‫‪14/2/2022‬‬

‫דיני קניין‪ -‬הרצאה ‪1‬‬

‫תחום העיסוק של דיני קניין‬
‫דיני קניין הם דיני נכסים‪/‬רכוש‪/‬זכויות בנכסים‪.‬‬
‫בקודקס האזרחי לא קיים דיני קניין אלא דיני נכסים‪ .‬כאשר מדובר בסוגיה או סכסוך סביב נכס אנחנו‬
‫נמצאים בדיני קניין‪ .‬מדובר על ענף משפטי שמסדיר יחסים בין בני אדם בכל מה שקשור לנכסים‪ .‬בנוסף‪,‬‬
‫אוסף נורמות שתפקידן להסדיר סכסוכים בין בני אדם בכל מה שנוגע לנכסים‪.‬‬
‫דיני קניין בדרך כלל עוסקים בסכסוך בין זרים (שאין ביניהם קשר חוזי) בעוד סכסוך עם מכרים לרוב יהיה‬
‫בתחום דיני החוזים‪ .‬גם הנושא של יחסי ממון והלכת השיתוף שייכים לדיני הקניין‪.‬‬
‫דיני קניין ממוקמים במשפט הפרטי האזרחי‪.‬‬
‫דיני קניין מול ענפי משפט אחרים‪:‬‬
‫דיני קניין מול דיני תכנון ובניה ‪ -‬זכויות במקרקעין מול מה מותר לעשות באותם מקרקעין‪.‬‬
‫דיני קניין מול דיני עונשין‪ -‬יש עבירות פליליות שנועדו להגן על הרכוש‪ .‬דיני קניין קובעים מהו הרכוש‪ ,‬מי‬
‫הבעלים וכו'‪.‬‬
‫דיני קניין מול משפט ציבורי‪ 93% -‬מהמקרקעין מהמדינה הם מקרקעין בבעלות ‪ 3‬גופים ציבוריים ומנוהלים‬
‫ע"י‪ ,‬שנקרא רמ"י‪ -‬רשות מקרקעי ישראל‪ .‬קיימת גם הפקעה ע"י המדינה‪.‬‬
‫דיני קניין מול משפט חוקתי‪ -‬אחת מזכויות היסוד החוקתיות היא אין פוגעים בקניינו של אדם (פס"ד בנק‬
‫המזרחי)‪.‬‬
‫דיני קניין מול דיני חוזים‪ -‬עסקאות בקניין מתבצעות באמצעות חוזים שבאמצעותן מעבירים זכויות בנכס‪.‬‬
‫דיני קניין מול דיני ירושה‪ -‬אחת הדרכים להעברת נכסים מיד ליד היא באמצעות ירושה‪.‬‬
‫דיני קניין ועשיית עושר‪ -‬למשל ע"י פלישה‪/‬גניבה לרכוש של האחר‪.‬‬
‫דיני קנין מול דיני נזיקין‪ -‬למשל הסגת גבול‪ ,‬גזל‪.‬‬
‫סכסוך אחד יכול להיות מוסדר ע"י מספר ענפי משפט‪ .‬יש להבחין איזה דין חל‪ .‬אם מדובר בנכס או בעיקר‬
‫בנכס‪ ,‬הענף המשפטי הדומיננטי החל באותו מקרה הוא דיני קניין‪.‬‬
‫סוגי נכסים‬
‫מה נחשב נכס לצורך דיני קניין? יש לקיים שני תנאים מצטברים‪:‬‬
‫‪ .1‬המשאב צריך להימצא במחסור ולא משאב חופשי‪ -‬השגתו כרוכה בעלות כלשהי‪ ,‬אם א' משיג‬
‫אותו זה נוגס ב‪-‬ב'‪ .‬אם מדובר במשאב חופשי אין סכסוכים עליו (אויר למשל)‪.‬‬
‫‪ .2‬יכולת נורמטיבית לסחור בו (לבצע בו עסקאות)‪ -‬התפתחות מסחר בנוגע אליו שיש יכולת‬
‫נורמטיבית (חוקית) לסחור בו‪ .‬דיני קניין לא עוסקים במסחר לא חוקי‪.‬‬
‫לא ייחשבו כנכס‪ :‬אויר‪ ,‬סמים‪ ,‬גוף האדם החי‪/‬המת‪.‬‬
‫הגדרת נכס היא הגדרה דינמית‪ -‬דברים שפעם לא נחשבו נכסים‪ ,‬היום כן וההיפך‪ .‬לדוגמא‪ :‬מוסד העבדות‪.‬‬
‫בעבר היה מותר לסחור בבני אדם וכיום לא‪.‬‬
‫נכסים מתחלקים לשני סוגים‪ -‬נכסים לא מוחשיים ונכסים מוחשיים‬
‫נכסים מוחשיים‪ -‬ניתן לחוש אותו‪ ,‬לייצר אותו מהטבע‬
‫מקרקעין‪ -‬קרקע‪ ,‬כל הבנוי והנטוע על הקרקע וכל דבר אחר מחובר לקרקע חיבור של קבע‪ ,‬זולת‬ ‫•‬
‫מחוברים הניתנים להפרדה‪.‬‬
‫מיטלטלין‪ -‬נכס מוחשי חוץ ממקרקעין (חוק המיטלטלין)‬ ‫•‬

‫חשיבות ההבחנה‪ -‬על כל סוג נכסים חלות הוראות חוק אחרות (חוק המקרקעין וחוק המטלטלין)‬

‫מהו המבחן לחיבור קבע?‬

‫‪1‬‬
 ‫לכאורה‪ ,‬כל דבר כיום ניתן להפרדה‪ .‬ואם כך‪ ,‬הוא נחשב למיטלטלין אך התוצאה הזאת לא מתקבלת על‬
‫הדעת‪ .‬בית המשפט קבע מספר מבחנים מתי מחובר נחשב לחיבור של קבע‪:‬‬
‫מלונות צרפת ירושלים בע"מ נ' מנהל מס שבח ‪2587/12‬‬
‫מס שבח חל המוכר ומס רכישה חל הקונה‪ .‬בכל עסקת מקרקעין‪ ,‬כדי שרשויות המס יחשבו את המיסים‬
‫החלים יש לחשב את גובה העסקה‪ .‬בעסקה הנ"ל‪ ,‬לא נמכר רק הבניין אלא גם הציוד לרבות מיזוג אויר‪,‬‬
‫חשמל ומעליות‪ .‬מה שמוגדר כמיטלטלין אינו חלק מהעסקה לטובת מיסוי‪ .‬היתה מחלוקת בין הצדדים בעניין‬
‫מערכות מיזוג אויר‪ ,‬חשמל ומעליות‪ .‬הרשויות מעוניינות לראות בהם מקרקעין שכן כך גובה העסקה גדל וכך‬
‫גם המס‪ ,‬ואילו הצדדים יטענו שהם מיטלטלין כדי להקטין את גובה העסקה‪ .‬ההלכה‪ :‬לצורך שאלת סיווג‬
‫מחובר כמקרקעין או מיטלטלין אין קריטריון אחד ברור אך ניתן להיעזר במספר מבחנים‪:‬‬
‫מבחן הכוונה‪ -‬הכוונה המקורית בעת חיבור האובייקט‪ .‬האם היתה לו כוונה לחיבור קבע או חיבור‬ ‫‪.1‬‬
‫ארעי‪ .‬מבחן הכוונה הוא המבחן העיקרי מתוך כבוד לאוטונומיה של הפרט ולרצון שלו‪ .‬מדובר על‬
‫מבחן סובייקטיבי‪.‬‬
‫מבחן הבורג‪ -‬האם ניתן לנתק את האובייקט מבלי לגרום נזק ממשי לאובייקט או למקרקעין‪ .‬למשל‪,‬‬ ‫‪.2‬‬
‫מטבח שיוצר במיוחד ל מידות מסוימות‪ ,‬יגרם לו נזק במידה ויפורט‪.‬‬
‫מבחן כלכלי‪ -‬האם אובייקט‪ ,‬כאשר מנתקים אותו‪ ,‬מאבד חלק ניכר משוויו? פירוק מטבח מאבד‬ ‫‪.3‬‬
‫חלק ניכר מערכו של המטבח‪.‬‬
‫אופי וזהות האובייקט‪ -‬האם האובייקט אם ינותק‪ ,‬יאבד מאופיו? אם כן‪ ,‬הנטייה תהיה לראות בו‬ ‫‪.4‬‬
‫מקרקעין‪.‬‬
‫מבחן זהות המקרקעין וערכו לאחר ניתוק האובייקט‪ -‬אם לא משתנה ערך המקרקעין אז מדובר‬ ‫‪.5‬‬
‫במיטלטלין‬
‫מבחן השכל הישר וחוש המומחיות של המשפטן‪.‬‬ ‫‪.6‬‬
‫**לא מדובר על מבחנים מצטברים אלא על מבחני עזר לקביעת סיווג הנכס‪ .‬בפס"ד הנ"ל נקבע כי מערכות‬
‫המיזוג והמעליות נחשבים כחלק מהמקרקעין ויחושבו בחישוב המס‪.‬‬
‫מקרקעין‪ 93% -‬מהקרקעות בבעלות המדינה‪ ,‬רשות הפיתוח וקק"ל‪ .‬על קרקעות אלו חלים חוקים נוספים‪.‬‬
‫הם מנוהלים ע"י גוף שנקרא רמ"י (רשות מקרקעי ישראל)‪ .‬לגבי המקרקעין מתנהל מרשם (טאבו)‪,‬‬
‫המקרקעין מחולק לגושים וכל גוש מחולק לחלקות (שיטה שנקראת "קדסטר")‪ .‬לא יהיו שתי חלקות עם‬
‫אותו מספר חלקה וגוש‪ .‬גודל החלקה נקבע ע"י רשויות התכנון‪ .‬מרכז המיפוי הארצי קובע את הגבולות‬
‫והחלקות ואלו נרשמות בטאבו‪ .‬כדי לדעת מה מצב הזכויות ביחס לחלקה יש להוציא נסח טאבו‪ .‬לא ניתן‬
‫למכור חלק מחלקה או גוש ולכן יצרו את המושג "בית משותף" בו יש תת חלקה ואז ניתן למכור כל דירה‬
‫בנפרד‪.‬‬
‫נכסים לא מוחשיים‬
‫קניין רוחני‪ -‬נכסים לא מוחשיים שהאדם יצר כגון זכויות יוצרים‪ ,‬שירה‪ ,‬לחן‪ ,‬סימן מסחרי‪ ,‬פטנט‪.‬‬ ‫•‬
‫יש לגביהם דינים מיוחדים שנקראים "דיני קניין רוחני" לא נלמד בקורס הזה‪.‬‬
‫זכויות רכושיות‪/‬כלכליות‪-‬‬ ‫•‬

‫‪21.02.2022‬‬
‫דיני קניין‪ -‬הרצאה ‪2‬‬
‫זכויות ביחס לנכסים‬
‫זכות ביחס לנכס זאת יכולת משפטית (להבדיל מפיזית) לעשות בנכס מעשה או לא לעשות בנכס מעשה‪ ,‬או‬
‫לגרום‪/‬למנוע מאחר לעשות‪/‬לא לעשות מעשה‪ .‬לדוגמא‪ :‬זכות משפטית לעבור או לא לעבור בנכס‪ .‬הזכויות‬
‫מתחלקות לשלושה סוגים (בפועל יש רק שני סוגים‪ -‬קניינית וחוזית)‪:‬‬
‫‪ .1‬זכות הבעלות‪ -‬זכות לעשות בנכס כל דבר וכל עסקה (שיפוץ‪ ,‬מכירה‪ ,‬השמדה וכו') ובעיקר הזכות‬
‫להדיר אחרים בנכס ולמנוע מהם עשייה בנכס‪.‬‬
‫בעלות פרטית‪ -‬אנטיתזה לנכס שנמצא בנחלת הכלל‪ .‬לבעלים יש זכות בלעדית לעשות בנכס‪ .‬נכס‬
‫בנחלת הכלל‪ -‬הזכות נתונה לכל אחד‪ .‬נכס בבעלות פרטית הוא הבסיס למשטר של קניין פרטית‪.‬‬
‫כל המדינות מנהיגות שיטות של קניין פרטי‪ ,‬אפילו מדינות קומוניסטיות‪ .‬הסיבה לכך היא שהניסיון‬

