ"ש קובע שלא קמה דרישת השכנות‪ .‬אם‬
‫נבדוק מקרה זה‪ ,‬נצטרך לענות על ‪ 2‬שאלות‪ :‬האחת‪ ,‬מדוע ביהמ"ש לא מכיר ביחסי שכנות במקרה זה? והשנייה‪,‬‬
‫מדוע במקרה ספציפי אחר הוא כן מכיר בדרישת השכנות? הדרך שנעשה זאת היא באמצעות "כלל השלילה"‪ .‬כלל‬
‫השלילה בא ואומר – שבגין נזק כלכלי טהור אין חבות נזיקית ‪ .‬כלומר‪ ,‬לא קיימת חובת זהירות ביחס לסיכונים‬
‫בזירת נזק כלכלי טהור‪ ,‬לא קיימת למעשה צפיות נורמטיבית ויחסי שכנות במצבים שהם יוצר הסיכון יוצר סיכון‬
‫של נזק כלכלי טהור‪ .‬ביהמ"ש למעשה בא ואומר שאין חבות נזיקית בגין נזק כלכלי טהור בגלל שלא קיימים יחסי‬
‫שכנות‪ .‬אם נבין מדוע ביהמ"ש קובע ככלל שאין יחסי השכנות ואם נבין מדוע במקרים חריגים מסוימים כן‬
‫מתקיימת השכנות‪ ,‬אז נבין מה עומד מאחורי דרישת השכנות‪.‬‬
‫לדוגמה אם ישנה חנות בגדים ליד מנוף‪ ,‬המנוף נופל בפתח החנות‪ ,‬לא גורם לא נזק לרכוש ולא נזק גוף‪ ,‬אך חוסם‬
‫את הכניסה לחנות הבגדים וכך שבועיים החנות נשארת סגורה‪ .‬למעשה כאן חל כלל השלילה – לא קיימים יחסי‬
‫שכנות בין מפעיל המנוף לבין בעל חנות הבגדים כיוון שיש פה נזק כלכלי טהור בלבד‪ .‬כלומר‪ ,‬בעל המנוף לא צריך‬
‫לקחת בחשבון את הנזק הכלכלי של חנות הבגדים (אין לו חוב זהירות כלפיו)‪.‬‬
‫אם המנוף היה נופל על החנות וגורם פציעה ללקוחות החנות והן לרכוש בחנות אז ביהמ"ש יכיר בחובת הזהירות‬
‫ויפסוק פיצוי בגין כל הנזק שנגרם‪( .‬אותו כנ"ל במקרה שהמנוף נפל על החנות וגרם רק נזק לרכוש)‪ .‬חובת‬
‫הזהירות במקרים אלה חלה גם לגבי אותם נזקים כלכלים‪ .‬כלומר‪ ,‬בעל המנוף יצטרך לשלם גם עבור הנזק שנגרם‬
‫בשל סגירת החנות לשבועיים (לעומת זאת במקרה שלנו לא ייפסקו פיצויים כלל בגלל נזק כלכלי טהור)‪.‬‬
‫ההסבר לכך שביהמ"ש לא מוכן להכיר בחובת זהירות במקרים של נזק כלכלי טהור מוסבר בפס"ד נווה גן‪.‬‬
‫במידה ותהיה חו"ז בגין נזק כלכלי טהור אז יהיו ריבוי תביעות בגין אותו מקרה ספציפי (למשל אדם שיצר פקק‬
‫ייתבע בגין כל נוהגי המכוניות בפקק) ובנוסף‪ ,‬החבות הנזיקית של אותו יוצר סיכון תהיה כ"כ גבוהה עד כדי כך‬
‫שתהיה לא פרופורציונאלית להתרשלות שלו והוא לא יוכל לעמוד בכך כלל‪ .‬החשש הוא מאיזושהי הרתעת יתר‪.‬‬
‫יש לומר שלעיתים חשש זה הינו נכון ובאמת נגרמים הרבה הפסדים‪ ,‬אך חשש זה אינו נכון ברוב המקרים‪ .‬למשל‬
‫במקרה של חנות הבגדים‪ ,‬לא יהיו ריבוי תביעות שכן חנות הבגדים היא היחידה שיכולה לתבוע‪ .‬לכן‪ ,‬טיעון זה‬
‫אינו תמיד משכנע‪.‬‬
‫ההסבר הנוסף הוא ההסבר הכלכלי ‪ .‬מדוע מנקודת מבט כלכלית לא ראוי להכיר בחו"ז עבור נזק כלכלי טהור?‬
‫במצב בו נגרם נזק כלכלי טהור אנו צריכים להסתכל על איך זה משפיע על החברה כולה‪ ,‬כלומר האם ישנו הפסד‬
‫חברתי‪ .‬השאלה אם יש הפסד חברתי מוכרעת ע"י ההסבר האם ישנן חנויות אחרות באותה עיר שיוכלו למכור‬
‫לאותם לקוחות שרצו לקנות בחנות שנפגעה‪ .‬כל הביקושים יסופקו למעשה ע"י חנויות אחרות ואז הדבר היחיד‬
‫שנגרם הוא הפסד פרטי של החנות ולא של החברה כולה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם המנוף היה פוגע בבגדים עצמם זה היה‬
‫גורם איזשהו נזק מסוים לאספקה לחברה כולה‪ ,‬למעשה נעלמו מס' משאבים חשובים (וזה אובדן של רווחה‬
‫מצרפית)‪ .‬המטרה של דיני הנזיקין היא לא לטפל בכל הפסד אלא בהפסד חברתי‪ .‬כל מקרה שהוא חיסרון כיס‬
‫לניזוק אך לא משליך על ההיצע והביקוש במשק ולא משפיע על סך כל העסקאות שהולכות להתממש לא מצדיק‬
‫את הפעלת דיני הנזיקין‪ .‬את החברה מעניין שכל העסקאות של מכירת ‪ 10‬חולצות שיכלו לצאת לפועל יצאו בסופו‬
‫של דבר לפועל‪.‬‬
‫פס"ד ריקארדס‪:‬‬
‫חובל בספינה פגע בגשר שאמור להיפתח למטרת מעבר ובכך גרם להשבתת הגשר‪ .‬כתוצאה מכך נסגרו מספר‬
‫מסעדות באזור בשל חוסר האפשרות להגיע לאזור עקב השבתת הגשר‪ .‬השאלה המעניינת מבחינה כלכלית היא‬
‫האם נגרם פה הפסד חברתי או פרטי? לפי הגישה הכלכלית‪ ,‬ביהמ"ש למעשה מחליט שקיים למסעדות הפסד‬
‫פרטי כיוון שהחברה יכלה למצוא את שירותי הסעדה במקומות אחרים‪ .‬במידה והמסעדות עצמן היו נהרסות אז‬
‫זה היה הופך להפסד חברתי ולא פרטי מכיוון שהמסעדה היא רכוש שאיתו ניתן להעשיר את החברה‪ ,‬ולכן זהו‬
‫הפסד חברתי‪ .‬הניתוח הזה מניח הנחות אמפיריות מאוד חזקות על קיומו של שוק משוכלל ותחרותי‪ .‬אם לא‬
‫עמוד ‪ 35‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫תהיה תחרות מספיק משוכללת אז הטיעון הזה לא יעבוד כיוון שהנזק שנגרם למסעדה לא יהיה רק נזק פרטי‬
‫משום שלא יוכלו להשתמש בשירותי הסעדה חלופיים‪ ,‬ולכן תהיה פגיעה ברווחה המצרפית‪ .‬השאלה היא האם זה‬
‫בכלל ראוי לעשות דבר כזה ולא לפצות מסעדה בשל הפסד פרטי ולא חברתי?‬
‫גישה נוספת המנסה להתמודד עם כלל השלילה היא הגישה הקנטיאנית לגישת הצדק המתקן‪ .‬לפי גישה זו‪,‬‬
‫הסמכות היחידה שיש למשפט בכלל ולדיני הנזיקין בפרט‪ ,‬היא רק כדי להגן על שוויון בחירויות שלנו (יעילות או‬
‫צדק חלוקתי אינן סיבות מספיקות לכך שהמדינה תשתמש בכוחה)‪ .‬הכוונה בחירות היא חירות ביכולת של אדם‬
‫לעשות שימוש בגוף שלו וברכושו כדי להגיש מטרות שהוא קובע לעצמו‪ .‬הדגש הוא רק על השימוש ולא על‬
‫השאלה אם המטרות הללו באמת התגשמו‪ .‬תפקידה של המדינה היא לשלוט על זה שכל אדם יוכל להגשים את‬
‫חירותו מבלי לפגוע בחירותו של האחר‪ .‬מה שחשוב הוא לא הסביבה במסגרתה פועל אדם אלא האפשרות לעשות‬
‫שימוש ברכושו‪ .‬אם אנו חיים בעולם בו יש רק ‪ 2‬בני אדם‪ ,‬לאחד יש ‪ 95‬אחוז מהמשאבים של כדור הארץ ולשני‬
‫רק ‪ 5‬אחוז מהם‪ .‬מבחינת קאנט יש ביניהם שוויון כיוון ששניהם חופשיים באותה מידה‪ ,‬לשניהם יש חופש לעשות‬
‫שימוש בגופם כדי להגשים את חירותם‪ .‬יש להם אמנם שוויון פורמאלי אך אין להם שוויון מהותי‪.‬‬
‫לפי הגישה הקנטיאנית‪ ,‬חוה"ז יכולה לחול אך ורק ביחס לפגיעה בגוף ו‪/‬או ברכוש‪ ,‬אבל כמעט לעולם לא לגבי נזק‬
‫כלכלי טהור‪ .‬הסיבה לכך היא שאם יוצר סיכון מסב נזק כלכלי טהור לאדם אחר‪ ,‬הוא לא פוגע ביכולת של האדם‬
‫האחר לעשות שימוש בגופו או ברכושו כדי להגשים את מטרותיו (הוא פוגע רק בהקשר‪/‬בסביבה של אותו אדם)‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬ההנמקה הזו מובילה לכך שאין חו"ז ביצירת נזק כלכלי טהור כיוון שזהו סיכון שנוגע לקונטקסט שבו אדם‬
‫פועל ולא ביכולתו לפעול‪ .‬אם אותו סיכון היה פוגע ברכוש או בגופו של אותו אדם אז היינו יכולים להגיד שישנה‬
‫פגיעה ביכולתו של האדם לפעול‪( .‬את המקרה של החנות למשל קשה לגישה הקנטיאנית להסביר‪ ,‬כיוון שאכן‬
‫פוגעים בחירותו של בעל החנות להשיג את מטרותיו)‪.‬‬
‫אז מה בכל זאת המפתח להבנת חוסר חובת הזהירות בגין נזק כלכלי טהור?‬
‫הכובד ששמות הגישות בניתוח שלהן הוא בעיקר על סוג הנזק שנגרם‪ ,‬אך המפתח להבנת כלל השלילה הוא לאו‬
‫דווקא סוג הנזק אלא טיב היחסים ‪ .‬ישנו משהו בטיב היחסים‪ ,‬אשר בגינו ביהמ"ש לא מוכן להכיר בחובת זהירות‪.‬‬
‫בעל המנוף היה צריך לקחת בחשבון את האנשים שנמצאים על המדרכה ואת ציפיותיהם ולא לקחת בחשבון את‬
‫בעל החנות‪( .‬באותו אופן בעל הסירה היה צריך לקחת בחשבון את האנשים שעל הגשר‪ ,‬ולא את המסעדות‬
‫שיכולות להיפגע בתוצאה מניתוקן מעורקי התחבורה)‪.‬‬
‫שיעור ‪27.2.13 – 14‬‬
‫בשיעור שעבר נתקלנו בגישה של שמגר‪ ,‬הגישה הקזואיסטית‪ ,‬שאומרת שישנם שיקולים שונים במדינות שונות על‬
‫מנת לבחון שכנות‪ ,‬ובעקבותיה ניתן לקבוע שיש צפיות נורמטיבית‪ .‬אך גישה זו אינה מספיקה‪ ,‬היא לא אומרת‬
‫מהו באמת מושג השכנות‪ ,‬אלא רק מתארת מקרים בהם נבחן מושג זה‪ .‬לכן‪ ,‬השלב הבא אליו הגענו הוא ניסיון‬
‫לפצח את הקוד הגנטי של דרישת השכנות‪ .‬לצורך כך לקחנו דוקטרינה אחת – הנזק הכלכלי הטהור‪ ,‬וממנה ניסינו‬
‫ללמוד לעומק על דרישת השכנות‪ .‬המטרה בכך הייתה שדרך הצצה על מה שקורה שם נוכל לפתח הבנה נכונה‬
‫יותר אותה ניתן להשליך על יתר המקרים בהם ביהמ"ש בוחן אם היו יחסי שכנות‪ .‬דוקטרינה זו‪ ,‬מסייעת לנו‬
‫להבין משהו יותר רחב על דרישת השכנות כיוון שהיא קובעת כלל שלילה‪ -‬שאומר שאין חובת זהירות למי‬
‫שעושה נזק כלכלי טהור לאחר ‪ ,‬וזאת בגלל שאין יחסי שכנות מספקת כדי להטיל חובת זהירות על יוצר הסיכון‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬אם נבין מדוע זה קורה ככלל בדוקטרינה הזאת ואת החריגים לה‪ ,‬וכך נוכל להבין לעומק את דרישת‬
‫השכנות‪.‬‬
‫לקחנו לדוגמה את פס"ד מדיסון שמדבר על בעל מנוף שפגע בכניסה לחנות‪ ,‬בו ביהמ"ש קבע שאין חובת זהירות‪.‬‬
‫סיבה אחת לפסיקה שאין פה חובת זהירות‪ ,‬היא על מנת למנוע ריבוי תביעות‪ .‬סיבה זו לא משכנעת כיוון שהיא‬
‫לא תמיד נכונה (היא נכונה למשל במקרה של פקק תנועה‪ ,‬בו כל מי שנתקע בפקק עלול לתבוע‪ ,‬אך לא נכונה לגבי‬
‫המקרה של מדיסון עם בעל החנות)‪ .‬ההסבר השני לכך שאין חובת זהירות הוא בשל הסיבה שנגרם לחנות הפסד‬
‫פרטי‪ ,‬ולא נגרם הפסד חברתי‪ .‬מבחינה חברתית לא נגרם שום נזק כיוון שהצרכנים יכולים לקנות את הבגדים של‬
‫אותה חנות במקומות אחרים‪ ,‬ולכן החלוקה אולי משתנה בין בעלי החנויות אך לא נגרם נזק לחברה‪.‬‬
‫למה למשל המדינה לא תתערב במסעדות שגורמות להשמנת יתר? הרי השמנת יתר מזיקה לחברה‪ -‬היא גורמת‬
‫לתוחלת חיים קצרה יותר‪ .‬ניתן להסביר זאת כיוון שאם תוחלת החיים של אותם אנשים קצרה יותר אז מבחינה‬
‫כלכלית‪ ,‬המוות המוקדם שלהם חוסך הרבה כספים כיוון שכל הכספים שמשלמים האנשים הללו במהלך חייהם‬
‫עמוד ‪ 36‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫למדינה (ביטוח לאומי‪ ,‬קרן פנסיה) עוברים לאנשים הבריאים‪ .‬לכן‪ ,‬נתייחס לנזק שלהם כתוצאה מהשמנת היתר‬
‫כהפסד פרטי‪.‬‬
‫ישנם מקרים חריגים בהם הנזק הכלכלי הטהור גורם גם לנזק חברתי‪ .‬למשל אם יש זיהום בדגה אשר ממית את‬
‫כל הדגים בדגה‪ ,‬הדבר משפיע על אספקת הדגים למאכל במסעדות‪.‬‬
‫ההסבר הנוסף‪ ,‬הוא ההסבר הקנטיאני שעושה הבחנה בין נזקי גוף ורכוש לבין חיסרון כיס‪ .‬על פי תפיסה זו‬
‫החופש שלנו הוא לעשות שימוש בגוף וברכוש שלנו כדי להשיג מטרות‪ ,‬ולכן הרבה יותר חשוב להגן על נזקי גוף‬
‫ורכוש‪ .‬הסבר זה נראה לא משכנע במקרה של מדיסון כיוון שהמנוף גרם לחסימה של החנות ולכן לא ניתן להגיד‬
‫שאין פה פגיעה ברכוש‪ .‬הגישה הקנטיאנית לא מצליחה להסביר גם היא את היעדר חובת הזהירות במקרה של‬
‫מדיסון‪.‬‬
‫אך אם באמת נרצה להבין את ההבדל בין מקרים בהם ביהמ"ש מכיר בחובת הזהירות לבין מקרים כמו מדיסון‪,‬‬
‫אז ככל הנראה הפוקוס הנכון אינו על טיב הנזק (כמו שחושבות הגישות עליהן דיברנו לעיל) אלא על טיב‬
‫האינטראקציה ‪ ,‬על סוג היחסים שיכולים להיווצר באמצעות חובת הזהירות‪ .‬עלינו לחשוב במי יוצר הנזק צריך‬
‫להתחשב‪ ,‬את נקודת המבט של מי הוא צריך לקחת בחשבון בשעה שהוא לוקח החלטה באילו אמצעי זהירות הוא‬
‫רוצה לנקוט‪ .‬כל מה שבעל המנוף צריך לעשות כדי להימנע מנזק כלכלי לבעל החנות‪ ,‬עליו לקחת ברצינות דווקא‬
‫את שלומם של הולכי הרגל ההולכים במדרכה‪.‬‬
‫פס"ד קורנפלד נ' שמואלוב‪:‬‬
‫מדובר על שני קבלנים שמוכרים למשפחת שמש דירות‪ .‬כעבור כמה חודשים משפחת שמש מוכרת את הדירה‬
‫למשפחת קורנפלד‪ .‬קורנפלד תובעים את הקבלנים בגין בניית מבנה ברשלנות‪ ,‬אך בינם לבין הקבלנים אין קשר‬
‫חוזי ולכן קשה להוכיח יחסי שכנות‪ .‬מדובר בנזק כלכלי טהור (יורד ערך הדירה) ולא בנזק לרכוש‪ .‬השופט לנדוי‬
‫מעלה את העניין של כלל השלילה‪ .‬ננסה להבין למה‪ -‬לדוגמה אם יש אדם שמציע נישואין לאישה ולצורך כך קונה‬
‫לה טבעת‪ ,‬לאחר מספר שנים הם מתגרשים והבעל מעוניין למכור את טבעת הנישואין‪ .‬הוא מוכר את הטבעת‬
‫למישהו‪ ,‬והמישהו הזה מגלה כעבור מספר שנים שיש בה פגם שמוריד את השווי שלה בצורה משמעותית‪ .‬האם‬
‫הקונה הזה יכול להגיש תביעת רשלנות נגד הצורף בגין הנזק הכלכלי שנגרם לו ולהוכיח שיש חובת זהירות?‬
‫השאלה היא איזה מצג מבצע המוכר‪ .‬השופט לנדוי טוען שבהינתן המציאות הכלכלית‪-‬חברתית בשוק הדירות‪,‬‬
‫אנחנו יכולים להניח שכאשר הקבלן מציע את הדירה שלו לציבור‪ ,‬הוא בעצם מתכוון לכך שצדדים שלישיים‬
‫יסתמכו על אותו מצג‪ .‬כלומר‪ ,‬הוא יוצר מצג לא רק כלפי מי שהתקשר איתו בחוזה אלא גם לגבי השאר‪ .‬השאלה‬
‫היא מה האדם הסביר היה מניח לגבי האינטראקציה‪ .‬לכן‪ ,‬ישנם הבדלים בין סיפור הטבעת לסיפור הדירה‪ ,‬כיוון‬
‫שהצורף לא יכול להניח‪ ,‬בהינתן השוק בישראל‪ ,‬שטבעת הנישואין תעבור לאדם נוסף‪.‬‬
‫הרעיון הנמצא בפס"ד קורנפלד הוא שישנו חריג לכלל השלילה‪ -‬נקבע כי יש חובת זהירות‪ ,‬יש שכנות‪ ,‬והסיבה לכך‬
‫היא שיוצר הסיכון יצר מצג שהוא לוקח ברצינות לא רק את הכוונות של מי שנמצא איתו בהתקשרות חוזית‬
‫(שמש) אלא גם את הכוונות של התקשרות עתידית עם צדדים נוספים‪ .‬ישנו חריג לכלל השלילה כאשר יוצר‬
‫הסיכון לוקח על עצמו לדאוג לאותו רוכש עתידי‪ .‬לכן‪ ,‬ניתן לראות שיש ביניהם יחסי שכנות‪ .‬זהו הסבר הנוגע‬
‫לטיב האינטראקציה בין המזיק לניזוק‪ ,‬ולא נוגע בטיב הנזק‪.‬‬
‫פס"ד וינשטיין‪:‬‬
‫עובדות המקרה‪ :‬קדימה מזמינה מהנדס שיתכנן מיכל מים‪ ,‬ובנוסף מתקשרת בחוזה עם הקבלן וינשטיין על מנת‬
‫לבנות את מיכל המים בהתבסס על התכנון של אותו מהנדס‪ .‬הקשר העקיף בין המהנדס לקבלן עלולה להיות‬
‫בעייתית (הם לא התקשרו ביניהם בהתקשרות חוזית‪ ,‬אלא התקשרו באמצעות קדימה)‪ .‬היה עדיף שהמהנדס‬
‫והקבלן יתקשרו ביניהם בחוזה כיוון שהיתרון הגדול שיש לחוזה הוא שלשני הצדדים לחוזה יש אינטרס להגדיל‬
‫כמה שיותר את המיזם המשותף שלהם‪ ,‬יש להם אינטרס להשיג ערך מוסף‪ .‬לכן‪ ,‬בהתקשרות כזו יש להם אינטרס‬
‫לחלק את הסיכונים ביניהם בצורה שתמקסם כמה שיותר את הערך המוסף שייווצר מהחוזה‪ .‬יש להם אינטרס‬
‫לחלק ביניהם את הסיכונים בצורה היעילה ביותר‪.‬‬

‫החריג המרכזי אותו קובע ביהמ"ש (השופט אגרנט) לכלל השלילה הוא חריג האנדרטייק‪ .undertaking -‬זהו‬
‫מצב שלמרות כלל השלילה‪ ,‬יוצר הסיכון רוצה בכך שנקלע הסיכון יסתמך על המצג שלו‪ ,‬ולכן יש יחסי שכנות‪.‬‬
‫המהנדס בוודאי יודע שלאחר שהוא מכין תכנית בנייה מישהו עשוי להשתמש בתכנית זו‪ ,‬אך יש צורך להוכיח‬
‫עמוד ‪ 37‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫שהקבלן יעשה שימוש בתכנית הבנייה מבלי לבדוק אותה‪ .‬אגרנט טוען שחשוב לדעת מה הנוהג בשוק הבנייה‬
‫בישראל‪ ,‬כלומר חשוב לנו לדעת האם במצבים כאלה הנוהג הוא שקבלנים לוקחים את תכניות הבנייה ובודקים‬
‫אותם פעם נוספת או לא‪ .‬כוונתו של אגרנט היא שאם אין נוהג כזה‪ ,‬והקבלן לוקח את התכנית כמו שהיא‪ ,‬אז‬
‫בוודאי שיכול להיות פה חריג של אנדרטייק‪ .‬אם הנוהג הוא הפוך אז זהו מצב בו חל כלל השלילה‪ .‬לגבי המקרה‬
‫שלנו‪ ,‬אגרנט טען שאינו יודע מה קורה באמת בשוק הבנייה‪ ,‬התובע לא טרח להביא ראיות או עדויות לגבי הנוהג‬
‫הזה ולכן לא ניתן לקבוע איזשהו ממצא עובדתי לגבי קיומו של הנוהג‪ .‬מכאן‪ ,‬שהתובע יפסיד ויחול פה כלל‬
‫השלילה‪ ,‬כיוון שנטל ההוכחה עליו‪.‬‬
‫כ"כ חשוב להסתמך על הנוהג מכיוון שאם המהנדס יודע שקיים נוהג כזה להסתמך על תכנית הבנייה שלו‪ ,‬הוא‬
‫למעשה עושה מצג שהוא יודע שיעבור הלאה‪ .‬זוהי מערכת יחסים שמתקיימת על בסיס הנו הג‪ .‬הנוהג עצמו לא‬
‫חשוב‪ ,‬אלא הוא פרוקסי (קירבה) כדי לבדוק את מערכת היחסים בין הצדדים‪ .‬אנו לא יכולים לצפות מהקבלן‬
‫שלמרות הנוהג ילך ויבדוק את תכנית הבנייה של המהנדס (באמצעות מהנדס נוסף שיזמין) ויבזבז משאבים‪ ,‬ולכן‬
‫השופט לנדאו מחליט להטיל את האחריות על המהנדס‪ ,‬שיצר את הבעיה והנזק מלכתחילה ושיודע שהתכנית‬
‫תעבור הלאה‪.‬‬
‫ניתן לראות את ההבדלים בין הגישה של אגרנט לבין הגישה של לנדאו‪ .‬אגרנט קובע אם קיימת חובת זהירות לפי‬
‫כלל השלילה והחריג שלו‪ ,‬ואילו לפי הגישה של לנדאו מה שמכריע אם קיימת חובת זהירות הוא לא כלל השלילה‬
‫ולא החריג‪ ,‬אלא הגישה הקנטיאנית ששואלת מיהו גורם הנזק הגדול ביותר‪.‬‬
‫שיעור ‪6.3.13 – 15‬‬
‫בפס"ד רובינס‪ ,‬מתחילת המאה ה‪ 20‬בו פסק השופט הולמס מסביר זאת‪ .‬ישנו בעל אוניה שמתקשר בהסכם עם‬
‫זכיין‪ .‬בעל האוניה לוקח את האוניה לטיפול שוטף במספנה‪ .‬בעל המספנה מטיל על אחד מעובדיו לטפל באוניה‪,‬‬
‫אותו עובד לא היה מוסמך לעבודה והרס את האוניה‪ .‬פסק השופט הולמס שאין יחסי שכנות בין בעל המספנה‬
‫לזכיין של הספינה‪ .‬מושא נקיטת אמצעי הזהירות של בעל המספנה הוא בעל האונייה‪ ,‬הן בשל הקשר החוזי שיש‬
‫ביניהם‪ ,‬והן בשל ההתעסקות עם משאב לו יש בעלים‪ ,‬ולכן כל אדם שהספינה לא שייכת אליו חייב לנהוג בזהירות‬
‫כלפי אותו משאב‪ .‬כלומר‪ ,‬מושא נקיטת אמצעי הזהירות של בעל המספנה הוא רק דרך הדאגה לאינטרסים של‬
‫בעל האונייה‪ ,‬יוכל בעל המספנה לדאוג לזכיין‪.‬‬
‫בעולם שלנו כיום ישנן הרבה מאוד עסקאות של הלוואה‪ .‬בעסקאות כאלה בהן הבנק מלווה כסף לבעל החברה (יש‬
‫ביניהם התקשרות חוזית)‪ ,‬והחברה עצמה נקשרת בחוזה עם רואה החשבון שלה‪ .‬במידה והחברה פושטת את‬
‫הרגל‪ ,‬הבנק יכול לפנות רק אל רואה החשבון‪ .‬אך הבנק מגלה שרואה החשבון התרשל בייעוצו לחברה‪ .‬הבעיה‬
‫המרכזית של הבנק היא להוכיח שיש חובת זהירות שרצה מרואה החשבון לבנק‪ .‬כל עוד ביהמ"ש חושב שבזמן‬
‫שרואה החשבון הכין את הדו"חות לחברה‪ ,‬הוא לא לקח בחשבון את חוה"ז כלפי הבנק אז אין יחסי שכנות בין‬
‫רואה החשבון לבנק‪ .‬אך אם רואה החשבון אכן לקח בחשבון הן את הכוונות של בעל החברה והן של המלווה‬
‫(הבנק)‪ ,‬אז ביהמ"ש יגיד שישנם יחסי שכנות ולכן יש חו"ז‪ .‬כלומר‪ ,‬על הבנק להוכיח שרואה החשבון התכוון‬
‫ליצור הסתמכות אצל הבנק‪.‬‬
‫פס"ד ירושלמי‪:‬‬
‫זהו לא פס"ד שמחדש הלכה‪ ,‬אך הוא מעלה כמה דברים מעניינים‪:‬‬
‫מראה מה היתרון של הגישה שלא מקבלת את העמדה הקזואיסטית‪ ,‬אלא מנסה לחשוב לעומק הדברים‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫מראה בצורה יפה את הקשר העמוק בין הניתוח שעשינו לשאול הקונקרטיות המעשיות ביותר עליהם קם‬ ‫‪.2‬‬
‫ונופל פסה"ד והכרעתו‪.‬‬
‫נותן נימוק נוסף שמביא לדחיית הערעור‪ ,‬שלא קשור דווקא לשאלות של נזק כלכלי טהור או שכנות‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫עובדות המקרה‪ :‬ירושלמי הוא אופנוען שהתקשר עם חברת אופנועים‪ ,‬והשתתף בתחרות מרוץ ונפצע‪ .‬הוא תובע‬
‫את החברה בכך שהיא לא ביטחה אותו והוא נדרש לשלם כסף רב על הניתוחים שלו‪.‬‬
‫הביטוח עליו מדובר הוא ביטוח צד א' – שהוא ביטוח אישי של המבטח‪ .‬זהו ביטוח המבטח כל מצב שבו האדם‬
‫שהמבוטח נפגע‪ .‬טיב ההתקשרות בין פולאריס לבין ירושלמי מתחלק ל‪ 2-‬בתקופה אחת קצרה‪ -‬האחת‪ ,‬התקשרות‬
‫של נותן ומקבל חסות והשנייה‪ ,‬התקשרות של עובד‪-‬מעביד (ירושלמי מצטרף לעבוד בעסק של פולאריס)‪ .‬יחסי‬
‫עובד‪-‬מעביד אלו לא חלו על ההשתתפות במרוץ‪ ,‬ולכן לא מתקיימים כאן‪ .‬השופטת חיות מכנה את מערכת‬
‫עמוד ‪ 38‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫היחסים שלהם לא כמקבל ונותן שירות‪ ,‬אלא כמיזם משותף‪ .‬הגישה הקזואיסטית אומרת שנסתכל על מקרי עבר‬
‫וננסה להסיק על המקרה שלנו‪ .‬כלומר‪ ,‬גישה זו תשאל האם היחסים שנוצרו בין ירושלמי לפולאריס דומים ליחסי‬
‫עובד – מעביד או לסוג של יחסים אחרים‪ .‬אך הבעיה היא שאנו לא בדיוק יודעים מה נמצא בבסיס המערכות‬
‫הללו (למעט יחסי עובד מעביד בהם קיימים יחסי שכנות בוודאות)‪ ,‬האם נמצא בבסיסם יחסי שכנות או לא?‬
‫השופטת חיות קוראת ליחסים ביניהם "מיזם משותף" על מנת לא להניח מראש משהו על היחסים ביניהם‪ .‬אם‬
‫ירושלמי היה מביא מספיק ראיות ומידע שקושר את פולאריס אליו בצורה הנכונה‪ ,‬כלומר אם היה מראה את‬
‫חריג האנדרטייק ‪ -‬באמצעות הוכחה שפולאריס יצרה מצב שהיא מעוניינת שירושלמי יסתמך אליה בעניין אותה‬
‫תחרות‪ ,‬אז היה מוכיח יחסי שכנות‪.‬‬
‫על ביהמ"ש לשאול האם במסגרת המיזם המשותף יש איזושהי חלוקת עבודה במסגרתה ירושלמי עושה את‬
‫החלק שלו (התחרות בכבוד למען החברה) ופולאריס עושה את הקשר שלה (דואגת לציוד)‪ .‬חיות טוענת שיש‬
‫לראות מהו הנוהג במיזם משותף בין הצדדים‪ ,‬אך ביהמ"ש נותר בסימן שאלה כיוון שאין לו שום ראיות בנושא‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬עובר נטל ההוכחה על ירושלמי‪.‬‬
‫השופטת חיות אומרת שזה לא עניין של טיב הנזק‪ ,‬אלא עניין של טיב הקשר‪ .‬כלומר‪ ,‬היא טוענת שחשוב לראות‬
‫אם הייתה פה הבטחה או יצירת מצג של יוצר הסיכון‪ ,‬אשר מזמין את ירושלמי להסתמך על פולאריס‪.‬‬
‫מה שהוסדר בחוזה בין פולאריס לירושלמי הם רק חלקים מיוחדים‪ ,‬ואין בו הסדר שלילי שאומר שאם הדבר לא‬
‫כתוב בחוזה הוא לא חלק ממערכת היחסים‪ ,‬אלא יש לקונה מסוימת בחוזה אותה נדרש ביהמ"ש לפתור‪.‬‬
‫חוה"ז אשר כוללת בתוכה ‪ 3‬מושגים – צפיות טכנית‪ ,‬צפיות נורמטיבית ושיקולי מדיניות‪ .‬גם אם הייתה פה צפיות‬
‫נורמטיבית‪ ,‬עולה החשד כי ביהמ"ש היה קובע שלא הייתה פה חובת זהירות על בסיס שיקולי מדיניות‪ .‬הסיבה‬
‫לכך‪ ,‬היא שביהמ"ש ער לכך שאין פה בעיה של פערי כוחות בין הצדדים‪ ,‬ולכן אין פה יחסי תלות או כפיפות‬
‫מסוימים בגינם ביהמ"ש היה מצפה ליותר מפולאריס‪.‬‬
‫מדוע מפריע לביהמ"ש להכיר בחובת זהירות במקרים בהם אין חובה סטאטוטוריות?‬
‫שיקול אחד הוא שאם נטיל חו"ז על פולאריס‪ ,‬אז נעביר את הזהירות שלה ממשטר של אחריות למשטר שמבוסס‬
‫על אשמה (רשלנות)‪ .‬אך טיעון זה לא משכנע כיוון שתוכן החובה של פולאריס הוא לבטח‪ ,‬דבר שלא יוצר אחריות‬
‫מוחלטת כלפי ירושלמי‪ .‬אילו היה צריך להשית חובת ביטוח על פולאריס זהו תפקידו של המחוקק‪ ,‬ולא של‬
‫ביהמ"ש‪.‬‬
‫שיקול שני הוא שגם אם היה ראוי להכיר במצבים כאלה בחובת ביטוח‪ ,‬הפתרון צריך להיות סטטוטורי של‬
‫המחוקק‪ ,‬כל הכנסת‪ ,‬ולא פתרון שביהמ"ש הוא זה שיוצר אותו בעצמו‪ .‬זוהי החלטה עקרונית בה צריכה הכנסת‬
‫להתערב ולא ביהמ"ש‪.‬‬
‫שיקול אחר הוא שלדיני הנזיקין יש רתיעה כבדה מהטלה של חובות עשה‪ ,‬של חובות הצלה להטיב עם הזולת‪.‬‬
‫המשפט המקובל מאוד נרתע מהטלת חובת זהירות בגין מחדל טהור (למשל אם אדם יושב על מצוק ורואה מישהו‬
‫שהולך לכיוון המצוק‪ ,‬אין לו שום חו"ז להזהיר את האדם שמתקרב למצוק)‪ .‬כל עוד אותו אדם שיושב על הצוק‬
‫לא תרם בעצמו ליצירת הסיכון‪ ,‬אז לא נחייב אותו לעשות משהו בשביל הזולת‪ .‬זהו בדיוק חריג האנדרטייק – אם‬
‫מישהו לוקח על עצמו לפעול למען הזולת וליצור את ההסתמכות שלו‪ ,‬זהו חריג להטלת חובת עשה‪ .‬חריג נוסף‪,‬‬
‫הוא במצבים של חוזה‪ .‬חוזה הוא מצב בו אותו אינדיבידואל מסכים להטיב עם הזולת ולעבוד לטובתו‪.‬‬
‫כאשר מערכת היחסים בין הצדדים היא פחות או יותר שוויונית‪ ,‬אז ישנו שיקול מדיניות חזק כנגד הטלת חובת‬
‫זהירות אפילו אם מתקיימים יחסי שכנות‪.‬‬
‫חריג נוסף לנזק הכלכלי הטהור בא לידי ביטוי בפס"ד פז‪.‬‬
‫פס"ד פז‪:‬‬
‫שביל הגישה לתחנת הדלק נחסם‪ ,‬נסללה דרך חדשה נגישה פחות‪ ,‬ולכן נוצר מצב בו כל עוד לא נגמרו השיפוצים‬
‫לשביל הגישה המקורי והנוח‪ ,‬יוכלו להיכנס לתחנת הדלק רק מי שממש נגמר לו הדלק‪ .‬ללא ספק תחנת פז נפגעת‬
‫מבחינה כלכלית פגיעה קשה‪.‬‬

‫עמוד ‪ 39‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫מה שמעניין הוא שביהמ"ש שואל אם קיימת חובת זהירות שעוברת ממע"צ לתחנת הדלק? האם יש יחסי קירבה‬
‫בין המדינה לבין תחנת הדלק?‬
‫כאן קיים מעשה מתוכנן בניגוד לשאר המקרים עליהם דיברנו עד כה‪ ,‬כל הנזק הוא כחלק מתוכנית מכוונת של‬
‫המדינה כדי לקדם את רווחת האזרחים‪ .‬אך בעוד שרווחת הציבור תצמח כתוצאה מהשיפוץ‪ .‬ישנו גורם אחד‬
‫שנושא בנטל לא פרופורציונאלי מעלויות השיפוץ‪ .‬זהו אחד מהמצבים בהם יש גופים מסוימים שנושאים בנטל‬
‫בנוסף על השאר‪.‬‬
‫השופט לא מתייחס כלל לשאלת השכנות‪ ,‬אלא מתעסק רק בהוכחת ההתרשלות‪ .‬כלל השלילה לא חשוב כאן כיוון‬
‫שכאשר אנו מדברים על חובות המדינה ‪ ,‬כלל השלילה לא חל‪ .‬כלומר‪ ,‬לצד חריג האנדרטייק יש חריג נוסף – חריג‬
‫שאומר שכאשר המדינה גורמת לנזק כלכלי טהור‪ ,‬אז לא יהיה קושי להכיר בחובת זהירות‪.‬‬
‫במקרה של פז‪ ,‬אף אחד לא מטיל בספק את היכולת של פז לחייב את המדינה לבצע את מה שעשתה בצורה‬
‫סבירה‪ .‬לא מדובר פה בשיקול דעת רחב (כמו בפס"ד לוי עם סוכן הביטוח)‪ ,‬אלא בסה"כ מדובר בסלילת כביש‪.‬‬
‫נזק נפשי‪/‬רגשי‪:‬‬
‫בניגוד לנזק כלכלי טהור‪ ,‬זוהי דוקטרינה שנמצאת בבלגן עצום‪ .‬נציג ארבעה מקרים על מנת לנסות למפות את‬
‫התחום‪:‬‬
‫שני המקרים הראשונים נובעים מאותה התרחשות עובדתית‪ ,‬אך תוצאותיה הפוכות בין מקרה א' למקרה ב'‪.‬‬
‫למשל אם אני נמצאת בחוף הים‪ ,‬ונהג טרקטורון נוסע בצורה פראית על החוף‪ .‬הוא לא מתכוון לדרוס אף אחד‪,‬‬
‫אך רוצה להשוויץ ולכן נוסע מהר‪ .‬כל מי שנמצא בטווח מסוים מסביבו נמצא בטווח הסכנה‪ .‬אם הוא פוגע‬
‫במישהו‪ ,‬אז כמובן שיש טענה טובה לעוולת הרשלנות‪ ,‬אין ספק שיש חובת זהירות של הנהג כלפי האדם שבחוף‪.‬‬
‫אין שום קושי להראות יחסי שכנות וקירבה‪ ,‬כיוון שעל הנהג לקחת בחשבון שנסיעתו מעמידה בסיכון את‬
‫האנשים מסביב‪ .‬בנוסף‪ ,‬שיקולי ההגינות והצדק לא יכולים לפתור אותו‪ .‬מכאן‪ ,‬שיש קשר סיבתי בין הנזק לבין‬
‫מה שגרם‪.‬‬
‫מקרה א' ‪ -‬מצב בו בין אם פגע במישהו ובין אם לא פגע‪ ,‬נוצר למישהו שעמד בתוך מתחם הסכנה נזק נפשי‪ .‬אם‬
‫הייתי כמעט קורבן של אותה תאונה וברגע האחרון לא נפגעתי‪ ,‬החוויה הזאת הפכה לאיזושהי פגיעה רגשית‪.‬‬
‫האדם לו נגרמו החרדות מעוניין להגיש תביעה לביהמ"ש‪.‬‬
‫מקרה ב' – הפעם מי שנפגע פגיעה רגשית‪ ,‬בדיוק באותה עוצמה כמו מי שנפגע במקרה הראשון‪ ,‬לא נמצא בתוך‬
‫מתחם הסכנה הצפויה‪ .‬כלומר‪ ,‬הנזק הרגשי שנגרם הוא זהה בשני המקרים‪ ,‬אך האדם במקרה זה לא חשש לחייו‬
‫שלו‪ ,‬אלא פגיעתו נובעת מההרשמות מהאירוע ולא כתוצאה מחשש לשלומו שלו‪.‬‬
‫כעת ננתח את שני המקרים הללו‪:‬‬
‫מקרה א' – גם המשפט המקובל וגם המשפט שלנו יכירו בחוה"ז של נהג הטרקטורון כלפי מי שנמצא במתחם‬
‫הסכנה הצפויה (זה שעלול להידרס ובאורח נס לא נדרס)‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬במקרה ב' למרות שנגרם אותו נזק וההתרשלות של הנהג היא אותה התרשלות‪ ,‬לא תקום חו"ז כיוון‬
‫שאין יחסי שכנות בין הנפגע רגשית כתוצאה מהצפייה לבין הנהג‪ .‬למקרה זה יש חריג‪ -‬מצב בו למרות שאותו נפגע‬
‫נפשית עמד מחוץ למתחם הסכנה יקבל פיצוי‪ .‬פס"ד אלסוחה מקים את אותו חריג ואומר שבעוד שהכלל אומר‬
‫שאין כלפיו חו"ז‪ ,‬יש לכך חריג שמתקיים אם מתקיימים ‪ 4‬מבחנים של פס"ד אלסוחה‪:‬‬
‫קירבה משפחתית מדרגה ראשונה‬ ‫‪)1‬‬
‫קירבה בזמן ובמקום – מישהו שהיה עד להתרחשות עצמה באופן ישיר וראשוני‪ .‬דרישה זו התרככה עם‬ ‫‪)2‬‬
‫השנים ונקבע שלא חייבת להיות התרשמות ראשונית‪ ,‬אלא צריכה להיות קירבה מסוימת בין המועד בו‬
‫התרחשה התאונה לבין המועד בו הנפגע רגשית התרשם ונפגע ממנה נפשית‪.‬‬
‫קשר סיבתי בין ההתרשמות לבין ההתפתחות של הנזק הנפשי שנגרם‪ .‬למשל אם מישהו ראה במו עיניו‬ ‫‪)3‬‬
‫אדם שנדרס וכתוצאה הוא פיתח תגובה נפשית מאוד חזקה‪ .‬דרישה זו גם כן התרככה בפסיקה והפכה גם‬
‫למישהו שהתלווה ובמשך הזמן פיתח את התגובה‪ .‬יש למצוא קשר מסוים בין האירוע שקרה לבין‬
‫התפתחות הנזק הנפשי‪.‬‬
‫עמוד ‪ 40‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫הנזק שנגרם צריך להיות נזק נפשי משמעותי‪ ,‬כלומר מחלת נפש של ממש שמאובחנת ע"י פסיכיאטר‬ ‫‪)4‬‬
‫(נוירוזה היא המינימום)‪ .‬החשיבות של התנאי הזה באה לידי ביטוי כיוון שאנשים רבים יכולים להיפגע‬
‫נפשית מתאונות וכו'‪ ,‬אבל לא כל פגיעה מתגבשת לפגיעה נפשית כרונית וממשית‪.‬‬
‫בהתקיים ארבעת התנאים הללו‪ ,‬יש לנו חריג למקרה ב'‪.‬‬
‫פס"ד אלסוחה הוא מקרה בו ההורים ראו את ילדם נדרס‪ ,‬ולכן הם סובלים מפגיעה נפשית עמוקה‪ .‬עליהם חל‬
‫החריג הנ"ל‪.‬‬
‫השאלה המעניינת היא מה עושה את ההבדל בין מקרה א' למקרה ב'? מדוע ביהמ"ש מבדיל בין ‪ 2‬המקרים הללו?‬
‫הטיעון הראשון יכול להיות חשש מריבוי תביעות ‪ .‬במקרה א' את האנשים שנמצאים במתחם הסיכון אפשר‬
‫לתחום‪ ,‬לעומת האנשים במקרה ב' שיכולים להיות המונים‪ .‬הטיעון הזה הוא לפעמים נכון‪ ,‬אך לפעמים לא נכון‪.‬‬
‫טיעון שני הוא ההבדל בין טיב האינטראקציה במקרה א' ובמקרה ב'‪ .‬מה מיוחד במתחם הסכנה הצפויה? נהג‬
‫הטרקטורון צריך להתאים את נהיגתו דווקא למי שנמצא במתחם הסכנה הצפויה‪ ,‬ורק כך הוא יימנע את‬
‫המקרים בהם יפגעו אנשים שמחוץ למתחם הסכנה הצפויה‪ .‬כדי לדאוג להם הוא צריך לקחת ברצינות את מי‬
‫שנמצא בתחום מתחם הסכנה‪.‬‬
‫כלפי השלמות הפיזית ברור שיש לנהג חו"ז‪ ,‬אך מדוע הוא צריך להיזהר מהפגיעה הרוחנית שלהם? למה זה חשוב‬
‫לנהג? הסיבה לכך היא שמבחינת הנהג הפוגע‪ ,‬ההבדל בין הפגיעה הפיזית שנגרמה למי שבפועל נדרס לבין מי‬
‫שעמד לידו ולא נפגע פיזית אלא נפשית‪ ,‬הוא שרירותי לחלוטין (שניהם בתוך מתחם הסכנה)‪ .‬המזל הטוב הזה‬
‫שאדם מסוים לא נפגע‪ ,‬לא יכול לבוא לטובתו של נהג הטרקטורון‪ .‬כלומר‪ ,‬ההבדל בין מקרה א' לב'‪ ,‬מראה שיש‬
‫הבדל שאינו שרירותי בין האנשים בתוך המתחם לבין האנשים שמחוץ למתחם‪ .‬העובדה שאחד נהרג והשני נפגע‬
‫בנפשו הוא רק עניין של מזל טוב‪ ,‬לכן אין שום סיבה לא להכיר בחו"ז כלפי מי שנפגע רגשית באותו מתחם סכנה‪.‬‬
‫מי שנמצא מחוץ למתחם הסכנה אינו מדריך את הנהג באילו אמצעי זהירות עליו לנקוט‪ ,‬ולכן לא קמה כלפיהם‬
‫חו"ז‪.‬‬
‫מקרה ג' – נזק רגשי טהור‪ .‬המקרה של פס"ד רובינוביץ' מתאר זאת‪ .‬במצבים בהם יש אינטראקציה בין שני‬
‫צדדים והיא לא יוצרת בהכרח נזק פיזי או נזק רכוש או כלכלי‪ ,‬אלא יוצרת בעיקר פגיעה נפשית‪ .‬למשל טקסי‬
‫אשכבה‪ -‬אם משפחה מגיעה ומגלה שהחליפו את הגופה של יקירה עם גופה אחרת? זה יכול לגרום להם לנזק נפשי‬
‫מאוד גדול‪ .‬זהו נזק נפשי טהור‪ ,‬כיוון שהוא לא נלווה לאיזשהו נזק פיזי (כמו תאונת דרכים למשל)‪ ,‬אלא זו‬
‫סיטואציה בה הסיכון המרכזי שנלקח ממנה הוא נזק נפשי‪ .‬זוהי סיטואציה בה כל חוסר זהירות של הצד הפוגע‬
‫יוצר נזק נפשי‪.‬‬
‫פס"ד רובינוביץ' נכנס על פניו לקטגוריה זו‪ ,‬אך אם נשווה את הסיטואציה הזו נראה שרחוק לשייכה לנזק נפשי‬
‫טהור‪ .‬ביהמ"ש חושב שבגלל שהיו לה אשליות שהיא תשלם סכום קטן יותר מאשר הסכום האמיתי‪ ,‬צריכים‬
‫לפצות אותה‪ .‬הצער הרב שהיא גילתה (שהתשלום גבוה בהרבה ממה שציפתה) זיכה אותה בפיצויים בגין נזק נפשי‬
‫טהור‪.‬‬
‫אך האם המקרה הזה באמת משקף מקרים כמו טקס האשכבה? לא‪ .‬אז מדוע ביהמ"ש פוסק כך בכל זאת?‬
‫שיעור ‪:13.3.13 – 16‬‬
‫באופן מסורתי‪ ,‬בתי משפט בישראל ומחוץ לישראל‪ ,‬מוכנים לפסוק פיצוי בגין נזק נפשי טהור במקרים שטעונים‬
‫רגשית בצורה מאוד קיצונית‪ .‬אך המקרה של רובינוביץ' אינו מקרה כזה‪ ,‬אז מדוע בכל זאת ביהמ"ש פוסק כפי‬
‫שהוא פוסק?‬
‫הסבר ‪ : 1‬ישנם מצבים בהם אין לדיני הנזיקין יכולת להרתיע את אותו יוצר סיכון לפעול כמו שהוא צריך‬ ‫‪.1‬‬
‫לפעול‪ .‬אנו כמשפט צריכים לתמרץ את סוכן הנסיעות לפעול כראוי ולקיים הבטחותיו‪ .‬הרציונאל‬
‫ההרתעתי הוא שזה ה"שוט" האפקטיבי ביותר שדיני הנזיקין יכולים להציע‪ .‬אם הבטחת ‪ X‬עליך לדאוג‬
‫שיקבלו את אותו ‪ .X‬אם תיתן פחות מ‪ X‬דיני הנזיקין יוכלו לתקוף את העניין בכיוון של "עוגמת נפש"‪ .‬אך‬
‫הסיכונים הללו יכולים להיפתר ע"י חובת הזהירות שיש לעוה"ד של רובינוביץ' כלפיה‪ ,‬ולכן אין צורך‬
‫ב"שוט" הנוסף של ביהמ"ש‪ .‬אם כן‪ ,‬זהו לא הסבר מספיק משכנע‪.‬‬
‫עמוד ‪ 41‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫על כן‪ ,‬ממה אנחנו חוששים? ממצב שבו הוא לא יידע נכון את המשפט‪ ,‬אבל כל הסיכונים האלו ייפתרו ע"י חובת‬
‫זהירות רגילה‪ ,‬שאומרת שהיא צריך לתת שירות מקצועי ללקוח ואם הוא טועה וגורם נזק הוא ישלם על זה‪.‬‬
‫המקרה של רובינוביץ' הוא מיוחד‪ ,‬כי הוא טעה ולא שילם על זה‪ ,‬כי בימ"ש קבע שהיא לא הסתמכה על חוו"ד של‬
‫העו"ד‪ .‬אם היא כן הייתה מסתמכת הוא בהחלט היה משלם‪ .‬השוט הזה של הרשלנות הוא מספיק חמור ולא צריך‬
‫להוסיף לו את כל נושא הצער והנזק הנפשי‪.‬‬