‫‪2‬‬
 ‫ההיסטורי מלמד שככל שהנכסים נמצאים בבעלות פרטית‪ ,‬יש יכולת לנצלם בצורה מיטבית‪.‬‬
‫הבעלות הפרטית חלה הן על מיטלטלין והן על מקרקעין (אותה הגדרה)‪ .‬במשפט הישראלי חל‬
‫הקניין הפרטי ולא נחלת הכלל‪ .‬גם מבחינה חוקתית מכירים בקניינו הפרטי של אדם (סעיף ‪ 3‬לחוק‬
‫יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו)‪.‬‬
‫‪ .2‬זכויות חוזיות ביחס לנכס‪ -‬זכות המוקנית ונוצרת ביד מקבל הזכות מכוח חוזה‪.‬‬
‫בעלות בנכס‪ -‬הזכות לעשות בנכס כל דבר וכל עסקה‬
‫עסקה בנכס‪ -‬להקנות זכות ביחס לנכס‬
‫חוזה‪ -‬כלי באמצעותו עושים את העסקאות‬
‫יצירתה של הזכות החוזית ביחס לנכס‪ -‬באמצעות חוזה בין בעלי הנכס לאדם אחר בה יש‬
‫התחייבות כלשהי‪.‬‬
‫מאפייני הזכות החוזית (הבסיס של דיני הקניין)‪ -‬החוזה מטבעו מחייב רק את הצדדים ולא צד‬
‫שלישי‪ .‬מכאן‪ ,‬שהזכות החוזית היא זכות אישית (למשל זכות מעבר לאדם ספציפי)‪ .‬הזכות החוזית‬
‫לא מקנה לצד שאינו הבעלים זיקה ישירה לנכס אלא רק זיקה עקיפה‪ .‬על כן‪ ,‬הזכות החוזית היא‬
‫זכות ביחס לנכס ולא בנכס‪ .‬בגלל המאפיינים של הזכות החוזית כזכות חוזית‪ ,‬בעל הזכות החוזית‬
‫חשוף לסיכונים‪:‬‬
‫התנהגות לא הגונה של בעל הנכס‪ -‬מאחר והחוזה לא מחייב צד שלישי‪ ,‬בהפרה של חוזה לא‬
‫תיפסק אכיפה אלא רק פיצויים וכך הזכות החוזית חלשה‪.‬‬
‫עיקול הנכס‪ -‬הוצאה לפועל לא מחויבת לצד שלישי גם כן וכולה לעקל את הנכס גם אם הבעלים‬
‫כרתו חוזה שמקנה ביחס לנכס זכות חוזית‪.‬‬
‫חדלות פירעון של בעל הנכס‪ -‬כונס נכסים מוכר את הנכס ואז הזכות החוזית לא תכובד‪.‬‬
‫**מכאן‪ ,‬למי שיש זכות חוזית ביחס לנכס‪ ,‬יש לו זכות חלשה‪ .‬היא לא מקנה לבעל הזכות זיקה‬
‫ישירה לנכס‪ .‬הדבר מקשה על ניצול הנכסים ועל המסחר בנכסים‪ .‬לכן‪ ,‬לא די בזכות הוזים כדי‬
‫לקיים מסחר בנכסים ולכן צריך מוסד חדש‪ -‬זכות קניינית‪.‬‬
‫זכות קניינית‪ -‬זכות המקנה לרוכש הגנה מפני כולי עלמא‪ .‬אין הגדרה לזכות קניינית‪ .‬הזכות היא‬ ‫‪.3‬‬
‫מושג משפטי המתייחס לזכות בנכס שחזקה יותר מזכות חוזית (‪.)IN REM‬‬
‫רשימת הזכויות הקנייניות (רשימה סגורה)‪:‬‬
‫סעיף ‪ 500‬לקודקס‪" -‬זכות בנכס כוחה יפה כלפי כולי עלמא"‪ .‬זכות בנכס היא זכות קניינית לעומת זכות‬
‫ביחס לנכס‪.‬‬
‫‪ .1‬זכות הבעלות‪ -‬הבעלות היא זכות קניינית מאחר והיא מחייבת את כולם‪.‬‬
‫‪ .2‬שכירות‪ -‬זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק בנכס‪ ,‬להשתמש בנכס שלא לצמיתות‪.‬‬
‫‪ .3‬זכות השאילה‪ -‬זכות להחזיק‪/‬להשתמש בנכס שלא לצמיתות אך ללא תמורה (במתנה)‪ .‬יכול להיות‬
‫הן במטילטלין והן במקרקעין (לדוגמא‪ ,‬השכרת רכב‪ ,‬השאלת רכב)‬
‫‪ .4‬משכון‪ -‬שיעבוד נכס כערובה לחיוב‪ .‬הנושה זכאי להיפרע מהנכס אם לא סולק החיוב‪.‬‬
‫הזכות היא רק למכירת הנכס ולא להחזקה בו במידה ולא משולם החוב (מקובל במיטלטלין)‪.‬‬
‫משכנתא‪ -‬חל רק שהנכס הממושכן הוא מקרקעין‬ ‫‪.4‬‬
‫זיקת הנאה‪ -‬זכות להנות מהמקרקעין הנאה מוגבלת‪ .‬לדוגמא‪ -‬מעבר במקרקעין‪.‬‬ ‫‪.5‬‬
‫זכות קדימה‪ -‬הזכות שבעל המקרקעין לא ימכור אותם אלא אם כן יציע אותם תחילה לבעל הזכות‪.‬‬ ‫‪.6‬‬
‫** סדר הפעולות מאוד חשוב בדיני קניין‪ .‬מי מכר למי ומתי וכו'‪.‬‬
‫הזכות הקניינית‪ -‬ההיבטים השונים‬
‫כללים ייחודיים שחלים על הזכות הקניינית‪:‬‬
‫הזכות מחייבת את כולם והדבר פוגע בצדדים שלישיים (ולא בצדדים עצמם)‪ ,‬לכן המחוקק קבע כללים‬
‫מיוחדים שחלים על הזכות הקניינית שנועדו להגן על אותם צדדים שלישיים‪.‬‬
‫כלל הפומביות‪ -‬אם א' רוצה להקנות ל‪-‬ב' זכות חוזית אין צורך שאחרים ידעו על כך‪ .‬עם זאת‪ ,‬בזכות‬
‫קניינית‪ ,‬מבחינת הגינות‪ ,‬צדדים שלישיים צריכים לדעת על הזכות שניתנה‪ .‬על כן היא מחייבת‪,‬‬

‫‪3‬‬
 ‫עקרונית‪ ,‬קיון יסוד של פומביות‪ .‬אחד התנאים לזכות הקניינית הוא כלל הפומביות‪ .‬איך מפרסמים את‬
‫הזכות?‬
‫‪ .1‬לרשום את הזכות‪ -‬במקרקעין רושמים בטאבו‪ .‬המרשם (כלשהו) צריך להיות נגיש לכולם‬
‫‪ .2‬תפיסת חזקה‪-‬‬
‫מרשם עדיף על חזקה‪ .‬החזקה לא מצביע מי המחזיק בנכס (בעלים‪/‬שוכר‪/‬גנב)‪ .‬כדי שזכות כלשהי‬
‫תיחשב לקניינית יש לפעול על פי כלל הפומביות‪ .‬לכלל יש חריגים‪ .‬יש זכויות שהופכות לקנייניות גם‬
‫מבלי לפרסם‪:‬‬
‫‪ .1‬זיקת הנאה מכוח שנים‬
‫‪ .2‬שכירות עד ‪ 10‬שנים‬
‫פומביות במקרקעין‬
‫‪ .1‬עסקה במקרקעין‪ -‬מוגדרת בסעיף ‪ 6‬לחוק המקרקעין‪ .‬הקניה של בעלות או זכות אחרת במקרקעין‬
‫(שכירות‪ ,‬שאילה‪ ,‬משכנתא‪ ,‬זכות קדימה‪ ,‬זיקת הנאה)‬
‫סעיף ‪ 8‬לחוק המקרקעין‪ -‬התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב‪ .‬הזכות‬
‫הקניינית מתחילה בכתב ונוצרת רק לאחר רישום (סעיף ‪ 7‬לחוק המקרקעין‪ -‬גמר עסקה)‪ .‬אם‬
‫העסקה לא נגמרה ברישום אנחנו עדיין בשלב התחייבות לעשות עסקה‪.‬‬
‫מסעיפים ‪ 6,7,8‬ניתן ללמוד כי עסקה במקרקעין מורכבת משני שלבים‪:‬‬
‫• התחייבות חוזית לעשות עסקה במקרקעין‪ -‬השלב הזה מסוכן למקבל הזכות (ירושה זה‬
‫לא עסקה אלא לפי דיני ירושה)‪.‬‬
‫• רישום הזכות‪ -‬בטאבו (פנקסי המקרקעין)‪ .‬מעת הרישום זכות המקבל היא זכות קניינית‪.‬‬
‫פנקסי המקרקעין פתוחים לכל אדם המעוניין לעיין בהם (סעיף ‪ 124‬לחוק המקרקעין‪+‬‬
‫תקנה ‪ 92‬לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום))‪ .‬המרשם לא דקלרטיבי אלא קונסטיטובי‪-‬‬
‫ללא רישום אין זכות קניינית אלא רק חוזית‪.‬‬
‫• רישום בפנקסים אחרים‪ -‬חברות משכנות למשל‪ .‬מה תוקף רישום הזכויות בפנקסים‬
‫אחרים מלבד הטאבו? השאלה נידונה בפס"ד טקסטיל ריינס‬
‫ההלכה‪ :‬כל הרישומים הקיימים והמתנהלים בפנקסים אחרים‪ ,‬אין תוקף לרישום כנדרש‬
‫בחוק המקרקעין‪ .‬כלומר‪ ,‬כל עוד הזכות לא נרשמה טאבו היא זכות חוזית בלבד!‬
‫העובדות‪ :‬במאי ‪ 94‬בוצע הסכם מכר (חכירה לדורות) בין מנהל מקרקעי ישראל לבין‬
‫הראל‪ .‬הזכות נרשמה רק במנהל ולא בטאבו‪ .‬לאחר מכן הראל מוכר את הזכות שלו לרייך‬
‫(את הזכות החוזית)‪ .‬שבועיים לאחר מכן‪ ,‬הראל חייב לחברה בשם טקסטיל ריינס כספים‪.‬‬
‫אותה חברה מטילה עיקול על הכספים של הראל‪ .‬הראל ורייך פונים למנהל מקרקעי‬
‫ישראל לרשום את זכותו של רייך על הנכס‪ .‬במנהל מסרבים בשל צו העיקול‪ .‬רייך מגיש‬
‫תביעה לבית המשפט להצהיר כי זכויותיו בנכס הן נקיות וגוברות על העיקול‪ .‬השאלות‬
‫שנידונו בפסק הדין‪:‬‬
‫הצדדים המתעמתים‪ :‬רייך וטקסטיל ריינס‬
‫על איזה נכס הם מתעמתים‪ :‬על הזכות של הראל ביחס לנכס (זכות חוזית)‪ .‬נקבע‬
‫שלרישום במנהל אין תוקף ולכן הזכות היא חוזית ולא קניינית‪.‬‬
‫המחוקק מתייחס לזכות החוזית כאל מיטלטלין ולכן על מכירת זכות חוזית יחול סעיף ‪33‬‬
‫לחוק המכר‪ .‬על פי הסעיף‪ ,‬הבעלות עוברת במסירה אלא שאין מה למסור בזכות חוזית‬
‫(רק התחייבות לעשות עסקה במקרקעין לעומת רישום בטאבו שלאחריו עוברת הבעלות‬
‫על הדירה בפועל)‪.‬מהרגע שנמכרה הזכות החוזית לרייך‪ ,‬להראל אין כל חבות והעיקול‬
‫עובר לכתפי רייך‪ .‬בהעברת הזכות החוזית לרייך‪ ,‬הראל נפטר ממנה‪.‬‬
‫‪28.02.2022‬‬

‫דיני קניין‪ -‬הרצאה ‪3‬‬

‫‪-‬מגבלות על זכות הבעלות ‪-‬‬

‫‪4‬‬
 ‫כלל הרשימה הסגורה‬
‫רשימת הזכויות האובליגטוריות המתייחסת לנכס היא אינסופית ונוצרת ע"י הצדדים לחוזה‪ .‬עם זאת‪,‬‬
‫האם כל הזכויות יכולות להיות קנייניות? לא‪ .‬רשימת הזכויות הקנייניות בנכסים היא רשימה סגורה‬
‫(בעלות‪ ,‬שאילה‪ ,‬זיקת הנאה‪ ,‬משכון‪ ,‬משכנתא)‪ .‬אם הצדדים רוצים לייצר זכות שאינה ברשימה היא‬
‫לא תהיה זכות קניינית אלא חוזית בלבד (סעיף ‪ 161‬לחוק המקרקעין‪ -‬זכות בנכס היא זכות קניינית)‪.‬‬
‫**אין זכות קדימה קניינית לגבי מיטלטלין!‬
‫למה רשימת הזכויות הקנייניות היא רשימה סגורה?‬
‫‪ .1‬כל הכללים הפורמליים נועדו להגן על צדדים שלישיים‪ .‬צד שלישי שרוכש נכס יצטרך לבצע‬
‫בדיקה לגבי הזכויות הקנייניות‪ .‬כדי להקל על הצדדים השלישיים רשימת הזכויות היא‬
‫סגורה‪ .‬הדבר מפחית עלויות עסקה‪.‬‬
‫‪ .2‬נימוק מעשי‪ -‬יש מדינות בהן רשימת הזכויות פתוחה‪ .‬עם זאת‪ ,‬הזכויות הקנייניות באותן‬
‫מדינות זהות ל ישראל כך שלא חשבו על זכויות קנייניות נוספות גם שם‪ .‬כך שאם יהיה צורך‬
‫המחוקק יוסיף לרשימה הסגורה זכות שלא חשבו עליה לפני‪.‬‬
‫זכות הבעלות והמגבלות עליה (מצגת שלישית)‬
‫זכות הבעלות על מקרקעין מוגדרת בסעיף ‪ 2‬לחוק המקרקעין‪ :‬הזכות לעשות במקרקעין כל דבר‬
‫בכפוף להגבלות בחוק או בהסכם‪.‬‬
‫אותה הגדרה קיימת לגבי מיטלטלין‪.‬‬
‫המשמעות של בעלות בנכס היא לעשות בו הכל בכפוף למגבלות דין או הסכם‪.‬‬
‫זכות הבעלות היא זכות קניינית ויש בה כמה סממנים שהופכים אותה לכזאת‪:‬‬

‫‪ .1‬זכות בנכס‪ -‬המונח מתייחס לזכות קניינית‪ ,‬חפצית צמודה לנכס‪ .‬הזכות בנכס מוגנת כלפי‬
‫כולי עלמא‪ .‬ההגנה על הבעלות ניתנת במספר ענפי משפט‪:‬‬
‫● הגנה חוקתית‪ -‬אין פוגעים בקניינו של אדם‬
‫● הגנה קניינית‪ -‬סעיפים בחוק המקרקעין והמיטלטלין שמגינים על הזכות והחזקה‬
‫● הגנה נזיקית‪ -‬עוולות גזל‪ ,‬מטרדים וכו' נועדו להגן על הקניין‪.‬‬
‫היקף הבעלות‪ -‬הבעלות על המיטלטלין משתרעת על מימדי המיטלטילין‪ .‬במקרקעין עולה‬
‫שאלה אם אדם בעלים של חלקת מקרקעין‪ ,‬על מה הבעלות שלו משתרעת? האם רק על פני‬
‫הקרקע או גם מעל ומתחת?‬
‫סעיף ‪ 11‬לחוק המקרקעין (עומק וגובה)‪ -‬הבעלות משתרעת בכל העומק של שטח הקרקע‬
‫בכפוף לדינים שונים (קשורים לאוצרות טבע)‪ .‬הבעלות מתפשטת גם בחלל הרום מעל‬
‫הקרקע‪:‬‬

‫● עומק הקרקע‪ -‬שייך לבעלים‪ ,‬אם יש בהם מיטלטלין הם כפופים לדיני המיטלטלין‪.‬‬
‫אם יש מתחת לקרקע מטבעות למשל‪ ,‬מדובר על מיטלטלין‪.‬‬
‫● חלל הרום‪ -‬הזכות משתרעת עד גבול האטמוספירה של כדור הארץ‪ ,‬עם זאת‪,‬‬
‫מטוסים יכולים לעבור בשטח‪ .‬אם הייתי מונעת מעבר בחלל הרום היה בזה שימוש‬
‫לרעה בזכות שהינה אסורה על פי דין ‪.‬‬

‫עיקרון אחדות היחידה הקניינית‪ -‬כל שטח המדינה מחולק לגושים וכל גוש מחולק לחלקות‪ .‬גודל‬
‫החלקה נקבע ע"י רשות התכנון והבניה‪ .‬המחוקק רוצה להשאיר את החלקות שלמות ולא לפצל אותן‪.‬‬
‫העיקרון מעוגן בסעיף ‪ 13‬לחוק המקרקעין‪.‬‬
‫סעיף ‪ 12‬קובע כי עסקה תחול על הקרקע יחד עם כל מה שמנוי עליה (כולל המחוברים על הקרקע)‪.‬‬
‫מה שמנוי בסעיפים ‪ 11‬ו‪ .12-‬אם רוצים למכור חלק מהקרקע? אין תוקף לעסקה כזאת‪ .‬לדוגמא‪,‬‬
‫למכור בית ללא הקרקע או להיפך‪ ,‬הדבר לא אפשרי‪ .‬ניתן למכור את החלקה בשלמותה בלבד‪.‬‬
‫הדבר יוצר בעייתיות‪ .‬למשל‪ ,‬אני רוצה למכור את תחתית הקרקע לטובת בניית חניון תת קרקעי‪ .‬או‬
‫בניית בניין ‪ 10‬מטר מעל הקרקע‪ ,‬בניית גשר עילי‪ ,‬פיצול החלקה וכו'‪.‬‬

‫‪ 1191/01‬אקוניס נ' מדינת ישראל (מנהרות הכרמל)‬

‫‪5‬‬
 ‫רצוי לבנות ‪ 2‬מנהרות מקבילות וצמודות לטובת מנהרות הכרמל‪ .‬המדינה הפקיעה את השטחים‬
‫הרצויים‪ .‬בעלי החלקות הגישו עתירה נגד ההפקעה והעתירה נדחתה מאחר והפקעה אינה עסקה‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬הקמת המנהרות מחדדת את הצורך בניצול את השטח מתחת או מעל הקרקע אנכית‪.‬‬
‫לעניין נמצא פתרון לפני שנתיים‪ -‬חלקה תלת מימדית‪.‬‬
‫תיקון מספר ‪ 33‬לחוק המקרקעין‪ ,‬חלקה תלת מימדית‪ -‬פיצול חלקה ולבנות חלקה נוספת עד ‪ 10‬מטר‬
‫או מעל ‪ 10‬מטר ואז למכור אותן בנפרד‪ .‬הדבר נועד לפתור חלקית את בעיית חוסר היכולת לנצל את‬
‫השטח אנכית‪ .‬איך עושים את זה‪:‬‬
‫● תכנון‪-‬‬
‫● מיפוי ומדידה‪ -‬תוכן תוכנית תלת מימדית לצורכי רישום ע"י מודד מוסמך (תמ"ר)‪.‬‬
‫● רישום‪ -‬מגיש התיק יגיש את מסר התמר וכלל המסמכים לרישום בלשכת‬
‫דרכי רכישת בעלות במקרקעין‬

‫עסקה רצונית ממוכר לקונה (בתמורה או שלא בתמורה)‪ .‬סעיף ‪ 6‬לחוק המקרקעין‪ .‬הבעלות‬ ‫‪.1‬‬
‫משתכללת רק עם הרישום במרשם המקרקעין (סעיף ‪.)7‬‬
‫ירושה (במידה ואין יורש‪ ,‬אזי המדינה תידרש)‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫בניה ונטיעה במקרקעי הזולת (סעיף ‪ 21-26‬לחוק המקרקעין)‪:‬‬ ‫‪.3‬‬
‫מקרקעין מוסדרים‪ -‬סעיף ‪ 21‬לחוק המקרקעין‪ .‬מקרקעין שעברו הליך של בירור זכויות‪ .‬היום‬ ‫●‬
‫זה ‪ 97%‬מהמקרקעין במדינה‪ .‬אם מישהו בנה על מקרקעין של זולתו‪ ,‬בעל הקרקע יכול‬
‫לדרוש את הרס הבניה או רכישה שלה‪ .‬ברגע שהורסים המקרקעין הופכים למיטלטלין של‬
‫מי שבנה‪ .‬רכישה היא בשווי ההשקעה או בשווי הבניה‪ .‬הבונה ייחשב כמסיג גבול‪.‬‬
‫מקרקעין לא מוסדרים‪ -‬לא עברו הליך בירור זכויות‪ .‬כדי שיהפכו למוסדרים יש לעבור הסדר‬ ‫●‬
‫(פקיד הסדר) לפיו קובעים למי יש זכות על הקרקע ע"י תביעה של הטוענים לבעלות‪4% .‬‬
‫מהמקרקעין מהמדינה‪ .‬יכולה להיות מחלוקת בתום לב מי הבעלים של הקרקע‪ .‬במקרים‬
‫חריגים‪ ,‬אם בנו על מקרקעין לא מוסדרים בתום לב וערך הבניה הוא לעין ערוך גדול יותר‬
‫מהמקרקעין‪ ,‬תקום לבונה זכות לרכוש את המקרקעין‪ .‬זאת דרך מאוד מצומצמת לרכישה‪.‬‬
‫דרכי רכישת בעלות במיטלטלין‬

‫עסקה‪ -‬ממוכר לקונה‪ .‬הבעלות עוברת לקונה במסירה אם לא הסכימו הצדדים אחרת (סעיף‬ ‫‪.1‬‬
‫‪ 33‬לחוק המכר)‪ .‬אם טרם נמסר המיטלטלין‪ ,‬קיימת זכות חוזית בלבד‪.‬‬
‫ירושה‪ -‬המיטלטלין עוברים לבעלות היורשים‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫מציאת אבידה‪ -‬רלוונטי רק למיטלטלין‪ .‬חוק השבת אבידה שבסוף ההליך המוצא הופך‬ ‫‪.3‬‬
‫לבעלים‪.‬‬
‫זכייה מההפקר‪ -‬רלוונטי רק למיטלטלין‪ .‬סעיף ‪ 3‬לחוק המיטלטלין קובע מיטלטלין שאין להם‬ ‫‪.4‬‬
‫בעלים יכול כל אדם לרכוש בעלות בהם ע"י תפיסתם תוך כוונה לזכות בהם‪ .‬לדוגמא‪ -‬מצאתי‬
‫אופניים בפח‪ ,‬אני יכולה לקחת אותם ולהיות הבעלים שלהם‪.‬‬
‫המיטלטלין יכולים כאלו שמעולם לא היה להם בעלים כמו אבן‪ .‬או מיטלטלין שהיה להם‬
‫בעלים אך הופקרו על ידו‪ .‬הפקרת המיטלטלין היא פקיעת בעלות‪.‬‬
‫אך מבחינים בין אבידה לבין נכס מופקר? תלוי בכוונתו של הבעלים הקודם‪ .‬הבעיה היא מה יגיד‬
‫הבעלים הק ודם‪ .‬על כן המבחן הוא הכוונה הסובייקטיבית של הבעלים הקודם‪ .‬עם זאת יש גם פן‬
‫אובייקטיבי‪ ,‬למשל‪ ,‬נמצא תכשיט‪ ,‬אז יש להניח שזו אבידה‪ .‬מנגד‪ ,‬אופניים במצד משומש מאוד‬
‫כנראה הם הופקרו‪ .‬אם הבעלים הפקיר הוא לא יכול להתחרט ולדרוש אותן בחזרה‪.‬‬

‫כיצד משתכללת בעלות ברכבים‬

‫אין כלל מיוחד לגבי רכבים‪ .‬רכב הוא מיטלטלין‪ ,‬על כן‪ ,‬הבעלות משתכללת עם העברת הרכב‬
‫והעברת החזקה‪ .‬הרישום במשרד הרישוי אינו מייצר את הזכות‪ ,‬הוא דקלרטיבי ולא קונסטיטוטיבי‬
‫בניגוד לרישום מקרקעין‪ .‬הרישום ברשות הרישוי לא נועד למטרות פרטיות אלא לצורך גביית אגרה‬
‫וכו'‪ .‬עם זאת‪ ,‬הצדדים יכולים להסכים ביניהם שהבעלות תעבור עם הרישום במשרד הרישוי‪.‬‬

‫‪6‬‬
 ‫הגבלות על זכות הבעלות‬
‫זכות הבעלות בנכס היא לא זכות מוחלטת וניתן לפגוע בה בהתאם לפסקת ההגבלה‪ .‬גם במשפט‬
‫הפרטי ניתן להגביל את הבעלות‪ .‬עוצמת זכות הבעלות משתנה בין סוגי נכסים‪:‬‬

‫‪ .1‬קניין ציבורי‪ 93% -‬מהקרקעות בבעלות המדינה‪ .‬איסור בעלות וחובה לנהוג בשוויון‪.‬‬
‫חוק יסוד מקרקע ישראל‪ -‬אסור להעביר בעלות במקרקעי ישראל‪ .‬לכן‪ ,‬רמ"י לא עושים עסקאות מכר‬
‫אלא חכירה לדורות‪ .‬לכלל הזה יש חריג‪ -‬ניתן למכור עד ‪ 400,000‬דונם ועוד ‪ 400,000‬דונם‪.‬‬
‫חובות משפט מנהלי‪ -‬חוב ה לנהוג בקרקעות בשוויון (פס"ד קעדאן)‪ .‬בנוסף‪ ,‬חוק ועדות קבלה פקודת‬
‫אגודות שיתופיות‪ .‬אסור לוועדות הקבלה לסרב לקבל מועמד מטעמי גזע‪ ,‬דת‪ ,‬מין‪ ,‬לאום‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫הועדה מחוייבת לנהוג בשוויון‪ .‬הבעיה‪ ,‬החוק נתן לועדה שיקול דעת נרחב בקבלה‪ ,‬למשל‪ ,‬עקב חוסר‬
‫התאמה למרקם החברתי‪ .‬הוגשה עתירה כנגד החוק (סבאח נ' הכנסת ‪ -)2311/11‬העתירה נדחתה‬
‫בטענה שהעתירה לא בשלה מאחר ורק עכשיו החוק חוקק ואין מקרים קונקרטיים של אפליה‪.‬‬
‫חוק יסוד הלאום‪ -‬סעיף ‪ , 7‬סעיף ההתיישבות היהודית‪ .‬ההתיישבות היהודית היא בעלת ערך לאומי‬
‫והמדינה רואה בפיתוח התיישבות זו ערך עליון אותו היא תעודד ותתמרץ‪ .‬הוגשה עתירה כנגד החוק‬
‫‪ 555/18‬חסון נ' כנסת ישראל‪ -‬העתירה נדחתה‪ .‬סעיף ‪ 7‬אינו מבטל את הלכת קעאדן מאחר וניתן‬
‫לקרוא אותו יחד עם עיקרון השוויון‪.‬‬

‫‪ .2‬קניין מעין ציבורי‪ 3414/93 -‬און נ' מפעלי בורסת היהלומים ‪ .‬החובה לנהוג בשוויון חלה גם‬
‫על גופים דו מהותיים‪.‬‬
‫‪ 8323/17‬מדינת ישראל נ' דניאל יוסף בעהם‪ -‬הכין טיוטות של הכרזת העצמאות‪ .‬במותו‬
‫יורשיו ניסו למכור אותן‪ .‬המדינה טענה שמדובר ברכוש שלה‪ .‬בית המשפט קבע שהטיוטות‬
‫הוכנו עבור המדינה עצמה ולכן הם רכושה‪ .‬נניח והיו שייכות לו באופן פרטי‪ ,‬הערך שלהן‬
‫לאומי ולכן ניתן להטיל עליהן מגבלות‪ .‬קניין תרבותי ניתן להטיל עליו מגבלות‪ .‬מדובר על‬
‫קניין בעל ערך לאומי‪.‬‬
‫‪ .3‬קניין פרטי‬
‫הגבלות מכוח הסכם‪ -‬לדוגמא‪ ,‬השכרה למשך ‪ 10‬שנים‪ .‬כלומר‪ ,‬הבעלות מוגבלת ל‪ 10-‬שנים‬
‫בהם הנכס מושכר‪ .‬כשהבעלים מגביל את עצמו מכוח הסכם הוא משתמש בבעלות שלו‪.‬‬
‫הגבלה מכוח חוק‪ -‬למשל‪ ,‬מתנה לאחר מוות‪ .‬בעלים של דירה יכול לתת את דירתו במתנה‬
‫בחייו‪ .‬אם ההקניה רק לאחר מות הנותן היא לא בתוקף (סעיף ‪ 8‬ב' לחוק הירושה)‪ .‬לאחר‬
‫מוות‪ ,‬ההקניה יכולה להיות רק מכוח ירושה ולא מכוח מתנה‪.‬‬
‫ישנם מקרים שאדם מקנה מתנה אך מטיל מגבלות על המתנה‪ .‬למשל‪ ,‬איסור מכירה‪ ,‬זכות‬
‫לגור בנכס עד למותו של נותן המתנה‪ .‬במקר כזה‪ ,‬מתעורר החשש שמא מדובר במתנה‬
‫לאחר מיתה‪.‬‬
‫‪ 879/14‬נחשון נ' נחשון‬
‫הסכם מתנה עם מג בלות לפיהן אסור למכור את הדירה לצד ג' ובנוסף‪ ,‬נותן המתנה יגור‬
‫בדירה עד סוף חייו‪ .‬בית המשפט קבע שמדובר במתנה לאלתר ולא מתנה לאחר מיתה‪ .‬יש‬
‫לפרש את סעיף ‪ 8‬ב בצמצום! מאחר ומדובר בפגיעה בזכות הקניין‪ .‬הנימוק הוא שייתכן‬
‫ולמוסר המתנה יש שיקולים לגיטימיים‪ ,‬למשל‪ ,‬הזכות לחזור בו מהמתנה‪ .‬מנגד‪ ,‬הסכם לפיו‬
‫מקבל המתנה ישלם למוסר המתנה שכירות עד למותו‪ ,‬הינה מתנה לאחר מיתה‪.‬‬

‫הגבלות סטטוטוריות מכוח דין‬

‫דיני תכנון ובניה‪ ,‬דיני הפקעות‪ ,‬דיני אוצרות טבע (חוק העתיקות‪ ,‬חוק המים‪ ,‬חוק הנפט)‪.‬‬
‫הבחנה בין חוקים שנחקקו לפני חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואלו שנחקקו אחריו‬
‫מה שנחקק לפני חוק היסוד זוכים לשמירת דינים‪ .‬אם החוק נחקק לאחר חוק היסוד‪ ,‬הוא‬
‫עומד לבחינה חוקתית ולעמידה בפסקת ההגבלה‪ .‬לדוגמא‪:‬‬
‫פס"ד בנק המזרחי‬

‫‪7‬‬
 ‫טענו שמחיקת חובות פוגעת בקניין הבנקים‪ .‬בית המשפט בחן את חוקיות החוק וקבע‬
‫שהפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה‪.‬‬
‫חוק איסור אפליה במכירת מוצרים‬
‫‪ 1011/17‬מי‪-‬טל הנדסה נ' חאלד סלמן‬
‫קבלן שסירב למכור לערבים‪ .‬החוק הרלוונטי‪ -‬סעיף ‪( 3‬א) לחוק איסור הפליה במוצרים‪,‬‬
‫רלוונטי גם למוכר פרטי‪ .‬השאלה האם דירה היא בגדר מוצר? נקבע שהקבלן בנה על‬
‫מקרקעי ציבור והיה לו הסכם שאסור לו להפלות ולכן המעשה אסור‪ .‬מה היה קורה אם היה‬
‫מדובר בקבלן פרטי? השופט מזוז קבע שדירה היא מוצר‪ .‬מאחר והחוק חל גם על מוכר‬
‫פרטי ההפליה אסורה‪ .‬מנגד‪ ,‬השופט שטיין טען שדירה אינה מוצר‪ .‬לטענתו‪ ,‬שוק הדיור הוא‬
‫ייחודי ולא נתייחס אליו כמיטלטלין‪ .‬אין הלכה בנושא מאחר והנושא נדון למעלה מן הצורך‪.‬‬
‫לסיכום‪ . ,‬אם החוק נחקק לאחר חוק היסוד‪ ,‬הוא עומד לבחינה חוקתית ולעמידה בפסקת‬
‫ההגבלה‪.‬‬
‫‪ 2390/96‬קרסיק נ' מדינת ישראל‬
‫הפקיעו שטח לצורך הקמת מחנה ‪ 80‬והמטרה מוצתה‪ .‬רצו להקים שכונת מגורים במקום‪.‬‬
‫היורשים דרשו שיחזירו להם את הקרקע כי המטרה מוצתה‪ .‬נקבע‪ ,‬לאחר חוקי היסוד עלה‬
‫מעמד הזכות הקניינית לזכות יסוד ועל כן יש להחזיר את הקרקע לבעלים המקוריים לאחר‬
‫שהסתיימה ההפקעה‪.‬‬
‫‪07/03/2022‬‬