‫הסבר ‪ :2‬ביהמ"ש למעשה נותן לרובינוביץ' סוג מסוים של פיצוי עונשי‪ .‬הוא מעניש את עוה"ד שלה על‬ ‫‪.2‬‬
‫התנהגות לא ראויה‪ .‬הוא לא מעניש אותו על התוצאה שנגרמה כי התוצאה שנגרמה היא לא זו שהובילה‬
‫את רובינוביץ' לא לבצע את העסקה‪ .‬ביהמ"ש למעשה קונס את עוה"ד על התנהגותו הלא ראויה‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬הרציו שכביכול ניתן להסיק מפס"ד רובינוביץ' הוא שכל אדם יכול לתבוע ולקבל פיצוי בגין עוגמת נפש‬
‫שנגרמה לו‪ .‬אך אנו לא רוצים שזאת תהיה המסקנה שלנו‪.‬‬
‫אם בעבר‪ ,‬נזק נפשי טהור היה תחום לסיטואציות טעונות רגשית בלבד‪ ,‬בעקבות רובינוביץ ופס"ד אחרים‪ ,‬אנו‬
‫רואים שהמחסום הזה נפרץ‪ .‬כלומר‪ ,‬לאחר פס"ד רובינוביץ' כל אדם יכול לתבוע בגין עוגמת נפש‪.‬‬
‫סיכומון‪ :‬מקרה א' אדם שיש כלפיו צפיות נורמטיבית‪ ,‬מקרה ב' – אין כלפיו צפיות נורמטיבית אולם ישנם‬
‫חריגים (פס"ד אלסוחה)‪ ,‬מקרה ג' – נזק נפשי טהור (הרתעת בעלי המקצוע ופיצויים עונשיים)‪ .‬מקרה ד' כדלהלן‪:‬‬
‫מקרה ד'‪:‬‬
‫מצבים בהם נגרם נזק נפשי‪ ,‬כאשר הנזק הנפשי הזה הוא תוצאה של נזק אחר שנגרם‪ .‬למשל פס"ד גורדון מדבר‬
‫על כך שנזק נפשי הוא נזק בר‪-‬פיצוי כמו כל נזק אחר‪ .‬ביהמ"ש ביטל בפס"ד גורדון את הלכת נדיר‪ ,‬בה ביהמ"ש‬
‫אמר שנזק נפשי אינו בר פיצוי‪ .‬ביהמ"ש לא עשה בפס"ד גורדון צעד כ"כ מהפכני כיוון שבגורדון ניתן פיצוי‬
‫לגורדון בגין נזק נפשי שנלווה לנזק האחר שנגרם לו‪ .‬בפס"ד גורדון מדובר על עיריית ירושלים שחייבת חו"ז‬
‫לגורדון‪ ,‬היא הפרה את החובה הזו כיוון שהמשיכה לשלוח לו דו"חות חנייה אותם לא ביצע‪ .‬כתוצאה מכך שלא‬
‫שילם‪ ,‬הוא גם נעצר ונפגעה חירותו‪ .‬הנזק הרגשי שנגרם לו הוא נזק שצמח כתוצאה מחופש התנועה‪ .‬ביהמ"ש‬
‫מפצה אותו על חוסר הנוחות שנגרם לו בשל העובדה שנעצר ונאלץ להגן על עצמו בביהמ"ש‪ .‬אם כן‪ ,‬התרחיש‬
‫הרביעי מדבר על נזק נפשי תוצאתי‪ ,‬אשר נלווה לנזק אחר שנגרם‪.‬‬
‫זהו לא נזק כ"כ משמעותי‪ ,‬הוא נקרא במשך הרבה שנים כפיצוי על כאב וסבל‪.‬‬
‫סיכום דרישת הצפיות הנורמטיבית‪:‬‬
‫כאשר א' מייצר סיכון ואנו אומרים שיש לו חובת זהירות כלפי ב' בגלל צפיות טכנית ונורמטיבית‪ .‬כאשר התרשל‬
‫האם יש לו חובת זהירות כלפי ג'? השאלה היא האם יש יחסי שכנות מיוחדים בין א' לג'‪ .‬במשפט מבחינים בין‬
‫כלל השלילה לחריג האנדרטייקינג‪ .‬חובת זהירות(שכנות) תקום במצב שבוא מושא נקיטת יחסי הזהירות של א'‬
‫זה גם ג'‪.‬‬
‫הדרישה השלישית לחובת זהירות – שיקולי מדיניות‪:‬‬
‫בהנחה שקיימת צפיות טכנית ונורמטיבית‪ ,‬עדיין עולה שאלה האם משיקולי מדיניות עלינו להכיר בחו"ז או‬
‫לשלול אותה‪.‬‬
‫ההבדלים בין שיקולי מדיניות לצפיות הטכנית והנורמטיבית‪:‬‬
‫לשיקולי המדיניות קשה למצוא איזשהו הסבר שיוצק תוכן הכרחי לאותה דרישה‪ ,‬כאשר אנו יכולים‬ ‫‪.1‬‬
‫ליצור לנו "כלל אצבע" מתי ביהמ"ש יכיר בשיקולי מדיניות ומתי לא‪.‬‬
‫שני הדרישות הראשונות (טכנית ונורמטיבית) מסתכלות לכיוון היחסים בין יוצר הסיכון לנקלע הסיכון‬ ‫‪.2‬‬
‫(בין המזיק לניזוק)‪ .‬כלומר‪ ,‬עיקר תשומת הלב ניתנת לטיב היחסים בין הצדדים‪ ,‬ופחות פונה לשיקולים‬
‫חיצוניים‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בשיקולי מדיניות‪ ,‬עיקר תשומת הלב לא מופנה למערכת היחסים בין הצדדים‪,‬‬
‫אלא מופנית אל שיקולים חיצוניים וכלליים‪ .‬עובדה זו‪ ,‬יכולה אולי להסביר לנו למה בעצם אין לשיקולי‬
‫המדיניות איזשהו "בשר" בגינו ניתן להבין מתי כן יכיר ביהמ"ש בהם ומתי לא‪.‬‬
‫מהם שיקולי המדיניות?‬

‫עמוד ‪ 42‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫דיני הרשלנות מטפלים בשאלה הבסיסית – על מי אותו סיכון שהתממש צריך ליפול? דיני הרשלנות מציבים לנו‬
‫מנגנונים שמחליטים מתי הנזק יישאר על כתפי הקורבן‪ ,‬ומתי נעביר את הנטל ליוצר הסיכון‪.‬‬
‫כשאנו מדברים על שיקולי מדיניות אנו רואים שביהמ"ש עושים איזושהי חלוקה בהתאם לספרות שונות‪ ,‬בתוכן‬
‫נוצרים ומתממשים סיכונים‪ .‬כלומר‪ ,‬ישנן ספרות פעילות מסוימות בהן המשפט לא מעוניין להתערב‪ ,‬אלא מעוניין‬
‫לאפשר לספרות להתפתח ללא התערבות של המשפט‪.‬‬
‫לדוגמה‪ :‬בתחום הזוגיות‪ .‬ביהמ"ש לא רוצה להתערב בספרה הפרטית הזאת בה נוצרים סיכונים‪ .‬המשפט נרתע‬
‫מלהגיד שלכל בן זוג יש חו"ז כלפי בת הזוג שלו‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬חופש הביטוי‪ .‬אין לנו קושי עם צפיות טכנית ונורמטיבית כאשר מדובר באנשים שמדברים בציבור ופוגעים‬
‫באחרים‪ .‬אך עדיין‪ ,‬ביהמ"ש לא מקים חו"ז במצבים כאלה כיוון שזוהי ספרת פעילות בה אנו לא רוצים להתערב‪.‬‬
‫גם בספורט יש לנו התנהגויות רבות שיוצרות סיכונים‪ ,‬ושוב אין לנו בעיה עם צפיות טכנית ונורמטיבית‪ ,‬אך בכל‬
‫זאת ביהמ"ש לא רוצה להתערב ולהקים חו"ז‪.‬‬
‫המקרה עליו נדבר בשיעור הזה הוא המקרה של מחדל טהור‪.‬‬
‫מחדל טהור‪:‬‬
‫מצבים בהם בתי משפט לא מוכנים להכיר בחו"ז אפילו שקיימת צפיות טכנית ונורמטיבית‪ ,‬מהסיבה שיש פה‬
‫מחדל טהור‪ .‬דוגמה‪ :‬חובת הצלה‪ .‬אם אנו רואים אדם שעומד נגד עיננו ונמצא בסכנה‪ ,‬עדיין אין לנו חו"ז כלפיו‬
‫בשל שיקולי מדיניות‪.‬‬
‫אם נחשוב על סיטואציה בה אני מסתובבת על שפת הים‪ ,‬לפתע אני רואה זנב של כריש מבצבץ כמה מטרים‬
‫מהחוף‪ .‬כמה שניות לאחר מכן‪ ,‬מגיעה מישהי בריצה ומתחילה לפשוט את בגדיה במטרה להיכנס לים‪ .‬ברור לי‬
‫שאם רק הייתי אומרת לה שיש פה כריש‪ ,‬היה קורה שינוי דרמטי והייתי מונעת אסון גדול מאוד‪ .‬יש כאן צפיות‬
‫טכנית ונורמטיבית‪ ,‬אך בכל זאת שיקולי המדיניות תומכים בכך שלא צריכה להיות פה חו"ז‪.‬‬
‫מדוע ביהמ"ש מחליט לא לחייב אותנו לפעול במקרים כאלה? הרי אני לא מסכנת את עצמי בכך שאני אומרת לה‬
‫שיש כריש‪.‬‬
‫שיקול ‪ -1‬זילות המוסר ‪ .‬בזה שאנו מכניסים את המשפט ומכפיפים אנשים לפעול בצורה ראויה באמצעות חובות‬
‫משפטיות‪ ,‬אנו עושים למעשה זילות למוסר ‪ .‬ישנן פעולות מסוימות‪ ,‬כמו למשל פעולת ההצלה‪ ,‬אשר יש להן ערך‬
‫פנימי שהפעולה נעשתה בצורה אותנטית‪ ,‬ולא בגלל שחויבתי לעשות זאת‪ .‬למעשה אם יוצרים חובה לפעול בצורה‬
‫מוסרית נוצרת סתירה‪ .‬כך המשפט עלול להרתיע אנשים מוסריים מלפעול‪ .‬אם כן‪ ,‬ישנן פעולות מסוימות שכל‬
‫הפואנטה שלהן נעלמת אם מטילים חובה לעשותן‪ .‬טיעון זה יכול להיות לא משכנע כיוון שניתן לטעון שהצלה לא‬
‫חייבת בכלל להיות אותנטית כמו התנצלות למשל‪ .‬טיעון זה חלש גם כיוון שאולי ירתיע כמה אנשים מלפעול‪ ,‬אך‬
‫יש לחשוב גם על התועלת המשפטית הנובעת מכך‪ ,‬שכן יהיו אנשים לא מוסריים שכן יזהירו בשל החובה‬
‫המשפטית המוטלת עליהם‪.‬‬
‫שיקול ‪ - 2‬בעיית הסיבתיות ‪ .‬איך יודע האדם שנפגע מהכריש נגד מי להגיש תביעה? כיצד הוא יכול לסמן‬
‫שרירותית מי הפר כלפיו את החובה?‪.‬‬
‫שיקול ‪ -3‬הרתעת יתר‪ .‬שאר החברה יכולה להיות חשופה יותר לתביעות ולהירתע מלהיתקל במצבים בהם צריכה‬
‫להציל‪ .‬אך טיעון זה הינו בעייתי כיוון שהאוכלוסייה היא הטרוגנית‪ ,‬וכל אחד מאיתנו יכול להיות זה שמציל פעם‬
‫אחת‪ ,‬ופעם אחרת בצד המוצל‪ .‬ולכן‪ ,‬החשש מהתרעת יתר מתקזז עם התרעת חסר‪ .‬אם אני יודעת שמצבים‬
‫מסוימים אצטרך להציל אחרים ובמצבים אחרים יצילו אותי‪.‬‬
‫למה בתיהמ"ש מתכוונים כאשר מדברים על הבחנה בין יצירת סיכון למחדל טהור?‬
‫השאלה היא מה טיב הקשר בין הסיכון שהתממש לניזוק לבין הפעולות של הנתבע?‬
‫בסיטואציה של הכריש‪ ,‬אין שום קשר בין הסיכון שנוצר למתרחצת‪ ,‬לבין הנתבע שעמד על קו החוף‪ .‬האדם שעמד‬
‫על קו החוף לא יצר את הסיכון‪ ,‬ובנוסף‪ ,‬קשה מאוד לקשור אותו לסיכון שנשקף מהכריש‪.‬‬
‫עמוד ‪ 43‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫המקרים המעניינים הם מקרים שנמצאים בטווח‪ .‬כלומר‪ ,‬מצבים בהם הנתבע הוא לא זה שיצר את הסיכון אבל‬
‫הוא כן היה שותף ותרם בצורה כלשהי להתממשות הסיכון‪ .‬ה"תרומה" הזאת היא מה שיקשור את האדם הזה‬
‫לסיכון שהתממש‪ ,‬וזהו המצב בו בתי המשפט יכירו כחריג לכלל שאומר שאין חובת זהירות בגין מחדלים‬
‫טהורים‪ .‬החריג לכך יהיה במצבים בהם משהו בפעולות או במחדלים של הנתבע‪ ,‬יכול לקשור אותו לסיכון‬
‫שהתממש‪ .‬דוגמה קלאסית לכך היא פס"ד לורנס‪ .‬ביהמ"ש אומר לנו שלורנס שותף לסיכון שהתממש על אף שלא‬
‫יצר את הסיכון‪ .‬ההשתתפות של לורנס במשחק‪ ,‬הדוגמה ששימש לנערים‪ ,‬המצגים שהציג לויצמן לפני התקרית‪,‬‬
‫הם שהביאו אותו לכך שיהיה שותף לסיכון שהתממש‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬במצב של מחדל טהור‪ ,‬בו אין שום יכולת לקשור בין אותו נתבע לבין הסיכון שנוצר והתממש‪ ,‬אין חו"ז‪.‬‬
‫באילו מצבים יהיו חריגים? כלומר‪ ,‬באילו מצבים נגיד שלמרות שהנתבע לא יצר את הסיכון‪ ,‬יש משהו בהימנעות‬
‫שלו מלפעול‪ ,‬הקושר אותו לסיכון?‬
‫א ת כל החריגים ניתן לאסוף תחת אותה קורת גג – תחת רעיון ההסתמכות‪ ,‬רעיון האנדרטייק‪ .‬כלומר‪ ,‬במצבים‬
‫בהם הנתבע יצר מצג בגינו ביהמ"ש חושב שניתן להטיל עליו חו"ז על אף שהוא לא יצר את הסיכון‪.‬‬
‫את קורת הגג הזו ניתן לחלק ל‪ 2-‬קבוצות‪:‬‬
‫קשר מוסדי (אנדרטייקינג) – למשל מכוח חוזה‪ .‬עו"ד למשל לוקח על עצמו לדאוג ללקוח שלו‪ .‬עובדה זו‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫תטיל עליו חו"ז מטבע היחסים החוזיים ביניהם ‪( .‬לדוגמה עו"ד מחויב ללקוח שלו‪ ,‬מורה מחויב‬
‫לתלמידו‪ ,‬הורה מחויב לילדיו‪ ,‬גופים ציבוריים מחויבים לעשות מעבר לטובת הלקוחות שלהם‪ ,‬תופס‬
‫מקרקעין מול אורחיו‪ ,‬תופס מקרקעין ציבורי מול נכנס – כמו למשל מסעדה מול הסועדים שלה)‪ .‬יש‬
‫לשים לב שהכל עניין של תפיסה בחברה‪ .‬יכולה להיות חברה בה לא יכירו בתופס מקרקעין ציבורי‬
‫כמחויב לנכנסים אליו‪.‬‬

‫ביהמ"ש צריכים לתת דגש על השאלה עד כמה אותו נתבע לקח על עצמו לפעול לטובתו של אותו ניזוק?‬
‫עד כמה הוא יצר הסתמכות? ( זוהי שאלה שחופפת כמעט לחלוטין לחריג האנדרטייק בנזק הכלכלי‬
‫הטהור )‪ .‬אם כן‪ ,‬אם מישהו לקח על עצמו ליצור הסתמכות‪ ,‬זה מראה כן הן על יחסי קרבה והן שכאשר‬
‫אנו עוברים לדרישה של שיקולי מדיניות‪ ,‬לא צריך להיות לנו קושי להכיר בחו"ז של הנתבע כלפי הניזוק‪.‬‬
‫חריג ‪ – 2‬להטיב או לפעול למען הזולת‪ -‬חובה אקטיבית שהיא חריג ל'מחדל הטהור'‪ .‬חופף כמעט‬ ‫א‪.‬‬
‫לחלוטין בדרישה של צפיות נורמטיבית‪ .‬יכול להיות שהשאלה הזאת של החריג יענה לנו על הצפיות‬
‫הנורמטיבית וגם על החריג של מחדל טהור‪ .‬מיידית זה גם מראה שכאשר עוברים לדרישה השלישית של‬
‫שיקולי מדיניות‪ ,‬גם אז לא צריך להיות לנו קושי להכיר בחובת זהירות של אותו נתבע כלפי הניזוק (גם‬
‫במצב שבו אין יצירת סיכון של אותו נתבע‪.‬‬

‫דוגמה להמחשה‪ :‬בעולם נפוצו מקרים של "חשיפה משנית לאסבסט"‪ .‬תופס מקרקעין מסוים מתעסק באזבסט‪,‬‬
‫אדם שעובד או נוכח בשטחו בא במגע עם אותו אזבסט‪ .‬אותו אדם לוקח את סיבי האזבסט על בגדיו ומעביר אותו‬
‫לאנשים אחרים‪ ,‬מה שיכול לגרום למחלה ומוות‪ .‬נשאלת השאלה האם ניתן לתבוע את מחזיק המקרקעין בגלל‬
‫הנזק שנגרם‪ .‬ברור לנו שהייתה התרשלות שגרמה לנזק‪ ,‬נשאלת השאלה האם הייתה חובת זהירות‪.‬‬
‫שאלת הצפיות הטכנית היא טריוויאלית בנושא זה‪ ,‬תחילה לא ידעו שאזבסט הוא מסוכן אבל כיום זהו דבר ידוע‪.‬‬
‫נשאלת השאלה מתי נכיר בחובת זהירות? מתעוררת כאן שאלה של שיקולי מדיניות‪ .‬האם המפעל לקח על עצמו‬
‫לשמור על שלומו של בן‪/‬בת הזוג? איך אפשר להוכיח שיש חו"ז של המפעל? אחת הטענות המרכזיות של בתי‬
‫משפט שקבעו שאין חו"ז היא הבחנה בין חובה אקטיבית לפסיבית‪.‬‬

‫צפיות נורמטיבית – חפיפה כמעט מלאה לשיקולי מדיניות – במקרה הזה לא עושים‬ ‫‪‬‬
‫את ההבחנה בין צפיות נורמטיבית לבין שיקולי מדיניות במשפט האמריקאי‪ .‬ולכן‪ ,‬נבחן‬
‫פה רק שיקולי מדיניות‪.‬‬

‫עמוד ‪ 44‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬

‫אפשר לטעון שלמפעל יש חובה להזהיר‪ -‬אם הוא לא הזהיר את אותו צד שלישי שנחשף חשיפה משנית הוא הפר‬
‫את חובת הזהירות‪ ,‬זוהי בעצם חובה אקטיבית להטיב עם הזולת‪ .‬עצם זה שיש חובה אקטיבית זה מוביל את‬
‫בימ"ש לקטגוריה של מחדל טהור‪ ,‬ואז צריכים לבדוק אם מערכת היחסים בין המפעל לנפגע המשני היא כמו‬
‫מערכת היחסים המוכרת לנו מהחריג ‪ -‬יחסים של מורה ותלמיד ‪ -‬לא‪ ,‬וכו'‪.‬‬
‫יש שתי ביקורות על בימ"ש‪:‬‬
‫‪ . 1‬זה שלא מצאנו מערכת יחסים כזאת בעבר לא אומר שאין כזה מקרה‪ .‬אולי זה המקום להמציא קטגוריה‬
‫חדשה‪ .‬גם יחסי עו"ד לקוח נולדו מתישהו‪.‬‬
‫‪ .2‬ביקורת על עצם החשיבה על עצם הניסוח של החובה הזאת כחובה אקטיבית‪:‬‬
‫א‪ .‬בימ"ש התבלבל בהבחנה בין פסיבי לאקטיבי ‪ -‬החובה של המפעל היא להזהיר צד שלישי וזה מיטיב עם‬
‫הזולת ‪ -‬זה אקטיבי (כלומר חובה לפעול) ואנחנו ישר אומרים מחדל טהור‪ .‬הבלבול הוא שזה שיש חובה אקטיבית‬
‫לא הופך את זה למחדל טהור‪ ,‬כי מה שמשנה זה מה טיב היחס בין הצדדים‪ .‬הטענה הייתה צריכה להיות שיש‬
‫קשר מאוד עמוק בין הסיכון שהתממש לבין הנתבע‪ .‬אם הנתבע יוצר את הסיכון‪ ,‬אין לנו שום בעיה לומר שיש‬
‫קשר עמוק בין מה שהמפעל עשה לבין הסיכון שהתממש‪.‬‬
‫ב‪ .‬כל מה שהמפעל היה צריך לעשות זה לדאוג שהעובד שלו לא יפגע ולא ייחשף לחומר מסוכן‪ .‬כל מה שהמפעל‬
‫היה צריך לעשות זה להגן על העובד‪ ,‬אבל האם הסיכון שנוצר לנחשף המשני הוא סיכון שנוצר אך ורק עבורו ולא‬
‫סיכון שעלול לפגוע באותו עובד? כי אם העובד מצויד בכל ההגנות הנדרשות במפעל‪ ,‬ככה שהסיכון היחיד שנוצר‬
‫בעולם זה למי ש שמנקה את הבגדים (אישתו‪ ,‬הנחשף המשני)‪ ,‬והוא הנפגע הראשוני ולא המשני‪ .‬סיווג הפעולה‬
‫כאקטיבית או פאסיבית לא עושה את העבודה במקרה הזה‪.‬‬
‫מה הרציונל של ביהמ"ש לא להכיר בחובת זהירות במקרים של מחדל טהור לעומת מקרים בהם יש תרומה‬
‫לסיכון?‬
‫רציונל אחד הוא אותה טהרנות מוסרית‪ .‬גם שיקולים כלכליים יכולים לתמוך‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫בסופו של דבר הרציונל האמיתי מתקשר לחירות כנראה‪ ,‬הטענה היא שכולנו נסכים שלא נרצה שאדם‬ ‫‪.2‬‬
‫עיוור יעלה על הכביש וייסע‪ ,‬לעומת זאת כולנו נסכים שכאשר אותו אדם יסתובב ברחוב והעירייה חופרת‬
‫שם נרצה שהעירייה תנקוט אמצעי זהירות‪ .‬מה ההבדל בין שני המקרים האלו?‬
‫תשובות – בשיעור הבא‪.‬‬

‫שיעור ‪:3.4.13 -17‬‬

‫פס"ד דורנבאום נ' נחום‪:‬‬

‫פס"ד זה מדבר על אדם שרצה הלוואה‪ ,‬אשר לא יכול היה לקבלה מהבנק ולכן פנה לשוק האפור‪ .‬המלווים נתנו‬
‫להם עסקת הלוואה מאוד נוקשת‪ ,‬על פיה הלווה מתחייב לכך שאם לא יעמוד בהחזר התשלום אז הבעלות על‬
‫הדירה שלו תעבור למלווה‪ .‬ללווה לא היה שום עו"ד‪ ,‬ובסופו של דבר הוא מאבד את הבית שלו‪ .‬הוא מעוניין לקבל‬
‫החזר על כל הכסף‪ ,‬ולכן תובע את המלווים‪ .‬ביהמ"ש טוען שזוהי בעיה שלו שהוא החליט להיכנס לעסקה כזו‪,‬‬
‫וביהמ"ש לא יכול לעשות דבר‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬הגיש תביעה נגד עוה"ד של המלווים (נחום) בטענה שפעל בצורה לא‬
‫מקצועית אשר הובילה לנזק שנגרם לו‪.‬‬

‫השאלה היא האם הלווה יכול להגיש תביעה נגד עוה"ד של המלווה?‬
‫אם נניח לצורך העניין שבאמת עוה"ד התנהג בצורה לא מקצועית‪ ,‬השאלה החשובה היא האם יש לעוה"ד חו"ז‬
‫כלפי הלווה?‪ .‬בד"כ עוה"ד לא חייבים חו"ז כלפי אדם שאינם מייצגים‪.‬‬

‫דעת הרוב מקבלת את התביעה ומחליטה שאכן עוה"ד חייב פיצויים ללווה‪.‬‬
‫השופט ריבלין (בדעת מיעוט) בפס' ‪ 35‬לפסה"ד‪ ,‬מתחיל ואומר שכמובן שיש חו"ז שחלה בין עוה"ד ללוקח שלו‬
‫(למלווה)‪ ,‬אך כיוון שהציבור כולו מסתמך על המקצועיות ועל היושרה של עוה"ד הוא חב גם כלפי הציבור כולו‬
‫חו"ז‪ .‬העוצמה של חוה"ז היא שאלה שיכולה להשתנות בהתאם לזהות של אותו אדם‪ -‬בהתאם לשאלה אם מדובר‬
‫בלקוח או בצד אחר‪ .‬בפס' ‪ 36‬לפסה"ד‪ ,‬הוא אומר שאחד התנאים ליצירתה של החובה הוא קיומה של הסתמכות‪,‬‬
‫עמוד ‪ 45‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫כלומר קיומה של חו"ז של עו"ד כלפי הצד שכנגד מוכרת במקום בו נטל על עצמו עוה"ד אחריות כלפי אותו הצד‬
‫(כלומר כלפי חריג האנדרטייק )‪ .‬ריבלין למעשה אומר שחו"ז יכולה לקום רק אם יש פה מצב של אנדרטייק‪ .‬בפס'‬
‫‪ 44‬אומר ריבלין שאם נחיל את הכללים הללו על העובדות של המקרה שלפנינו‪ ,‬נמצא כי לעוה"ד יש חו"ז‪ ,‬אך הוא‬
‫לא הפר אותה כלפי הלווה‪ .‬זהו פסה"ד הראשון בו ביהמ"ש בישראל מנסה לחשוב קצת אחרת‪ ,‬לעזוב את השאלה‬
‫אם קמה חו"ז או לא‪ ,‬לצאת מנק' הנחה שתמיד יש חו"ז‪ ,‬ולהתעסק בשאלה האם חוה"ז או לא‪.‬‬

‫ריבלין מנסה לומר שעד היום חשבנו שעוולת הרשלנות מורכבת מחו"ז‪ ,‬הפרה‪ ,‬נזק וקש"ס‪ ,‬וכעת הוא מציע מגמה‬
‫חדשה בה צריך קודם כל לשאול אם יש הפרה של חו"ז‪ ,‬אחרי זה נשאל אם נגרם נזק ואם יש קש"ס‪.‬‬
‫בהנחה ששלושת היסודות הללו מתקיימים‪ ,‬אז נרצה להטיל חבות נזיקית‪ ,‬אלא אם יש שיקולים טובים שלא‬
‫להטיל את החבות הנזיקית‪ .‬לשיקולים הללו קוראים – חו"ז‪ .‬בשיקולים הללו נבחן את הצפיות הטכנית‪ ,‬יחסי‬
‫השכנות ושיקולי מדיניות‪ .‬אם כן‪ ,‬מבחינת התוכן לא קיים שום שינוי בין שתי המגמות‪ ,‬מה שהשתנה הוא רק‬
‫המיקום‪.‬‬
‫ריבלין אומר בפסקה ‪ 35‬שבוודאי שיש חובת זהירות בין עו"ד ללקוח שלו ומוסיף שעו"ד חייב חובת זהירות לא‬
‫רק כלפי מרשו אלא גם כלפי יריבו והציבור כולו‪ ,‬במיוחד כשהצד שמנגד לא מיוצג‪ .‬ומנגד‪ ,‬בפסקה ‪ 36‬הוא אומר‬
‫שאחד התנאים ליצירת החובה הוא הסתמכות סבירה וקובע שקיומה של חו"ז מצד עו"ד כלפי הצד שכנגד הוכר‬
‫במקום בו נטל על עצמו עו"ד חיוב כלפי אותו צד (חריג ה‪ undertaking‬בנזק כלכלי טהור)‪ .‬הוא עושה ניתוח של‬
‫משפט משווה ואומר בפסקה ‪ 43‬כי ברגיל אין עו"ד חייב חו"ז‪ ,‬ותהיה סטייה מכך אם הוא נטל על עצמו להציג‬
‫מצג שווא‪ .‬זה לא מסתדר עם פסקה ‪ ,35‬יש פה דבר והיפוכו‪ .‬בפסקה ‪ 44‬נכתב שנמצא שהעו"ד לא הפר את חובת‬
‫הזהירות‪ ,‬כלומר לפי ריבלין כן יש חובת זהירות‪.‬‬
‫איך זה מסתדר?‬
‫דרך זולה ולא נכונה זה להגיד ששני אנשים שונים כתבו את הפס"ד הזה‪ .‬זה כמובן לא נכון‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫זה הפס"ד הראשון בו בימ"ש בישראל מראה ניצנים של תפיסה אחרת‪ .‬הוא מנסה להבקיע דרך חדשה‪,‬‬ ‫‪.2‬‬
‫ולחשוב בצורה אחרת על חו"ז‪ ,‬כפי שבא לידי ביטוי ב ‪ 35‬ו‪ .44‬למעשה זה אומר שחובת הזהירות היא לא‬
‫שאלה בכלל‪ ,‬היא תמיד חלה כלפי כל העולם‪ .‬השאלה הופכת להיות האם החובה הופרה‪ .‬בהמשך הפס"ד‬
‫הוא מחזק את התפיסה הזאת וזה ההסבר לסתירה הזאת‪.‬‬
‫הגישה החדשה של ריבלין אומרת שאם עד היום האמנו שעוולת הרשלנות מורכבת מיסודות של‪ :‬חובה‪ ,‬הפרה‪,‬‬
‫נזק וקשר סיבתי ויש צורך להוכיח את כולם אזי היום יש לשאול קודם כל האם הייתה הפרה‪ ,‬נזק וקשר סיבתי‪.‬‬
‫אם כל השלושה מתקיימים יש חבות נזיקית בכפוף להגנות‪ .‬התוספת לזה היא שבהנחה וכל השלושה יסודות‬
‫מתקיימים אנחנו נרצה להטיל חבות נזיקית אלא אם יש שיקולים טובים שלא להטיל את החבות הזאת‪,‬‬
‫שיקולים אלו נקראים חובת זהירות‪.‬‬
‫מהם השיקולים האלה שגם אם יש חבות נזיקית לא נרצה להטיל אותה? צפיות טכנית‪ ,‬צפיות נורמטיבית‬
‫(שכנות)‪ ,‬שיקולי זהירות‪.‬‬
‫השאלות למעשה לא השתנו‪ ,‬מה שכן השתנה זה המיקום‪ ,‬וזה משנה כי‪?...‬‬

‫מהי החשיבות של השינוי הזה?‬

‫נטל ההוכחה ‪ -‬בעבר התובע הוא שהיה צריך להוכיח את החבות הנזיקית‪ ,‬וכעת הנתבע הוא זה שצריך‬ ‫א‪.‬‬
‫להראות שלא צריכה להיות חבות נזיקית משום שאין חו"ז‪.‬‬
‫חסכון לביהמ"ש ‪ -‬השופט ריבלין למעשה מנסה לחסוך עלויות לביהמ"ש (הן של עוה"ד והן של שופטים)‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫ברוב המקרים‪ ,‬קיומה של חו"ז היא שאלה מאוד פשוטה‪ ,‬ולכן אולי עדיף להשאיר את שאלת החובה‬
‫לסוף על מנת לא לבזבז עליה זמן יקר‪ .‬הסבר זה אינו משכנע‪ .‬בפס"ד סבג נ' אמסלם‪ ,‬חשין טוען שהוא‬
‫לא רוצה לראות את היום בו ביהמ"ש ינתח מקרים של נזיקין בכך שמתחיל מההיסטוריה ועד התיאוריה‬
‫של דיני הנזיקין‪ ,‬רק כדי להגיע להכרעה שמראש ידענו שניתן להגיע אליה תוך התמקדות ביסוד אחד‬
‫בדיני הנזיקין‪ .‬כלומר‪ ,‬יש להבחין בין העיקר לשולי‪ .‬אם כן‪ ,‬בפס"ד נחום‪ ,‬בו השאלה המרכזית היא‬
‫שאלת חוה"ז‪ ,‬אז ביהמ"ש היה צריך לנתח את פסה"ד על פי המגמה הישנה ולא החדשה‪ ,‬שכן זה לא‬
‫חוסך לא כלום‪.‬‬

‫עמוד ‪ 46‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫ההנמקה של השופט לוי בפס"ד שתיל‪ -‬לוי טוען שמה שמפריע בגישה הקלאסית זה שיסוד החובה הפך‬ ‫ג‪.‬‬
‫להיות איזושהי "מפלצת" שמורכבת משניים – חו"ז מושגית וחו"ז קונקרטית‪ .‬יש בכך הרבה עמימות‪,‬‬
‫וביהמ"ש לא טרח לבאר מהי כוונתו במונח זה‪.‬‬
‫גישתו לא משכנעת מ‪ 3-‬סיבות‪:‬‬
‫ההנמקה למעבר למגמה החדשה נשענת על הבעיה בחוה"ז המושגית‪ ,‬זוהי לא סיבה מוצדקת‬ ‫‪)1‬‬
‫ואנליטית לשנות את המגמה‪.‬‬
‫הוא טוען שחוה"ז מושגית כמעט תמיד קיימת‪ ,‬בפועל זה לא טיעון נכון‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫הבעיה השלישית בגישתו של לוי נובעת מההבנה של השופט לוי את חוה"ז המושגית‪ ,‬שכן מדובר‬ ‫‪)3‬‬
‫בחו"ז אחת בלבד‪ ,‬אשר לשם בחינת התקיימותה‪ ,‬ביהמ"ש בוחן הן מבחינה מופשטת והן מבחינה‬
‫קונקרטית‪ .‬הביקורת של לוי כנגד חוה"ז המושגית נובעת מכך שהוא חושב שחוה"ז המושגית נפרדת‬
‫מהקונקרטית‪ ,‬וזוהי הבנה לא נכונה של חוה"ז‪ .‬אין שום סיטואציה בה ביהמ"ש יכול להיפטר‬
‫לחלוטין מהבחינה המופשטת או הקונקרטית של חוה"ז‪ ,‬אך זוהי בחינה של אותה חו"ז‪.‬‬

‫מסננת נורמטיבית ‪ -‬מה שבאמת יכול להסביר את המעבר למגמה החדשה‪ ,‬הוא שלחוה"ז יש תפקיד אחד‬ ‫ד‪.‬‬
‫ויחיד והוא להיות איזושהי מסננת להטלת חבות בנזיקין‪ .‬מבין כל המקרים בהם נרצה להטיל חבות‬
‫נזיקית‪ ,‬נרצה למצוא כלי משפטי מסוים‪ ,‬אשר יעזור לנו לדלל מהחובה הנזיקית‪ .‬המגמה החדשה למעשה‬
‫גורמת לחו"ז להיות טענת הגנת פטור‪ -‬כלומר טענה שבאה ואומרת שלמרות שישנה עוולה שהושלמה‪,‬‬
‫בכל זאת ישנם טיעונים טובים לפטור את המעוול בגין אותה עוולה‪.‬‬
‫בעקבות זאת‪ ,‬החובה שבעוולה הפכה להיות טענת הגנה‪ ,‬אז האם איבדנו את החובה שבעוולת הרשלנות?‬
‫למעשה נוספה לנו חובה חדשה וכללית שחלה תמיד ‪ ,‬אשר אומרת שבכל מקרה בו מישהו מייצר סיכון לזולת‪,‬‬
‫תמיד יש לו חו"ז כלפיו‪ .‬אם כן‪ ,‬בבסיס המגמה החדשה ישנה הנחה שתמיד יש חובה ביחס לניזוק הפוטנציאלי‪.‬‬
‫המעבר בין המגמות הוא לא מעבר מעולם בו יש חו"ז לעולם בו אין חו"ז‪ ,‬אלא מעבר לעולם בו יש לנו חו"ז חדשה‬
‫וכללית שתמיד חלה‪ .‬לכן‪ ,‬הויכוח האמיתי בין מצדדי הגישה הקלאסית לבין תומכי הגישה החדשה הוא איזו סוג‬
‫של חובה אנו כחברה רוצים שתהיה בבסיס עוולת הרשלנות? האם צריכה להיות חובה כללית על כל אדם לא‬
‫להתרשל?‬
‫הן מנק' מבט כלכלית והן מנק' מבט דאונטולוגית‪ ,‬הטענה שראוי שתהיה חו"ז כללית איננה ראויה‪ .‬מטרת דיני‬
‫הנזיקין היא גם לתמרץ את האזרחים לפעול בצורה ראויה וגם לדאוג לרווחה המצרפית‪ .‬כיצד ניצור מנגנון יעיל‬
‫שמאפשר להכווין התנהגות בצורה שתשיג את הרווחה המצרפית? כשמדברים על "חובה כללית" מתכוונים‬
‫בסה"כ לכך שלהתנהגות שלנו יש מחיר חברתי אותו אנו צריכים לקחת בחשבון‪ .‬ולכן‪ ,‬הרעיון של החובה הכללית‬
‫מרוקן מכל תוכן‪.‬‬
‫שתי המגמות קיימות במשפט ונמצאות כעת בסוג של תחרות‪ ,‬כאשר אין מגמה אחת מכרעת‪.‬‬
‫תוספת‪:‬‬
‫למה תפיסה של הכוונת התנהגות שמשיאה את הרווחה המצרפית יכולה לחיות בשלום עם תפיסה של חובה‬
‫כללית? מכיוון שהחשיבות של דיני הרשלנות היא לא הגנה על זכויות אלא יצירת תמריצים להתנהגות יעילה אז‬
‫עצם אמירת חובה כללית זה ביטוי ריק‪ .‬להגיד שלכל אחד יש חובה שלא להתרשל זה בסך הכל להגיד שיש מחיר‬
‫להתנהגות שלנו‪ ,‬יש עלות כלכלית שאם היא עולה על התועלת יש לנו חבות נזיקית‪ .‬אם בראש מעייני דיני הנזיקין‬
‫הוא התמרוץ אין סתירה‪ .‬החובה מתנתקת מהתוכן המוסרי שלה והופכת להיות כלי משפטי‪ .‬אם העלות של‬
‫המעשים שלך תעלה על התועלת המשפט יבוא איתך בחשבון‪ ,‬לא כי פגעת בזכות אלא כי התנהגת בצורה לא‬
‫יעילה‪ .‬אין כל קושי כי אנחנו לא מתכוונים לחובה במובנה הפשוט‪ ,‬אלא שלכל התנהגות יש מחיר‪ .‬הרעיון של‬
‫חובה כמשהו מחייב מוסרית ריק מתוכן במקרה כזה‪ ,‬בניגוד לעיקרון השוויון במשפט החוקתי‪ ,‬שהוא אמיתי ואין‬
‫כוונה להשתמש בו כפלטפורמה להכוונת התנהגות‪ .‬שאלת החו"ז או החובה הכללית מתפתח לשאלה הכללית‬
‫יותר‪ :‬דיני הנזיקין כדינים שמגינים על זכויות או דיני הנזיקין ככלי להכוונה של התנהגות יעילה‪ .‬כמובן שאף‬
‫אחד מנקודות הקיצון אינה ראויה‪ ,‬והפיתרון הנכון הוא משהו באמצע‪.‬‬
‫המשפט הישראלי היום עומד במצב בו שתי המגמות נמצאות בתחרות‪ .‬יש מחלוקת על תפקיד דיני נזיקין כ(‬
‫‪)1‬מגנים על זכויות או כ(‪)2‬כלי להכוונה להתנהגות ראויה‪ .‬אין רוב שתומך במעבר לשיטה החדשה‪ ,‬אבל יש לא‬
‫מעט שופטים שהולכים עם הגישה החדשה‪ .‬התשובה המיטבית תהיה על הציר ביניהם‪ .‬שתי המגמות קיימות‬
‫במשפט ואין הלכה חד משמעית‪.‬‬