‫דיני קניין‪ -‬הרצאה ‪4‬‬

‫חוק השכירות והשאילה תשל"א‪ -1971 -‬חזקה ושימוש בנכס לזמן מוגבל ומוגדר !‬

‫מקרקעין‬
‫נכס‪ ,‬אורך החיים שלו נצחי וניתן להשכיר אותו לתקופות ארוכות‬
‫זכות שהוקנתה בתמורה שלא לצמיתות‪.‬‬

‫שכירות לתקופות ארוכות‬

‫● חכירה‪ -‬למעלה מ‪ 5-‬שנים‬
‫● חכירה לדורות‪ -‬מעל ל‪ 25-‬שנה‬
‫ההיבטים השונים של זכות השכירות‬
‫‪ .1‬ההיבט החוזי‪ -‬מערכת היחסים בין המשכיר לשוכר‪ .‬לרוב כל מערכת החובות והזכויות של‬
‫המשכיר והשוכר מוסדרות בחוזה כגון מועד המסירה של המושכר‪ ,‬תיקונים‪ ,‬מועד התשלום‪,‬‬
‫גובה התשלום‪ ,‬היקף השימוש במושכר ועוד‪.‬‬
‫מעבר לחוזה עצמו יש גם את חוק השכירות ו השאילה שמתייחס גם הוא לזכויות וחובות‪.‬‬
‫המחוקק מבחין בין שכירות למגורים לבין שכירות שאיננה למגורים‪ .‬בשכירות למגורים ישנן‬
‫הוראות קוגנטיות על מנת להגן על השוכר‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬לכל שכירות אחרת‪ ,‬שאיננה‬
‫למגורים‪ ,‬לרוב מדובר ביחסים עסקיים והשוכר זקוק לפחות הגנה‪ ,‬ועל כן ההוראות לגביהן‬
‫הן דיספוזיטיביות‪.‬‬
‫‪ .2‬ההיבט הקנייני‪ -‬מחייב את כולם‪ .‬אם אדם שוכר נכס יש ‪ 2‬זכויות בנכס‪ :‬בעלות ושכירות‪.‬‬
‫בשלב זה הזכות של השוכר היא חוזית (מחייבת רק את שני הצדדים)‪.‬‬
‫כיצד הופכים את זכות השכירות מחוזית לקניינית?‬
‫סעיף ‪ 6‬לחוק המקרקעין‪ -‬השכירות היא עסקה במקרקעין‪ .‬תחילתה בחוזה ועל כן שכירות במקרקעין‬
‫היא עסקה‪ .‬עסקה במקרקעין נגמרת ברישום וכך גם שכירות‪ .‬שוכר שלא רושם את הזכות‪ ,‬הזכות‬
‫שלו היא חוזית בלבד‪ .‬הזכות הקניינית לא מקנה לשוכר יותר זכויות בנכס‪ ,‬היא רק מחייבת את כולי‬
‫עלמא‪.‬‬
‫חריג לכלל הרישום‬

‫‪8‬‬
 ‫שכירות קצרת מועד‪ -‬סעיף ‪ .7‬שכירות שאינה עולה על ‪ 5‬שנים לא טעונה רישום‬
‫סעיף ‪ 152‬לחוק הגנת הדייר‪ -‬שכירות שאינה עולה על ‪ 10‬שנים אינה טעונה רישום‪.‬‬
‫כיצד שכירות עד ‪ 10‬שנים הופכת לקניינית?‬

‫‪ .1‬כאשר השוכר נכנס למושכר‪ -‬חוזה‪ +‬קבלת המושכר‬

‫‪ .2‬כאשר עושים חוזה שכירות (דעה פחות מקובלת)‬
‫** לפעמים עושים חוזה שהשכירות בפועל תתחיל עוד כמה חודשים‪ .‬במקרה כזה הזכות הקניינית‬
‫תחל רק בכניסה למושכר‪.‬‬
‫איך מחשבים את תקופת השכירות?‬
‫בכל חוזה שכירות יש ‪ 4‬נקודות זמן‪:‬‬

‫יום כריתת החוזה‬ ‫‪.1‬‬

‫כניסה (תחילת השכירות)‬ ‫‪.2‬‬
‫תקופת השכירות המקורית‪ ,‬למשל ‪ 5‬שנים‬ ‫‪.3‬‬
‫תקופת האופציה‪ ,‬לדוגמא ‪ 5‬שנים (תקופת האופציה נכללת בחישוב תקופת השכירות)‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫** שכירות שמיום כריתת החוזה ועד לסוף תקופת האופציה עולה על ‪ 10‬שנים‪ -‬טעונה רישום מהיום‬
‫הראשון! לא לאחר שחולפות ‪ 10‬שנים‪.‬‬
‫הרציונל לפטור מחובת הרישום‬
‫איזון‪ -‬להקל על השוכר ולא להכביד עליו‪ .‬בנוסף‪ ,‬להקל על המשכיר‪.‬‬
‫מבחינת צד שלישי שלא רואה שיש שכירות בנכס‪ ,‬הפגיעה בו אם תהיה היא לתקופה קצרה‪ .‬בנוסף‪,‬‬
‫ההנחה היא שרוכש הנכס מבקר לפני בדירה אותה מתכוון לרכוש וכך מגלה שיש בה שוכר‪.‬‬
‫האם ניתן לרשום שכירות קצרת מועד? כן‪ ,‬בהסכמת הצדדים כאשר ניתן וטו למשכיר‪ .‬הסיבה לבצע‬
‫רישום למרות זאת היא כאשר יש פער בין מועד כריתת החוזה לבין הכניסה לנכס בפועל‪ ,‬הוא מעוניין‬
‫"לשמור" לעצמו את הזכות ע"י רישום‪ .‬בנוסף‪ ,‬אם אדם רוצה לעשות עסקאות בשכירות כגון למשכן‪,‬‬
‫היא צריכה להיות רשומה‪.‬‬
‫קנייניות שכירות מיטלטלין‬
‫ניתן להשכיר מ יטלטלין‪ .‬אין רישום במיטלטלין אלא הזכות משתכללת במסירת המיטלטלין‪.‬‬
‫הסממנים הקנייניים של זכות השכירות ששוכללה‬
‫הגדרת הזכות כזכות בנכס‪ -‬להחזיק ולהשתמש בנכס‪ .‬זכות בנכס היא זכות קניינית‬ ‫●‬
‫המיקום הגיאוגרפי‪ -‬סעיף ‪ 3‬לחוק המקרקעין וסימן א' לפרק ז' לחוק השכירות והשאילה‪ ..‬כל‬ ‫●‬
‫הזכויות הקנייניות‪ ,‬למעט בעלות הן בנכס של הזולת‪.‬‬
‫סעיף ‪ 21‬לחוק השכירות‪ -‬במכירת הנכס לאדם אחר‪ ,‬יבוא הרוכש במקומו של המשכיר‬ ‫●‬
‫לעניין הזכויות והחובות שלו כלפי השוכר‪ .‬כלומר‪ ,‬השכירות וזכויותיה נשמרות עם מכירת‬
‫הנכס‪ .‬הסעיף מקנה עטיפה קניינית לשוכר‪ .‬בשכירות למגורים על הבעלים להודיע לשוכר על‬
‫כוונתו למכור את הנכס לאחר‪.‬‬
‫זכות השכירות כנכס‪ -‬שכירות היא נכס‪ .‬בנכסים עושים עסקאות ועל כן‪ ,‬ניתן לבצע בשכירות‬ ‫‪.3‬‬
‫עסקאות כגון העברת השכירות‪ ,‬שכירות משנה לצד ג'‪ .‬על מנת לבצע עסקאות מסוג זה‪,‬‬
‫קבע סעיף ‪ 22‬לחוק השכירות והשאילה שיש להבחין בין מקרקעין למיטלטלין‪:‬‬
‫● מחייב את הסכמת המשכיר‪ .‬במידה והמשכיר מסרב‪ ,‬יש לבחון האם מדובר בסירוב‬
‫סביר או לא סביר‪.‬‬
‫סירוב סביר‪ -‬אין אפשרות לבצע את העסקה‪.‬‬
‫סירוב לא סביר‪ -‬ויש בהסכם הוראה האוסרת על ביצוע העסקה‪ ,‬אין אפשרות לבצע‬
‫את העסקה אך ניתן לפנות לבית המשפט‪ .‬אם אין הוראה שאוסרת והסירוב לא‬
‫סביר‪ ,‬ניתן לבצע את העסקה‪.‬‬

‫‪9‬‬
‫ההחלטה אם מדובר על סירוב סביר או לא סביר היא הימור של השוכר‪ .‬אם המקרה‬
‫יגיע לבית המשפט הדבר יוכרע‪.‬‬
‫הדין לגבי שכירות במיטלטלין‬
‫● מחייב את הסכמת המשכיר‪ .‬במידה והמשכיר מסרב‪ ,‬יש לבחון האם מדובר בסירוב‬
‫סביר או לא סביר‪.‬‬
‫סירוב סביר‪ -‬אין אפשרות לבצע את העסקה‬
‫סירוב לא סביר‪ -‬אסור לבצע את העסקה ויש לפנות את בית המשפט‪.‬‬
‫ההבדל נובע מכך היא שמקרקעין הוא משאב מוגבל ורוצים לנצל אותו כמה שניתן‪ .‬בנוסף‪ ,‬על‬
‫מיטלטלין קשה לפקח בניגוד למקרקעין‪.‬‬
‫מהו סירוב סביר‪ /‬לא סביר? שאלה משפטית כאשר כל מקרה יבחן לגופו‪ .‬יש לאזן בין זכות השוכר‬
‫לזכות המשכיר‪ .‬על פי בית המשפט‪ ,‬לסירוב צריך להיות טעם הוגן‪ ,‬מוצק וממשי (הגדרה עמומה)‪.‬‬
‫כמה אינדיקציות (רשימה פתוחה)‪:‬‬

‫● המצוקה היחסית של הצדדים‪ -‬למשל אם הנזק לשוכר אם העסקה לא תבוצע גדול‬

‫יותר משל המשכיר‪ ,‬ואם כך העסקה תאושר‬
‫חזקה ושימוש לצמיתות‬
‫יש חוזים בהם הבעלים מקנה לאחר זכות בנכס לצמיתות‪ .‬הזכות הזאת היא לא שכירות מאחר‬
‫ושכירות מוגבלת בזמן‪ .‬כמו כן‪ ,‬רשימת הזכויות הקנייניות היא רשימה סגירה‪ .‬אז איזו זכות זו?‬
‫התנהגות הצדדים‪ -‬בתום לב או לא בתום לב‬

‫● תקופת השכירות‪ -‬ככל שהשכירות ארוכה יותר השוכר מתחיל להיות דומה לבעלים‪,‬‬
‫ועל כן נטה לטובת השוכר‪.‬‬
‫המניעים לסירוב‪ -‬האם המניעים מוצדקים או ללא סיבה‪.‬‬ ‫●‬
‫אמינותו האישית של השוכר החליף אשר מוצע‪.‬‬ ‫●‬

‫מורדוב נ' שכטמן‬

‫בית המשפט קבע שיש כמה אפשרויות‪ ,‬לפרש את החוזה ואת כוונת הצדדים‪:‬‬

‫‪ .1‬ייתכן והצדדים התכוונו למשהו אחר לגמרי כגון מכר או דיירות מוגנת‪ .‬חוק הגנת הדייר הוא‬
‫שכירות משודרגת בכך שלא ניתן לפנות את השוכר אלא בעילות מאוד מצומצמות ובנוסף‪,‬‬
‫הגבלת דמי השכירות‪.‬‬
‫‪ .2‬הצדדים התכוונו לחזקה ושימוש לצמיתות‪ .‬במקרה זה מדובר על זכות חוזית תקפה שאיננה‬
‫יכולה להשתכלל לזכות קניינית‪.‬‬
‫על היחס בין חכירה לדורות לבעלות‬
‫חכירה לדורות‪ -‬סעיף ‪ 3‬לחוק המקרקעין‪ .‬שכירות לתקופה של למעלה מ‪ 25-‬שנה‪.‬‬
‫בישראל יש המון חוכרים לדורות‪ .‬הסיבות‪:‬‬

‫‪ .1‬כדי להתמודד עם חוק יסוד מקרקעי ישראל שאוסר על העברת בעלות‪ -‬שטח המדינה מחולק‬
‫לכמה חלקים כאשר רק ‪ 7%‬מתוכם בבעלות פרטית‪ .‬השאר בבעלות קרן קיימת‪ ,‬רשות‬
‫הפיתוח והמדינה‪ .‬אלו מנוהלים ע"י רמ"י וחל על המקרקעין האלה דין מיוחד‪ -‬אוסף חוקים‬
‫(חוק יסוד מקרקעי ישראל‪,‬‬
‫הסעיף העיקרי לחוק יסוד מקרקע ישראל‪ -‬איסור העברת בעלות למעט חריגים‪ .‬על כן‬
‫מבצעים חכירה לדורות‪ .‬בד"כ הסכמי החכירה הם ‪ 49‬שנים ועוד ‪ 49‬שנים‪.‬‬
‫חכירה מהוונת‪ -‬השוכר שילם מראש את סכום השכירות על כל התקופה‪.‬‬
‫‪ .2‬עיקרון אחדות היחידה הקניינית‪ -‬סעיף ‪ 13‬לחוק המקרקעין מונע ביצוע עסקה בחלק מסוים‬
‫במקרקעין‪ .‬הרציונל‪ :‬החלקות מחולקות בהתאם ל שיקולים תכנוניים הנקבעים לאור צורכי‬
‫השימוש והפיתוח של כל אזור נתון‪ .‬המחוקק לא רוצה שאנשים פרטיים יחלקו את החלקה‬

‫‪10‬‬
‫אלא רוצה לשמור על שלמותה‪ .‬כלומר‪ -‬לא ניתן למכור את הבית ללא הקרקע וההיפך‪ ,‬מונע‬
‫ניצול המקרקעין לגובה (לכן מוכרים תחת בית משותף)‪.‬‬
‫פתרונות לניצול לגובה (מטה ומעלה)‪:‬‬
‫‪ .1‬בית משותף (ניצול גובה)‬
‫‪ .2‬חלקות תלת מימדיות‬
‫ניצול לרוחב‪ -‬פתרונות‪:‬‬

‫‪ .1‬פתרון תכנוני‪ -‬ללכת לרשויות התכנון ולחלק את החלקה (פרצלציה)‪.‬‬

‫‪ .2‬פתרון קנייני‪ -‬ניתן למכור חלק לא ספציפי בחלקה (חלק מתמטי יחסי)‪ .‬כך הופכים‬
‫לשותפים בחלקה בכל גרגיר וגרגיר ויכולים לעשות הסכם שיתוף שמסדיר את החלוקה‬
‫ביניהם אך החלקה עדיין נשארת שלמה‪.‬‬
‫‪ .3‬החכרת החלק הרצוי מהחלקה (השכרה)‪ -‬מכוח סעיף ‪ 78‬לחוק המקרקעין‪ .‬ניתן אף‬
‫לבצע החכרה לדורות‪ .‬החלקה עדיין שלמה וסעיף ‪ 13‬עדיין נשמר (עקרון אחדות‬
‫היחידה הקניינית)‪.‬‬
‫** בישראל עסקאות חכירה לדורות מאוד שכיחות!‬

‫איך מתייחסים לחכירה לדורות?‬

‫לוסטינג נ' מייזלס‬
‫למשפחת מייזלס בעלות בחלקה של ‪ 3‬דונם‪ .‬היא החכירה ל‪ 999-‬שנים למשפחת לוסטינג כ‪ 2-‬דונם‪.‬‬
‫החלקה לא ניתנת לחלוקה בעין (פרצלציה)‪ .‬עפ"י תוכנית המתאר ניתן לבנות שני בתים בשטח שלא‬
‫יעלה על ‪ 330‬מ"ר‪ .‬משפחת מייזלס בנו בשטח של ‪ 111‬מטר‪.‬‬
‫בהמשך באו יורשים שרצו לבנות‪ .‬משפחת מייזלס טענו שהם הבעלים והסכסוך הגיע לבית המשפט‪.‬‬
‫ההסכם על פרטיו נראה כמו הסכם מכר‪.‬‬
‫למי שייכות זכויות הבניה? זכויות הבניה הם חלק מהבעלות‪.‬‬
‫מי הבעלים? בית המשפט קבע (ההלכה) שההכרעה האם הסכם הוא מכר או חכירה לדורות תקבע‬
‫עפ"י מהות ההסכם ולא לפי כותרת ההסכם‪ .‬מסתכלים בהסכם על‪:‬‬

‫משך תקופת החכירה‪ -‬ככל שתקופת החכירה ארוכה יותר זה מלמד יותר על מכר‬ ‫‪.1‬‬
‫איזה כוחות משפטיים ניתנו לחוכר‪ -‬ככל שהשוכר קיבל יותר זכויות זה מלמד על מכר‬ ‫‪.2‬‬
‫אם יש בחוזה זכות לקונה לקבל בעלות בסוף תקופה מסוימת זה מלמד על מכר‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫זכויות ל החוכר להינות בנכס‬ ‫‪.4‬‬
‫הכוחות שהשתיירו בידי הבעלים המקורי‪ -‬ככל שלבעלים נותרו פחות זכויות כך ילמד על‬ ‫‪.5‬‬
‫מכר‪.‬‬
‫אופן התשלום (היוון) או פריסה‪ -‬חכירה מהוונת מלמדת על בעלות בניגוד לפריסה חודשית‪.‬‬ ‫‪.6‬‬
‫** בהסכם של מייזלס ולוסטינג בית המשפט קבע שמדובר על בעלות‪.‬‬

‫שלוסברג נ' הוד‬

‫ההכרעה לפעמים בסוגיה היא על סמך על דיני החוזים‪.‬‬
‫חכירה לדורות בבניין ל‪ 999-‬שנה‪ .‬רצו להרוס את הבניין‪ .‬בעלי הבניין אמרו לדיירים שיתנו להם‬
‫בתמורה דירה חדשה בבניין חדש‪ .‬הבעלים קיבלו זכויות בניה נוספות ועלתה השאלה למי שייכות‬
‫זכויות הבניה הנוספות‪ .‬השאלה היא שאלה חוזית‪ .‬דעת הרוב קבעה שלפי ההסכם הזכויות שייכות‬
‫לבעל הבניין ולא לחוכרים‪.‬‬
‫המסקנה‪ :‬אם הזכויות מפורטות בחוזה‪ ,‬מתייחסים לחוזה‪ .‬אם לא מפורט‪ ,‬עוברים לדיני הקניין‪.‬‬
‫מה קורה לאחר שתקופת החכירה לדורות מסתיימת?‬

‫‪11‬‬
 ‫‪ .1‬חוזה מול המנהל‪ -‬בית המשפט קבע שלרוב החכירה לא פוקעת אוטומטית אלא מתחדשת‬
‫אוטומטית‪.‬‬
‫‪ .2‬חוזה מול גוף פרטי‬
‫● אם לא נקבעה תקופה לסיום‪ ,‬הצדדים יכולים לסיימה תוך מתן הודעה מראש‪.‬‬
‫● אם התכוונו לבעלות לא ניתן לפנות‬
‫● ייתכנו מקרים בהם הצדדים התכוונו לתקופה הרשומה הלכה למעשה ואז יש לפנות‬
‫את הנכס‪.‬‬
‫‪14.03.2022‬‬

‫דיני קניין‪ -‬הרצאה ‪5‬‬

‫משכון ומשכנתא‬
‫בטחונות חפציות‪:‬‬
‫בטוחה‪ -‬דבר שנועד להבטיח לנושה כלשהו קיומו של חוב ע"י החייב‪.‬‬
‫בטוחות לא חפציות‪ -‬בטוחה שאין בה נכס כגון ביטוח‪ ,‬ערבים אישיים ועוד (לא רלוונטי לדיני קניין)‪.‬‬
‫בטוחות חפציות‪ -‬העמדת נכס כבטוחה‪.‬‬
‫סוגים‪:‬‬
‫עיכבון‪ -‬הזכות של הנושה להחזיק בנכס עד שיסולק החיוב‪ .‬הזכות היא רק להחזיק! במקרה כזה על‬
‫הנכס יחולו שתי זכויות‪ -‬זכות הבעלים של הנכס וזכות העיכבון של הנושה‪ .‬אם החוב יסולק‪ ,‬הנושה‬
‫יהיה חייב להחזיר את הנכס‪.‬‬
‫מכר מותנה‪ -‬העברת בעלות בנכס אם לא יסולק החיוב‪ .‬הנכס עובר לבעלות הנושה אם החייב לא‬
‫משלם את החוב‪ .‬בנקודת הזמן הזאת יש שתי זכויות על הנכס ‪ -‬של הבעלים והנושה‪.‬‬
‫משכון‪ -‬זכות להיפרע מהנכס (למכור) אם לא יסולק החיוב‪ .‬עסקת משכון מאוד שכיחה ולכן המחוקק‬
‫ייחד לה חקיקה‪" -‬חוק המשכון"‪.‬‬
‫משכון‪ -‬סעיף ‪ 1‬א לחוק‪ -‬שיעבוד נכס כערובה לחיוב‪.‬‬
‫יסודות המשכון‪:‬‬
‫‪ .1‬שיעבוד הנכס‪ -‬הכפפת הנכס לזכותו של אחר לעשות‪ ,‬או לגרום לעשייה או למנוע עשייה של‬
‫פעולות בנכס‪.‬‬
‫‪ .2‬כערובה לחיוב‬
‫‪ .3‬המזכה את הנושה להיפרע ע"י מכירתו מהנכס אם לא יסולק החיוב‬
‫משכנתא‪ -‬סעיף ‪ 4‬לחוק המקרקעין‪ .‬משכון על מקרקעין‪ .‬מזכה את הנושה להיפרע מהמקרקעין אם‬
‫החוב לא סולק‪ .‬במשכנתא יש ‪ 2‬זכויות קנייניות‪ -‬של הנושה ושל הבעלים החייב‪.‬‬
‫המהות והתכלית של המשכון‬
‫המשכון נועד לייחד את הנכס לטובת הנושה באופן בלעדי‪ .‬הנכס מתייחד לטובת הנושה והוא גובר‬
‫על יתר הנושים‪ .‬לדוגמא‪ :‬דירה ממושכנת לטובת הבנק ואז הגיעו עיקולים‪ .‬המשכון גובר על‬
‫העיקולים‪ .‬אם נותר כסף הוא ילך לעיקולים‪ .‬המשכון הופך את הנושה לנושה מובטח‪.‬‬
‫מה ההבדל בין משכון לעיקול? משכון מקנה לנושה זכות קניינית בנכס ומקנה לו מעמד של נושה‬
‫מובטח‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬עיקול הוא כמו צו מניעה כלפי בעל הנכס שאוסר עליו לבצע עסקאות בנכס אך‬
‫הוא לא מקנה זכות קניינית בנכס‪ .‬במקרה של משכון הוא יפרע קודם ומה נשאר בקופת הכינוס ילך‬
‫לעיקול‪ .‬כלומר‪ ,‬המשכון גובר על העיקול‪ .‬אם העיקול היה בטרם בוצעה עסקת המשכון‪ ,‬העיקול גובר‪.‬‬
‫מה שקובע זה מי היה ראשון בסדר הכרונולוגי‪ -‬עיקול או משכון‪ .‬הראשון גובר‪.‬‬
‫במקרה בו הוטל עיקול ואז הוטל עיקול נוסף‪ ,‬העיקולים יהיו באותה דרגה לפי חלק יחסי ‪.‬‬

‫הנכסים שניתן למשכן‪:‬‬

‫‪12‬‬
 ‫● מיטלטלין‪ -‬מכונה משכון‬
‫● מקרקעין‪ -‬מכונה משכנתא‬
‫● זכויות‪ -‬מכונה משכון‬

‫משכון מיטלטלין של אדם יחיד‪ -‬מיטלטלין‪ ,‬מקרקעין וזכויות‬

‫‪ .1‬סעיף ‪ 3‬לחוק המשכון‪ -‬המשכון נוצר בהסכמה ע"י הסכם‪.‬‬
‫‪ .2‬סעיף ‪ 4‬לחוק המשכון‪-‬קובע מתי המשכון מחייב צדדים שלישיים‪:‬‬
‫**משכון חוזי מחייב צדדים שלישיים שידעו או יכלו לדעת על המשכון‪ .‬מכאן‪ ,‬שצד שלישי‬
‫שלא ידע או לא היה עליו לדעת על המשכון‪ ,‬מבחינתו המשכון לא קיים‪ .‬על כן‪ ,‬משכון חוזי‬
‫מסוכן מבחינת בעל המשכון ועל כן הוא ירצה להפוך את המשכון לקנייני‪.‬‬
‫הדרכים להפיכת משכון חוזי למשכון קנייני שיחייב את כולם נקבעו בסעיף ‪ 4‬לחוק המשכון‪:‬‬
‫‪ .1‬הפקדת הנכס‪ -‬דרך נדירה‪ .‬הפקדת הנכס בידי הנושה‪.‬‬
‫‪ .2‬רישום המשכון‪ -‬דרך מקובלת‪ .‬משכון של אדם יחיד רושמים אצל רשם המשכונות‪ .‬אם‬
‫מדובר במיטלטלין של חברה רושמים אצל רשם החברות‪.‬‬
‫האם ניתן לעשות מספר משכונות על מיטלטלין? סעיף ‪ 6‬לחוק המשכון‬

‫‪ .1‬ניתן לשעבד במשכון נוסף אולם נושה נוסף לא יוכל להיפרע מן המשכון לפני שסולק החיוב‬
‫במשכון שלפניו‪ .‬הממשכן הראשון גובר על השני כל עוד לא נקבע אחרת‪.‬‬
‫‪ .2‬בהסכמת הנושה רשאי החייב לשעבד את הנכס הממושכן במשכון נוסף שדרגתו תהיה שווה‬
‫לדרגת המשכון של אותו נושה או עדיפה ממנה‪.‬‬
‫פדיון המשכון‪ -‬סעיף ‪13‬‬
‫החייב וכל אדם שזכותו על ולה להיפגע ממתן המשכון או מימושו‪ ,‬רשאי לפדות את המשכון‪ -‬לשלם‬
‫את החוב‪ .‬כמו כן‪ ,‬החייב יכול לפדות את המשכון גם בטרם הגיע מועד החיוב (פירעון מוקדם) בכפוף‬
‫לתשלום ריביות‪ :‬החייב יצטרך לשלם ריבית עד סוף החוב או עד שישה חודשים‪ ,‬התקופה הקצרה‬
‫מבניהם‪.‬‬
‫פקיעת המשכון‪ -‬סעיף ‪15‬‬
‫אם חדל החיוב‪ ,‬יפקע המשכון‪.‬‬
‫החייב רשאי לדרוש מהנושה מחיקת המשכון אצל רשם המשכונות‪ .‬אם המשכון הופקד‪ ,‬על הנושה‬
‫להחזירו לחייב‪.‬‬
‫מימוש משכון‪ -‬סעיף ‪16‬‬
‫במקרה בו לא קוים החיוב במועד‪ ,‬רשאי הנושה לממש את המשכון‪ .‬מימוש המשכון הוא מכירת‬
‫הנכס‪ .‬החוק קובע דרכים פ ורמליות למימוש המשכון (הוראות קוגנטיות)‪:‬‬
‫המכירה תהיה בד"כ בהוצאה לפועל על כל הכללים של הוצאה לפועל (מכרז‪ ,‬הצעות מחיר‪ ,‬אישור‬
‫הוצאה לפועל למחיר שהוצע‪ ,‬הצעה לחייב לרכוש את הנכס במחיר שהוצע ועוד)‪ .‬המטרה היא להגן‬
‫על החייבים מפני מצב שבו החייב ינצל את כוחו לרעה למימוש המשכון‪.‬‬
‫דרכי המימוש וסמכות עניינית‬
‫מימוש המשכון יהיה עפ"י צו בית משפט‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬במשכון קנייני (שנרשם או הופקד) ניתן לפנות ישירות להוצאה לפועל‪ .‬בנוסף ניתן לפנות‬
‫ישירות להוצאה לפועל גם לגבי מימוש צ'קים ועוד‪.‬‬

‫‪13‬‬
 ‫חילופי המשכון‪ -‬סעיף ‪9‬א‬
‫"אבד המשכון או ניזוק או הופקע ויש לחייב בשל כך זכות לפיצוי או לשיפוי כלפי צד שלישי‪ ,‬יחול‬
‫המישכון על הזכות האמורה"‪.‬‬
‫לדוגמא‪ ,‬רכב שמושכן ועבר תאונה‪ .‬כל מה שהחייב מקבל כפיצוי מחברת הביטוח יעבור לטובת‬
‫הנושה במקום הרכב‪.‬‬
‫משכון של יחיד על מקרקעין‪ -‬משכנתא‬
‫משכנתא‪ -‬זכות קניינית שהנושה מקבל על מקרקעין‪.‬‬
‫משכנתא בתחילה היא זכות חוזית‪ .‬היא הופכת לקניינית לאחר רישום בטאבו‪ .‬לאחר הרישום‪ ,‬מופיע‬
‫בנסח הטאבו בחלק הזכויות המשכנתא‪.‬‬
‫מדוע אין די בהתחייבות לקבל משכנתא אלא חובה לרשום אותה?‬

‫חשש מפני עסקאות נוגדות‪ -‬התחייבות בלבד היא זכות חוזית ולא קניינית‪.‬‬ ‫●‬
‫חשש מפני היקלעות של החייב למצב כספי קשה (חדלות פירעון)‬ ‫●‬
‫היתרונות של משכנתא קניינית‪:‬‬