‫עמוד ‪ 47‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫למקרה שזה לא ברור‪ ,‬הגרסה של אוראל‪:‬‬
‫(הערת העורך‪ :‬הקטע הבא מהווה כפילות למה שהוסבר קודם‪ ,‬השארתי כי זה יכול לעזור‪ ,‬מי שהבין יכול לדלג‬
‫לשיעור ‪ – 18‬א‪.‬א)‪.‬‬

‫הבסיס הנורמטיבי לחובת זהירות כללית‬

‫‪ .1‬טיעונים כלכליים נגד ‪ .1‬אנחנו לא רוצים לגרום לאנשים לפחד יותר מדי בגלל חובת זהירות כללית זה יבלום‬
‫את המשק‪ .2 .‬מיהו מפזר הנזק הזול ביותר? כלכלית‪ ,‬אנחנו צריכים לבחור את האדם שמונע את הנזק באופן‬
‫הזול ביותר‪ ,‬ולהטיל את חובת הזהירות רק עליו‪.‬‬
‫המסקנה היא שיש פה ספק נורמטיבי – גם מבחינה דאונטולוגית‬
‫וגם מבחינה כלכלית‪.‬‬
‫‪ .2‬השוואה מהמשפט החוקתי ‪ -‬במשפט הישראלי למשל‪ ,‬יש‬ ‫חוקתי‬ ‫נזיקין ‪ -‬חובת זהירות‬
‫שאלה אם עקרון השוויון‪ ,‬המוגן חוקתית‪ ,‬מוחל על דברים‬
‫אחרים (שוויות בחירויות וכו')‪ .‬אם בית המשפט היה מגן על‬
‫הזכות לשוויון כערך בעל מעמד חוקתי מוגן‪ ,‬ומישהו היה טוען‬
‫שזכותו נפגעה‪ ,‬בית המשפט היה צריך לדון אם הפגיעה מידתית‬ ‫על כולם חל שוויון‬ ‫נטיל חובת זהירות‬
‫(פסקת ההגבלה)‪ .‬אם היא לא מידתית – ביהמ"ש צריך להעניק‬ ‫כללית‬
‫סעד‪ .‬אנחנו יודעים מראש שביהמ"ש לא יחיל במקרים מסויימים‬
‫את הגנת השוויון‪ ,‬למרות שאומרים שהוא חל לגבי הכל (כמו‬
‫שאנחנו מכירים בחובה הכללית שלא להתרשל‪ ,‬אבל מראש יש‬
‫קטגוריות של מקרים בהם לא תהיה חבות נזיקית)‪.‬‬
‫יש מקרים שבהם לא‬
‫השאלה‪ :‬למה במשפט חוקתי בית המשפט לעולם לא היה מעז‬ ‫נטיל אותה (הס' ה‪5-‬‬
‫להודות בריש גלי שהוא בפועל לא מגן בכל המקרים על השוויון‪,‬‬ ‫יש מקרים בהם לא‬
‫שהוסף בגישה החדשה‬
‫אבל בדיני הנזיקין – בית המשפט אומר בריש גלי (ריבלין בנחום‪,‬‬ ‫נאכוף את השוויון‬
‫‪ -‬שיקולי חובת‬
‫מצטט את שמגר בלוי) שלמרות שחובת הזהירות קיימת תמיד‪,‬‬ ‫הזהירות‪)...‬‬
‫ויש חובה כללית עקב הזכות של כל אדם לשלמות הגוף‪/‬הקניין‬
‫וכו – אבל אנחנו בכל זאת נציב לה חריגים‪.‬‬
‫התשובה היא שעיקרון השוויון מסדיר את הזכויות בין המדינה לבין הפרט‪ ,‬והוא לא מונע רק משיקולים של‬
‫תחשיב הרווחה המצרפית‪ .‬המטרה היא באמת להגן על הזכויות‪ .‬לכן‪ ,‬לעולם בית משפט עליון לא יגיד שהוא יפגע‬
‫דה פקטו בעיקרון זה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬במגמה החדשה יש תפיסה שדיני הנזיקין‪/‬רשלנות באים להכווין התנהגות‬
‫יעילה וליצור התרעה רגילה‪ .‬לכן‪ ,‬השאלות הרלוונטיות הן לא חשיבות הזכות לשלמות הגוף והחירות של יוצר‬
‫הסיכון בעולם‪ ,‬אלא יצירת מנגנון יעיל‪ ,‬שמאפשר להכוויון התנהגות בעולם בצורה שתיטיב עם הרווחה‬
‫המצרפית‪.‬‬

‫שיעור ‪10.4.13 -18‬‬

‫כאשר אנו שואלים אם הופרה חוה"ז‪ ,‬אנו למעשה שואלים מה תוכן החובה‪ ,‬וכמה זהירות אנו צריכים לנקוט‪.‬‬
‫יסוד ההתרשלות‪ -‬ס' ‪ 35‬לפקנ"ז‪:‬‬
‫עוולת הרשלנות ובמיוחד יסוד ההתרשלות מנסה לתת לנו פתרון אמצע למצבים‪ .‬למשל אם ישנו נהג מכונית‬
‫והולך רגל‪ ,‬נניח שאנו מטילים אחריות מוחלטת על הנהג‪ ,‬הולך הרגל הולך רגל אחת על המדרכה ורגל שנייה על‬
‫הכביש‪ -‬אם נהג המכונית פוגע בו‪ ,‬אז מבחינה כלכלית זה ברור שיהיה מוזר ולא ראוי להטיל עליו את כל‬
‫האחריות‪ ,‬כיוון שאנו כחברה רוצים לדרוש מכל אחד לעשות מאמץ סביר כדי למנוע נזק‪ .‬לפיכך‪ ,‬זה לא יהיה‬
‫סביר לדרוש מאותו נהג להימנע מלדרוס את הולכי הרגל שהולכים עם רגל אחת על המדרכה‪.‬‬
‫הרציונאל הכלכלי הוא שהאינטראקציה המשותפת ביניהם תביא למימוש אופטימאלי של האינטרסים שלהם‪,‬‬
‫ולכן כל אחד צריך לנקוט באמצעי זהירות יעילים‪ .‬רציונאל אחר הוא רציונאל שמקושר לצדק מתקן‪ ,‬אשר אומר‬
‫שבמצבים ששני הצדדים שווים ולשניהם אינטרסים שונים אשר מתנגשים‪ ,‬אנו נרצה לאפשר לכל אחד לממש את‬

‫עמוד ‪ 48‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫החירות שלו לפעול‪ ,‬אך מכיוון שהם לא יכולים לממש את מלוא החירות שלהם‪ ,‬אנו נרצה להגיע לנקודת איזון‬
‫שתאפשר לכל אחד לממש את חירותו בגבולות מסוימים‪ ,‬אשר יקבעו לפי הסבירות‪.‬‬
‫לפי שני הרציונאלים הללו‪ ,‬פתרון קצה אינו פתרון טוב כיוון שהוא גם לא יעיל וגם לא צודק‪ ,‬ולכן פתרון האמצע‬
‫הוא הנכון ביותר‪ .‬מכאן‪ ,‬בבסיס יסוד ההתרשלות נמצאת שאלת האיזון ‪ ,‬השאלה שמעניינת אותנו היא איזון בין‬
‫מה למה? איזון בין עלויות או איזון בין זכויות? אמנם‪ ,‬ניתן לחבר בין שניהם‪ ,‬אך לצורך הדיון שלנו אנו נפריד בין‬
‫הגישות הללו כדי להבינם‪ ,‬ורק לאחר מכן נחבר ביניהן‪.‬‬
‫פס"ד חמד‪:‬‬
‫עובדות המקרה‪ :‬מדובר על חמד בן ה‪ . 11-‬היו התפרעויות בעקבותיהן הגיעו שוטרי מג"ב‪ ,‬אשר ירו כדורי גומי‬
‫לעבר ההמון אשר פגעו בראשו של חמד‪ .‬הירי התבצע בזמן חושך‪ ,‬ללא סיכון לחיי השוטרים‪ .‬בעבר הייתה תפיסה‬
‫שכל פעילות שקורת בשטחים היא פעילות מלחמתית‪ ,‬אך לאחר מכן ביהמ"ש העליון עשה הבחנה בין פעולה‬
‫מלחמתית לפעולה משטרתית והחליט שלא כל פעולה שהצבא עושה הופכת להיות פעולה מלחמתית‪ ,‬שכן לעיתים‬
‫היא בעלת אופי משטרתי‪ .‬יש לציין שהמדינה חסינה מתביעות נזיקין כל עוד אין רשלנות במעשה המדינה‪ ,‬כלומר‬
‫כל מי שרוצה לתבוע את המדינה צריך להוכיח שזוהי לא פעולה מלחמתית ושיש רשלנות במעשה‪.‬‬
‫ביהמ"ש קובע שישנה חו"ז‪ ,‬ואז עולה השאלה אם החובה הזו הופרה‪ .‬ביהמ"ש מעלה את השאלה‪ -‬האם אמצעי‬
‫הזהירות שננקטו ע"י החיילים בזמן האירוע מילאה את דרישות חוה"ז?‬
‫אם נלך לפי גישת האיזון בין עלויות‪ ,‬אז תחילה נרצה לדעת מהם האינטרסים שנמצאים על הכף‪ .‬אינטרס‬
‫השוטרים הוא לשמור על הסדר‪ ,‬ומנגד אינטרס המפגינים הוא שלמות הגוף‪ .‬כיצד נאזן ביניהם בצורה סבירה? מה‬
‫שמעניין אותנו הוא תחשיב עלות תועלת ‪ -‬נשאל את המזיקים האם העלות של נקיטת אמצעי הזהירות משיגה את‬
‫התועלת?‬
‫מדוע איזון תועלת במקרה שלנו‪ ,‬יכול להצביע על התרשלות מצד הצבא? ביהמ"ש אומר שבאיזון עלות תועלת‪,‬‬
‫הצבא היה צריך לנקוט בעוד אמצעי זהירות שאמנם היה עולה יותר‪ ,‬אך היה מניב יותר תועלת‪ .‬למשל‪ ,‬אם הם‬
‫היו יורים באוויר‪ ,‬יכול להיות שזה היה מבריח את המפגינים ומייתר את הצורך לירות באנשים‪.‬‬
‫למעשה הרעיון הוא לבחון אל מול האלטרנטיבות שעומדות לפנינו‪ ,‬את האלטרנטיבה שאופטימאלית ביותר‪,‬‬
‫במובן של תחשיב עלות תועלת ונקיטת אמצעי זהירות שתניב לנו מקסימום תועלת‪.‬‬
‫באיזון בין זכויות – שוב‪ ,‬יש להעמיד את האינטרסים שנמצאים על הכף אחד מול השני‪ .‬הרעיון הוא לאפשר לכל‬
‫צד להגשים את האינטרסים שמוגנים ע"י הזכויות‪ .‬במקרה שלנו‪ ,‬מה שהביא את ביהמ"ש להחליט שקיימת פה‬
‫התרשלות הוא שאין למזיק (למדינה) זכות שעומדת על הכף‪ .‬קיים פה איזון בין זכות לאינטרס חברתי – לצבא יש‬
‫אינטרס חברתי של השלטת סדר‪ ,‬בעוד למפגינים יש זכות לחיים ושלמות הגוף‪ .‬ביהמ"ש ידרוש יותר אמצעי‬
‫זהירות מאשר היה דורש במקרה שהייתה נמצאת פה זכות של המדינה שעומדת על הכף‪ .‬יכול להיות שאם הייתה‬
‫עומדת פה זכות של המדינה על הכף‪ ,‬כלומר שהייתה נשקפת איזושהי סכנה לחייהם‪ ,‬אז ביהמ"ש היה פוסק שירי‬
‫לכיוון המפגינים לא נתפס כהתרשלות‪ .‬ייתכן שאם נגדיל את הכוח מ‪ 10‬חיילים ל‪ 20‬חיילים וכך נמנע את‬
‫ההתקהלות נביא לתועלת אך מנגד ייתכן שהצבא צריך את החיילים האלו במקום אחר‪ ,‬מדובר במשחק של איזון‬
‫עלויות מול תועלת‪.‬‬

‫הנפקויות להבחנה הין איזון בין עלויות לאיזון בין זכויות‪:‬‬

‫במקרים בהם יש שוני בתוצאות‪ ,‬כלומר שאיזון בין זכויות למשל קובע שיש התרשלות בעוד איזון בין‬ ‫‪.1‬‬
‫עלויות קובע שאין‪.‬‬
‫איזון בין זכויות מעביר מסר חזק יותר וערכי יותר לציבור‪ .‬ביהמ"ש מעביר מסר ורוצה להשפיע על‬ ‫‪.2‬‬
‫התנהגות הציבור בכל צעדיו‪ .‬במקרה שלפנינו‪ ,‬בגישה של איזון בין עלויות‪ ,‬המסר שמעביר ביהמ"ש הוא‬
‫שהחיילים צריכים לקבל החלטות עסקיות‪ ,‬לעומת זאת באיזון בין זכויות‪ ,‬המסר שביהמ"ש מעביר הוא‬
‫שיש לקחת ברצינות את הזכויות של האחר‪ ,‬להתחשב בהן‪.‬‬
‫גישה באמצעותה מיישם ביהמ"ש את גישות האיזון היא נוסחת הנד‪:‬‬

‫עמוד ‪ 49‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫נוסחה זו לוקחת את האינטואיציה של עלות תועלת ונותנת לה ביטוי פורמאלי‪ .‬נוסחה זו מורכבת מ‪ 3 -‬משתנים‬
‫שונים‪- B )1 :‬הוצאות למניעת הנזק‪ .‬הנטל שעל המזיק כדי לנקוט אמצעי זהירות‪ -L – loss )2ׂׂׂׂ .‬שיעור הנזק‪,‬‬
‫ההפסד ‪ - P )3‬ההסתברות לקרות הנז'‪ .‬לפי נוסחה זו‪ ,‬התרשלות נקבעת במצב שבו ‪ B‬קטן מ‪ ,PL‬כלומר במצב בו‬
‫עלות נקיטת אמצעי הזהירות נמוכה מהתועלת ובכל זאת המזיק בחר לא לנקוט באמצעי הזהירות‪ -‬זוהי‬
‫התרשלות‪ .‬הפרשנות הכלכלית של נוסחת הנד מנסה למצוא את הנק' האופטימאלית בה כל שקל נוסף שנשקיע‬
‫יניב לנו פחות משקל‪ ,‬כלומר יהיה בזבוז‪ .‬הערך המוסף של נוסחת הנד הוא לבחון את שאלת ההתרשלות‬
‫באמצעות בחינת האלטרנטיבות שעמדו בפני המזיק‪ .‬אם אין אלטרנטיבה אחרת‪ ,‬אז המזיק לא התרשל‪ ,‬כיוון‬
‫שלא הייתה לו דרך נוספת לנקוט עוד אמצעי זהירות כדי להניב תועלת לחברה‪.‬‬
‫דוגמא להבנת נוסחת הנד‪-‬‬
‫נוסעים בכביש‪ ,‬נניח שיש חוב"ז כלפי עוברי אורח‪ .‬מהי המהירות שתיחשב למהירות סבירה בנסיבות העניין? נניח‬
‫שמהירות הנסיעה היא הפרמטר היחיד שבשליטת הנהג‪ .‬נניח שהנהג מתחיל לנסוע ב ‪ ,100‬ועכשיו עליו להחליט‬
‫האם להוריד ל‪ , 90‬בכדי שההחלטה שאותו אדם צריך לקבל תהיה יעילה הוא צריך להתחשב בשני פקטורים‪:‬‬
‫הגורם הראשון הוא העלות (עלות אפשרית היא מה שמפספס בכך שהזמן מתארך)‪ ,‬הגורם השני הוא תוחלת‬
‫הנזק‪ -‬כאשר אדם נוסע במהירות ‪ 90‬הוא צריך לדעת שיש הסתברות של ‪ 10%‬שיגרם לאדם באיזור נזק של ‪,400‬‬
‫ולכן תוחלת הנזק תהיה ‪ 10%( 40‬מ‪.)400‬‬

‫מהירות נסיעה‬ ‫דלתא ‪B‬‬ ‫טוטאל ‪ B‬הוצאות‬ ‫דלתא ‪P*L‬‬ ‫‪ P*L‬הסתברות‬

‫(ההפרש בין‬ ‫למניעת נזק‬ ‫(ההפרש בין‬ ‫לקרות הנזק כפול‬
‫השורות בעמודה‬ ‫השורות בעמודה‬ ‫שיעור הנזק‬
‫שמצד ימין)‬ ‫שמצד ימין)‬
‫‪100‬‬
‫‪90‬‬ ‫‪+5‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪-40‬‬ ‫‪40‬‬
‫‪80‬‬ ‫‪+7‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪-10‬‬ ‫‪30‬‬
‫‪70‬‬ ‫‪+10‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪-5‬‬ ‫‪25‬‬
‫‪60‬‬ ‫‪+20‬‬ ‫‪42‬‬ ‫‪-3‬‬ ‫‪22‬‬
‫‪50‬‬ ‫‪+35‬‬ ‫‪77‬‬ ‫‪-2‬‬ ‫‪21‬‬
‫לפי הנוסחה התרשלות נקבעת במצב שבו ‪( B< PL‬תוחלת הנזק)‪ .‬כלומר נקיטת אמצעי הזהירות נמוכה מהתועלת‬
‫שהיא תניב ועדיין המתרשל לא נקט באותו אמצעי זהירות‪ .‬אם נחזור לדוגמה של נהיגה‪ -‬אנחנו מניחים שהוא‬
‫נקט את כל אמצעי הזהירות האפשריים‪ ,‬ואין לו דרך נוספת לנקוט אמצעי זהירות פרט להפחתת מהירות‬
‫הנסיעה‪ .‬נתחיל את הנסיעה ב‪ 100‬קמ"ש‪ .‬נניח שנקיטת אמצעי זהירות של הפחתת המהירות ל‪ 90‬קמ"ש יש לה‬
‫עלות של ‪( 5‬הפסד זמן אל מול חיסכון בדלק) ואילו מנגד התועלת הפחתת המהירות היא תועלת של ‪ 40‬בתוחלת‬
‫הנזק שהיא מפחיתה לציבור ‪ -‬הסיכוי שתהיה תאונה קטן יותר‪.‬‬
‫פרשנות כלכלית אומרת שצריך להסתכל רק על עלויות ותועלות שוליות ‪ -‬נחפש את המצב בו‬ ‫‪.1‬‬
‫השקעה של כל אמצעי זהירות נוסף לא תהיה מועילה לחברה מבחינת התועלת שהיא מניבה‪.‬‬
‫המעבר בין ‪ 80‬ל‪ 70‬מכריח אותנו להשקיע ‪ - 10‬זאת העלות השולית של המעבר‪ .‬מנגד אם הוא‬
‫עובר מ‪ 80‬ל‪ 70‬הוא מפחית ב‪ 5‬את תוחלת הנזק‪ .‬מה קרה? הוא השקיע ‪ 10‬שקלים כדי להניב‬
‫לחברה תועלת של ‪.5‬‬
‫פרשנות לא כלכלית לנוסחה הזאת אומרת שאם נעשה תחשיב של עלות ותועלת מוחלטת (לא‬ ‫‪.2‬‬
‫שולית) המצב הטוב ביותר הוא איפשהו בין ‪ 60‬ל‪( .70‬צריך להסתכל על הטורים של ‪ B‬כללי ושל ‪PL‬‬
‫כללי)‪ .‬על פניו היא כלכלית‪ ,‬אבל למה היא מכונה לא כלכלית? כי אם אנחנו באמת רציניים להביא‬
‫את עצמנו לאמצעי זהירות מתאימים‪ ,‬יש פה הפסד לחברה‪ .‬למה מצב של נסיעה ב‪ 70‬לא אופטימלי‬
‫לחברה? נבדוק כמה סה"כ צריך להשקיע כדי לנסוע ‪ .22 ?70‬סה"כ התועלת היא ‪ .25‬אז אולי שווה‬
‫להתקרב יותר ל‪ ?60‬כי גם שם בחישוב עלות תועלת נישאר במצב של רווח‪.‬‬
‫הפרשנות הכלכלית מנסה למצוא את המצב האופטימלי בו כל שקל נוסף שנשקיע יניב לנו פחות‬ ‫‪o‬‬
‫משקל ‪ -‬הנקודה האופטימלית היא נקודה בה כל שקל נוסף הוא בזבוז‪ .‬הפרשנות הלא כלכלית לא‬
‫יכולה להגיע לשם כי היא מסתכלת רק על העלויות הכלכליות‪ .‬זה אומר שאם אנחנו בוחנים את‬
‫הסבירות לפי נוסחת הנד מה שבימ"ש בא ואומר זה שכאשר אנחנו נוהגים במהירות יותר גבוהה מ‬
‫‪ 80‬ואנחנו פוגעים במישהו יש פה התרשלות‪ .‬כלומר במקרה הזה נוסחת הנד מאפשרת לבימ"ש‬
‫לומר שמי שנסע ‪ 90‬קמ"ש נהג בצורה לא סבירה ‪ -‬הוא לא נקט אמצעי זהירות שהוא יכול היה‬
‫לנקוט למרות שהם היו יכולים להניב תועלת לחברה‪ .‬זה בדיוק מה שנאמר בפס"ד חמד ‪ -‬יכולתם‬
‫להשקיע את השקל הנוסף בירי באוויר ולא עשיתם את זה ‪ -‬זאת ההתרשלות‪ .‬מה החשיבות‬
‫עמוד ‪ 50‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬

‫המרכזית במעבר מפרשנות לא כלכלית לפרשנות כלכלית? מה המעבר הזה עושה פה? מה‬
‫הפרשנות הכלכלית מכווינה אותנו לשאול? היא נותנת דגש על האלטרנטיבות‪ .‬זה לא מעניין‬
‫בערכים מוחלטים האם נסיעה ב‪ 60‬היא נכונה‪ ,‬אלא אל מול נסיעה במהירות אחרת‪ .‬שאלת האם‬
‫הירי היה נכון היא לא רלבנטית‪ ,‬אלא האם הירי היה נכון אל מול האלטרנטיבות‪ .‬הבחינה של שאלת‬
‫ההתרשלות היא תמיד לאור אלטנרטיבות ‪ -‬למשל בפס"ד מלכיה בוחנים אלטנרטיבות ‪ -‬האם אפשר‬
‫להפחית את מהירות הנסיעה‪ ,‬לשתול ברושים וכו'‪ .‬אם אין אלטרנטיבה אין התרשלות‪ ,‬כי אנחנו‬
‫נמצאים בנק' האופטימום ואין לנו דרך להשקיע עוד שקל בלי ליצור הפסד לחברה‪.‬‬

‫פס"ד קליפורד יישום של נוסחת הנד בפסיקה‪ :‬ילדה הגיעה לטיפול שיניים במרפאה‪ ,‬רופא מתנדב מחו"ל‬
‫לא השתמש במזרק עם יכולת שאיבה אלא במזרק רגיל והילדה נפגעה ונגרם לה נזק מוחי‪ .‬זו הפעם הראשונה‬
‫בעולם שנגרם נזק כזה משימוש במזרק הזה‪ .‬אנגלרד אומר שמכיוון שהנוהג אצל רופאי השיניים הוא שימוש‬
‫במזרק הרגיל אין שום בעיה עם פעולות הרופא‪ .‬מנגד‪ ,‬השופט אור אומר שהנוהג לא מספיק אלא צריך לבדוק‬
‫איך רופאי שיניים צריכים לנהוג‪.‬‬
‫ניישם את נוסת הנד‪ :‬מה אנגלרד אומר במונחים של נוסחת הנד שיביאו לכך שאין התרשלות? כל מה שידוע‬
‫בספרות זה שכתוצאה משימוש במזרק רגילים יכולים לקרות נזקים זמניים‪ .‬מה שקרה פה זה דבר אחר‬
‫לגמרי ‪ -‬שיתוק עצבי חמור מאוד‪ ,‬וזה בוודאי לא אותו נזק בר חלוף שהספרות מכירה‪ .‬לכן בזמן רופא שיניים‬
‫צריך לקבל את ההחלטה באיזה מזרק הוא עומד להשתמש (רגיל או שואב) ה‪ PL‬שעומד לנגד עיניו הוא כמעט‬
‫‪ . 0‬למה? כי הנזק שנגרם לה הוא בוודאי לא נזק שיכול היה לחשוב עליו‪ ,‬ואם יש נזק שכן היה צפוי הוא‬
‫טריוויאלי לחלוטין‪ .‬לכן לא משנה איזה אמצעי זהירות ננקוט לא נוכל להקטין את תוחלת הנזק‪ ,‬לכן הרופא‬
‫לא יכול להתרשל במקרה כזה‪.‬‬
‫הסבר אחר שהוא נותן הוא שלמה מניחים מראש שמהעבר בין המזרקים הוא כ"כ זול ופשוט? למה אנחנו‬
‫מניחים שעמדו מולו שני מזרקים והוא בחר סתם במזרק השני? אולי העלות של לבחור במזרק אחר היא‬
‫גבוהה? (ה‪ B‬גבוה מאוד)‪ .‬במילים אחרות אם המעבר בין המזרקים עולה למרפאה ‪ ,90‬והם יניבו הפחתה של‬
‫‪ 10‬בתוחלת הנזק אין פה התרשלות כי זה לא שווה לנו‪ .‬הגישה הקונבנציונאלית אומרת שהתפקיד של‬
‫ביהמ"ש בקביעת רשלנות היא לא בחינה לגוף העניין של התנהגות המזיק אלא לאתר מה הקהילה הרלוונטית‬
‫תופסת כהתנהגות סבירה‪ .‬במקרה קליפורד למשל ביהמ"ש צריך לאתר מה הנוהג המקובל אצל רופאי‬
‫השיניים‪.‬‬
‫מה התשובה של אור? איך הוא מתמודד דרך נוסחת הנד עם מה שאנגלרד מציע? הוא אומר שאנגלרד הולך עם‬
‫גישה מזלזלת שאומרת שנזק של ‪ 5‬הוא קיים‪ ,‬אולי לא גבוה‪ ,‬אבל קיים‪ .‬ברגע שנחלץ מהבעיה של ‪ ,PL 0‬השאלה‬
‫היא לגבי ה‪ .B‬השאלה האמיתית היא האם החלפת המזרק עולה יותר או פחות מ‪ .5‬אם זה עולה יותר ‪ -‬אין‬
‫התרשלות‪ .‬אם מזרק שואב עולה ‪ 4‬שקלים ‪ -‬יש התרשלות‪ .‬אור אומר שבוודאי יש ערך ל‪ PL‬וזה מביא אותו‬
‫לשאלה של ה‪ .B‬הוא אומר שהמעבר למזרק לא משנה את ה‪ B‬באמת‪ .‬יש בכך אמירה שביהמ"ש לא יכול להתעסק‬
‫תמיד במצוי אלא הוא צריך להכווין התנהגות‪ ,‬להכווין נורמות ולקבוע מה רצוי‪ ,‬ליצור מציאות טובה יותר‪ .‬יש גם‬
‫טיעון טוב נגד הגישה הזו של הש' אור ובעד הגישה של אנגלרד‪ :‬הגישה של אנגלרד טובה מכיוון שלפעמים כדי‬
‫למצוא מה יעיל יש לקבל את הנוהג הקיים‪ .‬שוק משוכלל מתעל את עצמו לנקודה היעילה ביותר (נקודה זו‬
‫מוסברת בפירוט בהמשך)‪.‬‬

‫***הנוסחה מחדדת את הוויכוחים שעל פניו נראים מופשטים לוויכוחים עובדתיים ‪ -‬לגבי ה‪ PL‬וה‪.B‬‬
‫בסופו של דבר אור בדעת הרוב הופך את ההחלטה (זה ד"נ) ואנגלרד נשאר במיעוט‪ .‬זה פס"ד מ‪ ,89‬והד"נ ניתן‬
‫(המקרה הסתיים) ב‪ . 2009‬אנחנו מדברים פה בצורה נקיה על מה יעיל ומה צודק‪ ,‬אבל יש מחיר מאוד כבד לצדדים‬
‫ולחברה מזה שדיני הצדדים מתקיימים בצורה הזאת‪.‬‬
‫הסבר על הגישה הקונבנציונילית ‪ -‬נסמכת על מנהגים שמתרחשים בפועל מהם מנסה בימ"ש לגזור האם‬
‫הפעולה הייתה נכונה או לא‪ - .‬מה הגישה הזאת אומרת? היא אומרת שהתפקיד של בימ"ש במציאת התרשלות‬
‫הוא לא בחינה לגוף הענין (האם ההתנהגות של המזיק הייתה סבירה או לא) אלא התפקיד של בימ"ש הוא לאתר‬
‫מה הקהילה הלרבנטית תופסת כהתנהגות סבירה‪ .‬בשאלת קליפורד מה שבימ"ש צריך לאתר זה מה הנוהג אצל‬
‫רופאי השיניים ‪ -‬אם אצל רופאי השיניים ההתנהגות שלו הייתה סבירה אין התרשלות‪ .‬מה שאור עושה בקליפרוד‬
‫זה שהסתמכות על הנוהג לא יכולה להיות הגנה בתביעת רשלנות‪ ,‬כי הוא קובע בפס"ד שהנוהג נתון לבחינה‬
‫ביקורתית של בימ"ש‪ .‬לקביעה הזאת יש חשיבות גדולה כי זה אומר שבימ"ש לא מכפיף את עצמו למצב המצוי‬
‫אלא תמיד שואף לחשוב בצורה ביקורתית על מה שרצוי שיהיה‪ .‬מה שאור מנסה להגיד בין השורות זה בדיוק זה‪.‬‬

‫עמוד ‪ 51‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫הוא מסתכל בעיניים לכל רופאי השיניים ואומר שהוא לא מבין ברפואת שיניים‪ ,‬אבל המצב שקיים לא יכול‬
‫להמשך‪.‬‬
‫מצד שני יש לזה גם נקודת חולשה ‪ -‬לפעמים הסתמכות על הפרקטיקה הנוהגת יכולה לעזור לבימ"ש לאתר את‬
‫סטנדרט ההתנהגות היעיל ביותר‪ .‬למה במצבים מסוימים כדאי ויעיל לבימ"ש להכפיף את עצמו למה שהנוהג‬
‫עושה? למשל במקרים של שוק תחרותי‪ .‬נניח שאנחנו רוצים לקנות רכב בתקציב של ‪ 100‬אלף‪ .‬כל המכוניות אותו‬
‫דבר בביצועים חוץ מהבטיחות‪ .‬סביר להניח שנרצה לקנות את הבטוחה יותר‪ .‬זה חשוב כי אמצעי זהירות בשוק‬
‫משוכלל זה חלק מהמרכיב של המוצר אותו אנחנו קונים‪ .‬יצרניות הרכב מתנהגות בהתאם כשהן מנסות לשכנע‬
‫אותנו לקנות בפרסום הבטיחות של הרכבים שלהן‪.‬‬
‫שוק חופשי זה תנאי חשוב אבל לא יחיד‪ .‬נחשוב על ההבדל בשוק הרפואה הפרטית ‪ -‬אף רופא לא ירצה להיות‬
‫רופא רשלן‪ ,‬כי לא יבואו אליו לקוחות‪ .‬הוא חייב להיות טוב לפחות כמו המתחרים שלו‪ ,‬וכך נגיע לסטנדרט‪ .‬מה‬
‫קורה אם הסיכון שהוא מייצר הוא לא כלפי הלקוחות שלו אלא כלפי צדדים שלישיים?‬
‫למשל מפעל מזהם‪ ,‬שמקבל החלטה כמה לשמור על הסביבה‪ ,‬אין לקוחות שיכולים לבוא איתו במו"מ‪ .‬אם כל‬
‫בעלי המפעלים יגידו שיש נוהג של כמה משקיעים בסביבה‪ ,‬אנחנו לא יכולים להסתמך על זה‪ ,‬כי אין שוק תחרותי‬
‫שיכול להביא לסטנדרט יעיל‪ ,‬ולכן בימ"ש לא יכול להסתמך עליו‪ .‬מה שאנחנו צריכים פה זה שני תנאים‪ :‬שוק‬
‫תחרותי וסגור בו צדדים שלישיים לא יכולים להשפיע‪ .‬אור פוסל את חשיבות הנוהג‪ ,‬ואנחנו צריכים לראות‬
‫שלפעמים הנוהג יכול להועיל לבימ"ש‪ ,‬והתנאים הם שניים‪ :‬שוק תחרותי והעדר צדדים שלישיים שיכולים‬
‫להיפגע‪.‬‬

‫התנאי השני שלנו להסתמך בפרקטיקה הנוהגת‪ :‬העדר צדדים שלישיים‪ .‬שבשוק‬ ‫‪‬‬
‫התחרותי לא יהיה צד שלישי שמכתיב תנאים מסוימים‪ .‬הפרקטיקה הנוהגת תשמש‬
‫אותנו להכרעה‪ ,‬כאשר אנחנו משתמשים בידיעה שלנו על הצרכן‪ .‬אם הסל המקובל‬
‫בקרב בעלי מפעלים זה להוציא ‪ X‬זיהום מסוים‪ ,‬ההחלטה שלהם לא נובע משוק תחרותי‬
‫אלא מכתיב את התנאים לצד השני‪ ,‬ולכן הסטנדרט המקובל שיגיע אליו‪ ,‬לא יהיה יעיל‪.‬‬
‫מה שצריך פה בעצם‪ ,‬זה העדר צדדים שלישיים‪.‬‬

‫שיעור ‪17.4.13 -19‬‬

‫הבעיות בגישה הקונבנציונאלית‪:‬‬
‫יכול להיות שמה שנהוג בקהילה‪ ,‬לא מקובל ולא ראוי מבחינת ביהמ"ש‪ .‬מצד שני‪ ,‬מי שם את השופט‬ ‫‪.1‬‬
‫להטיף לאזרחים מה סביר ומה לא? מי הוא שיחליט?‬
‫הבעיה הבסיסית בגישה היא שהיא רק שלב מסוים בתהליך החשיבה‪ .‬כלומר‪ ,‬לא מספיק להכריע את‬ ‫‪.2‬‬
‫הכף בגלל שזהו הנוהג‪ ,‬בגלל שזה מה שסביר שאדם מן הישוב יחשוב ויעשה‪ .‬זהו למעשה רק קיצור דרך‬
‫כדי להגיע להכרעה‪ ,‬אשר לא נותנת הסבר לגוף העניין‪ .‬הלקח הוא שגם הפנייה לאדם מן הישוב לא‬
‫באמת מונעת או חוסכת את הצורך להתעמת עם השאלה החשובה – והיא מה נחשב לסביר‪ .‬אם כן‪,‬‬
‫הגישה הקונבנציונלית לא באמת מייתרת את הצורך להישען על התיאוריה הכלכלית או הדאונטולוגית‪,‬‬
‫אלא רק עושה עבודה רטורית‪.‬‬
‫הביקורת על הגישה הכלכלית – "נוסחת הנד"‪:‬‬
‫כדי להבין מה החולשה המרכזית של הגישה הכלכלית במציאת יסוד ההתרשלות ניקח את פס"ד פולר‪ .‬פס"ד זה‬
‫ימחיש לנו שהבעיה המרכזית שיש לנוסחת הנד היא שהיא מתמקדת באיזון בין עלויות‪ ,‬ועל כן היא לא יכולה‬
‫לקחת מספיק ברצינות את החשיבות של הזכויות שיש למזיק והניזוק‪ .‬כלומר‪ ,‬יש לאזן בין עלויות לבין זכויות‪.‬‬
‫פס"ד פולר נ' בית חולים העמק‪:‬‬
‫מדובר על אישה שמגיעה ללדת בבי"ח העמק שבעפולה‪ ,‬אשר מקבלת זריקה‪ .‬בבי"ח זה ישנו רק מוניטור אחד‪ ,‬ועל‬
‫כן יש קושי טכנולוגי שאינו מאפשר לעשות מעקב ראוי ליולדות‪ .‬אם פולר הייתה מגיעה לבי"ח אחר‪ ,‬סביר להניח‬
‫שהמעקב שביה"ח היה יכול להרשות לעצמו היה הרבה יותר טוב‪ ,‬וכך היה יכול להבטיח שהתוצאות הטרגיות של‬
‫המקרה שלה לא יתרחשו‪ .‬ביה"ח עשה את המאמץ הכי טוב שהוא יכול לעשות‪ ,‬בעזרת האמצעים שהיו בפניו‪.‬‬
‫ביהמ"ש קבע שלא קיימת כאן התרשלות‪ ,‬לאור הפרקטיקה הנהוגה בבי"ח העמק‪.‬‬
‫עמוד ‪ 52‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬

‫אם ננסה לנתח זאת ע"פ נוסחת הנד (הפרשנות הכלכלית)‪ -‬ישנו לנו את ‪ -B‬עלות אמצעי הזהירות אשר יניב הכי‬
‫פחות נזק לזולת (שזה ה‪ .)PL‬השיקולים שיש לקחת בחשבון לגבי ה‪( B -‬העלויות שיש לביה"ח כחלק מנקיטת‬
‫אמצעי הזהירות)‪ -‬בשל העובדה שישנו חוסר במוניטורים‪ ,‬על הרופאים לערוך מעקב על המוניטור היחיד כדי‬
‫לבדוק אם הוא פועל כראוי‪ .‬העלות תהיה שבמקום לטפל בפציינטים‪ ,‬יבזבזו הרופאים את זמנם על בדיקת‬
‫המוניטור‪ .‬אפשרות נוספת של ביה"ח הוא להגדיר לעצמו מס' מסוים של יולדות להן ניתן לתת טיפול אפקטיבי‪,‬‬
‫יולדות שלא יוכלו להיות מטופלות יופנו לבי"ח אחר‪ .‬העלות שתהיה לביה"ח תהיה הפסד כספי מהטיפול שהיה‬
‫יכול לתת ליולדות הנוספות‪.‬‬