‫‪ .1‬משכנתא כמאפשרת עקיבה‪ -‬המשכנתא נשארת תקפה גם אם עברה לידיים של צדדים‬

‫שלישיים‪.‬‬
‫‪ .2‬משכנתא כמקנה עדיפות‪ -‬אם החייב פשט רגל‪ ,‬קודם ימומש המקרקעין לטובת הבנק כי‬
‫הבנק הוא נושה מובטח (סעיף ‪ 243‬לחוק חדלות פירעון)‪.‬‬
‫‪ .3‬משכנתא קניינית מקלה על הליכי המימוש‪ -‬ניתן לפנות ישירות להוצאה לפועל ללא צו בית‬
‫משפט‪.‬‬
‫אין חובה לרשום את המשכנתא אך יש לכך יתרונות בהפיכתה לקניינית על פני חוזית‪.‬‬
‫פדיון משכנתא‬
‫ניתן לשלם את החוב בדומה לפדיון משכון‪ .‬ניתן לשלם את החוב בטאבו ולפדות את המשכנתא‪.‬‬
‫מימוש משכנתא‬
‫ע"י הוצאה לפועל‪ .‬על מנת להגן על החייב‪ ,‬יסופק לו פתרון מגורים חלופי שיקבע ע"י בית המשפט‪.‬‬
‫‪21.03.2022‬‬

‫דיני קניין‪ -‬הרצאה ‪6‬‬

‫משכון זכויות חוזיות‬
‫לדוגמא‪ ,‬חברה משכנת ממנה נרכשה דירה‪ .‬לרוכש יש זכות חוזית‪ .‬הוא מבקש הלוואה מהבנק‬
‫והבנק מבקש בתמורה בטוחה‪ .‬הוא יכול לתת כבטוחה‪:‬‬

‫לבקש מהקבלן למשכן את הקרקע אם הוא יסכים (משכנתא)‪ -‬פרקטית הקבלן לא יסכים לכך‬ ‫●‬
‫אך הדבר אפשרי משפטית‪.‬‬

‫‪14‬‬
 ‫התחייבות למשכנתא‪ -‬משכון הדירה לפני קבלתה בפועל‪ .‬המשכנתא תירשם בפועל כאשר‬ ‫●‬
‫הדירה תעבור לידי הרוכש‪ .‬זאת אפשרות מסוכנת מבחינת הבנק‪ .‬לבנק אין קשר משפטי‬
‫מול החברה המשכנת אלא רק מול הרוכש‪ .‬לרוב הבנק לא יסכים לאפשרות זאת‪.‬‬
‫משכון זכות חוזית‪ -‬בידי הרוכש יש בשלב זה רק זכות חוזית‪ .‬הרוכש ממשכן לבנק את הזכות‬
‫החוזית‪ .‬הנכס הוא הזכות החוזית‪.‬‬

‫כאשר הרוכש חותם לטובת הבנק על משכון זכות חוזית יש לבנק משכון חוזי על נכס‬ ‫●‬
‫(זכות חוזית)‪.‬‬
‫כדי שבנק יהפוך את המשכון לקנייני יש לרשום את המשכון ברשם המשכונות או רשם‬ ‫●‬
‫החברות אם מדובר בחברה‪ .‬ההתייחסות לזכות החוזית היא כמו מיטלטלין וחלים עליה‬
‫כללי המיטלטלין‪.‬‬
‫מה יכול לקרות עם עסקה כזאת? תרחישים אפשריים‪:‬‬
‫העסקה בין הקבלן לבין הרוכש תיכשל‪ -‬מסיבה כלשהי החוזה בין הקבלן לרוכש לא מבשיל‬ ‫‪.1‬‬
‫לידי אכיפה‪ .‬עם ביטול חוזה מתבטלות כל הזכויות וההתחייבויות‪ .‬במקרה כזה הזכות‬
‫החוזית שמושכנה לבנק‪ -‬פקעה‪ .‬ייתכן שלרוכש נותר משהו ביד מהעסקה (השבה‪/‬פיצויים)‪.‬‬
‫סעיף ‪ 9‬א לחוק המשכון קובע שכל מה שמגיע לחייב ממושכן אוטומטית לטובת הבנק‪.‬‬
‫סיכונים שמקורם ברוכש‪ -‬לדוגמא‪ ,‬אחרי שהרוכש רשם את המשכון על הזכות החוזית‬ ‫‪.2‬‬
‫לטובת בנק א' ובמקביל יש לו חוב לבנק ב' שבוחר לעקל את הזכות החוזית‪ .‬במקרה כזה‪,‬‬
‫אם המשכון של בנק א' רשום אצל רשם המשכונות‪ ,‬הוא גובר על הבנק המעקל‪.‬‬
‫תרחיש נוסף‪ :‬הרוכש מכר את הזכות החוזית למישהו אחר‪ -‬אם הזכות נרשמה‪ ,‬היא מחייבת‬
‫את כולי עלמא והבנק מוגן‪.‬‬
‫הרוכש פושט רגל‪ -‬ממנים כונס נכסים‪ .‬הכונס ימכור את כל הנכסים כולל הזכות החוזית‬
‫והבנק הוא נושה מובטח‪.‬‬
‫מימוש משכון על הזכות החוזית‪ -‬אם הרוכש לא עומד בהתחייבות‪ .‬המימוש מתבצע בתי‬ ‫‪.3‬‬
‫דרכים‪:‬‬
‫למכור את הנכס הממושכן‪ -‬מכירת הזכות החוזית לצד שלישי‪ .‬הקבלן יעביר את הדירה לצד‬
‫השלישי שרכש את הזכות החוזית מהבנק‪.‬‬
‫סעיף ‪ 20‬לחוק המשכון‪" -‬מושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר‪ ,‬רשאי הנושה לממשה‬
‫כשם שהחייב היה יכול לממשה; הוא רשאי לעשות כן אף אם חל המועד לקיום הזכות לפני‬
‫המועד לקיום החיוב המובטח; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון‪".‬‬
‫כלומר‪ ,‬הבנק יכול לחייב את הקבלן להעביר לרוכש את הדירה על שם הרוכש‪ ,‬במידה‬
‫והרוכש שילם את התמורה‪ .‬באותו רגע כבר אין זכות חוזית אלא זכות קניינית ועליה יחול‬
‫המשכון‪ .‬המכון יהפוך למשכנתא שיש לרשום אותה‪.‬‬
‫** בשתי הדרכים הנ"ל הכלל הוא שאין לבנק זכות למכור דירה למעט מקרה חריג בו אין‬
‫לקבלן עניין בדירה‪.‬‬
‫השלמת קניין לרוכש‪ -‬אם הקבלן יעביר לרוכש לדירה הזכות החוזית תפקע ותהפוך‬ ‫‪.4‬‬
‫לקניינית‪ .‬במקרה כזה המשכון של הבנק יהפוך למשכנתא אותה יש לרשום בטאבו‪.‬‬
‫‪28.3.22‬‬

‫דיני קניין‪ -‬הרצאה ‪7‬‬

‫הערת אזהרה‬
‫הערות במקרקעין‪ -‬כללי‬
‫טאבו‪ -‬מרשם המקרקעין‪ .‬לטאבו יש תכלית לספק מידע לציבור שמעוניין לבצע עסקה במקרקעין‪.‬‬
‫הרישום בטאבו מעניק זכות קניינית‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬לא די ברישום זכויות קנייניות‪ .‬יש עוד הרבה נתונים בנוגע למקרקעין שדרושים לנו ואינם‬
‫באים לידי ביטוי ברישום הזכויות‪ .‬לדוגמא‪ :‬זכויות מכוח ירושה‪ ,‬שכירות קצרת מועד‪ ,‬זכות קדימה בין‬
‫בני זוג ועוד‪ .‬כמו כן‪ ,‬פרטים על בעל הנכס שלעיתים חסויים (במקרה של אי כשירות)‪ ,‬מצב תכנוני של‬
‫המקרקעין (עתיקות‪ ,‬הפקעה)‪ ,‬סכסוך ביחס למקרקעין בבית משפט‪ ,‬צו מניעה‪ ,‬עיקול וכו' והאם יש‬

‫‪15‬‬
 ‫זכויות חוזיות על הנכס‪.‬‬
‫המחוקק יצר עקב כך מנגנון לרישום הערות ביחס לנכס מכוח חוק המקרקעין ומכוח חוקים אחרים‬
‫(למשל במקרה של הפקעה)‪.‬‬
‫מטרת רישום ההערות הוא לספק יותר מידע על הנכס‪ .‬ההערות מופיעות באותו נסח טאבו‪ .‬בכך‬
‫המרשם הופך למשוכל ל יותר וכן מתחזק מעמד הרישום ואמינותו‪.‬‬
‫הערה על צורך בהסכמה מכוח סעיף ‪ 128‬לחוק המקרקעין‬
‫"הוכח להנחת דעתו של הרשם כי עשיית עסקה בידי בעל המקרקעין או בעל זכות במקרקעין מותנית‬
‫– על פי חיקוק‪ ,‬על פי צו של בית משפט או על פי התחייבות בכתב של הבעל – בהסכמתו של צד‬
‫שלישי‪ ,‬ירשום הרשם‪ ,‬לפי בקשת הצד השלישי‪ ,‬הערה על כך"‪.‬‬
‫סעיף ‪ -131‬תוצאה של רישום הערה‬
‫לא ניתן לרשום עסקה הסותרת את ההערה (‪1554/16‬י‪.‬ש‪ .‬אבן ישראל בע"מ נ' ראובן שולמן)‪.‬‬
‫בטאבו נרשמות הערות וזכויות‪ .‬אלו שני דברים שונים‪.‬‬
‫מדובר על מניעה טכנית‪.‬‬
‫הערת הגבלת כשרות מכוח סעיף ‪ 129‬לחוק המקרקעין‬
‫הוכח לרשם בצו של בית משפט או בתעודה ציבורית כמשמעותה בסעיף ‪ 20‬לפקודת העדות‪ ,‬כי‬
‫כשרותו המשפטית של בעל מקרקעין או של בעל זכות במקרקעין נשללה או הוגבלה על פי חוק‪,‬‬
‫ירשום הרשם‪ ,‬לפי בקשת צד מעונין או לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬הערה על כך‪.‬‬
‫הערה לפי צו בית משפט מכוח סעיף ‪ 130‬לחוק המקרקעין (הערת סל)‬
‫בית המשפט רשאי‪ ,‬בכל הליך שלפניו בענין זכות במקרקעין‪ ,‬להורות על רישום הערה כפי שיקבע‪.‬‬
‫לדוגמא (סכסוך‪ ,‬עיקול ועוד)‪ .‬הערה מסוג זה יכולה להירשם מכוח צו בית משפט או מבקשת‬
‫הצדדים‪.‬‬
‫סעיף ‪ 131‬לחוק המקרקעין‬
‫נרשמה הערה לפי סעיפים ‪ 129 ,128‬או ‪ ,130‬לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה‪ ,‬כל עוד‬
‫לא נמחקה ההערה‪.‬‬
‫הערת אזהרה‬
‫על מנת שצד שלישי יוכל לדעת על הסכמים קודמים בנכס‪ ,‬קיימת הערת אזהרה שהיא מנגנון לרישום‬
‫זכות חוזית בנכס‪.‬‬

‫מהי הערת אזהרה?‬

‫חשיבות המידע על התחייבויות קודמות‬ ‫●‬

‫הערת אזהרה מהווה מכניזם של רישום זכויות חוזיות ביחס למקרקעין‪.‬‬ ‫●‬
‫הערת אזהרה היא למעשה שורת רישום בטאבו אך היא מספקת מידע מאוד חשוב‪.‬‬
‫השלבים של עסקה במקרקעין‬
‫‪ .1‬הסכם‪ -‬שלב חוזי‪.‬‬
‫‪ .2‬רישום הערת אזהרה של הצד שהתחייבו כלפיו בזכות חוזית (הזכאי מכוח ההתחייבות)‪.‬‬
‫‪ .3‬רישום העסקה‪ -‬הזכות הקניינית‪.‬‬

‫‪16‬‬
 ‫מי שרושם את ההערת האזהרה מקרב את הזכות הקניינית אך לא די בכך‪ ,‬יש לרשום גם את‬
‫העסקה עצמה‪.‬‬
‫מכוח מה רושמים הערת אזהרה? מכוח סעיף ‪ 126‬לחוק המקרקעין‬
‫(א)הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין‪ ,‬או בעל זכות שכירות‪ ,‬שאילה‪ ,‬זיקת הנאה‪ ,‬זכות‬
‫קדימה או משכנתה‪ ,‬התחייב בכתב לעשות בהם עסקה‪ ,‬או להימנע מעשות בהם עסקה‪ ,‬ירשום‬
‫הרשם‪ ,‬על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן ‪ -‬הזכאי)‪ ,‬הערה על כך; לעניין‬
‫זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם‪ ,‬בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר‪ ,‬ואם היתה‬
‫מפורשת או משתמעת‪ ,‬מוחלטת או מותנית‪.‬‬
‫(ב)נרשמה ההערה על‪ -‬פי בקשת הזכאי בלבד‪ ,‬יודיע הרשם מיד על רישומה למי שהתחייב כאמור‪.‬‬
‫התנאים לרישום הערת אזהרה לפי סעיף ‪:126‬‬

‫התחייבות בכתב‪ -‬כדי שאדם יוכל לרשום הערת אזהרה לטובתו‪ ,‬עליו להציג התחייבות‬ ‫●‬
‫בכתב‪.‬‬
‫זהות המתחייב‪ -‬רשימה סגורה‪ .‬בעל מקרקעין או בעל זכות קניינית קלאסית המנויה בסעיף‪,‬‬ ‫●‬
‫קרי שכירות‪ ,‬שאילה‪ ,‬זיקת הנאה‪ ,‬זכות קדימה או משכנתא‪.‬‬
‫לעשות בהם עסקה‪ -‬הכוונה לעסקה במובן סעיף ‪ 6‬לחוק המקרקעין‪ ,‬קרי התחייבות להקנות‬ ‫●‬
‫זכות קניינית במקרקעין (למכור‪/‬למשכן)‪.‬‬
‫דגשים‪:‬‬
‫על התחייבות כספית לא ניתן לרשום הערת אזהרה‪.‬‬ ‫●‬
‫צד ג' לא יכול לרשום הערת אזהרה על זכות חוזית שסיכם עם ב' מבלי שא' (בעל הנכס)‬ ‫●‬
‫עשה זאת והסכים לכך‪ .‬הפתרון‪ :‬שהקונה ידע שהוא קונה מאדם שיש לו זכות חוזית‪ .‬בנוסף‪,‬‬
‫ב' וג' יכולים לפנות לא'‪ .‬אם הוא יסכים ניתן לרשום הערת אזהרה‪ .‬ההסכמה מתבצעת‬
‫באמצעות טופס מיוחד שכולל את שלושת הצדדים‪.‬‬
‫הרישום של הערת האזהרה נרשם בטאבו‪ .‬הרושם הוא בעל הנכס או הזכאי כאשר אינטרס‬ ‫●‬
‫הרישום הוא של הזכאי‪.‬‬
‫אין חובה בחוק לרישום הערת אזהרה‪.‬‬
‫רישום הערה הוא מידי בהצגת הסכם‪ .‬מנגד‪ ,‬רישום זכות קניינית יכול לקחת שנים‪.‬‬ ‫●‬
‫היקף שיקול דעתו של הרשם‬
‫תפקיד הרשם הוא טכני ‪ -‬מנהלי ולא תפקיד שיפוטי‪ .‬היד קלה על ההדק ברישום הערת אזהרה‬
‫(הקטנת ראש)‪ .‬מנגד‪ ,‬במקרה של זיוף ניתן למחוק את ההערה‪ .‬המטרה היא לשמור על יעילות הליך‬
‫הרישום‪ .‬כל עוד ניתן להסיק מהמסכמים המוגשים לרשם על דבר קיום לכאורה של הזכות הנטענת‪,‬‬
‫אזי על הרשם לבצע את הרישום ואין זה מתפקידו להיכנס לבירור משפטי מורכב‪.‬‬
‫ישנן מקרים בהם המתחייב איננו מעוניין כי תירשם הערת אזהרה על התחייבותו‪ -‬האם הזכות‬
‫קוגנטית או דיספוזיטיבית? הזכות דיספוזיטיבית ונתונה לשיקול הרוכש‪.‬‬
‫האם הרוכש יכול לרשום את ההערה בכל זאת? כן‪ .‬המוכר יוכל לתבוע בגין הפרת חוזה ויוכל לדרוש‬
‫למחוק את הערת האזהרה‪.‬‬
‫איך מוחקים הערת אזהרה? סעיף ‪ 132‬דן בסוגיית מחיקת הערת אזהרה (כל ההערות)‪:‬‬

‫‪ .1‬אם מדובר בהערה שנרשמה לפי צו בית משפט‪ ,‬היא לא תימחק אלא בצו בית משפט‪.‬‬
‫‪ .2‬הצדדים הסכימו למחיקה (לא נרשמה מכוח צו בית משפט) ניתן ע"י מילוי טופס ע"י שני‬
‫הצדדים‪.‬‬
‫‪ .3‬במידה והוגשה בקשה ע"י הבעלים‪ ,‬הרשם ימחק רק אם עילת ההערה בטלה (במקרה זה‬
‫יש להודיע לצדדים לפני המחיקה)‪.‬‬
‫מחיקה באופן חד צדדי מעוררת קשיים ועל הרשם להיות זהיר‪ .‬בניגוד לרישום ההערה‪ ,‬שהרשם‬
‫מקטין ראש‪ ,‬במחיקה עליו להפעיל שיקול דעת‪.‬‬

‫‪17‬‬
 ‫הערת אזהרה מנקודת המבט של הזכאי על פי ההתחייבות‬
‫הרוכש בשלב הראשון מתקשר בחוזה ויש לו זכות חוזית בלבד הכרוכה בסיכונים (מכירה לצד ג'‪,‬‬
‫עיקול הנכס‪ ,‬פשיטת רגל של בעל הנכס ועוד)‪. .‬‬
‫מאחר ובישראל חולף זמן רב בין רישום הנכס עד להעברתו על שם הבעלים החדש‪ ,‬הרישום של‬
‫הערת האזהרה מגן על הזכות החוזית ומנטרלת את הסיכונים‪.‬‬
‫על מה הערת האזהרה מגינה?‬
‫עסקאות נוגדות‪ -‬מגינה על הרוכש הראשון מפני עסקאות נוגדות (סעיף ‪ .)9‬כאשר אדם מוכר את‬
‫אותו נכס לשניים מדובר בעסקאות נוגדות‪ .‬הרוכש הראשון גובר אלא אם התקיימו ‪ 3‬תנאים מצד‬
‫הרוכש השני‪ :‬רישום‪ ,‬תמורה ותום לב‪ .‬אם הרוכש הראשון רשם הערת אזהרה לפני העסקה עם‬
‫הרוכש השני הוא גובר‪ .‬הסיבות לכך‪:‬‬

‫● סעיף ‪ 127‬א‪ -‬נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה‪ ,‬לא תירשם עסקה הסותרת את‬
‫תוכן ההערה‪ ,‬אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט‪.‬‬
‫מדובר בהגנה טכנית על הרוכש הראשון‪ .‬מאחר ולא מתקיים תנאח הרישום‪.‬‬
‫● רישום הערת אזהרה ע"י הרוכש הראשון‪ ,‬לפני העסקה של הרוכש השני שולל את תום הלב‬
‫של הרוכש השני‪.‬‬
‫**רישום הערת אזהרה עלול לשלול את העדיפות של הראשון (הלכת גנז‪ ,‬נלמד בהמשך)‪.‬‬
‫עיקול הנכס‪ /‬פשיטת רגל של בעל הנכס‪ -‬במידה ולא בוצע רישום‪ ,‬נושה יוכל לעקל את הנכס‪ .‬אם‬
‫הרישום יבוצע לפני הטלת העיקול יחול סעיף ‪ 127‬ב‪ :‬נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול‬
‫על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה‪ ,‬או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו‬
‫פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין‪ ,‬או שנתמנה כונס נכסים על רכושו‪ ,‬הרי כל עוד‬
‫לא נמחקה ההערה‪ ,‬לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא‬
‫ההערה‪ ,‬ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהייתה עומדת אילו בוצעה‬
‫העסקה במועדה‪ ,‬תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה‪.‬‬
‫איך באה לידי ביטוי ההגנה על הרוכש?‬
‫בחדלות פירעון‪:‬‬
‫סעיף ‪( 68‬ב) לחוק חדלות פירעון‪ -‬עפ"י דיני חדלות פירעון‪ ,‬חוזה המכר נשאר תקף על אף פשיטת‬
‫הרגל‪.‬‬
‫סעיף ‪ 67‬לחוק חדלות פירעון‪ -‬חריג לדיני חוזים מאחר ויש אפשרות לנאמן לבטל חוזה ("חוזה‬
‫מכביד") באישור בית משפט במידה והחוזה מכביד על קופת הכינוס‪.‬‬
‫תרחישים אפשריים‪:‬‬
‫‪ .1‬הנאמן מעוניין בהשלמת העסקה‪.‬‬
‫‪ .2‬הנאמן מעוניין להשתחרר מההסכם‪ ,‬ומנהל מו"מ עם הרוכש‪ ,‬בין היתר על הסכמתו למחיקת‬
‫הערת אזהרה‪ ,‬כאשר המו"מ מוכתר בהצלחה (סעיף ‪ 69‬לחוק חדלות פירעון)‪.‬‬
‫‪ .3‬הנאמן מעוניין להשתחרר מההסכם והצד השני מסרב‪ .‬במקרה כזה הנאמן פונה בבקשה‬
‫לבית המשפט להשתחרר מההסכם עפ"י סעיף ‪( 70‬ד) לחוק חדלות פירעון‪ .‬בית המשפט‬
‫ישקול בהחלטתו את‪:‬‬
‫האינטרס של הקונה מול האינטרס של הנושים להעשיר את הקופה והאינטרס של פושט‬
‫הרגל לשיקום כלכלי‪ .‬מדובר בחריג לסעיף ‪ 127‬ב‪.‬‬
‫שלוש גישות (אין הלכה סופית)‪:‬‬
‫‪ .1‬גישה קניינית(אכיפה)‪ -‬באפ שרות זו בית המשפט ידחה את בקשת הנאמן להשתחרר‬
‫מהחוזה ויורה לו להשלים את העסקה‪ .‬הנימוקים לגישה‪:‬‬
‫● ‪ 127‬ב‪ -‬אם הרוכש רשם הערת אזהרה הוא יהיה מוגן ויהיה זכאי לסעד אכיפה‪.‬‬
‫● הגישה הקניינית רואה בהערת אזהרה כמעט זכות קניינית‪.‬‬
‫● דוקטרינת קניין שביושר (פס"ד בנק אוצר החייל נ' אהרונוב)‬
‫‪ .2‬גישת ההשבה‪ -‬בית המשפט יאשר לנאמן להשתחרר מהחוזה אך יתנה בכך שישיבו‬
‫לרוכש את הכסף‪ .‬עפ"י הגישה‪ ,‬הערת האזהרה נותנת לרוכש מעמד של רוכש מובטח‬
‫בניגוד לשאר הנושים‪ .‬פס"ד שגיב‪ -‬חברה שתכננה לבנות בניין והחלה למכור דירות‬

‫‪18‬‬
 ‫לרוכשים שרשמו הערות אזהרה‪ .‬נבנו ‪ 4‬קומות מתוך ‪ 17‬ואז החברה נקלעה לקשיים‪.‬‬
‫מונה מפרק לחברה‪ ,‬שלא יכול למכור את הפרויקט בגלל הערות האזהרה‪ .‬בית המשפט‬
‫אישר למכור את הפרויקט בתנאי שיוחזר הכסף לרוכשים‪.‬‬
‫הגישה העדיפה? תלוי במקרה‪ .‬בפס"ד איטונג נקבע שכל מקרה יבחן לגופו‪ .‬לא תמיד תינתן‬
‫אכיפה וייתכן שיוחלט על השבה‪.‬‬
‫ההכרעה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט לפי הצודק והיעיל בנסיבות העניין‪ .‬מספר‬
‫שיקולים שיש להתחשב בהם‪:‬‬
‫● מידת הזיקה שיש לזכאי לנכס (התמורה ששולמה‪ ,‬באיזה שלב העסקה נמצאת)‪.‬‬
‫● הזיקה שיש לשאר הנושים לנכס‪.‬‬
‫● מחיר הנכס עפ"י העסקה לעומת המחיר עפ"י השוק‪.‬‬
‫● האם מדובר בנכס קיים או בנכס שטרם נבנה‪.‬‬
‫‪ .3‬היעדר השבה‪ -‬גישה חדשה המחלישה את מעמד הערת האזהרה במקרה של חדלות‬
‫פירעון‪ .‬הגישה עלתה בפס"ד דרך התאנה נ' כונס הנכסים הרשמי תל‪-‬אביב‪:‬‬
‫פרויקט תמ"א ‪ ,38‬הקבלן היה צריך לקבל ‪ 10‬דירות והוא התחיל למכור אותן‪ .‬הרוכשים‬
‫רשמו הערות אזהרה ואז הקבלן נקלע לקשיים‪ .‬מונה נאמן שרצה למכור את הפרויקט‬
‫ופנה לבית המשפט‪ .‬בית המשפט אישר את המכירה‪ ,‬אישר את מחיקת הערות‬
‫האזהרה ולא נתן לנושים מעמד של נוש ה מובטח‪ .‬הפס"ד היווה רעידת אדמה בשוק‬
‫המקרקעין שכן הרוכשים לא מוגנים‪ .‬הוגש ערעור לעליון‪ ,‬העליון הציע לרוכשים למחוק‬
‫את הערעור וכך עשו‪ .‬עם זאת‪ ,‬העליון קבע שאין מדובר בהלכה כללית מאחר ומדובר‬
‫במקרה חריג (תמ"א‪ ,‬הרוכשים רכשו את הדירות במחיר מוזל ועוד)‪ .‬לגבי הבטחת‬
‫הנושים‪ ,‬הובהר כי טרם נקבע מעמדם של הנושים והדבר יתברר במסגרת תביעות‬
‫החוב‪.‬‬
‫נקודת מבט של מתקשרים פוטנציאליים‬
‫הערת אזהרה היא תמרור אדום ומונעת נזק אדיר ממתקשרים פוטנציאליים‪.‬‬
‫הערת אזהרה סותרת (אופקית)‬
‫בעלים מכר נכס לב' וג'‪ .‬האם ג' יכול לרשום הערת אזהרה למרות שרשומה הערת אזהרה? כן‪ .‬יש לו‬
‫התחייבות בכתב מהבעלים לרכישה‪ .‬סעיף ‪ 127‬ב קובע שלא ניתן לרשום הערת אזהרה סותרת‬
‫בלבד‪.‬‬

‫הנימוקים‪:‬‬
‫סעיף ‪ 127‬א‪ -‬מונע רישום עסקה סותרת אך לא מונע רישום הערה סותרת‪.‬‬
‫נימוק פורמאלי‪ -‬סעיף ‪ 127‬א אוסר על רישום עסקה ולא על רישום הערה‪.‬‬
‫נימוק מהותי‪ -‬רישום הערת אזהרה מקפיא את המצב‪ .‬אף אחד מהצדדים לא יוכל לשכלל את הזכות‬
‫לקניינית והם יצטרכו לפנות לבית המשפט שיכריע בעניין‪ .‬זה מצב עדיף מאשר למנוע רישום‪ ,‬למשל‬
‫במקרה שזכותו של ג' עדיפה במקרה שהחוזה מול ב' פסול‪/‬בוטל ועוד‪ .‬בנוסף‪ ,‬הדבר משקף את‬
‫נכונות המרשם שצריך להציג את כל העסקאות על הנכס‪.‬‬
‫הערת אזהרה כשיעבוד‬
‫לדוגמא‪ ,‬חברה בע"מ מכרה מקרקעין לצד ב'‪ .‬הערת אזהרה מקנה לצד ב' לכל הפחות מעמד של‬
‫נושה מובטח ועל כן היא מהווה שיעבוד לערובה‪ .‬הערת אזהרה עונה על ההגדרה של שיעבוד‪.‬‬
‫האם זה שצד ב' רשם את ההערה בטאבו והחברה רשמה ברשם החברות מדובר ברישום כפול? אם‬

‫‪19‬‬
‫הערה נרשמה בטאבו היא לא טעונה רישום בשום מרשם אחר‪ .‬כלומר‪ ,‬אין צורך לבצע רישום גם אצל‬
‫רשם החברות‪.‬‬
‫‪04.04.22‬‬

‫דיני קניין‪ -‬הרצאה ‪8‬‬

‫עסקאות נוגדות‬
‫עסקאות נוגדות אומר עימות בין שני גורמים הטוענים לזכות‪.‬‬
‫בשלב הראשון של העסקה קיימת לרוכש זכות חוזית בלבד‪ .‬ברגע שהמוכר מבצע עסקה נוספת‬
‫באותו נכס עם צד ג' מדובר על עסקה נוגדת מאחר ולא ניתן לקיים את האחת מבלי להפר את‬
‫השנייה‪ .‬איך מזהים?‬

‫יש לפחות ‪ 3‬שחקנים‬ ‫●‬

‫ישנן ‪ 2‬התחייבויות חוזיות תקפות מבחינת דיני חוזים ואכיפות‪ .‬אם למשל ההתחייבות לא‬ ‫●‬
‫בכתב היא לא תקפה או לחילופין אם החוזה לא חוקי‪ .‬במקרה כזה אין התחייבויות נוגדות‪.‬‬
‫העסקאות נוגדות‪ -‬לא ניתן לקיים אחת מבלי להפר את השנייה‪ .‬הניגוד יכול להיות מלא‪,‬‬ ‫●‬
‫כלומר אם האחד זוכה‪ ,‬השני נשאר בלי כלום‪ .‬הניגוד יכול להיות חלקי‪ .‬כלומר‪ ,‬אם המוכר‬
‫התחייב למכור לצד אחד והתחייב למשכן לצד שני‪ .‬במקרה כזה גם אחד זוכה לשני נותר‬
‫משהו להבדיל מניגוד מלא‪.‬‬
‫איך נוכל להכריע בעימות?‬
‫העימות הוא בין שני הרוכשים‪ ,‬צד ב' ו‪ -‬ג'‪ .‬מי שפסיד בעימות יכול לתבוע את הבעלים על הפרת‬
‫חוזה‪.‬‬
‫השיקולים שיש לשקול בהכרעה בין הצדדים‪:‬‬