‫נוסחת הנד למעשה עושה קורלציה בין עלות נקיטת אמצעי הזהירות ( ‪ )B‬לבין כמות הזהירות שביה"ח יצטרך‬
‫ים שלו‪ .‬אם ה‪ B-‬גבוה (כלומר אם זה מעבר ליכולות שלי לנקוט אמצעי זהירות‬ ‫לנקוט כלפי המטופל‬
‫מסוימים)‪ ,‬זה יגרום לכך שביהמ"ש ידרוש ממני לנקוט פחות אמצעי זהירות‪ .‬כלומר‪ ,‬ככל שאמצעי הזהירות‬
‫עולים יותר וגבוהים יותר‪ ,‬כך נדרוש לנקוט פחות אמצעי זהירות‪ .‬ליוצר הסיכון יש יכולת מאוד דרמטית להכתיב‬
‫לניזוק הפוטנציאלי את תנאי האינטראקציה שלהם‪.‬‬
‫עצם העובדה שמדובר בבי"ח שיש לו תקציב מוגבל‪ ,‬חסר אמצעים‪ ,‬ולכן עולה לו הרבה מאוד כסף לנקוט בכל‬
‫אמצעי הזהירות‪ ,‬משליך ישירות על הבריאות של המטופלים בו‪.‬‬
‫חלק מהיכולת של ביהמ"ש לקבוע כמה אמצעי זהירות יכול ביה"ח לנקוט‪ ,‬זו לא רק שאלת העלות‪ ,‬אלא גם‬
‫בתוחלת הנזק (‪ .) PL‬ישנו הבדל בין רמת השכר באזור בו גרים מטופלי בי"ח העמק‪ ,‬לבין רמת שכר של מטופלים‬
‫באזור מבוסס יותר‪ .‬עובדה זו משליכה על אמצעי הזהירות שביה"ח צריך לנקוט ‪ -‬ביה"ח העמק צריך לנקוט‬
‫פחות אמצעי זהירות מאשר אמצעי הזהירות שצריך לנקוט בי"ח באזור מבוסס יותר‪ .‬אותו דבר אם נוסעים‬
‫בשכונה עם המון מכוניות יוקרה אז נזהרים יותר כיוון שאילו נפגע בפורש זה יעלה לנו הרבה יותר כסף מאשר‬
‫נפגע ברכב זול יותר‪ .‬כאשר מדובר ברכוש‪ ,‬נראה כי זוהי דרישה הגיונית‪ .‬אך כאשר מדובר בזכויות של אנשים‪,‬‬
‫בחיים שלהם‪ ,‬זה משתמע כעיוות לא הגיוני‪ ,‬שכן אותן יולדות יזכו לטיפול שונה רק בשל העובדה שלבי"ח אחד‬
‫עולה יותר לנקוט אמצעי זהירות מאשר לבי"ח אחר ‪ .‬לא הגיוני שבשל ההכנסה או העושר של אזור מסוים‪ ,‬רמת‬
‫הזהירות שביה"ח יידרש לנקוט תהיה נמוכה יותר מרמת הזהירות שיידרש לנקוט בי"ח מאזור מבוסס יותר‪ ,‬שכן‬
‫מדובר בזכויות‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬איזון בין עלויות בהכרח בא על חשבון איזון בין זכויות‪.‬‬
‫גישת האיזון בין זכויות (גישת הצדק המתקן)‪:‬‬
‫הלקחים שמפיקה גישה זו מהבעיות של הגישה הכלכלית (נוסחת הנד) הם‪:‬‬
‫הבחינה האמיתית צריכה להיות בחינה אובייקטיבית ולא סובייקטיבית‪ ,‬כלומר כאשר ביהמ"ש בוחן‬ ‫‪.1‬‬
‫כמה זהירות יוצר הסיכון צריך לנקוט עליו להתעלם מהיכולות הסובייקטיביות הספציפיות של אותו‬
‫יוצר סיכון‪ .‬בהגנה על הזכויות אנו דורשים מיוצרי סיכון לנקוט אותם אמצעי זהירות כיוון שכלל‬
‫הניזוקים שווים‪ .‬שוויון פורמאלי‪.‬‬
‫מה שחשוב כשאנו קובעים כמה אמצעי זהירות צריך לנקוט‪ ,‬הם הזכויות שנמצאות על הכף‪ .‬יש לשאול‬ ‫‪.2‬‬
‫מהן הזכויות הן של הניזוקים הפוטנציאלים והן של המזיקים כדי ליצור שוויון ביניהם‪ .‬אנו שמים בצד‬
‫את ההשפעה שיש לאיזון בין זכויות המזיק והניזוק על הפגיעה האפשרית בזכויות של צדדים שלישיים‪.‬‬
‫למשל במקרה של ביה"ח‪ ,‬אם בשביל לקנות מוניטור הם יצטרכו לפטר מס' רופאים‪ ,‬אז סביר להניח‬
‫שיפגעו זכויותיהם של מטופלים אחרים אשר פחות רופאים יבדקו אותם‪ -‬על זכויות אלה גישה זו לא‬
‫מגנה‪.‬‬
‫עולה שאלה חשובה בנוגע לחלוקה בין המשפט הפרטי למשפט הציבורי‪ -‬דווקא דרך הסטנדרט האובייקטיבי של‬
‫דיני הנזיקין‪ ,‬יכול נטל המימון במקרה של ביה"ח לעבור למדינה‪ .‬בפס"ד פולר‪ ,‬דיני הנזיקין לא יוצרים שום לחץ‬
‫על המדינה או על ביה"ח להוסיף עוד תקציבים‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬וריאציה אחת של איזון בין זכויות היא התחשבות בזכויות של המזיק ובזכויות של הניזוק ולאזן ביניהן‬
‫באותה המידה (גישה זו נקראת גישת ההוגנות)‪ .‬וריאציה נוספת של איזון בין זכויות‪ ,‬גישתו של ויינריב אשר‬
‫מוזכרת ע"י ריבלין בפס"ד חמד‪ ,‬היא שאין להביא בחשבון את העלויות שיש בנקיטת אמצעי הזהירות‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫עמוד ‪ 53‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫אין זה משנה כמה עולה למזיק‪ ,‬שכן מה שחשוב הוא ההגנה על זכויות הזולת בכל מחיר‪ .‬גישה זו‪ ,‬ע"פ דורפמן‪ ,‬לא‬
‫באמת לוקחת בחשבון את הרעיון של שוויון בין זכויות‪ ,‬כיוון שבשל העובדה שישנה התעלמות מהעלויות של יוצר‬
‫הסיכון‪ ,‬נוצר מצב בו נשללת מהמזיק הזכות לפעול בעולם‪ ,‬כיוון שלא מתחשבים בו כלל ‪ .‬זוהי הסיבה שגישת‬
‫ההוגנות ‪ ,‬היא זו שבאמת לוקחת בחשבון את זכויותיהם של שני הצדדים ומאזנת ביניהן נכונה‪.‬‬
‫שאלה נוספת הראויה לדיון נפרד היא כיצד נבחן את ההתרשלות? האם נבחן אותה בצורה אובייקטיבית או‬
‫סובייקטיבית? האם במקרה של פולר נבחן את התרשלות ביה"ח בצורה סובייקטיבית או אובייקטיבית?‬
‫ע"פ גישת הצדק המתקן‪ ,‬עלינו לפעול בצורה אובייקטיבית‪ ,‬אך יש גבול לכמה אובייקטיבים אנו יכולים להיות‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬יש גבול לכמה סובייקטיביים אנו יכולים להיות ע"פ הגישה הכלכלית‪.‬‬
‫אם ניקח מקרה בו רוכב אופניים נסע בפארק ודרס מישהו‪ ,‬ואנו רוצים לבחון האם הייתה התרשלות או לא‪ .‬כיצד‬
‫ביהמ"ש צריך לבחון את שאלת ההתרשלות לגבי רוכב האופניים? האם הוא צריך להתחשב ביכולות שלו או שהוא‬
‫צריך להסתכל עליו כאדם סביר?‬
‫בין אם אנו בגישה הכלכלית או בגישת הצדק המתקן‪ ,‬ביהמ"ש צריך להתעלם לחלוטין ולא לבזבז את זמנו‬
‫בבחינת היכולות של אותו רוכב אופניים ספציפי ואת השפעתן על כמה אמצעי זהירות עליו לנקוט ‪ .‬אנו נבחן את‬
‫ההתרשלות של רוכב האופניים בצורה אובייקטיבית מכיוון ש‪:‬‬
‫מנק' מבט של הגישה הכלכלית ‪ ,‬אשר מתעקשת על בחינה סובייקטיבית של יוצר הסיכון‪ ,‬ישנה בעיה‪,‬‬ ‫א‪.‬‬
‫כיוון שבחינה סובייקטיבית היא מאוד יקרה‪ ,‬כלומר יעלה לביהמ"ש הרבה מאוד כסף לברר את הפרטים‬
‫על הנאשם הספציפי‪ .‬עלויות אלו יהיו יותר גבוהות מהעלויות שנוצרות ע"י סטנדרט אובייקטיבי‪ .‬הבחינה‬
‫האובייקטיבית לפי גישה זו היא מעין פשרה שאנו נוקטים כיוון שהעלויות של בחינת כל מזיק ומזיק הן‬
‫מאוד יקרות‪.‬‬
‫מנק' מבט של גישת הצדק המתקן ‪ ,‬אין צורך באיזושהי פשרה כמו בגישה הכלכלית‪ ,‬אלא בחינה‬ ‫ב‪.‬‬
‫אובייקטיבית היא האידיאל‪ .‬עלינו להתעלם מהיכולות של המזיקים כיוון שזהו הדבר הנכון ביותר‬
‫לעשות‪ ,‬שכן זה משקף בצורה הטובה ביותר את השוויון הפורמאלי בין מזיקים לניזוקים‪.‬‬
‫הבחינה האובייקטיבית לפי שתי הגישות היא נכונה ומשכנעת רק לגבי קשת מסוימת של מקרים‪ ,‬ולא לגבי כל‬
‫מקרה‪ .‬מבחינת הגישה הכלכלית‪ ,‬אנו נרצה לבחון בצורה סובייקטיבית‪ ,‬במצבים בהם עלויות הבירור לגבי‬
‫היכולות של יוצר הסיכון הן יחסית נמוכות‪ .‬למשל במקרים בהם אנו יכולים להסיק מסקנות מדויקות באופן‬
‫טבעי וללא מאמץ (כמו למשל גילו של המזיק‪ ,‬אדם עיוור‪ ,‬אדם נכה)‪ .‬כלומר‪ ,‬הגישה הכלכלית תרצה לחזור‬
‫לבחינה הסובייקטיבית במצבים בהם הסטייה מנורמה תהיה ניכרת לציבור הרחב ‪ ,‬שכן הוא יוכל לזהות מיד את‬
‫האדם שעומד מולו וכך להימנע מנזק פוטנציאלי‪.‬‬
‫ביהמ"ש ירצה לחרוג מהבחינה האובייקטיבית ולעבור לבחינה הסובייקטיבית‪ ,‬במקרים בהם יש היעדר אייג'נסי‬
‫(היעדר פועלות)‪ -‬למשל‪ ,‬כאשר מישהו עולה על הכביש ולפתע חוטף התקף לב תוך כדי נסיעה ופוגע במכונית‬
‫אחרת‪ .‬יש לשים לב שבמקרים של מוגבלות פיזית‪ ,‬ביהמ"ש עדיין מכיר במבחן של האדם הסביר‪ .‬בנוסף‪ ,‬מצבים‬
‫בהם ילד יוצר סיכונים אשר מזוהים עם מבוגרים (כמו למשל ילד שלוקח את האקדח של אביו ופוגע בילד אחר)‪,‬‬
‫ביהמ"ש עדיין מצמיד לאותו ילד בחינה אובייקטיבית‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬כאשר ילד יוצר סיכון בפעילות של ילדים‪,‬‬
‫ביהמ"ש נוטה לכיוון הבחינה הסובייקטיבית‪ .‬הסיבה להבדלים הללו היא מ‪ 2-‬סיבות‪ :‬האחת‪ ,‬ברגע שדורשים‬
‫מילדים לנהוג בפעילות של מבוגרים לפי הסטנדרט של המבוגרים‪ ,‬במילים אחרות אוסרים עליהם לעשות פעילות‬
‫כזו של מבוגרים‪ .‬הסיבה השנייה‪ ,‬היא בשל הניזוקים הפוטנציאליים‪ -‬הניזוקים הפוטנציאליים בכביש לא‬
‫אמורים לדעת שילד גנב את המכונית של הוריו וכעת פוגע בהם‪ ,‬ולכן הם יקבלו פיצויי קטן יותר‪ -‬הניזוקים אינם‬
‫אשמים‪.‬‬
‫מקרה נוסף בו ביהמ"ש יפעיל את הבחינה הסובייקטיבית היא כמו פס"ד גלעד‪ :‬מדובר על חולה נפש שמאושפז‬
‫במוסד סגור‪ .‬כאשר בוחנים את התרשלותו של חולה הנפש‪ ,‬זוהי בחינה סובייקטיבית‪ .‬במידה וייצא מהמוסד‬
‫הסגור‪ ,‬הבחינה מיד תהפוך להיות אובייקטיבית (כמו בפס"ד כרמי נ' סבג)‪.‬‬

‫הטענה הבאה היא שהבחינה האובייקטיבית לפי שתי הגישות היא משכנעת רק לגבי קשר מסוימת של‬ ‫‪-‬‬
‫מקרים‪ ,‬והיא לא תהיה נכונה לגבי כל מקרה‪ .‬מתי נכון לבחון סובייקטיבית?‬

‫עמוד ‪ 54‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬

‫גישה כלכלית ‪ -‬במצבים בהם עלויות הבירור לגבי היכולות של יוצר הסיכון הן יחסית נמוכות אז זה‬ ‫‪o‬‬
‫מצב בו נרצה להישאר עם הבחינה הסובייקטיבית ולא נעבור לבחינה אובייקטיבית‪ .‬מהם המקרים‬
‫האלו?‬
‫סוג אחד הוא מקרים שבהם לגבי קבוצה מסוימת אנחנו יכולים לעשות בדיקות בלי בירור‬ ‫‪‬‬
‫מעמיק‪ .‬מספיק לנו לדעת שמישהו הוא רק בן שנתיים כדי לדעת מה ה‪ B‬האמיתי שלו‪.‬‬
‫יש פעילויות שבהן יהיה חשוב לנו שהבחינה תהיה סובייקטיבית‪ .‬המעבר לבחינה‬ ‫‪‬‬
‫סובייקטיבית יהיה לפי חשיבות הפעילות‪.‬‬
‫נחשוב על הניזוקים הפוטנציאליים ‪ -‬אם היינו רואים ברחוב ילד קטן מאוד רוכב על אופניים‬ ‫‪‬‬
‫‪ -‬כל אחד יכול להבין שאנחנו כניזוקים פוטנציאליים צריכים מאוד להיזהר‪ .‬בדיוק כמו‬
‫שאנחנו יכולים להבין שצריך להיזהר מאוד ליד נהגים זקנים בכביש‪ .‬מה שהגישה הכלכלית‬
‫תרצה בגללו לחזור לבחינה הסובייקטיבית הוא כשהסטייה מהנורמה תהיה לא ברורה‬
‫לבימ"ש‪ ,‬אל ניכרת גם לנו כציבור הרחב‪ .‬ככל שאנחנו חושבים שדיני הנזיקין אמורים‬
‫להכווין התנהגות‪ ,‬חשוב שניצור את התמריצים כך שאנשים יוכלו לפעול לפיהם‪ .‬אם נעבור‬
‫לבחינה סובייקטיבית של רוכבי האופניים‪ ,‬יכול להיות שזה יהיה יעיל כלכלית כי הציבור‬
‫הרחב יוכל לדעת שמי שרוכב מולם הוא אולי יותר מסוכן‪ .‬נקלעי הסיכון הפוטנציאליים‬
‫יכולים מראש להיזהר יותר ולמנוע את הנזק‪.‬‬
‫עלויות הבירור הן מאוד נמוכות‪ ,‬בין אם לבימ"ש ובין אם לציבור הרחב‪ ,‬והיא מצדיקה את הבדיקה‬
‫הסובייקטיבית כי היא מדוייקת יותר ומניבה יותר תועלת‪.‬‬

‫שיעור ‪24.4.13 -20‬‬

‫כיצד גישת הצדק המתקן מתייחסת לבחינה האובייקטיבית שבוחר ביהמ"ש?‬
‫ראינו שגישת הצדק המתקן דוגלת בגישה האובייקטיבית ‪ ,‬כיוון שמה שחשוב לה באמת הן הזכויות של הניזוקים‬
‫הפוטנציאליים (גם אדם מוגבל וגם אדם רגיל פוגעים בניזוק באותה צורה‪ ,‬פוגעים לניזוק באותן זכויות)‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬האם הסיבה לכך שביהמ"ש בוחר בבחינה האובייקטיבית היא בשל תפישת הצדק המתקן? לא‪.‬‬
‫ההסבר‪ :‬מצד אחד גישת הצדק המתקן דוגלת בשוויון פורמאלי‪ ,‬בכך שכולם שווים‪ ,‬ואילו מצד שני‪ ,‬ברגע שהיא‬
‫דורשת בחינה אובייקטיבית של כל אדם‪ ,‬היא למעשה "מאשימה" את האדם עם לקות הראייה בלקות הראייה‬
‫שלו‪ .‬היא מגבילה את החירות של אותו אדם‪ ,‬מכיוון שכעת עליו לחשוש ולנקוט ביתר אמצעי זהירות ברגע שהוא‬
‫נוסע באופניים שלו‪ ,‬זאת לעומת אדם עם ראייה תקינה‪.‬‬
‫ארנסט ויינריב אומר שהרעיון של שוויון פורמאלי והרעיון של אייג'נסי נמצאים בבעיה כאשר אנו מדברים על‬
‫אנשים שהיכולות שלהם פחותות מהיכולות של האדם הממוצע‪ .‬הוא אומר שהאייג'נסי שלנו הוא רעיון שבא‬
‫בדרגות וברמות שונות‪ ,‬כאשר הרמות השונות הללו הן פונקציות של היכולות הפיזיות שלנו‪ .‬אדם נכה שלא יכול‬
‫ללכת‪ -‬רמת האייג'נסי שלו נמוכה מהרמה של אדם שכן יכול ללכת‪ .‬כלומר‪ ,‬היכולות הפיזיות מגבילות את‬
‫האייג'נסי של אותו אדם‪ .‬לפיכך‪ ,‬במצבים בהם יש מוגבלות פיזית‪ ,‬גישת הצדק המתקן מחייבת מעבר לבחינה‬
‫סובייקטיבית‪.‬‬
‫המשפט לא מתרשם מהנימוק הזה‪ ,‬ועדיין דוגל בבחינה האובייקטיבית‪ .‬במקרים מסוימים ויינריב מצדיק מתן‬
‫פטור והקלה בהתרשלות במוגבלות פיזית‪ ,‬ואילו כשמדובר במוגבלות נפשית אינו נותן פטור (כמו בפס"ד וון נ'‬
‫מנלו‪ ,‬שלא נותנים פטור לאדם שטוען שהוא טיפש)‪ .‬קשה להסביר את הסיבה להפרדה הזו בין מוגבלות פיזית‬
‫לנפשית‪.‬‬
‫הרעיון של אייג'נסי והרעיון של איזון עלות תועלת‪ ,‬לא מסבירים בסופו של דבר את העובדה שהמשפט בוחר לדגול‬
‫בבחינה האובייקטיבית‪ .‬אם כן‪ ,‬מה כן מסביר זאת?‬
‫חוץ מבחינת התרשלותו של המזיק‪ ,‬אנו בוחנים גם את האשם התורם של הניזוק‪ ,‬כלומר האם הניזוק תרם‬
‫בתגובתו לנזק שאירע לו‪ .‬את היכולת של אותו ניזוק להגיב אנו בוחנים במשקפיים של סבירות‪ -‬האם הייתה‬
‫התרשלות עצמית ובמידה ויש‪ ,‬הפיצויים שלו מופחתים‪ .‬החיבור בין ההתרשלות של המזיק להתרשלות של‬

‫עמוד ‪ 55‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫הניזוק‪ ,‬יעזור לנו להבין למה הבחינה של המזיק היא אובייקטיבית‪ .‬לעומתו‪ ,‬בחינתו של הניזוק היא בצורה‬
‫סובייקטיבית (כן‪ ,‬סבוייקטבית)‬

‫מה קורה במקרה שהמזיק הוא מוכשר במיוחד?‬ ‫?‬

‫מבחינת הגישה הכלכלית‪ ,‬כל מה שדיברנו על אדם שהוא מתחת לממוצע‪ ,‬חל גם לגבי אדם שהוא מעל הממוצע‪.‬‬
‫מבחינת גישת הצדק המתקן‪ ,‬השאלה נשארת פתוחה‪ .‬ניתן לומר שהגישה אומרת שכמו שאנו לא מתחשבים‬
‫ביכולות הפחותות של המזיק ונותנים לו הקלה‪ ,‬כך אנו גם לא נתחשב ביכולות המעולות של המזיק‪-‬‬
‫אובייקטיביות צריכה להיות שלמה עד הסוף‪ -‬גם כלפי מעלה וגם כלפי מטה‪.‬‬
‫פס"ד שטרן מבהיר את גישתו של ביהמ"ש בנושא (גישה כלכלית – סובייקטיבית)‪ .‬בפסה"ד‪ ,‬ביה"ח תל השומר‬
‫פועל הרבה מעל לסטנדרטים שבי"ח ממוצע אמור לפעול‪ ,‬ואז עולה השאלה מה קורה כאשר ביה"ח מתרשל? האם‬
‫נתחשב בכך שהוא יותר מוכשר מבי"ח אחר או שנשווה אותו לבי"ח ממוצע?‬
‫השופטים חיים כהן ודורנר בפס"ד חמד אומרים שהבחינה של מזיק מוכשר במיוחד תהיה בחינה סובייקטיבית‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬כאשר רמת היכולות של המזיק גבוהה מהרגיל‪ ,‬נצפה ממנו לפעול כמו שהוא מסוגל ולא כמו שמזיק סביר‬
‫אמור לנהוג‪.‬‬
‫בפס"ד שטרן ‪ ,‬ההלכה היא שכאשר בא אדם ומציג לציבור מצג שהוא פועל בדרך מסוימת (מבצע ניתוח קיסרי‬
‫בתנאים מסוימים) והמצג הזה הוא מצג מיטיב עם ציבור היולדות‪ ,‬אז למעשה יש על אותו אדם טענת השתק‪ -‬אם‬
‫התחייבת למשהו‪ ,‬אינך יכול לחזור בך‪ .‬אך יש להבהיר שזה לא אומר שביהמ"ש יבחן מזיק מוכשר מהרגיל בצורה‬
‫סובייקטיבית‪ ,‬אלא רק אומר שהמזיק המוכשר לא צריך להראות מצג כזה ‪ .‬השאלה בקשר לבחינה של המזיק‬
‫המוכשר נותרת פתוחה בישראל‪.‬‬
‫יסוד הקש"ס עובדתי‪:‬‬
‫כשאנו בוחנים את עוולת הרשלנות אנו בוחנים את חובת הזהירות‪ ,‬ושואלים את עצמנו האם היא הופרה‪ ,‬במידה‬
‫והופרה חובת הזהירות‪ ,‬עלינו לאתר את הנזק שנגרם‪ .‬יסוד הקש"ס מטפל בחיבור בין ההתרשלות‪ ,‬לבין הנזק‪.‬‬
‫השאלה היא האם ניתן לראות את הנזק כתוצר של ההתרשלות‪.‬‬
‫יש לזכור שקש"ס עובדתי מקשר בין ההתרשלות לנזק ולא בין הפעולה לנזק‪.‬‬
‫לתיאורמת קוז ‪( 2‬לפעול כמו שהיינו רוצים לפעול בעולם מושלם ללא עלויות עסקה) תובנות מרכזיות‪ :‬הראשונה‬
‫היא תובנה כללית שאומרת שתפקיד המשפט הוא לייצר כללים שיעשו אחד מהשניים – האחד‪ ,‬להוזיל עלויות‬
‫עסקה‪ .‬כלומר ליצור נורמות שימזערו כמה שניתן את עלויות העסקה‪ .‬והשני‪ ,‬יצירת כללים שמחליפים את‬
‫אינטרקציית השוק‪ .‬כלומר‪ ,‬יוצר כל מיני כללי התנהגות שאמורים לתמרץ אנשים לפעול כמו שהיו פועלים אילו‬
‫היו חיים באותו עולם מושלם (בדיוק כמו שעושה נוסחת הנד)‪.‬‬
‫תובנה נוספת של תיאורמת קוז היא שאלת הסיבתיות‪ -‬כאשר יש קונפליקט למשל בין ‪ 2‬שכנים – האחד מגדל‬
‫פרות והשני תירס‪ ,‬כאשר הפרות כל הזמן פולשות לשכן כדי לאכול תירס‪ .‬ישנה נטייה לחשוב שבגלל שהפרות‬
‫גרמו לנזק אז בעל הפרות צריך לשאת בנזק‪ .‬קוז אומר שעל בסיס קש"ס עובדתי בין פעולה לתוצאה‪ ,‬היכולת‬
‫להסיק מסקנות מי יישא בנזק נכשלת כישלון חרוץ‪ .‬זאת מכיוון שכל אינטראקציה צריכה להיות בין שני גורמים‪,‬‬
‫לא ניתן לבודד גורם אחד ולומר שהוא הגורם‪ -‬לפיכך‪ ,‬לא ניתן לומר שהפרות אשמות בהריסת שדה התירס ללא‬
‫התייחסות לשדה התירס במערכת היחסים הזו‪ .‬הטענה של קוז כלל לא חלה על עוולת הרשלנות!‬
‫כשאנו מדברים על קש"ס עובדתי אנו מדברים על קש"ס בין ההתרשלות (בין הפרת חובת זהירות) לבין הנזק‪ ,‬ולא‬
‫בין הפעולה לבין התוצאה‪ .‬בשלב הבא‪ ,‬נבחן קש"ס משפטי‪ ,‬במסגרתו עלינו לבדוק האם הקש"ס מספיק חזק‬
‫וקרוב כדי לבסס אחריות בנזיקין‪.‬‬
‫במסגרת הקש"ס עובדתי עלינו להפעיל את "מבחן האלמלא" במסגרתו אנו שואלים ‪ -‬האם הנזק שנגרם לאותו‬
‫ניזוק לא היה מתרחש אילו לא היה המזיק מתרשל‪ .‬לשון אחר‪ ,‬האם ההתרשלות היא גורם הכרחי לנזק שנגרם?‬
‫זהו המקרה הפרדיגמאטי הפשוט‪ ,‬אך העניינים מתחילים להסתבך ברגע שיש לנו מס' מזיקים שהתרשלו‪ ,‬כאשר‬
‫אנו לא יודעים מה החלק היחסי של כל אחד מהם בגרימת הנזק‪ ,‬או שאנו לא יודעים מי מהם בדיוק גרם לנזק‪.‬‬

‫עמוד ‪ 56‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫ישנם מקרים בהם למרות שאף אחד מהמזיקים לא עומד במבחן האלמלא‪ ,‬עדיין כל מזיק הוא גורם מספיק‬
‫ליצירת הנזק‪ ,‬על אף שאינו גורם הכרחי‪ .‬במקרה זה‪ ,‬יעבור ביהמ"ש ל"מבחן הדיות" (מהמילה די)‪.‬‬
‫המבחן שמקל יותר ממבחן הדיות הוא מבחן "הגורם המהותי"‪ ,‬על פיו נבדוק – האם לרשלן יש תרומה‬
‫משמעותית בהתנהגותו לגרימת הנזק? כלומר‪ ,‬נחפש שיתוף ומעורבות של המתרשל‪ ,‬אשר תרמה לנזק שנגרם‬
‫בסופו של דבר‪.‬‬
‫מבחן ה"אלמלא"‬ ‫קש"ס עובדתי‬
‫מבחן ה"דיות"‬
‫מבחן ה"גורם המהותי"‬
‫מתי נראה מצב בו ביהמ"ש עובר ממבחן האלמלא למבחן הדיות? ישנם מצבים של ריבוי גורמים בהם יש מס'‬
‫גורמים שפועלים במשותף ‪ ,‬אשר מוציאים תכנית עוולתית לפועל‪ ,‬במצב כזה קל מאוד לראות שיש לעבור למבחן‬
‫הדיות‪ .‬ואולם‪ ,‬אם ישנם מספר מעוולים אשר לא פעלו בתכנית משותפת (כמו בפס"ד אדרי‪ ,‬בו הניזוק נפגע‬
‫פעמיים מ‪ 2-‬מכוניות שונות) קשה יותר לראות זאת‪ .‬הקש"ס עובדתי מחפש אחריות אישית‪ ,‬כלומר תהיה אחראי‬
‫רק לתוצאה שאתה גרמת‪ ,‬ולכן נרצה לעשות הפרדה בין הנזק שגרם המזיק הראשון למזיק השני‪ .‬במצבים בהם‬
‫לא ניתן לעשות הפרדה שכזו‪ ,‬ביהמ"ש יתייחס למזיקים כאילו הם מזיקים במשותף שפעלו יחד‪.‬‬
‫מקרה מאתגר יותר הוא פס"ד מלך ‪ -‬בו אין מס' מעוולים‪ ,‬אלא יש מעוול אחד (בני הזוג להם שייכים ‪ 2‬הכלבים‬
‫התוקפים) וגורם נוסף (כלב משוטט‪ ,‬אשר לא נחשב למזיק‪ ,‬כיוון שאין לו בעלים)‪ .‬לכן‪ ,‬לא ברור מי גרם לנזק –‬
‫הכלבים של בני הזוג או הכלב המשוטט? הדילמה המרכזית שעולה מפס"ד זה‪ ,‬היא הוויכוח בין לוין לבך‪ -‬האם‬
‫הפיצוי צריך להיות מלא (שישולם ע"י הבעלים של שני הכלבים) או שיש לעשות חלוקה יחסית?‬
‫השופט לוין בדעת הרוב‪ ,‬טוען שיש להטיל את מלוא הפיצוי על בני הזוג‪ ,‬כיוון שהניזוק לא אמור לשאת בנזק‬
‫שנגרם לו‪ .‬השופט בך לעומת זאת‪ ,‬טוען שיש לקחת בחשבון לא רק את הזכויות והאינטרסים של הניזוק‪ ,‬אלא גם‬
‫את אלה של המזיק‪ .‬אנו פועלים ע"פ עיקרון של אחריות אישית‪ ,‬אחריות רק בגין הפגם שאני עשיתי‪ ,‬ולכן לא‬
‫הגיוני לעשות איפה ואיפה בין שני הצדדים‪.‬‬
‫השופט לוין קובע פס"ד שנכון במצב בו יש ‪ 3‬כלבים כשל‪ 2-‬מהם בעלים‪ .‬הנזק שנגרם מהכלב ה‪ 3-‬הוא יחסית‬
‫קטן‪ ,‬ועל כן נוח לו יחסית להפיל את מלוא הפיצוי על הבעלים‪ .‬אך אם היינו במצב בו היו ‪ 10‬כלבים כשלשניים‬
‫מהם בעלים‪ ,‬אז היה יותר קשה להטיל פיצוי על הבעלים בגין כל הנזק‪ .‬בך למעשה ראה את הבעיה שיש בפסה"ד‬
‫של לוין‪ ,‬והבין שכאשר אנו דוגלים באחריות אישית‪ -‬לא צריך להפיל על מזיק נטל על נזק שהוא כלל לא אחראי‬
‫עליו‪.‬‬
‫שיעור ‪1.5.13 – 21‬‬
‫קש"ס עובדתי – מקרים קשים‪:‬‬
‫פס"ד חננשוילי‪ :‬נניח שמתרחשת עוולה ראשונה בזמן ראשוני ובה הנזק הוא כריתת אצבע‪ ,‬כעבור זמן כלשהו‬
‫מתרחשת תאונה שנייה והנזק השני הוא כריתת כל היד‪ ,‬כלומר הנזק השני בולע את הנזק הראשון‪ .‬אם ניתן פיצוי‬
‫על התאונה הראשונה אז אין שום קושי‪ ,‬כל עוולה היא נפרדת‪ .‬הקושי מתחיל כאשר לא הוגשה תביעה כנגד הנזק‬
‫הראשון‪.‬‬
‫***דורפמן שינה את העובדות‪ ,‬במקור לא היה מדובר על אצבע ויד‪ ,‬אלא על שתי תאונות דרכים‪ ,‬שבשנייה הוא‬
‫מת‪.‬‬
‫בפני הניזוק עומדות ‪ 3‬אפשרויות‪:‬‬
‫הגשת שתי תביעות נפרדות‬ ‫א‪.‬‬
‫הגשת תביעה אחת כנגד המזיק השני‬ ‫ב‪.‬‬
‫הימנעות מהגשת תביעה‬ ‫ג‪.‬‬
‫אין ספק לגביי יסוד ההתרשלות ולגביי יסוד הנזק‪ ,‬הבעיה היא בלייחס קשר סיבתי עובדתי בין העוולה הראשונה‬
‫לבין הנזק הראשון שהרי המקרה לא עומד במבחן האלמלא‪ ,‬הוא היה מאבד את אותה אצבע בכל מקרה בתאונה‬

‫עמוד ‪ 57‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫השנייה‬
‫איך השופטת נתניהו פותרת את הקושי בחננשוילי? היא אומרת שהתובע לא יכול לתבוע את המזיק הראשון כנגד‬
‫איבוד האצבע‪ ,‬ההנחה שחבויה בדברים של נתניהו היא שמועד בדיקת הקש"ס הוא בזמן הגשת התביעה‪ .‬לא‬
‫בטוח שזה נכון לדעת דורפמן‪ ,‬כי כשאנחנו בוחנים את עוולת הרשלנות אנחנו בוחנים את היסודות שלה בשעת‬
‫המעשה ‪ -‬אנחנו לא בודקים מה אדם סביר צריך לעשות בחוכמה שלאחר מעשה‪ ,‬אלא בזמן המעשה‪ .‬נתניהו‬
‫אומרת שנכון‪ ,‬אבל את הקש"ס נבחן במהלך התביעה‪ ,‬אז נסתכל על הניזוק ועל העולם‪ ,‬ולפי זה אנחנו רואים‬
‫אדם ללא יד ואי אפשר לבסס קש"ס עובדתי בין הנזק הראשון למצב היום‪.‬‬
‫נתניהו חוסמת את האפשרות לתביעה כנגד המזיק הראשון‪ .‬נתניהו חייבת למצוא דרך לפצות את הניזוק על‬
‫המזיק הראשון‪ ,‬למרות שהיא קבעה שאי אפשר לתבוע את הראשון‪ .‬אם אנחנו מסכימים שהניזוק צריך לקבל את‬
‫מלוא הפיצוי על הנזק שנגרם לו‪ ,‬זה יוצר בעיה‪ ,‬כי זה אומר שאו שהניזוק לא יקבל את מלוא הפיצוי‪ ,‬או שצריך‬
‫להסביר איך יכול להיות שהמזיק השני יישלם את כל הנזק כולו‪ .‬אז איך נתניהו גורמת לכך שהניזוק יצא מפוצה‬
‫בכל מקרה? נתניהו אומרת שהמזיק פוגש את הניזוק כמו שהוא‪ ,‬במצב בו נמצא בעת העוולה‪ ,‬מה הפתרון שלה?‬
‫היא אומרת שהמזיק פוגש את הניזוק במקרה שלנו עם האצבע כמו שהוא‪ ,‬כלומר עם ‪ 4‬אצבעות אך גם עם זכות‬
‫תביעה בעבור אצבע אחת כנגד המזיק הראשון‪ .‬לכן על המזיק השני לפצות את הניזוק בעבור ‪ 5‬אצבעות‪ ,‬ה‪ 4‬שהוא‬
‫גרם לנזק להן והחמישית שהוא גרם לאיבוד זכות התביעה בגינה‪.‬‬
‫מה שנתניהו עושה זה בוחנת את הרשלנות בדיעבד‪ ,‬והיא מכניסה לשיקולים גם נזק מאוחר יותר ולא מתייחסת‬
‫לאשמתו של המזיק הראשון‪ .‬ההנחה של בחינת הקש"ס בדיעבד זה לא המהלך שבד"כ דיני הנזיקין עובדים בו‪,‬‬
‫וזה גורר אותה להתפתלות המשפטית שהיא עושה כדי להטיל על המזיק השני את הנזק שמי שבאמת אחראי לו‬
‫הוא המזיק הראשון‪ .‬זאת ההלכה בישראל עד היום‪.‬‬
‫נתניהו מייבאת את הקונסטרוקציה של ה"גולגולת הדקה"‪ ,‬המזיק פוגש את הניזוק כמו שהוא‪ ,‬כולל עם הבעיות‬
‫הנדירות שלהם‪ .‬היא אומרת שהמזיק השני מקבל את הניזוק כמו שהוא ‪ -‬יד עם ‪ 4‬אצבעות וזכות תביעה‪ .‬נתניהו‬
‫אומרת שזכות התביעה של התובע היא הבעיה הנדירה שלו שהמזיק השני לא יכול היה לצפות אך הוא צריך‬
‫לפצות בגינו‪.‬‬
‫זכות התביעה לא שווה את מלוא סכום התביעה בוודאות‪ ,‬נתניהו עושה טעות בכך שהיא מפצה על ‪ 100%‬מהנזק‬
‫הראשון כי היא בעצם קובעת שיש ‪ 100%‬של וודאות שהתביעה תתקבל בעבור כל הנזק‪ .‬בתאוריה כאשר מפצים‬
‫על זכות תביעה יש צורך לחשב את סכום התביעה ואת הסבירות שהיא תתקבל‪.‬‬
‫לנתניהו חשוב שהניזוק יפוצה‪ ,‬היא לא לוקחת בחשבון את הבילטרליות של דיני הנזיקין‪ ,‬את השמיכה הקצרה‪.‬‬
‫איך הפסיקה של נתניהו משליכה לרעה על המטרות שיש לפי בימ"ש העליון לדיני הנזיקין? ביחסים בין הניזוק‬
‫למזיק הראשון אנחנו לא מטילים שום חבות על המזיק הראשון‪ .‬אנחנו לא מרתיעים אותו ולא דואגים לצדק‬
‫המתקן שבבסיס דיני הנזיקין‪ .‬אין שום ספק שהמזיק הראשון גרם לנזק ופגע בניזוק‪ ,‬אם הרעיון של דיני הנזיקין‬
‫זה לפצות על הנזק‪ ,‬אנחנו בבעיה כי המזיק הראשון לא יפצה‪ ,‬אלא אם המזיק השני יגיש תביעה נגד הראשון‪.‬‬
‫עמימות ביחס לזהות המזיק‪:‬‬

‫לדוגמה‪ -‬בין שנות ה‪ 50 -‬ל‪ 70-‬היה נהוג לתת לנשים בהיריון תרופה שנקראת ‪ DES‬אשר הייתה אמורה להקטין‬
‫את הסיבוכים בלידה‪ .‬היו הרבה חברות שייצרו את התרופה הזו‪ ,‬ולכן אישה שקיבלה את התרופה לא ידעה של‬
‫איזו חברה היא (תרופה גנרית)‪ .‬התרופה הנ"ל התגלתה כגורמת סרטן לילדות שנולדו‪ .‬לפיכך‪ ,‬יצרניות התרופה‬
‫התרשלו (הפרו את חוה"ז שלהן כלפי הנשים בהריון)‪ ,‬ונגרם נזק ברור‪ .‬כמו כן‪ ,‬היה ברור שיש קש"ס בין‬
‫ההתרשלות לבין הנזק‪ ,‬אך לא היה ברור מי גרם לנזק‪ ,‬שכן היו ‪ 10‬חברות שונות שמכרו את התרופה הזו‪ .‬אם כן‪,‬‬
‫כיצד תזהה התובעת את החברה שגרמה לה לנזק? אם חשוב לנו הרעיון של ייחוס אחריות אישית‪ ,‬אז מאוד חשוב‬
‫לנו לדעת איזו חברה בדיוק גרמה לנזק‪.‬‬
‫הפתרונות שהוצעו היו להפוך את נטל השכנוע‪ -‬לגרום למצב בו הציידים (אשר ירו במקביל ואחד מהם פגע באדם‬
‫ולא ידוע מי מהם) הם אלה שצריכים להוכיח שהם לא גרמו לנזק‪ .‬במידה ולא יצליחו להוכיח זאת‪ ,‬אז הם יהיו‬
‫חייבים בנזק ביחד ולחוד‪.‬‬
‫בנוגע לחברות‪ ,‬החליטו כי יש לחלק את הנזק ע"פ נתח השוק‪ ,‬כלומר ע"פ אחוזי מכירת התרופה בכל חברה‬
‫באותה תקופה‪ .‬אולם‪ ,‬הבעיה המרכזית בפתרון זה הייתה שביהמ"ש לא חישב נכון את נתח השוק‪ ,‬כיוון שהם‬
‫חישבו את נתח השוק על פני כל ארה"ב‪ ,‬במקום לחלקו לאזורים וכך להצליח לקשור בין החברה לבין הנזק‬
‫שנגרם‪ .‬אם כן‪ ,‬ע"פ דורפמן ביהמ"ש היה צריך להיות כמה שיותר מדויק בחישוב נתח השוק כדי להביא לתוצאה‬
‫הנכונה‪.‬‬

‫עמוד ‪ 58‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫עמימות ביחס לקש"ס עובדתי‪:‬‬
‫לדוגמה‪ -‬חיל הים שלח צוללנים לצלול בקישון במשך מס' שנים‪ .‬בפועל התגלה שיש קשר בין מי שצלל שם לבין‬
‫התפתחות של סרטן‪ .‬אם כן‪ ,‬הצבא התרשל והפר את חובתו הבסיסית לגבי החיילים‪ .‬הבעיה שעולה היא שאנו לא‬
‫יכולים לדעת האם יש קש"ס בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם‪ ,‬כיוון שהידע המדעי שלנו לא מאפשר לנו לדעת‬
‫אם זהו הגורם היחיד שגרם לסרטן או שישנם גורמים אחרים שגרמו לכך‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬למלול‪  ‬יש קושי להוכיח שההתרשלות היא הגורם הרלוונטי היא שגרמה לנזק‪ ,‬ייתכן ויש גורמים נוספים‬
‫הכרחיים‪ ,‬כלומר שגם אם להתרשלות יש חלק מיצירת הסרטן‪ ,‬היא הייתה נגרמת בכל מקרה‪  .‬ועדת שמגר‪ ‬מצאה‬
‫שיש קושי להיעתר לדרישות החולים‪ ,‬משיש קושי לבסס קש"ס עובדתי‪ ,‬שכן לא עלה בידי הצוללנים להביא‬
‫ראיות הקושרות את הסרטן להתרשלות הצבא‪ .‬כל מה שהצליחו להביא זה ראיות סטטיסטיות כוללות ועדת‬
‫שמגר מציעה לא להיעתר לדרישות הצוללנים‪ .‬הע"א והד"נ במלול מנסים לרכך קצת מחוסר הנחת שיכולה‬
‫להיווצר‪ ,‬שכן חוסר היכולת להוכיח רובץ לרעת הנפגעים (הצוללנים) – רק משום שאנו לא יודעים למי נגרם‬
‫הסרטן עקב הצלילות‪ ,‬אף אחד לא יפוצה‪ .‬ריבלין מנסה לצמצם כמה שניתן את הפיצוי שייתן לניזוקים‪ ,‬ומצד שני‬
‫לא לפרוץ לחלוטין את גבולות המשפט הפרטי ולשמור על כלל מאזן ההסתברויות כלל נוהג‪.‬‬

‫אם נגיד שיש לנו ראייה סטטיסטית כללית לפיה חשיפה לחומרים המצויים בקישון גורמים ב‪ 30% -‬לסרטן וב‪-‬‬
‫‪ ,70%‬דהיינו מבין ‪ 100‬חולי הסרטן יש סיכוי לא רע ש‪ 30-‬מהם חלו בסרטן בשלל הצלילי בקישון‪ ,‬ו‪ 70-‬לא‪ .‬נניח‬
‫שהמצב היה הפוך והראייה הסטטיסטית הייתה אומרת שב‪ 70% -‬מהמקרים של צלילה בקישון יגרם סרטן –‬
‫האם זה היה מספיק כדי לגבש חבות בנזיקין? כלל מאזן ההסתברוות שדורש להוכיח טענה במשפט מעל ל‪50% -‬‬
‫דורשת מקרה פרטני‪ ,‬דהיינו אחוזים סובייקטיביים‪ :‬אין להביא ראיות כלליות אלא ראיות ספציפיות שאומרות‬
‫שבמקרה הזה יש סיכוי של מעל ‪ 50%‬שאותו צוללן חולה בסרטן כיוון שצלל בקישון‪ .‬ואולם‪ ,‬לא ניתן להביא‬
‫ראייה זו‪ .‬לבוא לבימה"ש ולהגיד שיש ‪ 70%‬לחלות בסרטן היא כללית וכשלעצמה לא תספיק להוכחת הקש"ס‪ ,‬יש‬
‫להוסיף ראיות שיקשרו את ה‪ 70%-‬למקרה הפרטני‪ ,‬לדוגמא להביא מומחה לחומרים מסוכנים שיבוא להעיד‬
‫בביהמ"ש שלאור הנתונים בשטח (כמות הצלילות‪ ,‬החומרים בקישון) הם ביחד יביאו את המומחה להניח שיש‬
‫סיכוי של מעל ל‪ 50%-‬שאותו ניזוק קיבל את הסרטן בעקבות הצלילות בקישון‪.‬‬

‫‪ .1‬יש ראיות‪ ‬סטטיסטיות‪ -‬ראיות הסתברותיות על מה שיכול לקרות‪.‬‬

‫‪ .2‬יש ראיות‪ ‬ישירות‪ -‬ראיות ישירות נוגעות למקרה הספציפי‪.‬‬

‫מאזן ההסתברויות יעדיף את הראיות הישירות על פני הראיות הסטטיסטיות אך יש מצבים כמו מקרה הצלילה‬
‫ומקרה מלול שאין אפשרות להביא ראיות ישירות כי אין עד ראיה‪ .‬כשעוברים לראיות סטטיסטיות צריך להוכיח‬
‫מעל ‪ 50%‬אך בשני המקרים הללו התובע לא מצליח להוכיח את האחוזים הללו‪ =50%( .‬כלל אפיסטמי)‪.‬‬

‫פס"ד מלול ‪ -‬מדובר בעמימות סיבתית במובן הצר‪ ,‬יש התרשלות ויש נזק‪ ,‬אך אנו לא יודעים אם ההתרשלות‬
‫גרמה לנזק‪ ,‬כלומר אם יש קש"ס משפטי‪.‬‬

‫לאישה ירדו המים בשבוע ה‪ 26-‬להיריון‪ ,‬היא החלה לדמם באופן מוגבר משום שהשלייה התנתקה‪ .‬מהרגע שהגיעו‬
‫למסקנה שצריך לעשות ניתוח קיסרי ועד שהוא בוצע בפועל חלפו ‪ 45‬דקות‪ ,‬התוצאה טראגית – התינוקת נולדה‬
‫עם נזק מוחי כבד ו‪ 100%-‬נכות‪ .‬ביהמ"ש עושה דרך ארוכה כדי לקבוע שמגיע לניזוקה פיצוי‪.‬‬

‫אנו לא יודעים האם קיים קש"ס בין העיכוב לבין הנזק‪ .‬ישנם כמה גורמים שייתכן וגרמו לנזק‪ )1( :‬פגות‪)2( ,‬‬
‫דימום‪ )3( ,‬פגום‪ +‬דימום‪ ) 4( ,‬פגות או דימום‪ .‬ביהמ"ש מתמקד רק בשני הגורמים הראשונים וטוען שלא ניתן‬
‫לדעת איזה מהם הוא שגרם לנזק‪ .‬ואולם‪ ,‬יש לנו ראיות סטטיסטיות כלליות שאומרות שע"פ מצב הידע בעולם‬
‫אנו יודעים שפגות בשלב הזה של ההיריון הוא גורם מאוד משמעותי לנזק מהסוג שנגרם‪ .‬מכאן שהסיבה‬
‫המסתברת ביותר לנזק שקרה זה פגות‪ ,‬אולם התובעים דרשו ושאלו האם יכול להיות שההתרשלות‪ ,‬דהיינו‬
‫הדימום‪ ,‬הוא שגרם לנזק? כל מומחה היה אומר שוודאי וייתכן שהדימום הוא הסיבה‪ ,‬אך אף אחד מהמומחים‬
‫לא נקב במספר של הסתברות מסוימת שההתרשלות היא זו שיכולה הייתה לגרום לנזק‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬ביהמ"ש‬
‫המחוזי קבע שיש סיכוי של ‪ 40%‬שהדימום הוא שגרם לנזק‪ ,‬ביהמ"ש העליון קבע ‪.20%‬‬

‫עמוד ‪ 59‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫ביהמ"ש נתקל בבעיה ‪ -‬כלל ההכרעה הוא בינארי‪ ,‬במיוחד כשמדובר בקש"ס משפטי – או שמקרה קרה או שלא‪,‬‬
‫או שזה גרם או שלא‪ .‬הבינאריות הזו מיתרגמת להכרעות בנזיקין – מישהו מנצח ומישהו מפסיד‪ ,‬וגם לדיני‬
‫הראיות‪ .‬לפיכך‪ ,‬די בכך שנקבעה הסתברות של מעל ל‪ 50% -‬שהפגות היא שגרמה לנזק משום שצריך להוכיח רק‬
‫מעל ספק סביר‪ .‬זאת בעיה עבור פסה"ד‪ ,‬כי ביהמ"ש אומר שלפי חומר הראיות‪ ,‬המשפחה לא יכולה לשכנע מעל‬
‫סף ההוכחה (כלל מאזן ההסתברויות) שהתקיים קש"ס בין ההתרשלות לנזק‪ .‬מכאן שמבחינת ביהמ"ש לא‬
‫התקיימה עוולת הרשלנות‪.‬‬

‫אך יש תחושה מסוימת של חוסר צדק וזה מה שהוביל את ביהמ"ש‪ .‬תחושת חוסר הצדק היא משום שלתובעים‬
‫אין שום יכולת להוכיח את קיומו של הקש"ס העובדתי‪ ,‬אין להם ראיות ישירות על מה שקרה (למשל עד ראיה)‪,‬‬
‫אין להם ראיות נסיבתיות (מקרים שאם קושרים אותם ביחד הם מצביעים על עובדי‪ ,‬למשל אדם מסתובב עם‬
‫סכין מכוסה בדם)‪ ,‬ואין להם שום עדות מומחה שטוען שדיי ברור לו מעל ‪ 50%‬שהנזק נגרם בעקבות ההתרשלות‬
‫כי אף מומחה לא יכול להעיד זאת‪.‬‬

‫האמור לעיל הוא שמוביל את ביהמ"ש לומר שבמקרים אלה ראוי לסטות ממאזן ההסתברויות ולא לדחות את‬
‫התביעה‪ .‬הפתרון המוצע הוא פיצוי חלקי – אם אנו חושבים שיש ‪ 20%‬הסתברות אזי ניתן ‪ 20%‬פיצוי‪ ,‬הפיצוי‬
‫משקף למעשה את ההתפלגות בין ההסתברויות‪.‬‬

‫השופטת נאור מציעה מבחן שמורכב‪ ‬משלושה תנאים‪:‬‬

‫‪ . 1‬התובע צריך להוכיח לפי מבחן של מאזן הסתברויות שיש עמימות סיבתית‪ -‬לא יודעים האם ההתרשלות‬
‫הזו גרמה לנזק בשל חוסר מידע רפואי‪ .‬התובעים צריכים להביא את המומחים ולהראות שלפי המומחים לא‬
‫ניתן לדעת האם הנזק נגרם בעקבות הדימום או הפגות‪ ,‬וכל מה שניתן לומר זה שיש ‪ 80%‬שזה נגרם מהפגות‬
‫ו‪ 20%-‬מהדימום‪ ,‬אך אין יכולת לקבוע היכן נופל המקרה הזה (ב‪ 20%-‬או ב‪.)80%-‬‬

‫‪ . 2‬יש סיכוי לא זניח שההתרשלות יכולה לגרום לנזק‪ -‬דהיינו שיש סיכוי שהדימום יגרום לנזק המוחי‪.‬‬

‫‪ . 3‬מבחן של צדק‪ -‬יהיה לא צודק לדחות את התביעה רק בשל קיומה של העמימות הסיבתית‪.‬‬

‫הע"א יצר מהומה בין עו"ד ושופטים משום שמדובר בפס"ד רדיקלי‪ ,‬ונדמה שהשופטים בע"א לא מבינים עד כמה‬
‫מדובר בפריצת דרך ופס"ד רדיקלי מכל מה שמוכר לנו מדיני ראיות ודיני הנזיקין‪ .‬הוא רדיקלי במובן זה שהוא‬
‫יוצר חוסר ודאות באשר לשני מובנים‪:‬‬

‫במובן הצר ‪ -‬חוסר ודאות כי אנחנו לא יכולים לקבוע את הפיצוי היחסי בצורה מספיק מהימה; ההבדל בין ‪20%‬‬
‫ל‪ 40%-‬איננו מבוסס‪ ,‬לא ברור על מה הוא מתקיים‪.‬‬

‫במובן הרחב ‪ -‬אין שום סיבה לא להרחיב את הלוגיקה שמנחה את ביהמ"ש בע"א לכל עוולת הרשלנות‪ ,‬לכל דיני‬
‫הנזיקין ולכל המשפט הפרטי‪ .‬ביסוד ההתרשלות אנו בוחנים מידת הוכחה‪ ,‬לכן אם מישהו מצליח להוכיח ש‪-‬‬
‫‪ -60%‬למה שלא ניתן לו פיצוי של ‪ 60%‬במקום ‪ ?100%‬אם ההיגיון מאחורי הפיצוי כה חזק אז יש ללכת איתו כל‬
‫הדרך‪ ,‬אם הרעיון הוא ליצור תמריצים להתנהגות יעילה אז כלל של פיצוי יחסי משיג את ההרתעה הזו‪ .‬מבחינת‬
‫הרתעה אין הבדל בין מנגנון של הרתעה לבין מנגנון של פיצוי יחסי‪.‬‬

‫הד"נ נפסק מהר ובסמוך יחסית לע"א‪ .‬בד"נ יש רוב של שופטים שדוחים את הלכת מלול וקובעים שהמבחן של‬
‫נאור לא יכול לעמוד משום שהוא עמום כל כך עד כי לא ניתן להפריד בינו לבין שאר הסוגיות במשפט הפרטי ויוצר‬
‫חוסר ודאות‪ .‬ריבלין כותב את דעת הרוב ומנסה מצד אחד ללכת עם האינטואיציות של נאור וטוען שישנם מקרים‬
‫מסוימים בהם מתוך שיקולי צדק או שיקולים כלכליים לא ראוי לדבוק בצורה עיקשת בכלל מאזן ההסתברויות‪,‬‬
‫ולכן יש מקרים שבהם ניתן לחרוג מהכלל ולתת פיצוי יחסי‪.‬‬

‫ההבדל הוא שריבלין מנסה למצוא מבחן מצומצם ותחום יותר שיוכל לתת נימוקים טובים למה באותם מקרים‬
‫ראוי לסטות מהכלל לא ברור אם זו ההלכה או לא משתי סיבות‪:‬‬

‫‪  .1‬אמנם יש ביטול של הע"א‪ ,‬אך לא הייתה הסכמה של רוב למה שריבלין כתב‪.‬‬
‫עמוד ‪ 60‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫‪ .2‬יש רק שופטת אחת (פרוקצ'יה) שמתנגדת להצעה של ריבלין‪ ,‬היא טוענת שאם יש מקרה שראוי לתת למחוקק‬
‫לפטור – אז זהו בדיוק המקרה‪ .‬גרוניס רק משאיר בצריך עיון‪ .‬בייניש ולוי מסכימים עם ריבלין‪ ,‬ארבעת השופטים‬
‫הנותרים מסכימים שאפשר לתת פיצוי יחסי לפי המתווה של נאור ולכן קל וחומר שהם מסכימים עם פירוש‬
‫מצומצם יותר‪.‬‬

‫ריבלין מתחיל בהגנה על כלל מאזן ההסתברויות‪ ,‬וטוען שהוא מוצדק ויש מאחוריו הרבה היגיון דאונטולוגי‬
‫וכלכלי‪ .‬יש סיכון שאנו נושאים על עצמנו שביהמ"ש יכריע באופן שגוי‪ ,‬והשאלה היא איך אנחנו יכולים ליצור את‬
‫כלל מאזן ההסתברויות בצורה כזו שייצור שוויון בסיכויים שכל צד בתביעה חשוף לו לגבי טעויות של ביהמ"ש?‬

‫במשפט האזרחי אנו מסתכלים על הצדדים כשווים‪ ,‬אין פה מדינה שמאשימה נאשם‪ ,‬מבחינה זו שאנו רוצים‬
‫לחלק את הטעויות שביהמ"ש עושה בצורה שווה‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬אנו רוצים למקסם כמה שיותר הכרעות‬
‫צודקות‪ .‬אם הכלל הוא של מאזן הסתברויות סביר שיקרו הרבה טעויות לפעמים לטובת התובע ולפעמים לטובת‬
‫הנתבע‪ ,‬אך יש הנחה שהטעויות האלה יתקזזו ונגיע לתוצאה טובה (חוק המספרים הגדולים)‪.‬‬

‫ריבלין טוען שאנו רגישים למצוקה של מלול ולכן אנו רוצים למצוא מצבים שבהם הרציונאל של כלל מאזן‬
‫ההסתברויות לא חל או לפחות לא מספיק חזק כדי לחייב אותנו ללכת על פיו‪ .‬לגישתו כאמור המבחן של נאור‬
‫עמום מדי ולכן הוא מחפש חריג שראוי לקבל אותו על בסיס הרעיון שנמצא מאחורי כלל ההסתברויות‪.‬‬

‫ריבלין מנסה למצוא חריג – הוא מציע לזהות מצבים בהם יש הטיות סיסטמיות‪ ,‬דהיינו קבוצות מסוימות של‬
‫ניזוקים שהכרעה של ‪ 50%‬תמיד יהיה לטובתם או לרעתם‪ ,‬כך שלא נוכל לקזז בין טעויות צד אחד אל מול‬
‫הצד השני‪ .‬למבחן זה ארבעה תנאים‪:‬‬

‫‪-‬מזיק ‪ -‬התנאי הראשון הוא להראות שיש התרשלות‪ ,‬מישהו שמזיק‬

‫‪-‬קבוצה של ניזוקים‪ -‬להוכיח שהניזוק משתייך לקבוצה של אנשים‬

‫‪-‬אותה קבוצה חשופה לאותו‪ ‬סיכון חוזר ונשנה‪ -‬לדוגמא רופא שפועל בפרוצדורה מסוימת‪.‬‬

‫‪-‬קיימת‪ ‬הטיה סיסטמתית מובנית לרעת‪ ‬התובע או הנתבע – בכל המקרים האלה אנשים כמו מלול יפסידו משום‬
‫שמאזן ההסתברויות תמיד ישים אותם בצד המפסיד‪ ,‬התנאי החשוב ביותר! יש סיכוי שיש קש"ס עובדתי אחיד‬
‫לכל חברי הקבוצה‪.‬‬

‫אם מקיימים את כל התנאים הללו אז נפתח השער לתבוע לקבל פיצוי יחסי‪ .‬התנאים האלה חלים רק במצב בו יש‬
‫עמימות סיבתית (לפי מאזן הסתברויות)‪ .‬מה שמעניין בפס"ד‪ ,‬שזה שביהמ"ש קובע שמלול לא עומדת בתנאים‬
‫הללו‪ ,‬אבל ביהמ"ש משאיר את הפיצוי ‪ .‬הסיבה היא שעבר הרבה זמן והמקרה כ"כ טרגי‪ ,‬אז לא יקחו ממנה את‬
‫הפיצוי שהיא קיבלה‪ .‬זה דיסוננס מאוד חריף‪.‬‬

‫למה במקרה של מלול ‪ 4‬התנאים לא מתקיימים? כי אין קבוצת ניזוקים‪ ,‬משום שמדובר באירוע אחד שקרה‪ .‬אין‬
‫פה מקרה חוזר‪ ,‬אין פה קבוצת ניזוקים שחשופה לסיכון חוזר ונשנה‪ .‬מה היינו צריכים להוכיח כדי לעמוד‬
‫בתנאים? תחשבו שלמשל ביה"ח מטעם כלשהו‪ ,‬היו לו נהלים שכל מי שמגיעה במצבה של מלול נשארת מחוברת‬
‫למוניטור במשך ‪ 45‬דקות‪ .‬נוהל כזה מיד הופך את מלול לחברה בקבוצת ניזוקות‪ .‬למה? כי כל אחת באותה‬
‫סיטואציה‪ ,‬כעניין סיסטמתי‪ ,‬תעוכב ‪ 45‬דקות לפני שתיכנס לחדר ניתוח‪ .‬זה סיכון נשנה כי כל אחת תעמוד בפני‬
‫אותו סיכון‪ .‬אז אם באמת היה נוהל כזה‪ ,‬אז היינו יוצרים את אותה קבוצה וחושפים אותה לסיכון חוזר ונשנה‪,‬‬
‫ואז התנאים של ריבלין היו מתקיימים‪.‬‬

‫שיעור ‪8.5.13 -22‬‬

‫קש"ס משפטי‪ -‬סעיף ‪ )1(64‬ו‪ ,)2(-‬סעיף ‪:)1(76‬‬

‫קש"ס משפטי לוקח את שלל המקרים בהן ראינו לפי מבחן "האלמלא" שהנזק שנגרם קשור סיבתית עובדתית‬
‫להתרשלות‪ ,‬ומתוכם מסמן קבוצה מסוימת של מקרים‪ ,‬שבהם נגרם נזק והנזק אינו קשור להתרשלות אלא שגם‬
‫עמוד ‪ 61‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫ראוי לייחס את האשם בגין גרימת הנזק ליוצר הסיכון‪ .‬כלומר‪ ,‬קש"ס משפטי מצמצם את המקרים שנפלו בגדר‬
‫קש"ס עובדתי את המקרין בהם נטיל חיוב בנזיקין על יוצר סיכון‪.‬‬

‫קש"ס משפטי מטופל בסעיפים‪  -)1(64 ‬העוסק במצבים שבהם יש כוח עליון שמסכל את יכולת של יוצר הסיכון‬
‫לצפות שהפעולה שהוא עושה תביא לנזק‪,‬סעיף ‪ )2(64‬העוסק במצבים של אשם של אדם אחר (גורם זר‬
‫מתערב)‪ ‬וסעיף ‪ )1(76‬העוסק בריחוק הנזק‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫הפסיקה לקחה את שלוש ההוראות הללו ובנתה מהם‪ 3 ‬מבחנים נפרדים שבאמצעותם נבדק יסוד הקש"ס‬
‫המשפטי‪:‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪.1‬מבחן הסיכון ‪ -‬קש"ס משפטי מתקיים כאשר הנזק שנגרם הוא מסוג אותם הנזקים שאותם אנו מעוניינים‬
‫למנוע באמצעות אותה עוולה או באמצעות אותו חוק‪.‬‬

‫מבחן זה הוא למעשה אנטי‪-‬תזה למבחן הסכנה הצפויה משום שהוא עוזר לנו להתעלם מכל שאלה של צפיות‬
‫ואשם‪ .‬מבחן זה לוקח את ההתרשלות והנזק הסופי ושואל האם הנזק הסופי (זה שנגרם בעקבות ההתרשלות לפי‬
‫קש"ס עובדתי) נופל במתחם הסיכונים שהחיקוק הרלוונטי נועדו למנוע‪  .‬בעצם מתעלמים מכל מה שקורה בין‬
‫ההתרשלות לבין הנזק הסופי (גורם זר מתערב‪ ,‬אשם תורם)‪.‬‬

‫לדוגמה‪  :‬נניח שנהג של קטר נוסע בצורה מרושלת והניזוק קופץ למסילה‪ .‬נניח שאם נהג הקטר היה נוסע בצורה‬
‫סבירה ומקצועית היה הנזק נמנע‪ .‬ישנו קש"ס עובדתי שכן מתקיים מבחן ה"אלמלא"‪.‬‬

‫אם אנחנו מפעילים את מבחן הסיכון אנחנו צריכים רק לשאול האם הנזק שנגרם לאותו ניזוק הוא מסוג הנזקים‬
‫שחוב"ז הייתה אמורה למנוע ופה הסתיימה הבדיקה‪ -‬אם הוא נופל לתוך מתחם הסיכון‪ ,‬אזי שמתקיים הקש"ס‬
‫המשפטי‪ .‬כל אלמנט של אשם מבחינת נהג הרכבת לא יכולים לבוא לידי ביטוי כאשר אנו מפעילים את מבחן‬
‫הסיכון (משום שאנחנו רק מתעניינים בקשר בין ההתרשלות לנזק הסופי בלבד‪ ,‬ולא מעניין אותנו מה שבדרך)‪.‬‬

‫היעדר אלמנט האשם מסמל שאי אפשר להשתמש במבחן הסיכון בלבד כדי לקבוע אם קיומו של קש"ס משפטי‪.‬‬
‫זו הסיבה שמבחן הסיכון הוא המבחן הדומיננטי במקרים בהם מוטלת אחריות מוחלטת ‪ ,‬כדוגמת תאונות דרכים‬
‫– במקרים כאלה בודקים אם הנזק הוא סוג הנזק אותו חוק הפלת"ד התכוון למנוע‪ ,‬התשובה תהיה חיובים גם‬
‫ללא נחיצות לאלמנט האשם‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪.2‬מבחן הצפיות‪  -‬נהוג לחלק את מבחן הצפיות לשלושה פרמטרים שבכל אחד מהם אנחנו בוחנים האם יש זיקה‬
‫מספיק הדוקה בין ההתרשלות לבין הנזק הסופי שנגרם‪ .‬ככל שהקשר הופך רופף יותר – כך תהיה נטייה לומר‬
‫שלא מתקיימת צפיות‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫פרמטר ראשון – השתלשלות העניינים‪ :‬דוגמא לכך ניתן למצוא ב פס"ד בן שמעון‪ 2 -‬נערים בני ‪ 15‬נכנסו למועדון‬
‫גדנ"ע ולקחו נשקים משם‪ .‬הם השתעשעו עם הרובים והזמינו חבר נוסף לשחק איתם משחק שבו בן שמעון מחבא‬
‫מאחורי הקיר‪ 2 ,‬הנערים יורים עליו ובן שמעון צריך להתחמק מהירי‪ .‬בפועל‪ ,‬בן שמעון נפגע בראשו וסבל מפגיעה‬
‫קשה‪ .‬מנהל הגדנ"ע‪ ,‬ברדה‪ ,‬נתבע בגלל הרשלנות‪.‬‬

‫עמוד ‪ 62‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫עולה השאלה האם הנזק שנגרם לבן שמעון הוא מסוג הנזקים שהחובה שמוטלת על ברדה נועדה למנוע? ‪ ‬כן‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬הפרמטר הראשון הוא צפיות באשר להשתלשלות העניינים‪ -‬האשם שהתחיל ב‪ T -‬קיים גם כאשר התקיים‬
‫הנזק הסופי‪ .‬פס"ד מעלה שתי שאלות משפטיות באשר לפרמטר זה‪:‬‬

‫(א)‪    ‬באיזה מידת הפשטה אנחנו רוצים לדרוש צפיות ביחס להשתלות העניינים ‪ ,‬דהיינו‪ ,‬כמה ברדה‪ ,‬כאדם‬
‫סביר‪ ,‬צריך היה לצפות את השתלשלות האירועים‪ -‬האם נהיה נדרש שידע מה הולך לקרות במדויק או שמא‬
‫בקווים כללים? ביהמ"ש קובע‪  ‬שהצפיות צריכה להיות לגבי השתלשלות האירועים בקווים כלליים‪ .‬קווים‬
‫כלליים אומר שכל המשחקים בנשק הם מסוג הדברים שאפשר לצפות (ולא משחק מסוים דווקא)‪ .‬הקווים‬
‫הכלליים מתוחמים באותן פעילויות וסכנות שהם טבעיות וישירות לאותה התרשלות; אם מישהו לא השגיח על‬
‫הרובים בגדנ"ע הוא נדרש‪ ,‬כאדם סביר‪ ,‬לצפות את אופן השתלשלות עניינים שקשורה למשחקי הנשק‪ ,‬כל שימוש‬
‫בנשק כנשק יכול להיות צפוי‪  .‬כל שימוש בנזק שלא כנשק (כמקלות הליכה למשל) ביהמ"ש יגיד שלא צריכה‬
‫להיות צפיות לגבי מצב שכזה‪ ,‬שכן זה רחוק מדי ולא ניתן לקשור מעשה כזה אינהרנטית לשימוש בנשק‪.‬‬

‫(ב)‪   ‬שאלה לגבי גורם זר מתערב (סעיף ‪ -))2(64‬הטענה יכולה להיות שיש הבדל בין מצב שבו אותם נערים ירו‬
‫באוויר‪ ,‬ניסו לצוד באמצעות הרובים‪ ,‬לבין מצב שבו הם בצורה מכוונת שיחקו משחק שבו הם יורים במכוון‬
‫באדם אחר מתוך מטרה לפגוע בו‪ .‬הטענה יכולה להיות שזה מלאכותי לחלוטין לומר שהאשם של ברדה לגבי הנזק‬
‫הסופי שנגרם מצדיק את קיומו של קש"ס משפטי‪ ,‬משום שמה שקרה באמצע שינה לחלוטין את‬
‫"המשחק";‪  ‬האשם המכריע צריך לרבוץ לפתחם של הילדים ולא של ברדה‪ .‬התשובה של ביהמ"ש לטענה זו היא‬
‫שזה לא צריך לשנות‪ ,‬כלומר‪ ,‬עצם קיומו של אדם אחר (כולל הניזוק) שיש בו כשלעצמו אשם – לא יכול לנתק את‬
‫הקש"ס המשפטי‪ ,‬הואיל וכל עוד אדם סביר בנעליו של ברדה יכל לצפות שכחלק מהמשחקים שישחקו בנשק‬
‫יהיה ירי מכוון כלפי אחר‪ ,‬אז הקש"ס המשפטי לא מנותק‪.‬‬

‫בוחנים אם הגורם הזר המתערב היה צפוי‪ ,‬אם הוא היה צפוי אז הקש"ס המשפטי לא נקטע‪.‬‬

‫חשוב לשים לב לעניין משמעותי שנמצא "בין השורות"‪ -‬מדובר בנערים בני ‪ ,15‬אך מה היה קורה אילו היה מדובר‬
‫בגברים בני ‪ ,30‬האם התוצאה הייתה משתנה? אפשרות אחת היא להיות עקבי עם דברי‪ ‬ברק‪ ,‬שמדגיש את הצפיות‬
‫ואת הצורך לצפות את השתלשלות האירועים‪ -‬אם זה צפוי הקש"ס לא מנותק‪ .‬אפשרות שנייה היא לסגת‬
‫מדברי‪ ‬ברק‪  ‬ולומר שהצפיות ביחס לגורם הזר המתערב לא תמיד תעזור להתגבר על אותו משחק שהילדים שיחקו‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬גם למבחן הצפיות שהשופט ברק מסווה יש גבולות כך שגם אם ניתן לצפות שאנשים בוגרים בני ‪ 30‬ייקחו‬
‫את הנשק ויפצעו את בן שמעון‪ ,‬זה מקרה שבו נגיד שאף שהייתה צפיות‪ ,‬הקש"ס מנותק שכן יש אשם מכריע מצד‬
‫הגנבים ומכיוון שהם בני ‪ , 30‬אז הקש"ס המשפטי מנותק במובן שהאשם המכריע נופל על כתפיהם‪ .‬חשוב לציין‬
‫שהדברים נבחנים אקס‪-‬אנטה‪ ,‬דהיינו‪ ,‬האם בעת הפקרת הנשקים יכול היה ברדה לדעת שיבואו נערים ויגנבו את‬
‫הנזקים‪.‬‬

‫פרמטר שני – סוג הנזק‪  :‬מסתכלים על הנזק הסופי ושואלים האם אותו נזק משתייך לסוג הנזקים שצפויים‬
‫כתוצאה מאותה התרשלות‪ .‬לדוגמא‪  :‬נניח ומישהו היה רואה את הנערים מסתובבים עם הנשקים‪ ,‬ואותו בחור‬
‫נבהל וחוטף התקף לב‪ .‬האם הנזק שנגרם הוא נזק צפוי? התשובה לכך נקבעת לפי השאלה האם הסוג של הנזק‬
‫שנגרם בפועל הוא סוג צפוי או לא? מדובר בשאלה חשובה מאוד (ניתן לראות זאת‪ ‬בפס"ד רינגר וקליפורד)‪ .‬כדי‬
‫לדבר על צפיות יש לסבך את התמונה‪ .‬בפס"ד בן שמעון‪  ‬יש התרחשות‪ ,‬השתלשלות אירועים מסוימת ונזק סופי‬
‫(שבגינו מוגשת התביעה)‪ ,‬שדומה לנזק הראשוני שנגרם‪ .‬התמונה מסתבכת כאשר יש נזק ראשוני‪ ,‬שכתוצאה ממנו‬
‫מתגבש נזק סופי (קש"ס עובדתי בין הנזק הראשוני לסופי)‪ .‬נשאלת השאלה לגבי צפיות סוג הנזק‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫פס"ד רינגר‪  -‬רינגר נפצע בתאונת דרכים וכתוצאה מכך מתפתח בגבו סוג של גידול סרטני מאוד נדיר שנקרא‬
‫כורדומה‪ ,‬ונשאלת השאלה האם הנזק נכלל בגדרי הנזק הצפוי‪ .‬ישנה התרשלות‪ ,‬חוב"ז שהופרה‪ .‬השאלה‬
‫הראשונה שמתעוררת היא‪ ‬האם יש צפיות לגבי אופן השתלשלות העניינים? בודקים את השתלשלות האירועים‬
‫מאז תחילתם ועד הנזק הסופי (כורדומה)‪ -‬יש צפיות לגבי הפגיעה בגב‪ ,‬אולם לגבי הגידול אין צפיות‪ -‬מי ידע‬
‫שמפגיעה בגב מתפתח גידול ממאיר (מלבד‪ ‬השופט ברנזון )‪ .‬ביהמ"ש מחייב את הנהגים בנזק בגין הכורדומה‪.‬‬

‫עמוד ‪ 63‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫איך מתגברים על המצב של היעדר צפיות?‪ ‬ביהמ"ש עושה שני מהלכים נפרדים‪:‬‬
‫א‪ .‬מהלך משולב שכולל את סוג והיקף הנזק ‪ -‬ביהמ"ש בא ואומר שצריך להבחין בין צפיות לגבי סוג הנזק‬
‫(הפרמטר השני)‪ ,‬לבין צפיות לגבי היקף הנזק (פרמטר שלישי)‪ .‬ביהמ"ש מגדיר סוג נזק בצורה רחבה‪ ,‬דהיינו‬
‫בצורה הכי רחבה שיש‪" :‬נזק גוף"‪ .‬ביהמ"ש אמר שהצפיות הנדרשת מיוצר הסיכון היא לגבי סוג נזק שנקרא נזק‬
‫גוף וכל מה שנופל בגדרי הקטגוריה הרחבה הנ"ל הוא נזק צפוי‪.‬‬

‫ב‪ .‬מעבר לצפייה באשר לסוג הנזק‪ ,‬אין שוב חובה לצפות דבר ‪ -‬דהיינו‪ ,‬אין צורך לצפות את הפגיעה המדויקת או‬
‫את חומרת הפגיעה‪ ,‬אלא את סוג הנזק עצמו‪ .‬מהלך זה עוזר לביהמ"ש להתגבר על הבעיה‪ -‬לפי הקביעה הראשונה‬
‫של פסק הדין ביהמ"ש אומר שלרינגר נגרם נזק אחד‪ -‬נזק גוף‪ ,‬וההבדל בין הפגיעה בגב לכורדומה היא‬
‫בסה"כ‪ ‬החמרה‪ ‬בנזק שנגרם לו‪ -‬לא מדובר בשני נזקים או נזק אחד שגרם לשני‪ ,‬אלא ‪ ‬מכלול אחד ויחיד‪ .‬ולכן‪ ,‬אם‬
‫יש צפיות לגבי הפגיעה בגב ממילא אפשר לומר שגם הכורדומה היא צפויה במידה כזו או אחרת‪.‬‬

‫הדרך האלטרנטיבית של פסק הדין להתגברות על ה"בליינד ספוט" היא דוקטרינת ה"גולגולת הדקה"‪ :‬חריג‬
‫למבחן הצפיות‪ ,‬ביהמ"ש אומר שיש התרשלות‪ ,‬נזק ראשוני שזה הפגיעה בגב ונזק שני שזה הכורדומה‪ -‬נזק שונה‬
‫לחלוטין‪ ,‬לא אותו נזק כמו הפגיעה בגב‪ .‬ביהמ"ש אומר שכאשר ההתרשלות גורמת מבחינה עובדתית לנזק‬
‫ראשוני והוא גורם לנזק השני אז הכלל הוא שדורשים צפיות לא רק לגבי הנזק הראשוני שנגרם אלא גם לגבי‬
‫הנזק השני שנגרם‪ .‬הטענה היא שנדרשת צפיות לאורך כל הדרך‪ ,‬אולם הכלל בעייתי משום שיודעים שלא הייתה‬
‫צפיות לגבי הנזק השני‪ .‬כתוצאה מאותה רגישות הנזק מתעצם ומחריף לידי נזק שני אחר אז נמצא נזק משפטי‪,‬‬
‫אפילו שאין צפיות‪ .‬הגולגולת הדקה היא חריג לדוקטרינה של אשם תורם‪ .‬מכיוון שאותו ניזוק‪ ,‬רינגר‪ ,‬היה רגיש‬
‫במיוחד והיה לו גידול רדום‪ ,‬המזיק מקבל את הניזוק כמו שהוא‪ ,‬ההתרשלות העירה את הגידול הרדום והנזק‬
‫שנגרם הוא נזק שהמזיק צריך לשאת בכולו‪ .‬הגולגולת הדקה יכולה לחול גם באשר למצב נפשי‪ -‬מצב שבו יש‬
‫לאדם מצב נפשי רעוע וכתוצאה מהפגיעה האדם מנסה לפגוע בעצמו או שמצבו מחמיר‪ .‬ביהמ"ש אומר שאפילו‬
‫אם הנזק השני‪ ,‬אי אפשר להגיד שהוא בהמשך לנזק שנגרם‪ ,‬עדיין אפשר לדבר על בעיית חוסר הצפיות‪ .‬הקביעה‬
‫של ביהמ"ש היא‪ ‬עקבית לחלוטין ואינה חריגה‪ ,‬אפילו בפסיקה הישראלית‪.‬‬

‫הבעיה מצויה בקביעה הראשונה‪ ,‬בהנמקה לפיה הצפיות לגבי הפרמטר של סוג הנזק צריכה להיות בהגדרה רחבה‪,‬‬
‫ומצד שני לגבי היקף הנזק לא צריכה להיות צפיות כלל‪ .‬אפשר להבין את מה שביהמ"ש אומר בשני אופנים‬
‫שונים‪:‬‬

‫א‪ .‬הנמקתו של‪ ‬השופט חיים כהן‪  :‬בנסיבות של פס"ד רינגר‪ ,‬נכון מאוד לדרוש צפיות אך ורק ביחס לסוג נזק‬
‫שמוגדר באופן רחב‪ .‬זה נכון לנסיבות של פס"ד רינגר משום שפס"ד זה מדובר על סיכון בלתי מסוים‪ -‬נהג נוסע‬
‫בצורה מסוימת והסיכון שהוא יוצר הוא כזה שאנחנו לא יכולים להגיד מראש שמדובר בנזק פרטני‪ .‬אפשר לדייק‬
‫אף יותר ולטעון כפי שברנזון טען שהסיכון הכללי הבלתי מסוים היה הוא לפגיעות גוף‪ ,‬אך כאלה שהן טיפוסיות‬
‫לתאונות דרכים‪ :‬דם‪ ,‬שברים וכדומה‪ .‬לפיכך‪ ,‬סרטן שמתפתח כתוצאה מהפגיעה לא נכלל (דומה למהלך בפס"ד‬
‫בן שמעון)‪ .‬המוקד הוא בעניין הנסיבות ובמצבים בהם יוצרים סיכון‪ ‬בלתי מסוים‪ .‬הנפקות של דברים אלו היא‬
‫שאי אפשר לקחת את הדברים למקרים אחרים‪ ,‬אלא זה ספציפי למקרה הזה‪ .‬כמו כן‪ ,‬פס"ד רינגר‪ ‬קובע שנדרשת‬
‫צפיות לסוג נזק מוגדר בצורה רחבה‪ -‬קביעה זו לא מבחינה בין מצבים בהם ניתן לחזות מראש נזק גוף פרטני לבין‬
‫מצביים בהם לא ניתן לחזות‪.‬‬

‫ב‪ .‬מתברר‪ ‬שבפס"ד קליפורד ‪ ,‬השופטים אור (רוב) וביניש מקבלים את הקריאה השנייה של הפרשנות של רינגר‪,‬‬
‫כלומר פס"ד קליפורד טוען שהצפיות הנדרשת בקש"ס משפטי היא לגבי סוג הנזק בהגדרתו הרחבה ביותר‪ .‬זה‬
‫עושה להם את כל העבודה מהבחינה הזו שזה מטשטש לחלוטין את ההבדל בין הנזק העצבי הקצר שיכול היה‬
‫להיגרם (הנזק הצפוי למי שמשתמשים איתו במזרק רגיל) לבין הנזק שנגרם לאותו ילדה בפועל (שאף אחד לא ידע‬
‫שיכול להיגרם)‪.‬‬

‫פרמטר שלישי – היקף הנזק‬

‫‪ ‬‬

‫פס"ד רינגר‪ -‬שתי דרכים להבין את דעת הרוב‪ :‬האחת‪  -‬אם מגדירים את צפיות לגבי סוג הנזק בצורה רחבה (כל‬
‫נזק פיזי) אז מבחינתנו אין שום הבדל בין גידול סרטני מסוג כורדומה לבין שריטות בגב למשל‪ .‬מכאן‪ ,‬שהכל נכלל‬
‫עמוד ‪ 64‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫באותה קטגוריה; מספיק לנו לצפות נזק גוף וכל מה שמתפתח מעבר לזה (מוות למשל) נמצא בגדר היקף הנזק‬
‫וחומרתו‪ .‬השנייה‪" -‬גולגולת דקה " לפי הנמקה זו נגרם נזק ראשוני לגב והוא התפתח באופן‪ ‬מפתיע‪ ‬לגידול‬
‫סרטני‪ .‬אופן ההשתלשלות והזנק עצמו אינם צפויים‪ ,‬אך מכיוון שהנזק נגרם עקב הגולגולת הדקה של הניזוק‬
‫(היה לו גידול סרטני והמכה היא שהעירה אותו) אנחנו לא דורשים צפיות לגבי הנזק הסופי שהתפתח כי הגולגולת‬
‫הדקה היא החריג לדרישת הצפיות‪ .‬שתי הדרכים הללו מובילות לאותה תוצאה‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫פס"ד קליפורד‪  -‬לצורך בדיקת הקש"ס אנו מניחים שעצם השימוש במזרק רגיל ולא שואב מהווה התרשלות‪.‬‬

‫דעת המיעוט עוסקת בנזק ראשוני ושניוני‪ ,‬ובהיעדר צפיות‪ ,‬בעוד שדעת הרוב עוסקת בסוג הנזק ובגולגולת דקה‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫השופט אנגלרד (דעת מיעוט) מבחין בין הנזק הראשוני‪  -‬צניחת שפתיים למשך ‪ 40‬דקות אשר מוכר בתחום‬
‫הרפואה‪ ,‬לנזק השניוני ‪ ,‬וטוען שלא הוכח בפני ביהמ"ש שנגרם לתובעת הנזק הראשוני אלא רק השניוני‬
‫(השיתוק)‪.‬‬

‫בשלב השני לפסק דינו הוא טוען‪  ‬שאין צפיות לגבי סוג הנזק שמדובר בנזק שניוני ‪ ,‬והרי שכולם הסכימו וגם‬
‫הספרות העולמית הוכיחה שלא אמורים לצפות נזק כזה‪ .‬ואמנם אם זהו באמת הנזק היחיד שנגרם‪ ,‬מכאן שלא‬
‫אמורה להיות צפיות ביחס לשום נזק‪ ,‬וקש"ס משפטי נופל – לא קיים‪ .‬יש חשיבות להבחין בין נזקים שונים בתוך‬
‫הנזק הפיזי‪ .‬אנגלרד מקבל את מה שהוצעברינגר ‪ :‬ההגדרה הרחבה של סוג הנזק נכונה רק בנסיבות מסוימות –‬
‫כשהנזק הוא בלתי מסוים (‪.)0-100‬‬

‫‪ ‬‬

‫את פס"ד של דעת הרוב כותב אור ובייניש מצטרפת אליו‪ .‬השופטת ביניש‪ ‬מנסה להציג את העמדה בעד הכרה‬
‫בקש"ס בצורה הכי אלגנטית אך בעייתית‪ .‬היא הולכת לפי פס"ד רינגר וטוענת שהצפיות ביחס ‪ ‬לסוג הנזק‪ ‬צריכה‬
‫להתפרש בצורה כללית‪ ,‬רופא שיניים צריך לצפות שההתרשלות שלו עלולה לגרום לנזק פיזי – שימוש בתרשלות‬
‫במזרק רגיל יביא לנזק‪ ,‬ואילו השאלה איזה נזק פיזי והיקפו איננה ניתנת לצפייה‪ .‬כך‪ ,‬מספיק שהוכחנו שזה נזק‬
‫פיזי ושקיימת לגביו צפיות בכדי לקבוע שמתקיים הקש"ס‪.‬‬

‫השופט אור‪ ‬מסכים להנמקה הזו‪ ,‬אך מציע גם הנמקה חילופית –‪" ‬גולגולת דקה" (כפי שכבר הוצע ברינגר)‪.‬‬
‫לגישתו‪ ,‬אותה התרשלות שיכולה לגרום נזק קל לכל אדם אחר‪ ,‬מיתרגמת אצלה לנזק פרמננטי כבד בגלל‬
‫הגולגולת הדקה שיש לה‪ .‬אור‪  ‬קובע שיש כאן קש"ס משפטי משום שכאשר קיימת גולגולת דקה אין דרישת צפיות‬
‫לנזק שנוצר בגללה‪ ,‬אלא רק לנזק שהיה נגרם לאדם סביר‪ -‬ובאשר לכל סיבוך של הנזק – אין חובה לצפותו‪.‬‬

‫אם באמת יש משהו ייחודי וחריג במבנה של הניזוקה‪ ,‬אזי הטיעון של אור מנצח‪ ,‬אולם עולה התמיהה איך נכנסה‬
‫הגולגולת הדקה לתוך הדיון? האם זה באמת נכון? על פניו‪ ,‬נדמה שהקביעה שנעשתה בפס"ד זה היא מאולצת‬
‫ומעין ספקולציה‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫שני רציונאלים לדוקטרינת הגולגולת הדקה‬

‫‪ .1‬חירות‪ /‬הוגנות‪  -‬ניתן לומר שמבחינה כלכלית אם יש לאדם יש רגישות מיוחדת הוא צריך לשאת בעלות הזו‪ ,‬אם‬
‫נקבל את הטיעון הזה הבנאדם יצטרך להישאר בבית או להודיע לכל העולם על הבעיות שלו‪ .‬אך‪ ‬אם חושבים על דיני‬
‫הנזיקין כגוף משפטי שצריך לדאוג לשוויון בין יוצרי סיכון לנקלעי סיכון‪ ‬במובן זה שכל אחד מהם יוכל לפעול‬
‫ואף אחד לא יהיה בן ערובה של השני – אז עולה הטיעון שאם החירות של בעל הגולגולת הדקה חשובה בדיוק כמו‬
‫זו של יוצר הסיכון‪ ,‬אז לא ניתן לדרוש מבעל הגולגולת הדקה להישאר בבית או להודיע לכל העולם על מצבו‬

‫עמוד ‪ 65‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫כשהעלויות התלויות בכך מאוד גבוהות‪ .‬הרציונאל של‪ ‬חירות‪ ‬אומר שנכיר בגולגולת דקה כדי לשמור על שוויון‬
‫החירויות‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ .2‬רציונאל כלכלי‪ ,‬יעילות‪  -‬יש שתי אפשרויות להבין איך לתת פיצויים לניזוקים בגין עוולת רשלנות‪:‬‬

‫‪ ‬‬

‫(א)‪   ‬מתן פיצוי לכל אחד בהתאם לסוג הגולגולת שלו ולחוזקה ‪ -‬לפי כלל מאזן ההסתברויות‪ :‬אם חושבים על‬
‫ריבוי מקרים‪ -‬מצד אחד יש אנשים בעלי גולגולת דקה‪ ,‬ומנגד אנשים בעלי גולגולת חזקה‪ .‬כשאנחנו נותנים פיצוי‬
‫עקב גולגולת דקה‪ ,‬אותו פיצוי‪ ‬מתקזז‪  ‬עם כך שלא צריך לתת פיצוי למי שיש לו גולגולת חזקה‪ .‬אנו רוצים שיהיה‬
‫מתאם בין התנהגויות לא יעילות (התרשלויות) לבין העלויות שנוצרות עקב כך‪ .‬אם היינו מתנגדים לעקרון‬
‫הגולגולת הדקה‪ ,‬אז אנשי הכלכלה היו אומרים שנוצרת בעיה כי אנו לא מכירים במקרים כמו ‪ ‬גולגולת של 'ראש‬
‫סלע'‪ ,‬זה אומר שמבחינה כלכלית הכל יתקזז בסוף‪.‬‬

‫(ב)‪   ‬מתן פיצוי לפי גולגולת ממוצעת‪  -‬אם לא נכיר בגולגולת דקה נוצרת בעיה – אנחנו לא משלמים לאנשים כמו‬
‫רינגר ורביד‪ ,‬ומה עם התנהגויות לא יעילות? ניתן לטעון שלא ייתכן שבגלל שאדם פגע באדם בעל גולגולת חזקה –‬
‫הראשון לא ייענש‪ .‬לכן‪ ,‬האלטרנטיבה היא לקבוע את גובה הפיצוי עבור גולגולת ממוצעת‪ .‬ההשפעה הכלכלית זהה‬
‫לדרך הראשונה והמתאם יהיה זהה גם כן‪ .‬מבחינת תמריצי המזיק יהיה הכי נכון זה לכוון את עצמו לממוצע‪.‬‬
‫מבחינת ההרתעה היעילה אין שום הבדל‪ .‬מי הוא מונע הנזק הזול ביותר? אם אנחנו רוצים למקסם את הרווחה‬
‫המצרפית‪ ,‬צריך לבחור את האנשים שיש להם את היכולת למזער את העלויות של התאונות בצורה הטובה ביותר‪.‬‬
‫זה המגבלה שיש לגישה הכלכלית ואין ביכולתה להסביר‪ .‬יש מצבים שבהם המזיק צריך לקבל את הניזוק כמות‬
‫שהוא‪ ,‬המשמעות של לחיות עם אנשים אחרים זה להכיר ברגישויות שלהם‪.‬‬

‫מה המגבלות של ההסבר הכלכלי? מבחינת הוגנות וחירות אפשר לחשוב על מקרה בו אדם עם ראש ביצה מודע‬
‫למוגבלות שלו והוא היחיד שמודע‪ .‬נניח שלאותו אדם יש אפשרות לנקוט אמצעי זהירות כדי להפחית את הסיכון‪,‬‬
‫בסופו של דבר צריך לשאול מיהו מונע הנזק הטוב ביותר ובמקרה זה הוא מונע הנזק הטוב ביותר‪ .‬מדוע העיקרון‬
‫הזה לא דורש ממנו לנקוט שום אמצעי זהירות? הניתוח הכלכלי לא יכול להסביר זאת‪ ,‬כאן הוא נעצר‪ .‬גם מבחינת‬
‫הוגנות לא כ"כ ברור למה זה הוגן לדרוש מאנשים שנכון שהתרשלו‪ ,‬לשאת בנזקים שנגרמו לניזוק למרות שלניזוק‬
‫יש אפשרות למנוע את הנזקים הללו‪.‬‬
‫שהאינטואיציה הכי בסיסית לגבי המקרה הזה היא בדיוק מה שהמשפט אומר ‪" -‬יש מצבים שבהם המזיק צריך‬
‫לקבל את הניזוק כמו שהוא" ככל שדיני הנזיקין רוצים להסדיר את האינטראקציות בין אנשים‪ ,‬המשמעות היא‬
‫גם לכבד את הרגישויות של אנשים‪ .‬לקבל אדם כמו שהוא זה גם לקבל אדם עם כל הרגישויות שלו‪.‬‬
‫יש כאלו הרואים בעיקרון הגולגולת הדקה כסייג לרעיון ה"אשם התורם"‪ ,‬הייתה הצדקה כלכלית להטיל אשם‬
‫תורם אך משיקולי הוגנות לא נייחס אותו לניזוק‪ .‬מקובל לחשוב על הגולגולת הדקה כחריג לאשם תורם‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫יש כאלו שמסבירים את עיקרון הגולגולת הדקה כחריג לאשם תורם‪ ,‬למה לא להטיל אשם תורם על בעל‬
‫הגולגולת הדקה? בד"כ מקובל לחשוב עליה כחריג לעיקרון האשם התורם‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫פס"ד קליפורד‪  -‬רופא השיניים השתמש במזרק רגיל ונטען שאילו היה משתמש במזרק שואב הנזק לא היה נגרם‪.‬‬
‫המזרק הרגיל לא יכול לתת לרופא השיניים התראה מראש שהוא חדר לעורק מסוים‪ ,‬לעומת זאת המזרק השואב‬
‫נותן התראה לחדירה שלו לעורק‪ ,‬ואז הרופא יוכל להפסיק‪ .‬הילדה סבלה בצורה קשה וסובלת מנכות מאוד‬
‫משמעותית‪  .‬מה שמיוחד בפס"ד הזה הוא שאם כמעט תמיד הנזקים שיכולים להיגרם כתוצאה מהזרקה לא‬
‫עמוד ‪ 66‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫מקצועית של חומר מרדים הינם נזקים רגעיים‪ ,‬חולפים ולא משמעותיים – במקרה זה נגרם נזק שלא הוכר בשום‬
‫מקום בעולם בטרם מקרה זה‪ .‬עד אותו פס"ד הנזק הכי חמור שנגרם זה צניחת שפתיים למשך ‪ 45‬דקות‪ .‬המקרה‬
‫אירע בשנת ‪ , 1984‬בביהמ"ש העליון הוחלט שיש התרשלות והחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי לקביעת‬
‫הפיצויים‪ ,‬לבסוף התיק נסגר רק בשנת ‪ !!!2009‬בייניש‪  ‬קובעת ששני הנזקים נופלים לאותה קטגוריה של נזק גוף‪-‬‬
‫רופא השיניים יכל לצפות שהיה מדובר בנזק גוף ולכן לא משנה אם הנזק הוא כבד או קל‪.‬‬

‫בפס"ד יש ויכוח בין אנגלרד לאור באשר למחלוקת לגבי יסוד ההתרשלות‪ ,‬את הוויכוח ביניהם ניתן לראות‬
‫במושגים של נוסחת הנד‪.‬‬

‫אנגלרד (דעת מיעוט)‪ ‬קובע שאין התרשלות ושהפעולה שהרופא שיניים נקט הייתה סבירה‪:‬‬

‫(‪      )1‬במבט על הספרות הקיימת ולגבי מה שכל רופא סביר יכול היה לדעת – הנזק שיכול היה להיגרם כתוצאה‬
‫ממתן אילחוש לא טוב הוא נזק של מה בכך‪ ,‬נזק אפסי ‪( ‬ה‪ L-‬שואף ל‪ ,0-‬ומכאן שגם‪ PL ‬שואף ל‪ ,)0-‬מכאן שכמעט‬
‫כל‪ B ‬יהיה גדול מה‪ .PL-‬על סמך הנחה זו הוא קובע שאין התרשלות‪.‬‬

‫(‪      )2‬המעבר ממזרק רגיל למזרק שואב הוא לא מעבר של מה בכך‪  ,‬יש להשקיע הרבה בשביל לעבור למצב שבו‬
‫המרפאה עובדת עם מזרק שואב ‪ .‬אם עוברים למזרק שואב יש צורך שמישהו ירכיב בעצמו את התרכובת‬
‫שמיועדת למזרק השואב‪ ,‬ולכן מדובר‪ ‬בעלות גדולה ‪ ,‬בעוד שאם עובדים עם המזרק הרגיל מקבלים את האמפולה‬
‫מוכנה מהיצרן ולכן עלות העבודה קטנה‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫השופט‪ ‬אור‪  ‬משיב לו "באותו מגרש" וקובע שיש התרשלות גם על סמך בחינה של נוסחת הנד‪ .‬אור הופך את שתי‬
‫הקביעות של אנגלרד‪:‬‬

‫(‪      )1‬לא מסכים עם כך שמדובר בנזק זניח‪ ,‬לגישתו צניחת עפעפיים למשך ‪ 45‬דקות איננה נזק זניח‪.‬‬

‫(‪     )2‬העלות הכלכלית של מעבר ממזרק רגיל למזרק שואב הוא זניח‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫המחלוקת היא למעשה עובדתית ‪ :‬האם הנזקים שנגרמו בעבר בשל מתן אילחוש היו זניחים‪ ,‬והאם ההערכות של‬
‫מעבר ממזרק למזרק היא בעלת עלות גבוהה‪.‬‬

‫כיום‪ ,‬ביהמ"ש העליון כשבוחן את שאלת ההתרשלות מתחשב הן בשאלת העלויות והן בשאלת איזון הזכויות‪.‬‬

‫בתי המשפט נוקטים בכמה שיטות כדי למצוא האם האיזון הזה הופר‪ ,‬בין אם איזון בין זכויות או בין עלויות‪:‬‬

‫(‪     )1‬גישה המסתמכת על פרקטיקות קיימות‪  -‬גישה זו מנחה את ביהמ"ש להסתכל על מה שקורה במציאות‪,‬‬
‫הפרקטיקה הרלוונטית שבה פועל יוצר הסיכון – ולבחון מה הנוהג שמשתרש באותה פרקטיקה? זו יכולה להיות‬
‫פרקטיקה מקצועית (קליפורד)‪  ‬או במובן של נוהגים בחברה בה אנו חיים‪ .‬גישה זו מאוד פופולרית בארה"ב וזאת‬
‫משום חבר המושבעים‪.‬‬

‫כפי שראינו‪ ‬בפס"ד קליפורד‪  -‬ביהמ"ש לא אוהב גישה זו‪ .‬ביהמ"ש חושש שאם הוא מסתמך על פרקטיקה קיימת‬
‫ונוהגת אז הוא מעביר את הכוח להחליט מהי סבירות לאותה קהילה‪ ,‬ולמעשה מוותר על כוחו וסמכותו להגדיר‬
‫מהו סביר‪.‬‬

‫(‪     )2‬גישת‪  -Hand ‬גישה מאוד מקובלת במשפט הישראלי‪ .‬גישה זו נקראת על שם השופט הנד שגורס שאם אנו‬
‫מסתכלים על מה שבתי המשפט עשו בשנים האחרונות בהן הם ניסו לבחון האם יש התרשלות אז נבחין שהם‬
‫למעשה בחנו שני גורמים שונים‪ :‬מצד אחד עלות של נקיטת אמצעי זהירות ע"י המזיק (מה שמכונה ‪ ,)B ‬מצד שני‬
‫עמוד ‪ 67‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬

‫תוחלת ההפסד הצפוי כתוצאה מפעולה שמסכנת את הזולת‪ -‬ההסתברות כפול ההפסד (מה שמכונה ‪ .)PL ‬הנד‬
‫ביטא את התיאוריה הנ"ל בצורה פורמלית‪ -‬החלוקה לאותיות‪ .‬אם ה‪ B-‬קטן מה‪ PL-‬יש התרשלות‪.‬‬

‫בד"כ בתי המשפט לא באמת מציבים ערכים מספריים ומחשבים‪ ,‬התרומה של הנוסח היא הבניית שק"ד שלנו‬
‫ולהראות איך עלינו לחשוב בבואנו להכריח בשאלה האם יוצר סיכון מסוים התרשל‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫דוגמא להבנת נוסחת הנד‪-‬‬

‫נוסעים בכביש‪ ,‬נניח שיש חוב"ז כלפי עוברי אורח‪ .‬מהי המהירות שתיחשב למהירות סבירה בנסיבות העניין? נניח‬
‫שמהירות הנסיעה היא הפרמטר היחיד שבשליטת הנהג‪ .‬נניח שהנהג מתחיל לנסוע ב ‪ ,100‬ועכשיו עליו להחליט‬
‫האם להוריד ל‪ , 90‬בכדי שההחלטה שאותו אדם צריך לקבל תהיה יעילה הוא צריך להתחשב בשני פקטורים‪:‬‬
‫הגורם הראשון הוא‪ ‬העלות‪(  ‬עלות אפשרית היא מה שמפספס בכך שהזמן מתארך)‪ ,‬הגורם השני הוא‪ ‬תוחלת‬
‫הנזק‪ -‬כאשר אדם נוסע במהירות ‪ 90‬הוא צריך לדעת שיש הסתברות של ‪ 10%‬שיגרם לאדם באיזור נזק של ‪,400‬‬
‫ולכן תוחלת הנזק תהיה ‪ 10%( 40‬מ‪.)400‬‬

‫‪ ‬‬
‫מהירות נסיעה‬ ‫דלתא‪B ‬‬ ‫טוטאל‪B ‬‬ ‫דלתא‪P*L ‬‬ ‫‪P*L‬‬

‫בין‬ ‫(ההפרש‬ ‫בין‬ ‫(ההפרש‬

‫השורות בעמודה‬ ‫השורות בעמודה‬
‫שמצד ימין)‬ ‫שמצד ימין)‬
‫‪100‬‬ ‫‪ ‬‬ ‫‪ ‬‬ ‫‪ ‬‬ ‫‪ ‬‬
‫‪90‬‬ ‫‪+5‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪-40‬‬ ‫‪40‬‬
‫‪80‬‬ ‫‪+7‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪-10‬‬ ‫‪30‬‬
‫‪70‬‬ ‫‪+10‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪-5‬‬ ‫‪25‬‬
‫‪60‬‬ ‫‪+20‬‬ ‫‪42‬‬ ‫‪-3‬‬ ‫‪22‬‬
‫‪50‬‬ ‫‪+35‬‬ ‫‪77‬‬ ‫‪-2‬‬ ‫‪21‬‬

‫ניתן להגיד שזה גם גולגולת דקה‪ -‬לפי פס"ד רינגר‪ ,‬אור טוען שהנזק הכבד לא צפוי אבל בשל הגולגולת הדקה לא‬
‫מבקשים צפיות לגביו‪ .‬אפשרות שנייה‪ ,‬שניתן לחשוב שזו טענתו של אור‪ -‬גולגולת דקה חלה לא רק בהתפתחות‬
‫במעבר מנזק אחד לשני אלא שהנזק היחיד שנגרם הוא הנזק הכבד שלא היה קורה לאף אחד אחר באוכלוסייה‬
‫אבל למי שיש את אותה רגישות מיוחדת הוא יסבול מאותה זריקה בצורה משמעותית‪ .‬הנזק הכבד נובע‬
‫מהתרשלות‪ +‬רגישות ללא תיווך של נזק קל ופגיעה נוספת‪.‬‬

‫הגולגולת הדקה הורחבה בפסיקה גם לגולגולת נפשית דקה‪ .‬נשאלת השאלה האם המזיק צריך לשאת בכל הנזק‬
‫שנגרם? התשובה שנקבעה היא שכן‪ .‬הרגישות של הניזוק גרמה לו להחריף את הנזק עד כדי התאבדות אז המזיק‬
‫צריך לשאת בנזק הזה‪.‬‬

‫הגולגולת הדקה הורחבה גם לגולגולת רכוש דקה‪ ,‬למשל‪ :‬מישהו שמחליט להחליף את החלונות שיש לו באותו‬
‫לחומר שנשבר בקלות‪ .‬קבוצה של נערים שמשחקת כדורגל ובועטים לכיוון האוטו‪ ,‬אם היה מדובר בחלון רגיל‬
‫יכול להיות שהחלון לא היה נשבר‪ ,‬אך אותם נערים לא יכלו לדעת שהחלון מיוחד אך הם יישאו בנזק שנגרם‬
‫אפילו שהנזק הזה לא צפוי‪ .‬הרעיון של המזיק מקבל את הניזוק כמו שהוא יכול להיות מורחב גם למצבים אלו‪.‬‬

‫כך גם לגבי תפיסות דתיות‪ ,‬הניזוק שמשויך לכת שלא מאפשרת עירוי דם נפטר מאחר ולא יכל לקבל דם באופן‬
‫מלאכותי‪ .‬השאלה שעולה היא האם המזיק צריך לשאת בנזק? התשובה היא שהמזיק צריך לשאת בכל הנזקים‪.‬‬

‫‪.3‬מבחן השכל הישר‪  -‬לא בדיוק מבחן‪ ,‬אלא בקרה שביהמ"ש רוצה לשים על המבחנים האחרים‪ .‬לעיתים יש‬
‫מקרים מוזרים‪ ,‬השתלשלויות אירועים שלא מקובלות ושגרתיות ( פס"ד רינגלר וקליפורד)‪ ‬ולכן מבחן השכל‬

‫עמוד ‪ 68‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫הישר זהשסתום ביטחון‪  ‬שיש לביהמ"ש לומר שהם בחנו את מבחן הציפות ואת מבחן הסיכון והגיעו לתוצאה‬
‫מסוימת‪ ,‬ולמרות זאת רוצים לבחון האם זה הגיוני באמצעות מבחן השכל הישר‪ .‬המקרים שבהם בתי המשפט‬
‫הפעילו את מבחן השכל הישר והגיעו לתוצאות הפוכות מאלה שהגיעו אליהם באמצעות מבחן הצפיות ומבחן‬
‫הסיכון הם מעטים מאוד‪.‬‬

‫ההבדל בין צפיות בקש"ס משפטי לבין צפיות בחובת הזהירות‪:‬‬

‫ישנה חפיפה מסוימת בין השאלות והדברים אותם אנו עושים בחובת הזהירות לבין המ שקורה פה‪ -‬אופן‬
‫השתלשלות העניינים‪ ,‬ייחוס אשמה ואחריות וכו'‪ .‬הדמיון הזה הינו על פני השטח ויכול להיות מטעה‪ ,‬מכיוון‬
‫שבהרבה מקרים‪ ,‬לפחות במקרים הקלים‪ ,‬שאלות של צפיות שנשאל בהקשר של חו"ז יכולות לספק תשובות גם‬
‫באשר למבחן הצפיות באשר לקש"ס משפטי‪ .‬ישנו קשר בין מבחני הצפיות בחו"ז לבין מבחני הצפיות בקש"ס‪ .‬עם‬
‫זאת‪ ,‬ההבדל העמוק ביניהם הוא שחוה"ז עונה על השאלה מה הבסיס הנורמטיבי להטלת אחריות‪,‬‬
‫מה‪ ‬ההצדקה‪  ‬להטיל אחריות על מי שפעל בצורה לא סבירה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬יסוד הקש"ס המשפטי עוסק‬
‫בגבולות‪  ‬האחריות‪ ,‬בהיקף האחריות שמוטלת‪ .‬חוה"ז שואלת האם ראוי להטיל אחריות בגין מעשים מסוימים‬
‫וקש"ס משפטי פועל בצמצום האחריות ובהטלת גבולות על האחריות בהנחה שהיא קיימת‪ .‬אם ההבדל נכון‪ ,‬זה‬
‫אומר שהצפיות הרלוונטית בחוה"ז והצפיות הרלוונטית בקש"ס משפטי‪ -‬באות מנק' מבט שונות‪ .‬זהו ההבדל בין‬
‫הטעמים לבין גבולותיהם וזה הבדל חשוב‪ .‬‬

‫שיעור ‪22.5.13 -23‬‬

‫פס"ד ביה"ח האנגלי‪:‬‬
‫לגבי ההחלטה האם לנתח ניתוח קיסרי או לידה וגינאלית‪ ,‬הרופא מסתכל על הערכת המשקל‪ ,‬מכיוון שיש סיכון‬
‫ספציפי שאומר שממשקל מסוים ומעלה‪ ,‬מילוי חו"ז של הרופא היא לעשות ניתוח קיסרי‪ .‬הסיכון שנשקף ליולדת‬
‫הוא כזה שמצדיק את השימוש בניתוח קיסרי‪ .‬מעבר לסיכון הספציפי הזה‪ ,‬יש גם סיכוני רקע‪ -‬עבר בעייתי‪.‬‬
‫הרופא מחליט לעשות בפסה"ד לידה רגילה אשר גרמה לכך שהתינוק יוולד עם פגם בכתפיים‪ ,‬ועל כן ביה"ח צריך‬
‫לשלם על הנזק‪.‬‬
‫פס"ד ביה"ח בני ציון‪:‬‬
‫הסיכון הספציפי בגינו דורשים מביה"ח לפנות לניתוח קיסרי‪ ,‬הוא הערכת משקל גבוהה‪ .‬הסיכון שהתממש בסופו‬
‫של דבר בפסה"ד הוא כריכה של חבל הטבור‪ ,‬אשר זהו משהו שיכול לקרות בכל לידה ללא קשר למשקל‪ .‬השופטת‬
‫נאור אומרת שבסופו של דבר אין חבות נזיקית של ביה"ח כלפי היולדת‪ ,‬כיוון שאפילו אם ישנה התרשלות של‬
‫ביה"ח אשר גרמה בעניין של קש"ס עובדתי לנזק‪ ,‬עדיין אין קש"ס משפטי בין ההתרשלות לבין הנזק כיוון‬
‫שההתרשלות של ביה"ח הייתה בכך שהוא יצר סיכון לא סביר לאיזושהי כליאת כתפיים‪ ,‬סיכון הרלוונטי למשקל‬
‫גבוהה של עובר‪ .‬אולם‪ ,‬הסיכון שהתממש בפועל (של כריכת חבל הטבור) בכלל לא קשור לכליאת כתפיים‪.‬‬
‫השופטת נאור אומרת שביה"ח לא יכול היה לצפות את הנזק שהתממש בפועל (דהיינו כריכת חבל הטבור)‪.‬‬
‫במסגרת מבחן הצפיות צריך לבדוק אם ניתן היה לצפות שבעקבות ההתרשלות‪ ,‬אופן השתלשלות העניינים יהיה‬
‫הנזק שייגרם מכריכת חבל הטבור‪ ,‬דבר שלא התקיים לענייננו‪ .‬לא ניתן לדרוש מהרופא לצפות שההתרשלות שלו‬
‫תסתיים במות העובר כתוצאה מכריכת חבל הטבור‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬האם יש סתירה בין שני פסקי הדין?‬
‫כדי לענות על שאלה זו‪ ,‬עלינו לחזור חזרה ליסוד ההתרשלות‪ ,‬ולשאול מה בעצם חוה"ז דרשה מאותו רופא‬
‫לעשות? מהם הסיכונים שלאורם מוטלת על הרופא חו"ז? אם הסיכון שהתממש הוא חלק מאותם סיכונים שאנו‬
‫דורשים מהרופא לקחת בחשבון‪ ,‬אז אותו סיכון שהתממש הוא סיכון עוולתי‪ ,‬כלומר הוא סיכון שהוא תולדה של‬
‫ההתרשלות‪ .‬צריך לעמוד לנגד עיניו של הרופא גם הסיכון הספציפי וגם סיכון הרקע‪ ,‬ואז גם אם רק אחד‬
‫מהסיכונים הרלוונטיים התממש‪ ,‬עדיין נטיל אחריות על הרופא‪.‬‬
‫באילו מקרים אנו נלך לפי פסה"ד האנגלי‪ ,‬ונגדיר שצריך היה לקחת בחשבון את סיכוני הרקע‪ ,‬ובאילו מקרים נלך‬
‫לפי פס"ד ביה"ח בני ציון?‬

‫עמוד ‪ 69‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫למשל אבא שנותן לילדה שלו אקדח‪ ,‬האם הוא צריך לצפות רק נזק מפליטת כדור (סיכון ספציפי) או גם נזק מכך‬
‫שהאקדח ייפול על רגלה (סיכון רקע)?‬
‫בביה"ח האנגלי‪ ,‬הסיכונים כרוכים אחד בשני (העבר של היולדת ובעיית המשקל)‪ ,‬שכן שני הסיכונים הללו יכולים‬
‫להביא לכליאת כתפיים‪ ,‬ואילו בביה"ח בני ציון הסיכונים כלל לא קשורים אחד לשני‪ ,‬שכן אחד מהם מביא‬
‫לכליאת כתפיים והשני לכריכת חבל הטבור‪ .‬השאלה היא אם הרופאים לוקחים בחשבון את סיכוני הרקע יחד עם‬
‫הסיכון הספציפי כאשר מחליטים אם לבצע את הניתוח או לא‪ .‬רק אם ביה"ח מקבל את ההחלטה ללא קשר‬
‫לסיכוני הרקע‪ ,‬כלומר לא לוקח אותם בחשבון‪ ,‬אז ניתן לומר שסיכון הרקע כלל לא קשור להתרשלות‪ .‬לעומת‬
‫זאת‪ ,‬אם הרופא לוקח בחשבון את סיכוני הרקע יחד עם הסיכון הספציפי‪ ,‬אז ברור שהוא יחוב ברשלנות בשל‬
‫סיכוני הרקע‪.‬‬
‫החשש שעולה‪ ,‬הוא שבכל מקרה ומקרה אנו נוכל לעלות מן האוב סיכון רקע שהיה קיים ולא התייחסנו עליו‪,‬‬
‫ולהלבישו על הסיכון הספציפי כדי לקבוע שהייתה התרשלות‪ .‬מנק' מבט תועלתנית‪ ,‬זה לא צריך להטריד אף‬
‫אחד‪ ,‬שכן מנסים לתמרץ את האדם לעשות כמה שפחות טעויות שעלולות להעלות לחברה‪ .‬אולם‪ ,‬ישנם מס'‬
‫טעמים לכך שלא כדאי לקחת בחשבון את סיכוני הרקע‪:‬‬
‫מנק' מבט דאונטולוגית‪ ,‬אם נכניס את סיכוני הרקע לתוך חוה"ז‪ ,‬תהיה מגבלה על היכולת שלנו לחיות‪,‬‬ ‫א‪.‬‬
‫על החירות שלנו‪ .‬בחברה ליברלית‪ ,‬אנו לא רוצים שאנשים יתחילו לחשוב על כל דבר שהם עושים‪ .‬למרות‬
‫שקיימים סיכוני רקע שעלולים להביא לנזקים‪ ,‬עדיין לא כדאי להטיל בגינם חו"ז‪.‬‬
‫מנק' מבט אינסטרומנטלית‪ ,‬יש סיבה טובה מאוד לכך שלא צריך לקחת בחשבון את סיכוני הרקע‪ ,‬שכן‬ ‫ב‪.‬‬
‫אם סיכון הרקע הוא כ"כ אפסי ומזערי (כמו נזק מהרדמה בטיפול שיניים)‪ ,‬אז כבר עדיף להוציא אותו‬
‫החוצה‪.‬‬
‫יש מצבים בהם שיקול איזון תועלת הוא חיובי לחברה‪ ,‬ועל כן יש יותר תועלת מהפסד‪ .‬למשל תופעות‬ ‫ג‪.‬‬
‫לוואי מתרופה זהו סיכון רקע‪ ,‬אך בסופו של דבר הוא סיכון שכדאי לחברה לקחת‪ ,‬כיוון שתרופות הן‬
‫דבר טוב‪ .‬אם כן‪ ,‬אפילו שהרופא התרשל ונתן מינון גבוה לתרופה‪ ,‬אז אנו לא רוצים שהוא יהיה חייב‬
‫ברשלנות בשל תופעות הלוואי של התרופה‪.‬‬
‫כיצד נדע מתי סיכון רקע הוא סיכון עוולתי ומתי הוא לא? (כלומר מתי צריך להתעלם מסיכון הרקע)?‬
‫מנק' מבט דאונטולוגית‪ ,‬עלינו לחשוב על אילו פעילויות חשובות לנו במיוחד ‪ ,‬למשל להסתובב ברחוב‪ ,‬אז מכיוון‬
‫שלא היינו רוצים לא להסתובב ברחוב‪ ,‬לא היינו מטילים חו"ז בגין סיכונים שעלולים להגביל זאת‪ .‬מנק' מבט‬
‫אינסטרומנטלית‪ ,‬יש לבחון מה ישתלם לנו משיקולי איזון תועלת (כלומר מתי התועלת מלקיחת סיכון הרקע‬
‫תהיה גדולה יותר מההפסד)‪.‬‬

‫הגנות לעוולת הרשלנות‪:‬‬

‫בהנחה שהוכחנו את כל יסודות העוולה‪ ,‬המזיק צריך לשאת בנזק‪ ,‬אלא אם ישנן הגנות שעומדות לצידה‪ .‬שתי‬
‫ההגנות המרכזיות הללו הן הסתכנות מרצון ואשם תורם‪ .‬אשם תורם זו בחינה של התנהגות הניזוק‪ ,‬ע"פ איזשהו‬
‫סטנדרט של סבירות‪ .‬כלומר‪ ,‬ניתן להטיל על הניזוק אשם תורם אם הוא לא נהג בצורה סבירה‪ .‬הסתכנות מרצון‬
‫לעומת זאת‪ ,‬מדברת על בחירה מודעת של הניזוק לחשוף את עצמו לסיכון‪ .‬השאלה אם התנהגותו סבירה או לא‪,‬‬
‫יכולה לעלות‪ ,‬אולם היא לא העניין המרכזי‪ .‬ההבדל המרכזי בין ההגנות בשורה התחתונה‪ ,‬הוא שאם הסתכנות‬
‫מרצון עובדת‪ ,‬אז הניזוק לא מקבל שום פיצוי על הנזק שנגרם לו‪ ,‬על אף שהושלמה העוולה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אשם‬
‫תורם אומר שבהתאם לאשם היחסי של הניזוק‪ ,‬כך גם ייפסק הפיצוי‪ .‬כלומר‪ ,‬אם האופן בו הגיב הניזוק‬
‫להתרשלות המזיק החריפה את הנזק‪ ,‬אז ניתן להגיד למשל שיש אשם תורם של ‪ ,20%‬ועל כן אם נגרם לניזוק נזק‬
‫של מיליון‪ ,‬אז הוא יקבל רק ‪ .₪ 800,000‬יש לשים לב שהאשם התורם יכול להיות עד ‪ ,50%‬שכן מעבר לכך הוא‬
‫הופך להיות כבר להיות הסיבה המכרעת‪.‬‬
‫הסתכנות מרצון‪:‬‬
‫על אף שהגנה זו היא חלק מפקודת הנזיקין ע"פ ס' ‪ , 5‬היא דה פקטו לא קיימת בפסיקה‪ ,‬כלומר ביהמ"ש כמעט‬
‫ולא משתמש בה‪ .‬המקומות היחידים שעושים בה איזשהו שימוש זה בד"כ במצבים של ספורט אתגרי‪ .‬בעבר‪ ,‬בשל‬
‫התיעוש העולמי‪ ,‬כל פעם שהייתה נגרמת לעובד תאונת עבודה‪ ,‬והוא היה מגיש תביעה‪ ,‬המעביד היה טוען שהעובד‬
‫הסתכן מרצון‪ ,‬ולכן המגמה המשפטית בעולם הייתה לזנוח את הגנה זו‪.‬‬
‫עמוד ‪ 70‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫היסודות להוכחת הסתכנות מרצון‪:‬‬
‫ידיעה על הסיכון‬ ‫‪.1‬‬
‫חשיפה בפועל לסיכון‬ ‫‪.2‬‬
‫רצון להיחשף לסיכון‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫ניתן לחלק את המצבים בהם תעלה טענה של הסתכנות מרצון לשניים‪:‬‬
‫הסתכנות גלויה ‪ -‬בה יוצר הסיכון יודע לפני ההתרחשות על רצונו של הניזוק להיחשף לסיכון‪ .‬למשל אם‬ ‫א)‬
‫מגיעים לרופא והוא מחתים אותנו על טופס‪ ,‬על פיו אנו פוטרים את הרופא מאחריות (זוהי הסתכנות‬
‫בצורה פורמאלית)‪ .‬או למשל‪ ,‬אם אני הולכת למשחק כדורסל ואני נפגעת מהכדור שעף‪ ,‬אז זו הסתכנות‬
‫מרצון שכן בעלי הקבוצה יודעים שכל מי שנכנס‪ ,‬בעצם לוקח על עצמו את הסיכון שיכול לעוף אליו כדור‪.‬‬
‫גם אם סיכון זה לא סביר‪ ,‬עדיין הטענה היא שעצם קניית הכרטיס והכניסה לאירוע זה‪ ,‬מהווה הסתכנות‬
‫מרצון ועל כן אינו יכול לתבוע בגין הנזק שנגרם לו‪.‬‬
‫הסתכנות לא גלויה ‪ -‬מצב בו המזיק לא יודע שהניזוק לקח על עצמו להסתכן מרצון לפני ההתרחשות‪.‬‬ ‫ב)‬
‫למשל מרתון ת"א‪ -‬עיריית ת"א החליטה לקיים את המרתון כסדרו על אף תנאי החום הכבדים‪ .‬לעירייה‬
‫יש חובת זהירות כלפי משתתפי המרוץ‪ ,‬מכיוון שזהו אירוע שהוא בארגונה‪ .‬עולה השאלה לגבי האשם‬
‫התורם של המשתתפים במרוץ‪ -‬האם אדם סביר היה יכול להגיע למסקנה שהמרוץ בתנאים אלה הינו‬
‫מסוכן‪ ,‬ועל כן בעצם השתתפותו הוא החריף את הנזק שנגרם לו‪( .‬יש לציין כי מבחינת אשם תורם‪ ,‬אנו‬
‫בוחנים בצורה סובייקטיבית ולא אובייקטיבית)‪ .‬אם הוא הסתכן מרצון‪ ,‬כלומר ידע שזה מסוכן לרוץ‪,‬‬
‫ועשה זאת בכל זאת בגלל הסיכון (ולא למרות הסיכון כמו באשם תורם)‪ ,‬עיריית ת"א לא תצטרך לשלם‬
‫לו פיצויים על אף התרשלותה‪.‬‬
‫פס"ד ווסטצ'סטר‪:‬‬
‫העובדות‪ :‬זוג וחברם ישבו ושתו לשוכרה‪ ,‬בסוף הערב הם עלו לרכב‪ ,‬סטו מהכביש והנהג נהרג‪ .‬האישה תובעת את‬
‫הביטוח‪ ,‬אולם חברת הביטוח טוענת שהייתה לאישה הסתכנות מרצון שכן היא ידעה שהוא שתה ועדיין עלתה על‬
‫הרכב‪ .‬מבחינת היסוד של הרצון להיחשף לסיכון‪ ,‬השופט כהן בדעת הרוב‪ ,‬אומר שלא היה לאשתו רצון להיחשף‬
‫לסיכון‪.‬‬
‫המקרה הכי ברור בו ניתן לומר שיש הסתכנות מרצון הוא מקום בו ניתן להוכיח שהנוסעת נחשפה לסיכון בגלל‬
‫הסיכון‪ ,‬ולא למרות הסיכון‪ ,‬כלומר הסיכון הוא מה שהיא רצתה לעשות‪ .‬או למשל אם היו שתי אפשרויות‪ -‬או‬
‫לנסוע עם שיכור או לנסוע עם שפוי‪ ,‬ואם היא בוחרת בשיכור אז ניתן להניח שעשתה זאת כדי להיחשף לסיכון‪.‬‬
‫אלו מקרים פשוטים‪ ,‬אולם המקרה שלנו‪ ,‬הוא מקרה בו האישה נכנסה לרכב כיוון שהוא בעלה‪ ,‬והיא צריכה‬
‫לדבוק בו‪ ,‬ועל כן לא ניתן לומר שהסתכנה מרצון (שכן לא הייתה לה ברירה‪ ,‬אלא לעלות לרכב הזה)‪.‬‬
‫נשאלת שאלה‪ -‬לאיזה סיכון ישנו רצון להיחשף? לפי כהן‪ ,‬הרצון הוא להיחשף לסיכון משפטי‪ ,‬כלומר סיכון שלא‬
‫לקבל סעד בגין התרשלות‪ .‬קשה לחשוב על מצבים בהם נקלע הסיכון רוצה לא רק להיחשף לסיכון הפיזי‪ ,‬אלא‬
‫לוותר על כל סעד משפטי‪.‬‬
‫פס"ד עכאשה‪:‬‬
‫העובדות‪ :‬היו התפרעויות בשכם‪ ,‬זריקות אבנים והבערות צמיגים‪ .‬חיילי צה"ל ירו לרגליו של המערער שהיה‬
‫בקבוצה של מיידי האבנים‪ ,‬וזריקת האבנים נמשכה‪ ,‬כאשר לבסוף ירו בגבו‪.‬‬
‫ביהמ"ש קובע לגבי היסוד השלישי של הסתכנות מרצון‪ ,‬שכדי להוכיח זאת‪ ,‬הפרשנות של סיכון צריך להיות סיכון‬
‫של אובדן תרופה נזיקית‪ .‬כלומר‪ ,‬הרעיון הוא שהאדם רוצה להיחשף לסיכון שלא יהיה לו סעד נזיקי‪ .‬אם כן‪ ,‬ישנן‬
‫‪ 2‬אפשרויות לסיכון אליו רוצים להיחשף‪ -‬או חשיפה לסיכון לא סביר (נזק גוף למשל)‪ ,‬או סיכון לכך שמישהו יפגע‬
‫בי ויגרום לי נזק‪ ,‬אך אני לא אקבל זכות תביעה‪ .‬ברק מכריע בפס"ד עכאשה שיש להוכיח שהיה רצון לוותר על‬
‫הסעד המשפטי על מנת להוכיח רצון להיחשף לסיכון‪.‬‬
‫לדעת דורפמן‪ ,‬טיעונו של ברק בפס"ד עכאשה לא הגיוני‪ ,‬שכן כאשר אדם חושף את עצמו לסיכון‪ ,‬זה בדיוק כפי‬
‫שאדם חותם על טופס מול הרופא שהוא מוותר על האחריות של הרופא‪ .‬החובה של יוצר הסיכון היא כלפי נקלע‬
‫הסיכון‪ ,‬כאשר הסתכנות מרצון היא וויתור של נקלע הסיכון על חובת הזהירות של יוצר הסיכון‪ .‬אם כך‪ ,‬חוה"ז‬
‫עמוד ‪ 71‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫מבוטלת ועל כן לא ניתן אפילו להגיע לביהמ"ש ולבקש את זכות התביעה‪ .‬למשל‪ -‬יסוד ההסכמה בתקיפה‪ .‬אדם‬
‫שמניח יד על אחר תוך הסכמה‪ ,‬הוא למעשה וויתר על זכותו לתבוע בגין תקיפה‪.‬‬
‫שיעור ‪29.5.13 –24‬‬
‫אשם תורם‪:‬‬
‫אשם תורם זה אשם שמתרכז באשם של ההתנהגות של הניזוק‪ ,‬תוך בחינת ההתנהגות שלו‪ .‬כלומר‪ ,‬כיצד הניזוק‬
‫הגיב להתרשלות של המזיק‪ .‬כיום‪ ,‬גם אם יש אשם תורם אצל הניזוק‪ ,‬כל עוד זה לא אשם מכריע‪ ,‬אז הנפקות של‬
‫האשם התורם היא שהניזוק מקבל רק חלק מהפיצוי‪ .‬כלומר‪ ,‬האשם התורם עושה חלוקת אחריות בין המזיק‬
‫לניזוק‪.‬‬
‫ישנם מצבים בהם הניזוק הוא זה שיוצר את התרחיש לתאונה תוך יצירת התשתית להתרשלות שהזיקה לו‪ ,‬אז‬
‫נקרא לו אשם מכריע‪.‬‬
‫אשם תורם ואשם עיקרי מבחינה היסטורית‪ ,‬נחשבים מבחינת ההתייחסות לאותו דבר – שני עקרונות שפועלים‬
‫על שני אנשים שונים (העיקרי על המזיק והתורם על הניזוק)‪.‬‬
‫ישנו קשר הדוק מאוד בין האשם העיקרי לאשם התורם‪ ,‬אשר ניתן להבינו בשני מובנים‪:‬‬
‫השאלה כיצד לקבוע מה נחשב לאשם תורם‪ ,‬יכולה להשליך על עצם השאלה מה נחשב לאשם עיקרי‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫כלומר‪ ,‬לאשם התורם יש מרכיב מכונן לעצם הקביעה מה נחשב לאשם עיקרי‪ .‬לדוגמה ‪ -‬כאשר מישהו‬
‫נוסע על הכביש ויוצר סיכון לאחרים‪ -‬בעוולת הרשלנות‪ ,‬בהנחה שיש לו חובת זהירות כלפי הזולת‪ ,‬עלינו‬
‫לדעת מהם הסיכונים הסבירים‪ ,‬ובמידה ועבר את הסיכונים הסבירים אז הוא יישא בנזק שגרם‪ .‬חלק‬
‫מהיכולת שלנו לקבוע מהי אותה מהירות שנחשבת למהירות בלתי סבירה‪ ,‬מניח הנחות בנוגע ל‪-‬איך‬
‫הניזוקים הפוטנציאלים עשויים להגיב למהירות שכזו‪ .‬כלומר‪ ,‬כדי להעריך מה נחשב למהירות סבירה‪,‬‬
‫אנו מניחים הנחות בנוגע לתגובת הניזוקים הפוטנציאליים‪ .‬דוגמה נוספת ‪ -‬פס"ד שמדבר על דרך צרה‬
‫בירושלים‪ ,‬בה הניזוק נקלע לסיכון שיוצרת עיריית ירושלים‪ .‬כיצד אנו יודעים שעיריית ירושלים‬
‫התרשלה באופן בו יצרה את אותה דרך? באמצעות קביעת האשם התורם‪ .‬כאשר נקבע את ההתרשלות‪,‬‬
‫עלינו להתייחס ליכולות של האדם הספציפי שעומד מולנו‪ -‬וכך גם יהיה בנוגע לאשם התורם‪ .‬אנו לא‬
‫יכולה להתעלם מהיכולות של הניזוק‪ .‬אם כן‪ ,‬האשם התורם נקבע בצורה סובייקטיבית‪ ,‬ולכן נדרוש‬
‫זהירות בהתאם לניזוק הפוטנציאלי‪ .‬גישה זו נראית לנו מפתיעה‪ ,‬שכן אנו רגילים שמתעלמים מהתכונות‬
‫הסובייקטיביות ובוחנים את האדם הסביר‪ .‬בד"כ ההבדל בין בחינה אובייקטיבית לסובייקטיבית הוא‬
‫יהיה זניח‪ ,‬למעט מקרים בהם מדובר באדם "חריג" (קשיש‪ ,‬תינוק‪ ,‬חולה וכו')‪.‬‬
‫מדוע נכון לבחון בצורה סובייקטיבית את האשם התורם?‬
‫הבחינה הסובייקטיבית משקפת את העובדה שכאשר אנו בוחנים סבירות של הניזוק‪ ,‬אנו רוצים לקחת‬
‫בחשבון את הרגישויות המיוחדות שלו‪ .‬אולם‪ ,‬מדוע אנו לא עושים זאת כשמדובר על המזיק? מדוע את‬
‫הניזוק בוחנים סובייקטיבית ואת המזיק אובייקטיבית ? חלק מההסבר יכול להיות שההבחנה הקריטית‬
‫היא בין מצבים בהם מישהו יוצר סיכון לעצמו‪ ,‬לבין נזק שמישהו יוצר כלפי אדם אחר‪ -‬שכן כל אחד‬
‫צריך לשאת בעלויות של הפעילויות שלו ככל שהן פוגעות באדם אחר‪ .‬אנו דורשים מאנשים להיזהר יותר‬
‫כאשר הם מסכנים אחרים‪ .‬אולם הבחנה זו יכולה להיות בעייתית‪ ,‬בדיוק בשל הקשר ההדוק בין אשם‬
‫תורם לאשם עיקרי‪ ,‬שכן כל מה שאנו קובעים על אשם תורם משליך בהכרח על מה אנו דורשים מהמזיק‬
‫לעשות‪ ,‬ולהיפך‪.‬‬

‫לפי רציונאל כלכלי ‪ ,‬הבחינה של אשם תורם בצורה סובייקטיבית היא נכונה מאוד‪ ,‬מכיוון שאנו צריכים‬
‫לדעת בדיוק מה היכולות של הניזוק‪ ,‬על מנת שנדע מה העלות מול התועלת בנקיטת אמצעי זהירות‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬כשאנו חוזרים לאשם העיקרי אנו בוחנים אותו אובייקטיבית‪ ,‬ולכן ההיגיון הכלכלי לא יכול‬
‫להסביר מדוע לא מתחשבים ביכולות של המזיק‪ .‬במקרים בהם יש מזיק אחד מול כמה ניזוקים‪ ,‬ניתן‬
‫להסביר את ההבדל הזה‪ ,‬אולם בניזוק מול מזיק אין הסבר כלכלי‪.‬‬

‫לפי גישת הצדק המתקן ‪ ,‬הדורש שוויון פורמאלי בין הבריות‪ ,‬אשם עיקרי צריך להיבחן בצורה‬
‫אובייקטיבית משום ששוויון פורמאלי בין בני אשם מחייב שאף אחד מהצדדים לא יוכל לקבוע את תנאי‬

‫עמוד ‪ 72‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫האינטראקציה ביניהם‪ ,‬כלומר לכמה סיכון נחשפים וכמה אמצעי זהירות יש לנקוט‪ .‬בחינת האשם‬
‫התורם בצורה סובייקטיבית‪ ,‬בעצם גורמת לניזוק להכתיב את תנאי האינטראקציה בשל הרגישות שלו‪-‬‬
‫כלומר‪ ,‬המזיק יצטרך לנסוע יותר לאט מכיוון שמולו קשיש‪ .‬מכאן‪ ,‬שגם מבחינת הרעיון הקנטיאני יש‬
‫קושי להסביר את הא‪-‬סימטריה בין הבחינה האובייקטיבית של המזיק לבחינה הסובייקטיבית של‬
‫הניזוק‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬אם הצדק המתקן והגישה הכלכלית לא יכולים להסביר את הבחינה הסובייקטיבית‪ ,‬אז מה כן‬
‫יכול?‬
‫הא‪-‬סימטריה הזו‪ ,‬משקפת איזשהו עיקרון שמזכיר לנו את הדוקטרינה של "הגולגולת הדקה"‪ -‬מצב בו‬
‫המזיק מקבל את הניזוק כמו שהוא‪ ,‬כאשר הניזוק הוא היחיד שיודע שיש לו איזושהי בעיה (ראש של‬
‫קליפת ביצה)‪ ,‬ובכל זאת המזיק יישא בנזק שקרה‪ .‬עיקרון זה‪ ,‬עובד גם בשלב של האשם העיקרי מול‬
‫האשם התורם‪ -‬הנהג שנדרש ע"י חו"ז לנסוע יותר לאט בגלל הימצאותו של אדם זקן‪ ,‬הוא בעצם נדרש‬
‫לקבל את האדם הזקן כמו שהוא‪ ,‬כלומר לשקלל את הרגישות שלו‪.‬‬

‫אשם תורם משפיע על החבות הנזיקית של מי שנמצא בו אשם עיקרי‪.‬‬ ‫‪)2‬‬

‫נטל השכנוע במקרים מיוחדים‪:‬‬

‫לפעמים מה שקובע זה השאלות הראייתיות של הנטל‪ -‬על מי הנטל? ישנם ‪ 2‬סוגים של נטלים במשפט‪ -‬נטל‬
‫הבאת הראיות ונטל השכנוע‪.‬‬
‫נטל הבאת הראיות ‪ -‬הוא נטל מקומי שיוצר פינג‪-‬פונג בין התובע לנתבע‪ .‬התפקיד של הצדדים הוא לבנות‬
‫ולשחזר בפני ביהמ"ש את המציאות העובדתית כפי שהתרחשה בפועל‪ .‬הניזוק הוא זה שמתחיל‪ ,‬כיוון שנטל‬
‫ההוכחה הוא עליו‪" -‬המוציא מחבריו עליו הראייה"‪ .‬אם הוא עמד בנטל‪ ,‬אז הנטל מיד עובר לצד שכנגד‪,‬‬
‫דהיינו לנתבע‪ .‬אם הנתבע מביא מספיק ראיות שיכולות לסתור את הראיות שהביא התובע‪ ,‬אז הוא בעצם‬
‫עומד בנטל הראיות ומעבירו חזרה לתובע‪ .‬כך מתרחש הפינג‪-‬פונג‪ ,‬עד שבסופו‪ ,‬אחד הצדדים הוא זה שצודק‪.‬‬
‫אם התובע צודק אז עוברים להוכחה של העובדה הבאה‪.‬‬

‫נטל השכנוע לעומת זאת‪ ,‬לא נתון כלל לפינג‪-‬פונג אלא רובץ לפתחי התובע ‪ .‬נטל זה אומר שאם בסוף המשפט‬
‫יש ספק מסוים בנוגע להוכחה של עובדה או יסוד מסוים בעוולה‪ ,‬מי שנושא בנטל השכנוע אותו נטל רובץ‬
‫לרעתו‪ .‬אם לא הצלחנו להוכיח שהיה קש"ס עובדתי או כל ספק אחר שקריטי להוכחת התביעה והוא רובץ‬
‫לפתחו של התובע‪ ,‬משמע שהוא הפסיד במשפט‪.‬‬

‫סעיפים ‪ 38-41‬לפקנ"ז הם סעיפים שעוסקים בנטל השכנוע לגבי יסוד ההתרשלות‪ ,‬כלומר יסוד הפרת החובה‪.‬‬
‫אלו מקרים בהם המחוקק התערב והפך את נטל השכנוע מהתובע לנתבע‪ .‬ישנם מקרים נוספים בהם הפסיקה‬
‫יצרה מצבים בהם אפשר להפוך את נטל השכנוע‪ .‬בסעיפים ‪ 38-40‬ביהמ"ש מקים חזקת התרשלות‪ ,‬כלומר‬
‫יוצר חזקה שהנתבע התרשל‪ ,‬ואז נטל השכנוע עובר לנתבע ועליו להוכיח שהוא נקט אמצעי זהירות סבירים‪.‬‬
‫הרציונאל שעומד מאחורי חזקת ההתרשלות‪:‬‬
‫א‪-‬סימטריה בנוגע למידע‪ :‬חזקת ההתרשלות חלה במצבים בהם כל המידע מצוי אצל המזיק ומעט מאוד‬ ‫‪.1‬‬
‫מידע מצוי בידיי הניזוק‪ .‬למשל‪ -‬אדם שיושב בביתו ולפתע נשרף מאש שפרצה במקרקעין של אחרים‪ .‬כדי‬
‫לעזור לניזוק להתגבר על בעיה סיסטמתית בה המידע איננו ברשותו אלא רק ברשות המזיק‪ ,‬נעביר את‬
‫נטל השכנוע למזיק‪.‬‬
‫סיכונים שאינם הדדיים ‪ :‬הסיכון שנשקף בסעיפים אלו הוא סיכון שאינו מסוג הסיכון שנכנס למסגרת‬ ‫‪.2‬‬
‫הסיכונים ההדדיים להם אנו נחשפים ביומיום‪ .‬באנגליה למשל‪ ,‬במצב בו אחד מהצדדים פועל כיוצר‬
‫סיכון שאינו רגיל‪ ,‬אז גם משיקולי יעילות וגם משיקולים של צדק‪ ,‬נטיל משטר של אחריות חמורה‪,‬‬
‫כלומר גם אם הוא נקט באמצעי זהירות סבירים‪ ,‬הוא עדיין יחוב ברשלנות‪ .‬המחוקק הישראלי עשה‬
‫גישת ביניים‪ ,‬ועבר לאחריות יותר מוגברת ‪ ,‬אולם לא חמורה‪ .‬הסיבה להגברת הערנות היא משום שאנו‬
‫רוצים למנוע את הסיכון הזה מלכתחילה‪ .‬ישנן פעילויות שהן מסוכנות מאוד אך הן לא חשובות לחברה‬
‫(כמו החזקת אריה בחצר ביתך)‪ -‬אלו מצבים בהם ניתן למנוע את הפעילות מלכתחילה ולקבוע בחוק‬
‫שאסור להחזיק אריה‪ .‬אולם‪ ,‬מאגר מים או התפרצות אש הם דברים שאנו אמנם יודעים שהם מסוכנים‪,‬‬
‫אך יש בהם ערך חברתי‪ .‬מכאן‪ ,‬במקרים כאלה‪ ,‬משטר של רשלנות אינו מספיק‪.‬‬
‫עמוד ‪ 73‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫בפס"ד נאצר מדובר על חפץ מסוכן (ס' ‪ ,)38‬התובע בא ואומר שירו בו באמצעות חפץ מסוכן ולכן ישנה‬
‫חזקת התרשלות שרובצת על החייל‪ .‬ריבלין פוסל את הטענה הזאת ואומר שכאשר המחוקק חשב על ס'‬
‫‪ 38‬ועל חפצים מסוכנים מטבעם‪ ,‬מה שעמד לנגד עיניו הוא מצב בו הסיכון שנשקף מהחפץ המסוכן הוא‬
‫סיכון ייחודי בולט‪ .‬במקרה הזה אומר ריבלין‪ ,‬כאשר עושים בחפץ המסוכן שימוש בסביבה מסוכנת‪ ,‬אז‬
‫אין תחולה לס' ‪ . 38‬כלומר‪ ,‬הנסיבות המיוחדות בהן מפעילים את הנשק‪ ,‬גורמת לכך שס' ‪ 38‬לא יחול‪.‬‬
‫כאשר נעשה שימוש בחפץ המסוכן בסביבה מסוכנת‪ ,‬אז אנו נמצאים במצב של סיכונים הדדיים‪ ,‬ולכן‬
‫הרציונאל של ס' ‪ 38‬לא חל פה‪.‬‬

‫מדוע סטנדרט הזהירות של עוולת הרשלנות‪ ,‬אשר דורש מאיתנו נקיטת אמצעי זהירות סבירים‪ ,‬לא יכול לתת‬
‫מענה הולם לסיכונים שמופיעים בס' ‪?38-41‬‬
‫ישנה הבחנה נזיקית בין רמת זהירות ורמת פעילות‪ .‬ישנן ‪ 2‬סוגי דרכים בהם אנו יכולים להשפיע על החבות‬
‫הנזיקית שאנו חשופים אליה‪ :‬דרך אחת נקראת רמת זהירות (אנו יכולים לנקוט יותר זהירות או פחות זהירות)‪,‬‬
‫דרך שנייה היא רמת פעילות‪ -‬אדם שנוסע פעם בשבוע יכול להבטיח את העובדה שהוא פחות חשוף לסיכונים‬
‫מאשר מי שנוסע כל יום‪ .‬חובת הזהירות ועוולת הרשלנות‪ ,‬פועלת בעיקר לגבי רמת הזהירות שלנו‪ -‬דורשת מאיתנו‬
‫לנהוג לאט יותר או מהר יותר‪ ,‬אך לא אומרת לנו שום דבר על כמה פעילות לקיים‪ ,‬על כמה פעמים לעלות על‬
‫הכביש‪ .‬אם אנו באמת רוצים להשפיע על רמת הפעילות של אנשים‪ ,‬אנו יכולים להשתמש באחריות חמורה‪ ,‬שכן‬
‫במצב כזה גם אם ינהג בצורה סבירה הוא עדיין ישלם‪ ,‬ועל כן יבין שכדאי לו להוריד את רמת הפעילות שלו‪ .‬לכן‬
‫זה לא מפתיע שבאנגליה הטילו אחריות חמורה על סיכונים מסוימים כמו החזקת אריה‪ ,‬שכן עצם הכניסה‬
‫לפעילות היא זו שמטופלת ע"י אחריות חמורה‪ .‬יש לציין‪ ,‬שברמת העיקרון ההבחנה בין רמת פעילות לרמת‬
‫זהירות איננה אמיתית‪ ,‬שכן כל דבר שאומרים על רמת זהירות יכול לכלול גם את רמת הפעילות‪( .‬עצם זה שאדם‬
‫נוהג מהר‪ ,‬כוללת גם את זה שעלה על הכביש)‪.‬‬
‫אז למה בכל זאת ישנה השפעה של חוה"ז על רמת הזהירות ולא על רמת הפעילות?‬
‫ישנו קושי לביהמ"ש לדעת מה רמת הפעילות של יוצר הסיכון‪ ,‬והן לדעת מה רמת הפעילות הנכונה‪ .‬מה שכן ניתן‬
‫לדעת הוא מה שקרה באותו רגע של תאונה (אדם יצא לעקיפה נמהרת למשל)‪ .‬הפתרון שיצר המחוקק הישראלי‬
‫הוא פתרון ביניים – זה לא אחריות חמורה‪ ,‬שכן יש לנתבע אפשרות להפריך את ההתרשלות בפני ביהמ"ש‬
‫ולהראות שנקט באמצעי זהירות סבירים‪ .‬אולם הסעיפים שונים בכל זאת מעוולת הרשלנות‪ ,‬ומבטאים אחריות‬
‫מוגברת‪ ,‬שכן מאחר והנטל עובר לנתבע‪ ,‬זה משפיע הן על רמת הפעילות שלו והן על רמת הזהירות שלו‪.‬‬
‫הסעיף היותר מעניין הוא ס' ‪" – 41‬הדבר מדבר בעד עצמו"‪ .‬סעיף זה לא עוסק בשום דבר ספציפי כמו הסעיפים‬
‫הקודמים‪ ,‬אלא עוסק בכל אירוע נזק שמתקיימים לגביו שלושת התנאים של הסעיף‪ .‬אם למזיק יש שליטה‬
‫ולניזוק אין בכלל מידע לגבי מה שקרה‪ ,‬אז נטל השכנוע לעניין ההתרשלות עובר ליוצר הנזק‪ .‬שלושת התנאים לס'‬
‫‪:41‬‬
‫"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו‬
‫למקרה אשר הביא לידי הנזק‪ ,‬וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו‪ ,‬ונראה לבית המשפט שאירוע‬
‫המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה —‬
‫על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה‪".‬‬

‫היעדר ידיעה ‪ -‬מאחר והרציונאל שבס' הוא אי ידיעת המידע של הניזוק‪ ,‬אז צריך שאי הידיעה תימשך‬ ‫א‪.‬‬
‫מאירוע הנזק ועד סוף התביעה‪ ,‬שכן ברגע שהוא יודע מה קרה אין שום סיבה שיקבל יתרון‪.‬‬
‫שליטה של המזיק ‪ -‬מדובר על שליטה מלאה באיזשהו נכס‪ .‬הכוונה בשליטה היא שליטה אפקטיבית‪,‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫כלומר לא שהמעביד החזיק אצלו את הרכב מבחינה פיזית‪ ,‬אלא שליטה אפקטיבית שאומרת שרוב‬
‫הכוחות להפעיל את הרכב הן בידי הבעלים‪ .‬כלומר‪ ,‬הוא יכול לכוון את מהלכו של הנכס‪.‬‬
‫הסתברות גבוהה יותר שהייתה התרשלות מאשר שלא הייתה‪ -‬עלינו לדעת אם יש ‪ 50%‬או יותר‪ ,‬שהייתה‬ ‫ג‪.‬‬
‫התרשלות‪ .‬תנאי זה מאפשר הבאה של ראיות סטטיסטיות כלליות‪ ,‬כדי לעזור לניזוק להתגבר על היעדר‬
‫ראיות ספציפיות‪.‬‬
‫אם התובע הצליח להראות את כל התנאים‪ ,‬אז עובר נטל השכנוע לנתבע‪ ,‬ואז נדרש מהנתבע להביא ראיות‬
‫שאם לא היה את ס' ‪ , 41‬הוא לא היה צריך להביאן‪ ,‬שכן הוא לעולם לא היה מביא ראיות ספציפיות מיוזמתו‪.‬‬
‫עמוד ‪ 74‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫ס' זה‪ ,‬גורם לכך שהמזיק צריך מראש להפנים את העובדה שהתובע יעלה כנגד את ס' זה‪ ,‬ולכן עליו יהיה‬
‫להכין מראש בכתב ההגנה שלו את הראיות הספציפיות‪ .‬אם הוא לא הראה זאת מראש‪ ,‬הוא יפסיד במשפט‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬העבודה האמיתית שעושה ס' זה היא לתמרץ את הצדדים להביא את הראיות הנכונות מבעוד מועד‪.‬‬
‫זוהי הוראה שצופה פני עבר‪.‬‬
‫בפס"ד נאצר בסוף המשפט טוען התובע לסעיף ‪ ,41‬רק אחרי הבאת כל הראיות מועבר נטל השכנוע מצד אחד לצד‬
‫שני‪ .‬איך זה עובד? ס' ‪ 41‬זה תולדה של המשפט האנגלי‪ ,‬שבו דיני הנזיקין היו עובדים עם מושבעים‪ .‬אחרי‬
‫שהתובע היה מביא את הראיות שלו‪ ,‬הנתבע יכול לומר שכל מה שקרה פה לא מגלה עבירה ‪" -‬אין להשיב‬
‫לאשמה" ‪ -‬אין צורך להשיב כי אין פה עבירה‪ .‬אצלנו זה לא קיים הקונסטרוקציה הזאת‪ .‬מה כן יש? לאחר שכל‬
‫אחד הביא את הראיות שלו‪ ,‬אם בסוף המשפט נוצר ספק לגבי הוכחת ההתרשלות‪ ,‬התובע מנסה להעביר את נטל‬
‫השכנוע לפי ס' ‪ . 41‬בימ"ש לוקח בחשבון ראיות כלליות ולא ספציופיות ‪ -‬למה? כי הוא לא מכיר אותן‪ ,‬אין לו‪.‬‬
‫למה למזיק אין? כי אין לו חובה להביא כאלה‪ ,‬ולכן הוא לא יביא‪ .‬על סמך הראיות הכלליות אם בימ"ש משתכנע‬
‫הוא מעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע‪ .‬זה קורה בסוף המשפט‪ ,‬אז מתי בדיוק הוא מביא את הראיות‬
‫הספציפיות? הוא צריך לבוא איתן מראש‪ .‬הוא צריך לצפות את זה שהניזוק יעלה את הטענה שהדבר מדבר בעד‬
‫עצמו (ס' ‪ ) 41‬והתובע רוצה להפוך את נטל השכנוע‪ .‬אם לא יהיו לא הראיות האלו הוא יפסיד‪ .‬לכן מה שעושה ס'‬
‫‪ 41‬זה לא מה שקורה בסוף המשפט‪ ,‬אלא התמריץ להגיש את הראיות הספציפיות‪ .‬ס' ‪ 41‬צופה פני עבר‪ ,‬הוא קורה‬
‫בסוף המשפט אבל משפיע על מה שקורה במהלכו‪.‬‬
‫מה קורה במקרים בהם עובר נטל השכנוע והנתבע לא יכול להוכיח שהוא לא התרשל? איזה הגנה נוספת הוא‬
‫יוכל להציג? הדרך הנוספת להתגבר על העברת נטל השכנוע היא להוכיח שאין קש"ס עובדתי‪ ,‬אם הוא יוכיח‬
‫זאת ההתרשלות הופכת ללא רלוונטית‪.‬‬
‫נחזור לשאלה לגבי ס' ‪ .41‬ריבלין בנאצר מדבר על הלכות שהיו בעבר ‪ -‬עד לפס"ד נאצר הייתה התלבטות בפסיקה‬
‫איזה ראיות צריך ביהמ"ש לבחון בשלב השלישי של סעיף ‪ .41‬ההתלבטות העיקרית הייתה האם יש להתחשב‬
‫בראיות הקונקרטיות שיש למזיק‪ .‬אחת הטענות שיכולה לעלות היא שאם בימ"ש נדרש בסוף המשפט לבדוק את‬
‫הראיות הקונקרטיות‪ ,‬למה לא לבדוק מלכתחילה את כל הראיות ולהכריע?‬
‫למה בכל זאת מתעלם ביהמ"ש מהראיות הקונקרטיות? אפשר לומר שאם ביהמ"ש היה בוחן את הראיות‬
‫הקונקרטיות הוא היה מכריע כבר לגופו של עניין אם הייתה התרשלות או לא‪ ,‬לכן סעיף ‪ 41‬לא עושה כאן שום‬
‫עבודה ומתקבלת החלטה סופית‪ .‬בנוסף ניתן לומר זה מכווין את ההתנהגות של הצדדים‪ .‬התובע יביא את‬
‫הראיות בכל מקרה‪ ,‬אחרת אין לו על מה לבסס את התיק‪ .‬אבל! עוה"ד של הנתבע יודע שיש את ס' ‪ 41‬והוא יודע‬
‫שהוא חייב להביא את הראיות הקונקרטיות כדי שיבחנו אותן‪ .‬במידה כזאת או אחרת בימ"ש מודע לראיות‬
‫הקונקרטיות של המזיק‪ .‬אז מגיע סוף המשפט ואנחנו בוחנים את הראיות במסגרת ס' ‪ - 41‬למה כל הזיגזג הזה?‬
‫רציונל אחד הוא לא ליצור הטיה לטובת המזיק כאשר למזיק יש מידע ולניזוק אין‪ .‬הרציונל הכללי הוא שהכלל‬
‫הוא "המוציא מחברו עליו הראיה"‪ ,‬כלומר הנתבע לא חייב להביא ראיות ולכן לא ניתן להחשיב את הראיות‬
‫הקונקרטיות שהוא הביא כיוון שאם כן נחשיב אותן נקבע בעצם שבכל המקרים הנטל הוא על הנתבע‪ .‬לנתבע יש‬
‫זכות לא להביא ראיות ולהפליל את עצמו כל עוד לא הועבר נטל השכנוע‪ ,‬סעיף ‪ 41‬קובע שיש להתחשב בראיות‬
‫הקונקרטיות רק אחרי שמועבר נטל השכנוע‪.‬‬
‫עורכי הדין מביאים את הראיות הקונקרטיות כאשר מובטח להם שלא יעשה שימוש בראיות האלו כל עוד לא‬
‫הועבר נטל השכנוע‪ ,‬רק אם הועבר הנטל נפתחת המגירה של הראיות הקונקרטיות‪.‬‬

‫להבחין בין ראיות סטטיסטיות בהן יכולים להשתמש התובע והנתבע על מנת להוכיח את קיומו של‬ ‫‪‬‬
‫התנאי השלישי של ס' ‪ , 41‬לבין הראיות הספציפיות שהנתבע יכול לתת על מנת להרים את נטל הראיה‬
‫שרובץ על כתפיו במידה והוכח (עפ"י הראיות הסטטיסטיות) יסוד ההתרשלות הקבוע במבחן השלישי של‬
‫סעיף ‪( 14‬פס"ד נאצר)‬

‫"מן המקובץ עולה כי בגדרי ס' ‪ 41‬יש להבחין בין הראיות המשמשות להוכחת הכלל לבין הראיות‬
‫המאפשרות את הרמת הנטל המועבר מכוחו‪ .‬השאלה היא אפוא היכן יעבור הקו המבחין בין אלה לבין אלה‪.‬‬
‫מרים כעת את השאלה שהושארה בצ"ע בפרשת שטרנברג‪ ,‬ומכריע‪ :‬הגישה הראויה היא זו המביאה‬
‫בחשבון‪ ,‬בעת בחינת התקיימותו של הכלל‪ ,‬את הראיות הסטטיסטיות של התובע ושל הנתבע גם יחד‪.‬‬
‫הטעם העיקרי לכך הוא שאין מקום ליתן לתובע "בלעדיות" על האפשרות להביא ראיות כלליות‪ .‬ריבלין‬
‫לא מוצא הצדקה להעמיד את הנתבע במצב שבו הועבר אליו נטל ההוכחה בלי שהתאפשר לֹו ולּו לסתור את‬
‫הראיות שהובאו נגדו לעניין תחולת החזקה‪.‬‬
‫הראיות הספציפיות‪ ,‬אם קיימות‪ ,‬יובאו בחשבון בשלב המאוחר שבו נשאל אם עלה בידי הנתבע להרים‬
‫את הנטל שהועבר אליו מכוח הכלל‪".‬‬

‫עמוד ‪ 75‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬

‫שיעור ‪5.6.13 -25‬‬

‫אם אין לתובע יכולת להוכיח את יסוד ההתרשלות‪ ,‬כלומר להוכיח שלא הייתה חו"ז‪ ,‬ניתן לטעון שאין קש"ס‬
‫בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם‪ .‬פס"ד מלול מתעסק בדיוק בזאת‪ -‬ישנה התרשלות‪ ,‬אך לא יודעים אם יש‬
‫קש"ס בין ההתרשלות לבין הנזק‪ .‬אם כן‪ ,‬הדרך הנוספת להתגבר על נטל השכנוע הינו להראות שאין קש"ס‪.‬‬
‫מדוע ביהמ"ש מתעלם מהראיות הקונקרטיות‪ ,‬ובוחן רק את הראיות הכלליות בבואו להכריע אם מתקיים ס'‬
‫‪?41‬‬
‫כאמור‪ ,‬הנתבע יהיה חייב לחשוף את הראיות הקונקרטיות בעת המשפט‪ ,‬שכן הוא לא יכול להביא ראיות‬
‫חדשות רק בסוף המשפט כאשר נטל השכנוע עבר אליו‪ .‬אם כן‪ ,‬מתעלמים מהראיות הקונקרטיות עפ ס' ‪,41‬‬
‫מכיוון שהכלל הוא "המוציא מחברו עליו הראיה"‪ -‬לא ניתן להחשיב את הראיות הקונקרטיות שהביא הנתבע‬
‫מלכתחילה‪ ,‬מכיוון שאם היינו מתחשבים בהן אז למעשה קבענו שנטל השכנוע רובץ על כתפי הנתבע‪/‬המזיק‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬לנתבע יש זכות שלא יתחשבו בראיות המפלילות שיש לו‪ ,‬כל עוד ביהמ"ש מכריז שהוא הופך את נטל‬
‫השכנוע‪ .‬רק אם על בסיס הראיות הכלליות‪ ,‬ביהמ"ש יתרשם שיש להפוך את נטל השכנוע‪ ,‬יוכל הנתבע להביא‬
‫את הראיות הקונקרטיות‪.‬‬

‫יסוד הנזק‪:‬‬
‫בעוולת הרשלנות ישנו יסוד הכרחי של נזק על מנת לגבשה‪ .‬הגדרת נזק לפי ס' ‪ 2‬לפקנ"ז‪ ,‬מגדירה מהו נזק‬
‫באופן רחב מאוד‪ ,‬כאשר ביהמ"ש מפרש ס' זה בצורה מאוד ליברלית‪.‬‬
‫כשאנו מדברים על יסוד הנזק ועל ביטויו במשפט‪ ,‬אנו יודעים שהתובע הוא שצריך להוכיח שהתרחש נזק‪.‬‬
‫האופן בו אנו מדברים על נזק הוא כ"ראשי נזק"‪ -‬התובע צריך לכמת את ראשי הנזק שמביאים אותו בסופו‬
‫של דבר לנזק על סך מיליון שקלים‪.‬‬
‫ישנה הבחנה מקובלת בין נזק ממוני (אובדן כושר השתכרות למשל) לנזק שאינו ממוני (שלא ניתן לכמתו‪ ,‬כמו‬
‫פגיעה באוטונומיה למשל)‪.‬‬

‫ראש הנזק החשוב ביותר הוא אובדן כושר השתכרות (אובדן יכולת עבודה)‪.‬‬
‫פס"ד אטינגר עוסק בסוגיה מעניינת על אובדן כושר השתכרות‪ .‬פס"ד זה הופך את הלכת גבריאל‪ ,‬בו נקבע כי‬
‫כאשר התקצרה תוחלת חייו של האדם‪ ,‬הוא אינו זכאי לפיצוי בגין אובדן כושר השתכרות (להבדיל מאדם‬
‫שחי ונעשה נכה לאחר התאונה)‪ .‬השופטים קבעו כי אין משמעות לדבר על יכולת עבודה והתפרנסות כאשר‬
‫אדם נפטר‪ .‬פס"ד אטינגר הופך את ההלכה וקובע כי יש להכיר בפיצויים על אובדן כושר השתכרות גם כאשר‬
‫האדם נפטר‪ .‬הטיעונים שתומכים בכך הינם‪:‬‬
‫שיקול סוציאלי‪ -‬כשמפצים ניזוק על הנזק שנגרם לו‪ ,‬אי אפשר להתעלם מהעובדה שיש לו קרובי משפחה‪,‬‬ ‫‪)1‬‬
‫אשר יושפעו מהפיצוי שיקבל‪ .‬לכן‪ ,‬אין סיבה שלא לתמוך בתלויים גם כאשר יקירם מת‪.‬‬
‫אם אנחנו רוצים לחשב את פיצוי הנטו‪ ,‬אנו צריכים לקחת בחשבון גם את אובדן כושר ההשתכרות וגם‬
‫את ההוצאות‪ ,‬ומכאן נובע שהנטו הוא יחסית זעום (אלא אם מדובר באדם שההשתכרות שלו גבוהה‬
‫מהרגיל)‪.‬‬
‫שיקול לוגי‪ -‬ישנו חוסר היגיון גמור בשלילת פיצוי בגין השנים האבודות לאשם שנפטר‪ ,‬שכן מי שהפך‬ ‫‪)2‬‬
‫להיות צמח בעקבות תאונה‪ ,‬יזכה בפיצוי מלא על אובדן כושר ההשתכרות שלו‪ ,‬ואילו מי שמת לא יקבל‬
‫דבר‪ .‬מאחר ואדם במצב של צמח לא יחזור ככל הנראה לתפקוד תקין‪ ,‬אז אין שום סיבה לעשות הפליה‬
‫ביניהם‪.‬‬
‫שיקול הרתעתי‪ -‬כאשר יוצר הסיכון המתוחכם יודע מה תגובת המשפט למה שהוא עושה‪ ,‬הוא יודע שאם‬ ‫‪)3‬‬
‫הוא רק פוצע בנאדם יהיה עליו לפצות אותו בגין השנים האבודות‪ ,‬ואילו אם הוא הורג את אותו אם‪ ,‬אז‬
‫הוא "חוסך" לעצמו חלק ניכר מהפיצויים‪ .‬מכאן‪ ,‬שמבחינה הרתעתית יש להטיל פיצויים גם במצב בו‬
‫הנפגע מת על מנת לגרום לאנשים לפעול בצורה ראויה‪.‬‬
‫ביהמ"ש מתייחס לראש נזק של אובדן כושר השתכרות הן מבחינה אובייקטיבית‪ ,‬כסוג של נכס‪ ,‬והן מבחינה‬
‫סובייקטיבית‪ ,‬המשקפת את הפוטנציאל של האדם ואת הכישרון שלו‪.‬‬
‫פס"ד אבו‪-‬חנא‪:‬‬
‫עמוד ‪ 76‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫פס"ד זה מראה שלמרות שדיני הנזיקין גם בצורה מודעת וגם בצורה לא מודעת‪ ,‬מנסים להתחמק ולברוח‬
‫משאלות של שוויון מהותי וצדק חלוקתי‪ ,‬הם לא באמת מצליחים לעשות זאת‪ ,‬שכן שאלות אלה נמצאות כל הזמן‬
‫ברקע‪ ,‬ואף לעיתים הופכות להיות השאלות המרכזיות‪ .‬ריבלין מנסה לעשות ימניות באוויר כדי להראות‬
‫שפסיקתו מתיישבת עם הרציונאליים של דיני הנזיקין‪.‬‬
‫עובדות המקרה‪ :‬תינוקת בת ‪ 5‬חודשים בכפר ערבי שנהרגה בתאונת דרכים‪ ,‬כאשר במחוזי נקבעו לה פיצויים על‬
‫בסיס הרקע הסוציו‪-‬אקונומי שלה‪ .‬משכך‪ ,‬מערערים על חישוב פיצוי בגין אובדן כושר השתכרות שלה‪ .‬ע"פ‬
‫דורפמן‪ ,‬ייתכן ודווקא כן נכון לפסוק לה פיצויים בהתאם לחתך הסוציו‪-‬אקונומי שלה‪ ,‬מכיוון שאם אנו לוקחים‬
‫ברצינות את הרעיון של שוויון פורמאלי‪ ,‬בכלל לא בטוח שחברות הביטוח טועות בכך שרוצות לפצות באופן הכי‬
‫נמוך‪ .‬ישנה בעיה אמפירית‪ -‬אנו לא יודעים מה ההכנסה שיכולה להיות לתינוקת הזו‪ ,‬ואנו צריכים למצוא את‬
‫הדרך הכי מדויקת שאפשר על מנת לנבא זאת‪.‬‬
‫מנק' מבט כלכלית עלינו דווקא להתחשב בכך שמדובר באישה ערבייה שגרה בכפר‪ ,‬מכיוון שאם נתעלם מנתונים‬
‫אלה אנחנו יכולים להגיע למצב של פיצוי יתר‪ ,‬כאשר פיצוי היתר מתרגם למעשה להרתעת יתר ולמצב בו המזיק‬
‫ינקוט יותר אמצעי זהירות ממה שהוא נדרש‪ .‬אולם‪ ,‬ישנה בעייתיות שכן אם המשפט יחיל בתוכו כללי התנהגות‬
‫שיש בהם פגיעה מובנית בקבוצות מסוימות בחברה‪ ,‬אשר יונחלו לאוכ'‪ ,‬תהיה זו פגיעה ברווחה המצרפית (אשר‬
‫מורכבת לא רק מהעושר אלא גם מהשוויון והערכים המונחלים בחברה)‪.‬‬
‫גם גישה של צדק מתקן‪ ,‬אשר מתמקדת בשוויון פורמאלי‪ ,‬לא מתיישבת עם פסיקתו של ביהמ"ש העליון‪ ,‬מכיוון‬
‫שהרעיון של שוויון פורמאלי אומר שכאשר מישהו הפר חו"ז והסב לאדם נזק‪ ,‬אז יש פה אי צדק‪ ,‬ועל כן יש חובה‬
‫למזיק לתקן את אי הצדק הזה כדי להחזיר את המצב לקדמותו‪ .‬במקרה זה‪ ,‬הצדק המתקן צריך להגיד שהעובדה‬
‫שהמזיק פגש מישהי שהיא בעמדת נחיתות בחברה ישראלית‪ ,‬זו איננה בעיה שלו‪ ,‬אלא זוהי בעיה של החברה (אם‬
‫יש שוויון בחירויות שלהם‪ ,‬אז חוסר השוויון המהותי הוא כלל לא עניינו של המזיק)‪.‬‬
‫ריבלין ניסה להבהיר שכשמדובר על שוויון מהותי‪ ,‬זה נתפס כלא הוגן לייחס לרעתה שהיא אישה ערבייה‪ ,‬כיוון‬
‫שישנה הבחנה בין בחירה לבין מזל‪ .‬הטענה היא שלא ראוי לייחס אחריות משפטית או מוסרית למזל הטוב ולמזל‬
‫הרע שפוקד אותנו‪ ,‬אלא רק לבחירות שלנו‪ .‬המקרה של אבו‪-‬חנא‪ ,‬הוא מקרה בו מישהי רק משום שהיא נולדה‬
‫"במקום הלא נכון" היא תקבל פיצוי מופחת‪ .‬מכאן‪ ,‬שיש לביהמ"ש קושי מאוד רציני שדיני הנזיקין מתקפים את‬
‫המזל הרע שפקד אנשים‪ ,‬לא ראוי לעשות כן משיקולי הוגנות ומשיקולי צדק מהותי להפוך שאלות של מזל‬
‫לשאלות קריטיות במשפט בכלל‪ ,‬ובדיני הנזיקין בפרט‪ .‬לפיכך‪ ,‬הוחלט כי יש לתת פיצוי על פי הממוצע במשק‪,‬‬
‫מבלי לקחת בחשבון את הנתונים האישיים‪.‬‬
‫פגיעה באוטונומיה‪:‬‬
‫ישנה התפתחות חובה‪ ,‬שעל פי דורפמן היא אפילו מדאיגה‪ ,‬בנוגע לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה‪ .‬ראש נזק זה‪,‬‬
‫הומצא בפס"ד דעקה לפני כ‪ 14 -‬שנה‪ .‬לאחר פס"ד זה‪ ,‬ישנה עלייה משמעותית בגובה הפיצוי בגין פגיעה‬
‫באוטונומיה (בדעקה ניתנו ‪ 15‬אלף ‪ ,₪‬ולאחר מכן ניתנו ‪ 150‬אלף ‪ .) ₪‬כיום‪ ,‬כל פעם שישנה עוולת רשלנות‪,‬‬
‫טוענים לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה‪ ,‬אשר קל מאוד להוכיחה מכיוון שזהו ראש נזק שאינו ממוני‪ .‬הכוונה‬
‫בפגיעה באוטונומיה היא למשל שאדם שנמצא בפני בחירה משמעותית אם לעבור או לא לעבור טיפול מסוים‪,‬‬
‫והרופא לא חושף בפניו את כל המידע‪ ,‬ועל סמך המידע החסר‪ ,‬בוחר המטופל‪ .‬במקרים כאלה‪ ,‬זהו מצב בו אדם‬
‫צריך לבחור בין שתי אפשרויות אשר שתיהן לגיטימיות‪ .‬אולם‪ ,‬מה קורה כאשר אנחנו ניצבים בפני בחירה שיכולה‬
‫להיות לא לגיטימית? ביהמ"ש קובע כי כל מצב בו פוגעים בנו‪ ,‬אז גם נפגעת יכולת הבחירה והאוטונומיה‪ .‬זהו‬
‫מקרה שמתואר בפס"ד תנובה בו בחרה תנובה להשתמש בסיליקון בתוך מוצרי החלב‪ .‬ביהמ"ש הכריעה שישנה‬
‫פגיעה באוטונומיה של רוכשי מוצרי החלב‪ .‬כיצד ביהמ"ש הוכיח זאת? האם היו אפשרויות בחירה? כיוון שתנובה‬
‫הפרה את חובת הגילוי‪ ,‬ועל כן הרוכשים לא יכלו לקבל החלטה אוטונומית אמיתית‪ .‬אולם‪ ,‬אף אחד לא היה קונה‬
‫חלב שידוע שהוא מכיל סיליקון‪ ,‬ולכן ברור שלא היינו בוחרים כהחלטה אוטונומית להשתמש בחלב זה‪ .‬נראה‬
‫שאין פגיעה ביכולת הבחירה‪ ,‬אלא יותר תרמית או רמייה‪ ,‬שכן חלב עם סיליקון הוא משהו שהוא פסול ממילא‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬אנו רואים שביהמ"ש מרחיב את ראש הנזק של פגיעה אוטונומיה‪ ,‬גם במקרים שהוא נראה לנו פחות‬
‫מתאים‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬מדוע ביהמ"ש העלה את הפיצוי בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה?‬
‫לפי דורפמן‪ ,‬ישנם ‪ 2‬גורמים שיכולים להסביר מהלך זה‪:‬‬
‫עמוד ‪ 77‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫הגורם המרכזי הוא סוג מסוים של עצלנות ‪ -‬כאשר מישהו נפגע כתוצאה מניתוח או מטיפול רפואי לא ראוי‪,‬‬ ‫‪)1‬‬
‫היו לו לפני פס"ד דעקה‪ 2 ,‬עילות תביעה במסגרת עוולת הרשלנות‪ -‬האחת‪ ,‬היא התרשלות בנוגע לאופן ביצוע‬
‫הניתוח והשנייה‪ ,‬הפרת חובת הגילוי‪ .‬בהנחה שהרופא היה נותן את כל המידע הרלוונטי‪ ,‬השאלה שלפנינו‬
‫היא האם זה היה משנה את הבחירה של המטופל? הוכחה זו היא מאוד קשה‪ ,‬כיוון שזוהי שאלה היפותטית‪,‬‬
‫ויש קושי ראייתי רציני כדי להוכיחה‪ .‬בשל קושי זה‪ ,‬המערכת המשפטית מסרבת ללכת לכיוון הזה‪ ,‬ומי‬
‫שמפסיד מכך הוא הניזוק‪.‬‬
‫פס"ד קדוש מכריע בשאלה מה המשמעות של ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה‪ .‬האם מדובר בשלילת הרצון‬
‫של מישהו? או האם מדובר בפגיעה רגשית כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה? ריבלין מכריע בפס"ד קדוש כי‬
‫פגיעה באוטונומיה מגנה על פגיעה ברגשות כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה (ולא בהכרח על היעדר אופציה‬
‫לבחור‪ ,‬דהיינו פגיעה ברצון)‪.‬‬
‫פס"ד מלול ע"א‪ -‬ריבלין מבטל את פסיקתה של השופטת נאור בדיון הקודם‪ ,‬באמירתה כי ניתן לפסוק פיצוי‬ ‫‪)2‬‬
‫יחסי הממחיש את העמימות הרלוונטית‪ .‬הע"א עזר מאוד לביהמ"ש להתגבר על אותה "עצלנות" שדובר עליה‬
‫קודם‪ ,‬שכן במקום להוכיח את הקש"ס בין ההתרשלות לבין הנזק‪ ,‬ניתן לפתור את הקושי ולהוכיח רק למשל‬
‫‪ 30%‬סיכוי לכך שהמטופל לא היה רוצה לבצע את הניתוח‪ .‬הדיון הנוסף של מלול ביטל את ההלכה הזאת‪,‬‬
‫וכיום לא ניתן לפסוק את הפיצוי היחסי‪ ,‬ועל כן הוא נמצא באותו קושי של הוכחה היפותטית של הקש"ס‪.‬‬
‫שיעור ‪:12.6.13 – 26‬‬

‫אחריות למעשי הזולת‪:‬‬

‫באופן כללי‪ ,‬אנו לא מטילים אחריות על אדם למעשי הזולת‪ .‬אולם ישנם מצבים חריגים הקבועים בס' ‪ 14 ,13‬ו‪15-‬‬
‫לפקנ"ז‪ ,‬בהם כן נטיל – מצבים של עובד מעביד‪ ,‬של שולח ושלוח‪ ,‬של מזמין עבודה ועובד הקבלן‪ ,‬שותפים בחוזה‪.‬‬
‫הרעיון של הטלת אחריות על אדם שאחר פעל בשבילו אומר שאפילו כשאין שום אשם‪ ,‬התרשלות או עוולה שעשה‬
‫המעביד‪ ,‬עדיין יש הצדקה להטלת אחריות עליו בגלל שהעובד שלו התרשל‪.‬‬
‫לדוגמה‪ :‬שוטרים שיצאו לפזר הפגנה‪ ,‬ועשו עבודה לא טובה (גרמו נזקים לאנשים שהפגינו למשל)‪ .‬במקרה כזה‪,‬‬
‫אם מוגשת תביעה‪ ,‬אז תובעים נגד המדינה או נגד השוטרים הפוגעים‪ .‬ניתן להפריד בין ‪ 2‬מצבים בהם המדינה‬
‫חייבת בנזיקין – או שהתרשלה‪ -‬הייתה לה חו"ז והיא הפרה אותה בשל הפעולה של המשטרה (למשל לא פיקחה‬
‫טוב על פועלות השוטרים‪ ,‬לא תדרכה אותם כראוי‪ ,‬בחרה את השוטרים הלא נכונים לתפקיד וכו')‪ .‬במצב כזה‪,‬‬
‫תהיה זו אחריות ישירה על המדינה‪ .‬אולם דרך נוספת היא הטלת אחריות על המדינה כעל מעשי הזולת – זה‬
‫קורה אם עשתה את כל מה שהייתה צריכה כראוי‪ ,‬אולם בכל זאת השוטרים עשו איזשהו מעשה עוולה‪.‬‬
‫ניתן לעשות מדרג לסעיפי ‪ - 13-15‬טיב הקשר בין העובד למעביד הוא הכי חזק‪ ,‬אח"כ השולח והשלוח והקשר הכי‬
‫"עצמאי" הוא בין מזמין העבודה לעובד הקבלן‪.‬‬
‫סעיף ‪ – 13‬עובד ומעביד‪:‬‬
‫בהרבה מצבים‪ ,‬המעביד יפצה את העובד שלו בגין תשלומים שהוא צריך להוציא‪ .‬ישנם ‪ 2‬מבחנים מרכזיים‬
‫שצריכים להתקיים כדי שנוכל לייחס אחריות למעביד בגין מעשה העובד שלו‪:‬‬
‫האם מתקיימים יחסי עבודה בין העובד למעביד? ע"פ ס' ‪ ,2‬נקבע שיש יחסי עובד מעביד‪ ,‬כאשר יש‬ ‫‪)1‬‬
‫שליטה גמורה של צד אחד כלפי האחר‪.‬‬
‫מה הכוונה בשליטה גמורה? מבחינה היסטורית‪ ,‬הרבה מאוד מהעבודות בהם התקיימו יחסי עובד מעביד היו‬
‫עבודות מאוד פשוטות בהן העובד היה נתון למרותו המלאה של המעביד‪ ,‬ומכאן הגיע הרעיון של שליטה‬
‫גמורה‪ .‬כיום‪ ,‬לא מעט מהעבודות במשק המודרני הן כאלו שבהן יש התמחות‪ ,‬ולעובדים יש אוטונומיה‬
‫מסוימת שהם מקבלים מהמעביד שלהם‪ .‬במציאות שלנו‪ ,‬המבחן של "שליטה גמורה" הוא מאוד בעייתי‪,‬‬
‫כיוון שביהמ"ש מחליט ע"פ השקפת דעתו מתי יש שליטה גמורה ומתי אין‪.‬‬
‫ישנן ‪ 2‬ווריאציות להסתכל על מבחן השליטה הגמורה‪ -‬ווריאציה אחת‪ ,‬אומרת שהמשמעות של שליטה גמורה‬
‫היא שליטה אפקטיבית‪ -‬האם המעביד יכול (אם הוא רוצה) להשפיע על האופן בו העובד שלו פועל?‪ .‬מדובר על‬
‫מצבים בהם יש דפוס עבודה של "שגר ושכח"‪ .‬אם מבחן השליטה מתבסס על הרצון של המעביד לשלוט על‬

‫עמוד ‪ 78‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫העובד‪ ,‬אז יהיה זה תמריץ שלילי לשלוט בעובד שלך‪ .‬לכן‪ ,‬מבחן זה‪ ,‬המתבסס על הרצון של המעביד‪ ,‬לא‬
‫קיבל מקום במשפט הישראלי‪.‬‬
‫המבחן המרכזי שאומץ בפסיקה הוא ווריאציה של מבחן השליטה הגמורה אשר נקרא "מבחן ההשתלבות"‬
‫(מבחן האינטגרציה)‪ -‬הרעיון הוא לבדוק האם העובד משתלב באותו מערך ארגוני ושוטף בו שולט המעביד?‬
‫אחת השאלות המעניינות בנושא היא רעיון ההפרטה‪ .‬למשל הפרטת בית סוהר‪ -‬באיזה מובן אנו יכולים‬
‫לייחס את הפעולות של הסוהרים הפרטיים למדינה? האם ישנה השתלבות של הסוהרים במדינה?‬
‫בהנחה שיש יחסי עובד‪ -‬מעביד‪ ,‬נעבור לשאלה ה‪:2-‬‬
‫האם העוולה שביצע העובד היא עוולה שביצע במסגרת התפקיד?‬ ‫‪)2‬‬
‫אם ישנו איסור מפורש של המעביד על מעשים מסוימים‪ ,‬אז לא תקום לגביהם אחריות של המעביד‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫אם העובד מבצע פעולה בצורה לא נאותה במסגרת תפקידו‪ ,‬זה לא פוטר את המעביד מאחריות‪ .‬אם‬ ‫ב‪.‬‬
‫לא היינו מטילים אחריות בגין ביצוע לא נאות של מעשה העובד‪ ,‬אז זה יבטל לגמרי את הרעיון של‬
‫אחריות על מעשי הזולת‪ ,‬כיוון שעוולה היא בהכרח משהו לא נאות‪.‬‬
‫ס' ‪ -14‬אחריות שילוחית‪:‬‬
‫ס' ‪ 14‬מתייחס למעשים בהם אין יחסי עובד‪-‬מעביד‪ ,‬אבל בכל זאת ישנו אדם מסוים שנעזר מחוץ למסגרת יחסי‬
‫עבודה באדם נוסף‪ .‬למשל‪ -‬אדם שנעזר בעו"ד בשביל שירשום בשבילו משהו בטאבו‪ .‬ישנו חוק שנקרא חוק‬
‫השליחות‪ ,‬בו מדובר על מצבים בהם השלוח מבצע פעולה משפטית עבור השולח‪ -‬למשל חותם על חוזה עבור‬
‫השולח או רושם את שמו בטאבו‪ .‬כשאנו מדברים על שליחות במסגרת ס' ‪ ,14‬זו לא מחויבות להיות שליחות‬
‫לעשות פעולה משפטית‪.‬‬
‫המבחן ליחסי שליחות הוא מה מבחן היד הארוכה‪ -‬זוהי צורת הפשטה יותר גבוהה של מבחן האינטגרציה‪ ,‬רק‬
‫שפה דרגת האינטנסיביות היא פחותה יותר (הקשר היומיומי לא קיים‪ ,‬מידת שיקול הדעת שניתנת לשלוח היא‬
‫רחבה יותר וכו')‪.‬‬
‫מה ההיגיון שנמצא מאחורי הטלת אחריות על מעשי הזולת? מדוע המשפט סוטה מהרעיון הבסיסי של אחריות‬
‫אישית?‬
‫בהרבה מצבים המעביד הוא זה שיש לו את המשאבים כדי לפצות את הניזוק‪ ,‬ואילו לעובד אין מספיק‬ ‫‪)1‬‬
‫משאבים‪ .‬לכן‪ ,‬נכון לדיני הנזיקין לרתום את המעביד לטובת הניזוק מכיוון שיש לו כיס עמוק‪.‬‬
‫במובן יותר עמוק‪ ,‬הטלת אחריות על המעביד‪/‬השולח היא מעניינת מנק' מבט תועלתנית‪ ,‬מכיוון שדיני‬ ‫‪)2‬‬
‫הנזיקין "רוכבים" על מערכת יחסים זו‪ .‬המשפט מאתר הזדמנות‪ -‬הוא רואה שלמעביד יש השפעה מאוד‬
‫רצינית על העובד‪ ,‬אשר מתבטאת בעיקר בכך שיכול לפטר אותו‪ .‬המשפט רוצה להשפיע על העובד לפעול‬
‫בשטח בצורה סבירה‪ ,‬ולכן במקום להשפיע עליו באופן ישיר‪ ,‬הוא משפיע על המעביד שלו על מנת שיפקח‬
‫על העובד וישפיע עליו לנהוג בצורה טובה (זאת כדי לדאוג לאינטרס שלו כמעביד)‪ .‬בנוסף‪ ,‬זה יתמרץ את‬
‫המעביד לקבל לעבודה רק עובדים ראויים ואחראיים‪ ,‬ולהטיל את המשימה על העובדים שיכולים‬
‫לעשותה בצורה הטובה ביותר‪ .‬העובד ינהג בצורה ראויה יותר מכיוון שהמעביד יכול תמיד לפטר אותו‪.‬‬
‫בעצם מי שעושה את עבודת ההרתעה עבור המשפט הוא המעביד‪.‬‬
‫שיעור ‪:19.6.13 – 27‬‬

‫אחריות המדינה בנזיקין‪:‬‬

‫מכיוון שאנו מדינה שנמצאת לאורך כל הדרך במלחמות ובמבצעים‪ ,‬עלינו לדעת כיצד דיני הנזיקין חלים על‬
‫המדינה‪ .‬לאורך כל הקורס‪ ,‬ראינו שמאחורי כל סוגיה נזיקית‪ ,‬יש שאלות ערכיות שעומדות מאחוריה (כמו שיקולי‬
‫המדיניות)‪.‬‬
‫אנו חייבים בעולם בו דיני הנזיקין שלנו הם תולדה של המנדט הבריטי‪ .‬באנגליה היה מקובל בעבר‪ ,‬הרעיון‬
‫שהמדינה חסינה מאחריות בנזיקין " ‪ ."The king can do no wrong‬על פי התפיסה‪ ,‬דיני הנזיקין מסדירים את‬
‫המצב בין פרטים‪ ,‬בין אדם לחברו‪ ,‬ולכן הייתה חסינות למדינה‪ ,‬כאשר חסינות זו‪ ,‬כללה גם חסינות לעובדי‬

‫עמוד ‪ 79‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫המדינה‪ .‬בישראל‪ ,‬כבר מתחילת שנות ה‪ ,50 -‬נקבע כי המדינה לא חסינה מפני תביעות נזיקיות בכפוף ל‪ 2-‬סייגים‬
‫מרכזיים‪-‬‬
‫פעולה מלחמתית‪ :‬בס' ‪ 5‬לחוק‪ ,‬אנו רואים שכאשר מדובר בפעולה מלחמתית‪ ,‬המדינה ועובדיה חסינים מפני‬ ‫‪)1‬‬
‫תביעה נזיקית‪ ,‬לא משנה איזה מעשה נעשה בתחום של פעולה מלחמתית‪.‬‬
‫פעולה ללא אשם (פעולה לא רשלנית)‪ :‬אחריות המדינה בנזיקין קמה כאשר יש רשלנות במעשה‪ ,‬כלומר מידה‬ ‫‪)2‬‬
‫מסוימת של אשם שניתן לייחס למדינה או לעובדיה בביצוע המעשה‪ .‬אם המדינה ביצעה מעשה שלפי כל דבר‬
‫ועניין היה נחשב לעוולה‪ ,‬אולם העוולה לא דורשת אלמנט של אשם (כמו למשל עוולת הסגת גבול)‪ ,‬ואנו לא‬
‫יכולים לייחס לה אשם שכן היא פעלה בתו"ל‪ ,‬אז היא חסינה מאחריות‪ .‬כלומר‪ ,‬כל עוד המדינה פועלת ללא‬
‫אשם מצידה‪ ,‬היא לא תהיה אחראית בנזיקין כלפי הנזקים שהיא עושה אפילו אם יש פה מעשה עוולה‪ .‬לכן‪,‬‬
‫בכל תביעה כנגד המדינה יש הכרח מצד התובעים להראות שיש אשם במעשה המדינה‪ .‬למשל‪ -‬אם מישהו‬
‫טוען שהמדינה עשתה עוולה של הסגת גבול‪ ,‬הוא עדיין צריך להראות שהכניסה ללא אישור הייתה רשלנית‬
‫(למשל‪ ,‬המדינה יכלה לברר לפני כן)‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬השאלה הראשונה ששואלים לגבי אחריות המדינה היא האם זוהי פעולה מלחמתית או לא‪ .‬עד פס"ד‬
‫עודה‪ ,‬ביהמ"ש המחוזי נטה להגדיר פעולה מלחמתית בצורה מאוד רחבה‪ ,‬כלומר כל פעולה שהמדינה עשתה מחוץ‬
‫לגבולותיה נחשבה לפעולה מלחמתית‪ .‬בכך‪ ,‬הייתה חסינות מאוד רחבה של המדינה בפני תביעות נזיקין‪ .‬ביהמ"ש‬
‫הבין שזה לא הגיוני‪ ,‬כיוון שזה פוגע ביכולת של המשפט לבקר ולהגביל את הפעולות של המדינה (הרתעת חסר)‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬נשארים נפגעים רבים ללא פיצוי על המעשה שנגרם להם‪ ,‬ובכך פוגע בתחושת הצדק‪ .‬עם השנים‪ ,‬ביהמ"ש‬
‫ניסה לצמצם כמה שיותר את הרעיון של פעולה מלחמתית‪ ,‬כאשר פס"ד עודה הוא השיא של העניין – בפסה"ד‬
‫נקבע כי ההגדרה של פעולה מלחמתית איננה כוללת פעולת שיטור או השלטת סדר‪ .‬מדובר על חיילים שראו‬
‫מישהו חשוד אותו רצו לעצור‪ ,‬כאשר הוא התחיל לברוח ירו לעברו ואחד מהנמלטים נהרג והשני נפצע‪ .‬הוגשה‬
‫תביעה‪ ,‬כאשר בהתחלה מחקו אותה על הסף בשל העובדה שמדובר בפעולה מלחמתית‪ .‬אולם‪ ,‬ביהמ"ש העליון‬
‫הכריע כי מדובר בפעולה משטרתית‪.‬‬
‫מה הופך מקרה לפעולה מלחמתית?‬
‫הרציונאל מאחורי הפטור של פעולה מלחמתית הוא שבמצב של מלחמה‪ ,‬הפעולה שנעשות במסגרת המצב הזה‬
‫אוטומטית זוכות לפטור‪ ,‬לא משנה מה רמת הסיכון בכל פעולה כשלעצמה‪ .‬המבחן שהופך פעולה למלחמתית‬
‫הוא מבחן הסיכון שנשקף לכוח של המדינה‪ -‬ככל שהסיכון שנשקף להם הוא גדול‪ -‬כף הפעולה תוכר‬
‫כמלחמתית ולהיפך‪ .‬בפס"ד עודה‪ ,‬החשודים לא מאיימים על חייהם של החיילים‪ ,‬ולכן זוהי לא פעולה‬
‫מלחמתית‪.‬‬
‫הבעיות עם המבחן הזה‪ -‬ביקורת של דורפמן‪:‬‬
‫מה נחשב לסיכון גבוה ולסיכון נמוך? את הסיכונים הברורים מאוד קל לאפיין‪ ,‬אולם מה קורה במקרים‬ ‫‪)1‬‬
‫האפורים ? אולם‪ ,‬זוהי בעיה פחות מעניינת מכיוון שהיא נמצאת בכל המצבים והמושגים העמומים (כמו תו"ל‬
‫למשל)‪.‬‬
‫הבעיה המרכזית היא שהמבחן הזה הוא לא נכון‪ ,‬מכיוון שאם סיכון הוא אמת המידה המרכזית לפעולה‬ ‫‪)2‬‬
‫מלחמתית‪ ,‬אז נוצרים אבסורדים שבטוח שאף אחד מהשופטים בפס"ד עודה לא התכוון אליהם‪ .‬לדוגמה‪-‬‬
‫כניסה לאזור עימות על מנת לפזר הפגנה סוערת יוצרת סיכון מאוד גבוה‪ ,‬אולם לא יעלה על הדעת לקרוא‬
‫לפעולה זו פעולה מלחמתית‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬יש מצבים בהם אנו יכולים לחשוב עליהם כפעולות מלחמתיות‪,‬‬
‫אולם לא נשקף שום סיכון לכוח‪ -‬במלחמה אמיתית‪ ,‬יש הרבה מצבים בהם לא נשקף שום סיכון לכוח‪ -‬למשל‬
‫חיסול מבוקש באמצעות מטוס‪ .‬אם כן‪ ,‬אם נלך עד הסוף עם ההגדרה של סיכון גבוה או נמוך‪ ,‬אנו רואים שיש‬
‫מצבים שלא ממש עונים נכונה על המבחן הזה‪ .‬הסיכון לבדו לא עושה את העבודה‪ ,‬אלא אולי כדאי להסתכל‬
‫על המקרה כפעולה של לוחמים‪ ,‬כלומר לבחון את המקרה בפני עצמו‪.‬‬
‫ישנם מצבים בהם פעולה מסוימת התחילה כפעולה מלחמתית בגלל סיכון שנשקף בהתחלה‪ ,‬אולם תוך כדי‬
‫הפעולה היא הופכת לפעולה משטרתית בשל הסיכון הממשי בפועל‪.‬‬
‫מה קורה כאשר מדובר בפעולה לא מלחמתית?‬

‫עמוד ‪ 80‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫הטיפול המיוחד שהמדינה זוכה לו הוא רק במצבים בהם המדינה מפעילה סמכויות שלטוניות שלה (הפעלת בית‬
‫סוהר‪ ,‬שיטור וכו')‪ .‬זאת לעומת מצב בו המדינה פועלת כפי שפועל האזרח הפשוט בתחום המשפט הפרטי (כמו‬
‫למשל השכרת נכס שנמצא בבעלותה לאדם אחר)‪ .‬במצב כזה‪ ,‬אין שום סיבה שהמדינה תקבל פטור או חסינות‪,‬‬
‫שכן האחריות הנזיקית שמוטלת על המדינה היא בדיוק אותה אחריות שמוטלת על כל אדם פרטי אחר‪ ,‬ולכן אין‬
‫שוני רלוונטי בין המדינה לבין הגוף הפרטי (כמו למשל מדינה שבבעלותה בי"ח לעומת גוף פרטי שמחזיק בבי"ח)‪.‬‬
‫המשפט הישראלי החיל חזקה כנגד הטלת אחריות נזיקית על המדינה‪ ,‬גם כשמדובר ב פעולות שלטוניות שאינן‬
‫מלחמתיות‪ .‬בשנות ה‪ 60-‬וה‪ 70-‬שר שעשה פעולה שגרמה נזקים לאנשים אחרים‪ ,‬אז הגוף הנכון לשפוט אותו הוא‬
‫הכנסת והדין המשמעתי של עובדי הציבור‪ ,‬זאת מכיוון שעובד הציבור נתפס לא כאדם רגיל‪ ,‬אלא כאדם שמחויב‬
‫בראש ובראשונה לטובת הציבור‪ .‬עד פס"ד גרובנר ‪ ,‬רואים שביהמ"ש עושה זאת באמצעות שאלת חובת הזהירות‬
‫– כלומר‪ ,‬ביהמ"ש קובע שאין חו"ז כלפי אותו אדם שנפגע‪ ,‬מכיוון שחוה"ז האמיתית של עובד הציבור הוא כלפי‬
‫החברה בכללותה ולא ספציפית כלפי אותו אדם‪ .‬ישנה שורה של פסיקות‪ ,‬כאשר פס"ד גרובנר התחיל את המגמה‬
‫ופס"ד גורדון ופס"ד זוהר‪ ,‬מעבירים את השאלה משאלה של חו"ז לשאלה של התרשלות וסבירות‪.‬‬
‫החריג היחיד שיש בפסיקה הוא חריג שיקול הדעת המנהלי – בפס"ד לוי ‪ ,‬שמגר טוען שהוא מקבל את המגמה‬
‫שמרחיבה את אחריות המדינה והחלת אותם סטנדרטיים עליה כמו על כל יוצר סיכון אחר‪ ,‬אולם הנקודה בה‬
‫ישנו הבדל בין המדינה לבין אזרח רגיל היא כאשר המדינה מפעילה סמכות שלטונית בעניינים חברתיים‪ ,‬ערכיים‪,‬‬
‫ביטחוניים‪ ,‬בהם לביהמ"ש אין איזושהי מומחיות יתרה‪ .‬במקרי קצה‪ ,‬בהם לא ברור אם מדובר על תפקיד‬
‫במשפט המנהלי או תפקיד במשפט הפרטי‪ ,‬נבחן כל מקרה לגופו‪.‬‬
‫עובדי ציבור‪:‬‬
‫ישנה הגדרה מאוד רחבה לגבי מי הם עובדי ציבור – לא מדובר רק על עובדי ציבור במובן הצר (כמו עובדי משרד‬
‫הפנים) אלא גם על עובדים ברשות ציבורית‪ .‬לגבי עובדי ציבור‪ ,‬בדיוק כמו באחריות המדינה – בכל פעולה‬
‫מלחמתית יש חסינות‪ ,‬וגם לגבי כל פעולה אחרת שאין בה רשלנות (כל עוד עובד ציבור פועל ללא רשלנות במעשה‬
‫שלו‪ ,‬הוא חסין מאחריות נזיקית)‪ .‬הרציונאל הוא שאנו לא רוצים להרתיע עובדי ציבור מלעבוד בעבודה זו‪ ,‬אולם‬
‫עד גבול מסוים‪ -‬אם הם רואים שהם הולכים לעשות פעולה לא סבירה‪ ,‬הם לא יזכו בחסינות‪ .‬בשנת ‪,2006‬‬
‫המחוקק תיקן את הפקודה וקבע שלא תהיה חסינות לעובד ציבור כאשר מדובר על מעשה מכוון‪ ,‬כלומר שעובד‬
‫הציבור רצה לפגוע ולהזיק‪ ,‬או במקרה של אדישות‪ -‬הוא ידע שהוא הולך לפגוע והיה אדיש לתוצאה (ס' ‪7‬א‬
‫לפקנ"ז)‪.‬‬

‫חסינות עובד הציבור (תיקון מס' ‪ )10‬תשס"ה‪2005-‬‬

‫‪7‬א‪(     .‬א)‪   ‬לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד‬
‫ציבור‪ ,‬המקים אחריות בנזיקין; הוראה זו לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום‬
‫נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור‪.‬‬

‫תיאוריה של דיני הנזיקין ‪ -‬ניתוח כלכלי‪:‬‬

‫קשה מאוד לחשוב על תיאוריה שלוקחת בחשבון גם את הרעיון של שוויון פורמאלי וגם את הרעיון של רווחה‬
‫מצרפית‪ ,‬מבלי שניפול לאחד הקטבים מכיוון שמדובר על שני צדדים מנוגדים‪.‬‬
‫הניתוח הכלכלי מיוחס לכמה אבות מייסדים‪ :‬קוז וקלברזי‪ .‬קלברזי הפך את הרעיון של דיני הנזיקין לגמרי‬
‫בספרו ‪ .ACCIDENTS THE COSS OF‬המהפכה שלו מתבטאת תחילה ברעיון שדיני הנזיקין מטפלים בבעיה‬
‫חברתית של החברה כולה‪ ,‬כאשר התובע והנתבע הם בסה"כ חיילים שמופעלים ע"י המשפט בשירות הפתרון של‬
‫הבעיה החברתית‪ .‬בנוסף‪ ,‬מושג העלות נכנס בזכותו לראשונה והפך להיות הרכיב המכונן והמפתח להבנה של דיני‬
‫הנזיקין בכלל ושל הדוק' והעקרונות השונים בפרט (כמו למשל נוסחת הנד)‪ .‬החשיבות של דיני הנזיקין היא לא‬
‫בטיפול בבעיה של עלויות אלא בטיפול בבעיה של עלויות חברתיות‪ .‬קלברזי הוא זה שהציב על השולחן את הרעיון‬
‫שהעלות החברתית היא שנמצאת בבסיס של דיני הנזיקין‪ ,‬והוא זה שעיצב את המסגרת התיאוריות עימה עד‬
‫היום עובד מי שעושה ניתוח כלכלי של דיני הנזיקין‪ .‬המסגרת הזו אומרת שהמטרה החברתית של דיני הנזיקין‬
‫היא להפחית את סך כל העלויות שקשורות בתאונות כאשר יש חלוקה ל‪ 3-‬סוגים של עלויות‪:‬‬

‫עמוד ‪ 81‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫עלות מסוג ראשון – עלות המדברת על עלויות המניעה (מה שאנו מכנים היום כהרתעה)‪ ,‬עלות מסוג שני היא עלות‬
‫שמדברת על תאונות שלא היה יעיל למנוע‪ ,‬אולם בכל זאת נוצרו נזקים לחברה וצריך לטפל בהן ולכן‪ ,‬מציע‬
‫קלברזי או לפזר את הנזק‪ ,‬או להדביק אותו למי שיש לו את הכיס העמוק ביותר‪ .‬העלות מסוג שלישי היא עלות‬
‫השיפוט הקשורה להתדיינות בביהמ"ש‪ .‬קלברזי אומר שדיני הנזיקין מטפלים בבעיה חברתית של עלויות‪ -‬ולא של‬
‫פגיעה בזכויות‪ ,‬ולכן אלו הם סוגי העלויות בהם צריכים לטפל כדי למזער באופן האופטימאלי ביותר את העלויות‬
‫הללו‪.‬‬
‫הקושי האמיתי של דיני הנזיקין הן העלות מסדר שלישי‪ -‬עלויות ההתדיינות‪ .‬חוק הפלת"ד הוא ניסיון להימנע‬
‫מלהגיע לביהמ"ש‪ ,‬אולם ניסיון לא מוצלח‪ .‬כיום‪ ,‬רוב הניתוח הכלכלי נוגע לעלויות מסדר ראשון‪ -‬עלויות‬
‫ההרתעה היעילה‪ .‬המטרה של ההרתעה לפי הגישה הכלכלית היא לא הרתעה מוחלטת‪ ,‬אלא הרתעה אופטימאלית‬
‫– ישנן תאונות שצריכות לקרות כי יקר לנו מידי למנוע אותן‪ .‬אין כמעט התייחסות במשפט היום לעלויות מסדר‬
‫שני‪ ,‬מכיוון שדיני הנזיקין הן לא כלי מספיק טוב לפיזור הנזק‪ ,‬אם כי זה נעשה בשוליים (למשל ארבל בכרמי נ'‬
‫סבג אומרת שהמטרה של דיני הנזיקין היא לתת פיצוי לנפגע)‪.‬‬
‫האתגרים והביקורות על הניתוח הכלכלי‪:‬‬
‫בעיית היסוד של גישה תועלתנית בדיני הנזיקין היא שיש מעבר מפתרון בעיית הפרט לפתרון בעיית החברה‪.‬‬
‫בעיית הפרט היא למקסם את התועלת שיש לי בכפוף למשאבים שעומדים לרשותי‪ ,‬כאשר אם ניתן לכל אדם‬
‫לפתור לעצמו את בעיית הפרט‪ -‬הוא יעשה זאת בצורה הטובה ביותר‪ .‬הבעיה של הניתוח הכלכלי היא שאנו‬
‫פותרים בעיה חברתית‪ -‬כלומר‪ ,‬אנו לא פותרים מצוקה של ניזוק מסוים בתאונה‪ ,‬אלא אנו משתמשים במשפט‬
‫כדי למקסם את הרווחה המצרפית‪ .‬הניתוח הכלכלי רוצה למקסם את הרווחה המצרפית ולכן הוא דואג לכך שמי‬
‫שפועל בצורה היעילה ביותר‪ ,‬מונע הנזק הטוב ביותר‪ ,‬הוא זה שיידרש לפעול‪ ,‬אולם העלויות והתועלות שנובעות‬
‫מהפעולות האלו יכולות להצטבר על פני כל החברה‪ .‬דבר זה‪ ,‬יביא למצב שאחוזים מסוימים מהאוכלוסייה מאוד‬
‫עניים ואחוזים אחרים מאוד עשירים‪ .‬אם כן‪ ,‬בניתוח הכלכלי אין חשיבות לכבוד האדם הספציפי‪ ,‬שכן מה‬
‫שחשוב הוא הכלל‪.‬‬
‫בעיה נוספת עם הניתוח הכלכלי היא שעל פניו נראה שהערך המנסה לקדם הוא עושר‪ .‬אולם‪ ,‬ניתן לומר שהערך‬
‫הוא שיפור הרווחה‪ ,‬אשר מהווה ערך חשוב מספיק כדי להצדיק את הפעלת הכוח הכופה של המדינה בהקשר של‬
‫דיני נזיקין‪ .‬אבל האם הרווחה הוא הערך האולטימטיבי שאנו יכולים להפוך אותו לערך המנחה של המשפט בכלל‬
‫ושל דיני הנזיקין בפרט? הרווחה רק מפנה לערך שנמצא בבסיס הדברים – הוא ערך כבוד האדם‪ ,‬כלומר מה‬
‫שמצדיק את יישום הרווחה עבורנו הוא הרעיון שהרווחה מבטאת את ערך כבוד האדם‪ .‬אם כך‪ ,‬אנו רואים ש נוצר‬
‫מתח אינהרנטי שכן עד כמה אנו יכולים במסגרת תיאוריה תועלתנית להעדיף את טובת הכלל עד חשבון האדם‬
‫הספציפי? לדוגמה‪ -‬אחד ההסברים מדוע לא מקבלים פיצוי בגין נזק כלכלי טהור הוא משום שזהו הפסד פרטי‪,‬‬
‫ולא הפסד של החברה כולה‪ ,‬שכן הלקוחות יכולים לקנות את המוצרים במקום אחר‪ .‬אם הרווחה המצרפית‬
‫חשובה בגלל כבוד האדם‪ ,‬אז כיצד אנו יכולים לומר לבעל חנות שהוא לא יקבל פיצוי?‬
‫אם מקסום הרווחה המצרפית מטיל על אנשים ספציפיים עלויות כבדות לשם טובת הכלל‪ ,‬אז איך יכול להיות‬
‫שהניתוח הכלכלי כ"כ דומיננטי ומצליח? אחד ההסברים הוא שבסופו של דבר‪ ,‬כל האלטרנטיבות האחרות‬
‫(בעיקר הרעיון של שוויון פורמאלי)‪ ,‬מדברות על מושגים מופשטים‪ ,‬ולכן הן משהו מאוד אמורפי שיכול להתפרש‬
‫לכל מיני כיוונים‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אנשי הניתוח הכלכלי יכולים לדבר בגובה העיניים ולומר שיש לכל אחד מאיתנו‬
‫העדפות סובייקטיביות לגבי איך הוא רוצה לפעול‪ ,‬ולכן המטרה היא ליצור מנגנון למקסום ההעדפות של‬
‫הפרטים‪ .‬זוהי טענה נורמטיבית שמושתתת על טיעון פסיכולוגי‪ ,‬שאומרת שבמקום לדבר על ערכים אובייקטיבים‬
‫והכרחיים כמו צדק או שוויון‪ ,‬מדברים בשפה של העדפות‪ .‬אם כך‪ ,‬נראה נוח לקבל את התיאוריה התועלתנית‬
‫הזו‪ .‬ישנה בעיה עם הטיעון הזה‪ ,‬מכיוון שצריך לשים לב מה ההעדפות של הפרטים בחברה – אם למשל אנשים‬
‫מעדיפים לבצע מעשי אלימות באנשים אז מדוע שנעדיף זאת ונכבד אותם? הבעיה המרכזית היא שהטיעון נסמך‬
‫על ערך לא פחות אובייקטיבי משוויון וצדק‪ -‬והוא מקסום העדפות‪ .‬לכן‪ ,‬הטיעון של הגישה התועלתנית הוא לא‬
‫באמת סובייקטיבי‪ ,‬אלא שיח אובייקטיבי של מקסום העדפות‪.‬‬
‫ביקורת מושגית‪/‬מבנית – לדיני הנזיקין יש מבנה בילטראלי של תובע ונתבע‪ ,‬ולכן דיני הנזיקין הם לא כלי שיכול‬
‫להתאים למקסום הרווחה המצרפית‪ ,‬שכן זהו ערך שכולל את כל הציבור והוא רלוונטי לכולם‪ ,‬ולא רק לתובע‬
‫ולנתבע‪ .‬הטענה של הרווחה המצרפית מתעלמת מהעובדה שמסגרת דיני הנזיקין לא מאפשר לביהמ"ש לשקול‬
‫בצורה מלאה שיקולים שהם מעבר לזכויות הספציפיות של הצדדים‪ .‬במקרה של אתא נ' שוורץ למשל‪ ,‬אפשר‬

‫עמוד ‪ 82‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫לבוא ולטעון שמונע הנזק הזול ביותר הוא בכלל לא אתא ולא שוורץ‪ ,‬אלא המדינה‪ ,‬שכן היא תכננה לא נכון את‬
‫העיר (מפעל ליד בית מגורים)‪ .‬דיני הנזיקין מונעים משאלה כזאת לעלות מעצם טבעם‪ .‬אם אנו בוחרים בגישה של‬
‫הרווחה המצרפית‪ ,‬הוא לא מתאים להיות ערך מנחה לדיני הנזיקין בגלל הסגירות שיש מזיק וניזוק‪ -‬כאשר אחד‬
‫מהם יישא בנזק ולא מונע הנזק הזול ביותר‪.‬‬

‫שיעור ‪:23.6.13 – 28‬‬

‫התיאוריה המתחרה לתיאוריה הכלכלית היא גישת הצדק המתקן‪ .‬המצב בו נמצאת התיאוריה של דיני הנזיקין‬
‫היא כמו מן מדרון‪ -‬כאשר בפינה אחת גישת הרווחה ובפינה השנייה גישת השוויון הפורמאלי‪ ,‬כאשר כל אחד‬
‫מהקצוות הללו לא מספק‪.‬‬
‫כשאנו מדברים על גישת הצדק המתקן‪ ,‬אנו נדבר על הגישה הקנטיאנית בתוך גישת הצדק המתקן אשר הולכת עד‬
‫הסוף ומנסה להגיע עם הרציונאל של הצדק המתקן עד הבסיס הנורמטיבי שלו‪ .‬כל גישה אחרת של הצדק המתקן‬
‫לא אומרת לנו ממש מה נמצא בבסיס הדברים‪ .‬ישנן ‪ 2‬דרישות צדק שניתן לדרוש מהמדינה – או שישרור צדק‬
‫מתקן או שישרור צדק חלוקתי (חלוקה צודקת של המשאבים וההזדמנויות שיש בחברה)‪ .‬כדי להבין מהו צדק‬
‫מתקן נחשוב על רובין הוד‪ -‬רובין הוד גנב‪/‬גזל בעלי חיים שחיו בשטח שלא שלו על מנת לתת אותם לעניים‪ .‬רובין‬
‫הוד היה מונע מרצון טוב‪ ,‬הוא לא קיבל את אי הצדק בו הוא חי‪ ,‬את הפער השרירותי בין העשירים לעניים‪ ,‬אשר‬
‫תלוי במזל‪ .‬אם נסתכל על כך מתוך גישת הצדק החלוקתי‪ ,‬אז ניתן לומר שרובין הוד פעל כראוי‪ -‬הוא לקח על‬
‫עצמו את היוזמה על מנת לחלק את המשאבים באופן שוויוני‪ .‬הרעיון של צדק מתקן אומר שביחסים שבין רובין‬
‫הוד וכל הקבוצה הענייה לעשירים‪ ,‬החובות הרלוונטיות שיש להם אחד כלפי השני אינה חלוקה של המשאבים‪,‬‬
‫אלא חובה לכבד אחת את השני‪ .‬אם כן‪ ,‬רובין הוד עשה טעות קטגורית שכן הוא פעל במגרש הלא נכון‪ -‬במגרש‬
‫של המשפט הפרטי ובמקום זאת הוא היה צריך לפעול במגרש בו הוא פועל אל מול המדינה והמחוקק‪ .‬המשפט‬
‫הפרטי כלל לא עוסק בקטגוריות של חלוקה שוויונית‪ ,‬אלא עוסק בלאכוף פגיעות בסיסיות בזולת אשר אינן‬
‫תלויות בשאלה של שוויון מהותי והבדלי מעמדות‪ .‬צדק חלוקתי מבוסס על הרעיון של שוויון מהותי בעוד צדק‬
‫מתקן מבוסס על הרעיון של שוויון פורמאלי‪.‬‬
‫הרעיון של השוויון הפורמאלי ע"פ קאנט‪:‬‬
‫קאנט מדבר על הזכות הטבעית של כל אחד מאיתנו לחירות ‪ ,‬כאשר כל פעולה שעושה המדינה תהיה לגיטימית רק‬
‫אם היא מגנה ומקדמת את החירות הטבעית שיש לבני האדם‪ .‬ע"פ קאנט‪ ,‬החופש של כל אדם נגמר ברגע שהוא‬
‫פוגע בחופש של אדם אחר‪ .‬קאנט מבחין בין בחירה לשאיפה– אנו יכולה לבחור לעשות דברים מסוימים וגם‬
‫לשאוף לעשות דברים מסוימים‪ .‬אני יכולה לשאוף למכור את הדירה של חברה שלי‪ ,‬אולם השאיפות לא נמצאות‬
‫בתוך הרעיון של החירות‪ ,‬וממילא המדינה לא צריכה להגן על שאיפות‪ .‬החירות פועלת על רעיון הבחירה‪ -‬בחירה‬
‫היא יכולת שלנו כבני אדם לקבוע לעצמנו מטרות ולנסות להגשים אותן באמצעות ‪ 2‬דברים בסיסיים הגוף‪ -‬הגוף‬
‫והרכוש שלנו‪ .‬קאנט טוען שאנו עצמאיים רק כאשר אנו יכולים לקחת את הגוף והרכוש שלנו ולקבוע באמצעותם‬
‫מטרות בניסיון להגשימן‪ ,‬כל עוד אנו חיים כך בעולם אנו חופשיים‪ .‬החופש שלנו נגמר כאשר אדם אחר פוגע‬
‫ביכולת שלי לקדם מטרות או פוגע במשאבים שעומדים לרשותי באמצעותם אני יכולה לקדם מטרות (למשל אם‬
‫מישהו נכנס באוטו שלי‪ ,‬אני לא יכולה לעשות בו שימוש כדי לקדם מטרות)‪.‬‬
‫המטרה של דיני הנזיקין היא לשמור על החירויות של כל אחד ואחד‪ -‬המדינה צריכה להתייחס לכל החירויות של‬
‫כולנו באופן שווה וליצור כללים משפטיים שיקדמו ויאכפו את אותה חירות בתנאים שווים‪ .‬השוויון הנ"ל חייב‬
‫להיות שוויון פורמאלי ולא מהותי‪ ,‬כלומר המטרה של המדינה היא לאפשר לי לעשות שימוש במשאבים שלי מבלי‬
‫שאחרים יפגעו בהם‪ ,‬ולא להגדיל את הרווחה וליצור את התנאים כדי שאני אוכל להחליף למכונית יותר שווה‬
‫(שזה שוויון מהותי)‪.‬‬
‫כיצד הגישה של קאנט באה לידי ביטוי בדיני הנזיקין?‬
‫‪ -‬אנו בוחנים מה נחשב לנקיטת אמצעי זהירות סבירים נעשה באופן אובייקטיבי‪ -‬הטיעון של קאנט אומר ששוויון‬
‫בחירויות מחייב שתנאי האינטראקציה בין ‪ 2‬אנשים יקבעו באופן אובייקטיבי ולא באופן חד צדדי של אחד‬
‫עמוד ‪ 83‬מתוך ‪85‬‬
 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫הצדדים לאינטראקציה‪ .‬הביקורת של הצדק המתקן על הגישה הכלכלית אמרה שלא יכול להיות שאחד הצדדים‬
‫יכתיב את תנאי האינטראקציה (בדיוק כמו הרעיון של קאנט של חירות כעצמאות)‪.‬‬

‫‪ -‬הדוק' של נזק כלכלי טהור ‪ -‬בנזק כלכלי טהור המשפט עושה הבחנה שעל פניו לא נראית הגיונית‪ ,‬בין הפסדים‬
‫פיננסיים לבין נזקים לרכוש‪ .‬הטענה הקנטיאנית אומרת שהחירות משתרעת על היכולת לעשות שימוש בגוף או‬
‫ברכוש‪ ,‬בעוד בנזק כלכלי טהור היכולת שנפגעת היא היכולת להפיק הכנסות מהרכוש‪ .‬לכן‪ ,‬ע"פ גישת הצדק‬
‫המתקן‪ ,‬יש הצדקה להבחנה שעושה המשפט בין מתן פיצוי בגין נזקי רכוש לבין שלילת הפיצוי בגין נזק כלכלי‬
‫טהור‪ .‬לפי דורפמן‪ ,‬נכון שסופר שנחסמה הכניסה אליו לא נפגע‪ ,‬אולם ברור שבעל הסופר לא יכול לעשות שימוש‬
‫שלו‪.‬‬ ‫ברכוש‬

‫**נזק כלכלי טהור הוא נזק בו ירד ערך של משהו‪ ,‬מישהו למשל דפק לי את האוטו‪ ,‬מכרו לי דירה פגומה וכו'‪ .‬נזק‬
‫רכוש הוא כאשר אני לא יכולה להשתמש בדירה או באוטו יותר‪ .‬ההבחנה היא בין היכולת לעשות שימוש ברכוש‬
‫לבין ירידת ערך הרכוש‪.‬‬
‫קאנט מגיע לזכות להיות בעלים על רכוש מכוח הזכות לחירות –כשאנו מגיעים לאי בודד‪ ,‬מתוקף היותנו‬
‫חופשיים‪ ,‬לכל אחד מאיתנו יש את החירות לקחת משאב שלא נתפס ע"י אחרים ולהפוך אותו לשלו‪ .‬היכולת שלנו‬
‫לרכוש בעלות נובע ישירות מההכרה בחירות הבסיסית שלנו על הגוף שלנו‪ .‬לחברה ולמדינה אין שום זכות‬
‫מוסרית או הצדקה לפגוע באותה חירות‪ ,‬אלא לשם שמירה על חירות של אדם אחר‪ .‬אם באי הבודד לקחתי‬
‫לעצמי עץ תפוחים אחד‪ ,‬אין שום סיבה שיתערבו לי‪ ,‬אולם אם לקחתי את כל העצים שבאי‪ ,‬המדינה תוכל‬
‫להתערב שכן פגעתי בחירות של כל שאר האנשים באי‪ .‬עובדה זו‪ ,‬מסבירה מדוע בנזק כלכלי טהור אנו לא מטילים‬
‫פיצוי לעומת נזק לרכוש‪ .‬ע"פ קאנט‪ ,‬כדי לתת תוקף למשפט הפרטי‪ ,‬אנו חייבים את המדינה‪ .‬התוכן של המשפט‬
‫הפרטי קיים כבר במצב הטבע‪ ,‬אולם אם נישאר במצב הטבע אז לא נוכל לחיות בתנאים של שוויון פורמאלי‪.‬‬
‫קאנט דורש שדיני הנזיקין יגנו על הגוף ועל הרכוש‪ -‬החובות שלנו בדיני הנזיקין מחייבות לכבד את הפרטים‬
‫בחברה ביחס לשלמות הגוף ולשלמות הרכוש‪ .‬המשפט הקיים מגן על הרכוש והגוף שלנו באותה מידה (למשל‬
‫עוולת הרשלנות ועוולת הסגת גבול‪ ,‬מסתכלות על הרכוש כאילו היה הגוף שלנו)‪ .‬חוץ מהבלגן במצב הטבע אשר‬
‫מצדיק התערבות של המדינה‪ ,‬קאנט טוען שהמדינה מחויבת לעזור לעניים (דהיינו לאותם אנשים שאין להם גישה‬
‫לדיור‪ ,‬חינוך ובריאות הולמים)‪ .‬כדי שנוכל לחייב את השכבות העניות "להצטרף" למדינה שלנו ולא להישאר‬
‫במצב הטבע‪ ,‬אנו נגיד להם שהמדינה מחויבת לתמוך בהם‪.‬‬
‫בדיוק כמו שדיברנו ברווחה‪ ,‬ניתן לתהות עד כמה שוויון פורמאלי הוא ערך עצמאי במובן שאנו יכולים להגן עליו‬
‫בלי שום תלות בערכים אחרים‪ .‬הרעיון הבסיסי הוא שיש שוויון פורמאלי במובן שיש שוויון הזדמנויות לכולם‪.‬‬
‫אולם הבעיה המרכזית בשוויון הפורמאלי היא שהמחויבות של המדינה לשוויון פורמאלי מכניסה לתוכה‬
‫שרירותיות כלפי בני האדם‪ ,‬מכיוון שהרבה מהתוצאות שנשיג תלויות במזל (מי נולד חזק? מי יותר רגיש וכו')‪.‬‬
‫הטענה שנגד שוויון פורמאלי אומרת שאנו אוכפים את המזל‪ ,‬ולכן שוויון פורמאלי לא יכול להיות הבסיס של‬
‫הדברים‪ .‬קאנט מבין את הבעייתיות הזו אולם בכל זאת מאמין שהמדינה צריכה קודם כל לנקוט בשוויון‬
‫פורמאלי‪ -‬ולא ברור מדוע זה המצב‪.‬‬
‫בדיני הנזיקין ראינו שהבחינה האובייקטיבית של הסבירות מעוותת ומתעלמת לחלוטין מהיכולות של יוצר‬
‫הסיכון ונקלע הסיכון‪ ,‬ובכך פוגע באנשים מסוימים ומעצים אחרים‪ .‬הבעיה היא שהרעיון של שוויון מהותי לא‬
‫נמצא במסגרת התיאוריה של דיני הנזיקין‪.‬‬
‫מזל מוסרי‪:‬‬
‫נהג שנוסע בכביש ועובר במקום שקרוב למרכז מסחרי‪ ,‬נוסע במהירות מהירה מידי ולכמה שניות הוא לא מרוכז‬
‫בנסיעה (ניתן לכנות זאת התנהגות רשלנית)‪ .‬פעם אחת התנהגות זו מביאה לפגיעה בהולך רגל ומסבה לו נזק כבד‬
‫מאוד‪ .‬פעם אחרת‪ ,‬בדיוק אותה התנהגות לא גרמה לשום נזק בגלל שהמזל העיר לנהג פנים‪.‬‬
‫הטענה של המזל המוסרי אומרת שככל שדיני הנזיקין מבוססים על הטלת אחריות מוסרית על מעשים שאנו‬
‫עושים‪ ,‬ישנו כשל מאוד משמעותי בכך שאנו מייחסים אחריות נזיקית למי שפגע ומייחסים אפס אחריות למי‬
‫שלא פגע‪ ,‬על אף שהתנהגותם הייתה זהה לחלוטין‪ .‬הטענה היא שמרגע ההתנהגות הלא ראויה ועד רגע הפגיעה‪,‬‬

‫עמוד ‪ 84‬מתוך ‪85‬‬

 ‫דיני נזיקין‪ ,‬ד"ר אביחי דורפמן‬
‫כל השתלשלות העניינים בעולם לחלוטין לא תלויה בהתנהגות של הנהג‪ .‬אם אנו רוצים לייחס אחריות מוסרית‬
‫איך ניתן להתעלם מהשוני שקרה בפועל?‬
‫ביקורת פנים נזיקית – ישנה חוסר פרופורציה בין טיב ההתנהגות לבין גודל החבות הנזיקית שאנו חייבים בגין‬
‫אותה התנהגות‪.‬‬
‫ביקורת חוץ נזיקית – כאשר אנו כחברה חשבנו כיצד לבנות את המשפט שלנו‪ ,‬יצרנו דיני נזיקין בהם ישנו אלמנט‬
‫גדול מאוד של מזל ומשקל גדול לשיקולים שרירותיים‪ .‬יכולנו לבנות דרך אחרת של דיני הנזיקין מבלי לערב את‬
‫המזל‪.‬‬
‫לבעיית המזל המוסרי יש הרבה מאוד התייחסות‪ -‬ישנה תפיסה מסוימת שמתנגדת בקלות למזל המוסרי והיא‬
‫הגישה הכלכלית‪ .‬ישנן ‪ 2‬שאלות בסיסיות שמעצבי המשפט הפרטי שואלים‪ -‬מהן הזכאויות שיש לנו? וכיצד אנו‬
‫נגן על הזכאויות הללו?‪ .‬אם נקבל את התפיסה הזו‪ ,‬אז לחלוטין אנו לא נהיה תלויים בשאלות של המזל המוסרי‬
‫מכיוון שהחבות הנזיקית שנטיל לא תלויה בהכרח לשאלת הזכאויות שיש לנו‪ -‬הסיבה שנהג יפצה את הולך הרגל‬
‫לא חייבת להיות בהכרח ביטוי לפעילות המוסרית שהנהג עשה‪ ,‬אלא ההפסד החברתי שהחברה הפסידה‪.‬‬
‫האחריות בדיני הנזיקין לא נמדדת באמצעות ההתנהגות שלנו‪ ,‬אלא באמצעות התוצאות של הפעולה שלנו‪ .‬האופן‬
‫בו אנו חיים הוא באמצעות התוצאות שלנו‪ -‬מבחן התוצאה הוא שקובע אם החיים שלנו טובים וראויים‪ .‬דיני‬
‫הנזיקין מטילים חבות נזיקית בסופו של דבר על בסיס ההצלחות והכישלונות שלנו – אם פגענו בהולך רגל‪ ,‬אנו‬
‫צריכים לקחת אחריות על הכישלון הזה‪ .‬הכישלון מותנה בכך שפעלנו בצורה לא סבירה‪ ,‬כלומר בצורה רשלנית‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬כאשר אנו מתבססים על התוצאה של המעשה שלנו אז זה מאוד משנה מבחינה מוסרית אם אותו נהג פגע‬
‫או לא פגע‪.‬‬
‫טיעון זה שגוי ע"פ דורפמן מכיוון שהוא עושה אנלוגיה בין ההצלחות והכישלונות שלנו לספירה המוסרית –‬
‫ההערכה המוסרית מתמקדת דווקא בטיב המעשה שלנו ולא בתוצאה שנובעת ממנו‪ .‬למשל‪ -‬קורות חיים‪ -‬אנו‬
‫מרכזים לשם את ההצלחות שלנו בחיים‪ ,‬כאשר ההתנהגות המוסרית שלנו לא מופיעה כלל‪ .‬זאת משום שהמדד‬
‫הנכון למוסריות שלנו הוא בראש ובראשונה האופן בו אנו פועלים – העובדה שהנהג לא שם לב למה שקורה‬
‫מסביבו‪ ,‬זהו הפגם המוסרי שיש במעשה שלו ולא זה שהוא פגע במישהו אחר‪ -‬הפגיעה לא מוסרית בגלל שהיא‬
‫תולדה של התנהגות לא ראויה‪.‬‬
‫גם אם פגעתי במישהו וגם אם לא‪ ,‬אני צריכה לעשות משהו‪ ,‬אולם השאלה מה אני בדיוק צריכה לעשות נגזרת‬
‫מנסיבות המקרה (אם היה אדם ובמזל לא פגעתי בו‪ ,‬אז אני אתנצל כנראה‪ ,‬אם כן היה אדם ופגעתי בו אז אני‬
‫אתנצל ואפצה אותו)‪ .‬המשפט לא יכול לכפות על אדם להתנצל‪ ,‬שום שכך זה יאבד את אלמנט האותנטי של‬
‫התנצלות‪.‬‬
‫המבחן‪ -‬צריך להבחין בין העיקר והטפל‪.‬‬

‫עמוד ‪ 85‬מתוך ‪85‬‬