‫‪ .1‬שיקול אקסאנטי (מראש)‪ -‬יש לבדוק מי יכל למנוע את "התאונה" הזאת (מלבד המוכר)‪ .‬מי‬
‫שיכל ולא מנע‪ ,‬נטיל עליו את האחריות ונעדיף את זכותו של השני‪.‬‬
‫‪ .2‬שיקול אקספוסט (לאחר מעשה)‪ -‬כאשר אף אחד מהצדדים הרוכשים לא יכלו למנוע את‬
‫התאונה‪ .‬יש לבצע מאזן נזקים‪ .‬איזה צד הנזק שלו גדול יותר ואותו נעדיף‪.‬‬
‫לאחר שקילת השיקולים כל שיטת משפט מגיע לשיטת הכרעה משלה‪.‬‬
‫או שהראשון עדיף למעט חריגים או ההיפך‪.‬‬
‫הדין הקיים בנוגע לעסקאות נוגדות (יש סעיפים נוספים)‪:‬‬
‫סעיף ‪ 9‬לחוק המקרקעין‬
‫סעיף ‪ 12‬לחוק המיטלטלין‪.‬‬
‫יש דוקטרינה במשפט הישראלי לפיה הראשון גובר אלא אם כן השני מקיים ‪ 3‬תנאים‪:‬‬
‫‪ .1‬שכלל את זכותו לקניינית‪ -‬עסקה מושלמת‬
‫‪ .2‬תום לב‬
‫‪ .3‬תמורה‬
‫מלשון סעיף ‪ 9‬אנחנו מבינים שבעסקאות נוגדות הרוכש הראשון גובר אלא אם השני קיים את‬
‫התנאים הנ"ל‪.‬‬
‫מסקנות לגבי הזכות של הרוכש הראשון‬
‫הזכות החוזית מחייבת במקרה זה גם צדדים שלישיים‪ .‬למעשה סעיף ‪ 9‬משדרג את הזכות החוזית‬
‫לזכות מעין קניינית‪.‬‬
‫תנאים להעדפת הרוכש השני‬
‫‪ .1‬תום לב‪ -‬מתייחס למצב הידיעה שלו‪ ,‬היסוד הנפשי ביחס לעסקה עם הרוכש הראשון‪ .‬כלומר‬
‫האם הוא ידע או לא על הרוכש הראשון‪.‬‬

‫‪20‬‬
 ‫אי ידיעה סבירה‪ -‬אדם סביר לא היה יכול לדעת‪ .‬מעיד על תום לב‪.‬‬
‫אי ידיעה רשלנית‪ -‬אם הרוכש לא ידע אבל אדם סביר במקומו היה יודע‪ .‬תום הלב הדרוש מהרוכש‬
‫השני מורכב משני פרמטרים‪:‬‬
‫תום לב סובייקטיבי‪ -‬הפרמטר העיקרי‪ .‬עניינו אי ידיעתו של הקונה השני על העסקה הראשונה‪ ,‬בשעה‬
‫שערך את עסקת המקרקעין‪.‬‬
‫תום לב אובייקטיבי‪ -‬מידה של אובייקטיביות מכוח הפסיקה‪ .‬עניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או‬
‫מצב ההחזקות במקרקעין עצמם בידי הקונה השני טרם עריכת העסקה‪ .‬כלומר‪ ,‬בדיקת הנכס ובדיקת‬
‫נסח טאבו‪.‬‬
‫**תום הלב חייב להימשך עד הרישום‪ .‬כלומר‪ ,‬אם בהתחלה הרוכש לא ידע על העסקה הראשונה‬
‫אך בהמשך גילה ורשם בכל זאת‪ ,‬הוא פעל בחוסר תום לב‪.‬‬
‫‪ .2‬תמורה‪ -‬התמורה הנדרשת עפ"י סעיף ‪ 9‬היא רק מ הרוכש השני‪ .‬אם הבעלים מעניק את‬
‫הדירה במתנה לשני‪ ,‬הראשון גובר באופן אוטומטי‪ .‬התמורה צריכה להיות ממשית‪ ,‬ריאלית‬
‫ומשקפת את ערכו של הנכס‪.‬‬
‫מה קורה אם ההתחייבות לטובת הרוכש הראשון היא במתנה?‬
‫מתנה‪ -‬כללי‬
‫מתנה היא הקניינת נכס‪ ,‬קרי הענק זכות בנכס‪ ,‬ללא תמורה‪.‬‬
‫המתנה נגמרת בהקניית הנכס‬
‫מקרקעין‬
‫עסקת מתנה במקרקעין היא עסקה במקרקעין‪ .‬עסקה במקרקעין נגמרת ברישום‪ .‬כל עוד לא נרשמה‬
‫מדובר בזכות חוזית בלבד‪.‬‬
‫שלב ראשון‪ -‬שלב חוזי‪ .‬התחייבות לקבל דירה במתנה‪.‬‬
‫שלב שני‪ -‬רישום המתנה‪ .‬זכות קניינית‪.‬‬
‫על התחייבות לתת נכס מקרקעין במתנה‪ ,‬מחילים דינים מיוחדים (חוק המתנה)‬
‫סעיף ‪ 5‬לחוק המתנה‪:‬‬
‫א‪ .‬התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב‪.‬‬
‫ב‪ .‬כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות‪ ,‬רשאי הנותן לחזור בו ממנה‪,‬‬
‫זולת אם ויתר בכתב על רשות זו‪.‬‬
‫ג‪ .‬מלבד האמור בסעיף קטן (ב)‪ ,‬רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת‬
‫בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן‪-‬משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה‬
‫במצבו הכלכלי של הנותן‪.‬‬
‫** גם על התחייבות לתת נכס במתנה ניתן לרשום הערת אזהרה‪ .‬השוני הוא שביחס להתחייבות‬
‫לתת נכס במתנה‪ ,‬נותן המתנה יכול לחזור בו מההתחייבות הזאת‪ .‬זכות החרטה היא לא זכות‬
‫מוחלטת‪ .‬היא מותנת בתנאים המוסדרים בסעיפים ‪( 5‬ב) ו‪( 5-‬ג) לחוק המתנה‪:‬‬
‫‪ .1‬במידה ונותן המתנה לא ויתר בהסכם המתנה על זכותו לחזור בו מהמתנה‪ ,‬היכולת שלו‬
‫לחזור קיימת כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על המתנה‪.‬‬
‫‪ .2‬כאשר נותן המתנה מוותר על זכותו לחזור בו מהסכם המתנה‪ .‬גם במצב זה הוא עדיין יכול‬
‫לחזור בו בהתקיים אחד משני התנאים (החזרה היא בטרם הנכס הוקנה)‪:‬‬
‫● התנהגות מחפירה של מקבל המתנה‪.‬‬
‫● הרעה כלכלית ניכרת במצבו של נותן המתנה‪.‬‬

‫‪21‬‬
 ‫טענות שהרוכש השני יכול לטעון‬

‫● העדפת הראשון אינה צודקת בנסיבות העניין‪ -‬הרוכש השני שילם עבור הנכס ואילו הראשון‬
‫לא‪ .‬הטענה נדונה בפס"ד ורטהיימר נ' הררי‪ :‬אדם בשם הררי היה בעלים של דירה‪ ,‬התחייב‬
‫למכ ור אותה במיליון לירות לורטהיימר‪ .‬ורטהיימר שילם ‪ 5000‬לירות‪ .‬לאחר מכן התחייב‬
‫למכור את הדירה לבינימיני ששילם ‪ 350,000‬לירות אך לא רשם את העסקה‪ .‬על העימות‬
‫מחילים את סעיף ‪ .9‬לפי הסעיף ורטהיימר גובר‪ .‬בנימיני טען שזה לא צודק בגלל הפער‬
‫בתמורה ששילם‪ .‬המקור המשפטי של הטענה הוא סעיף ‪ )4( 3‬לחוק החוזים ותרופות‪.‬‬
‫לראשון יש זכות חוזית ועל כן עליו לאכוף את זכותו על מנת להיות הבעלים‪ .‬לטענתו‪,‬‬
‫אכיפת החוזה לא צודקת בנסיבות העניין‪ .‬בית המשפט דחה את הטענה מאחר שנסיבות‬
‫העניין כאשר מדברים על אכיפה לא צודקת‪ ,‬מסתכלים רק על הצדדים הישירים לחוזה ולא‬
‫לוקחים בחשבון את המצוקה של הצד השלישי‪ .‬מכאן‪ ,‬שטענה של חוסר צדק לא מתקבלת‪.‬‬
‫מאזן מצוקה ומאזן נזקים אינם חלק מהשיקולים בעסקאות נוגדות‪.‬‬
‫● עצם ההתחייבות למכור לצד ג' לאחר שהסכים לתת מתנה‪ ,‬מהווה למעשה חזרה מהסכם‬
‫המתנה‪ -‬הסיכויים של טענה זו להתקבל הר בה יותר גדולים‪ .‬חזרה ממתנה לא חייבת להיות‬
‫בהודעה ישירה למקבל המתנה‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬עליו להוכיח שהתנאים לחזרה ממתנה‬
‫התקיימו ואילו מקבל המתנה יצטרך להוכיח שהם לא התקיימו‪ .‬אם תתקבל הטענה‪ ,‬אז‬
‫למעשה ההסכם הראשון בוטל ועל כן אין יותר עסקאות נוגדות (פס"ד דניאלסה ס‪.‬א חברה‬
‫זרה נ' גד‪ -‬שט)‪.‬‬

‫‪ .3‬רישום (שכלול קניין)‪ -‬רישום העסקה בפועל בטאבו‪ .‬לא די ברישום הערת אזהרה‪ .‬לדוגמא‪:‬‬
‫בעלים מוכר נכס ובמקביל משכיר אותו לשלוש שנים לצד שלישי‪ .‬מי גובר? במקרה בו אין‬
‫צורך ברישום‪ ,‬כמו במקרה של שכירות קצרת מועד‪ ,‬נראה בכך כי מתקיים תנאי הרישום וכך‬
‫הצד השלישי יגבר‪ .‬מדובר בלקונה בחוק‪.‬‬
‫הפרת חובת תום הלב ע"י הרוכש הראשון כעילה לשלילת עדיפותו (אי רישום הערת אזהרה‬
‫כמקרה בוחן)‬
‫האם גם על הרוכש הראשון חלה חובת תום הלב כלפי הרוכש השני? והאם הפרת חובת תום‬
‫הלב תוביל לשלילת עדיפותו?‬
‫פס"ד גנז נ' בריטיש בע"מ‬
‫בעלים התחייב למכור נכס לצד ב'‪ .‬צד ב' לא רשם הערת אזהרה במשך ‪ 17‬שנה‪ .‬לאחר מכן‬
‫הבעלים מכר את הנכס לצד ג' שהיה תם לב‪ ,‬היה תם לב אך לא ביצע רישום העסקה אלא רק‬
‫רשם הערת אזהרה‪.‬‬
‫ראשית‪ ,‬מחילים את סעיף ‪ .9‬על פי הסעיף זכותו של הראשון גוברת כי לא בוצע רישום‪.‬‬
‫הצד השני בדק נסח טאבו וראה שלא מופיעה הערת אזהרה‪ .‬כל כן‪ ,‬הוא יטען שהקטנה הראשון‬
‫התרשל בכך שלא רשם הערת אזהרה‪ ,‬ואילו היה רושם‪ ,‬צד ג' לא היה מבצע את העסקה‪.‬‬
‫בית המשפט קבע‪:‬‬

‫● על הרוכש הראשון לנהוג בתום לב כלפי הרוכש השני מכוח סעיף ‪ 39‬לחוק החוזים‪ .‬עם‬
‫זאת‪ ,‬בין שני הקונים אין חוזה‪ .‬על כן‪ ,‬מכוח סעיף ‪ 61‬ב'‪ ,‬עיקרון תום הלב הוא "עיקרון‬
‫על"‪ .‬חובת תום הלב היא כלפי כל אדם כולל הרוכש השני‪ .‬מדובר על סטנדרט התנהגות‬
‫אובייקטיבי כלפי הצד השני‪ .‬תום הלב מהווה מכשיר באמצעותו בית המשפט מקנה‬
‫לעצמו שיקול דעת לאופן שבו יכול להכריע בעימות בין הצדדים‪.‬‬
‫● האם להטיל על הרוכש הראשון חובה לרשום הערת אזהרה?‬
‫נימוקים נגד‪ -‬סעיף ‪ 9‬אינו מטיל חובה לרשום הערת אזהרה‪.‬‬

‫‪22‬‬
 ‫נימוקים בעד‪ -‬מבחינה כלכלית‪ ,‬אם מטילים נטל על הראשון לרשום הערת אזהרה‪,‬‬
‫היתה נמנעת הבעיה של עסקאות נוגדות‪ .‬בנוסף‪ ,‬שיקולי צדק מאחר והרוכש הראשון‬
‫יכל למנוע את "התאונה" עם הרוכש השני‪.‬‬
‫אמנם לא מדובר בחובה חקוקה‪ ,‬אך עדיין מדובר בהתרשלות‪.‬‬
‫הלכת גנז‪ :‬תום לב המוטל על הרוכש מכוח סעיף ‪ 9‬דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה‬
‫במקרקעין‪ ,‬חייב לעשות כל יכולתו על מנת לרשום הערת אזהרה‪ .‬הנטל מכוח חובת עיקרון תום הלב‪.‬‬
‫הסנקציה במקרה שהראשון לא רשם הערת אזהרה‪ -‬העדפת הרוכש השני‪ .‬עם זאת‪ ,‬לבית המשפט‬
‫שיקול דעת רחב לשמר את זכאותו של הרוכש הראשון תוך התנאה בתנאים כגון פיצוי הרוכש השני‬
‫על הסכומים אותם שילם למוכר‪.‬‬
‫סדר הבדיקה‪:‬‬

‫‪ .1‬סעיף ‪9‬‬
‫‪ .2‬אם הרוכש השני הפסיד‪ ,‬עוברים להלכת גנז ובודקים את תום הלב של הרוכש הראשון‪.‬‬
‫מקרים בהם אי רישום הערת אזהרה ע"י המוכר הראשון לא שוללת את העדיפות שלו (רשימה‬
‫פתוחה)‪:‬‬
‫‪ .1‬לא עבר זמן סביר בין העסקאות‪ -‬לדוגמא‪ ,‬רוכש א התחייב למכור את הנכס ולמחרת‬
‫התחייב למכור לרוכש השני‪ .‬יום אחד לא מאפשר זמן סביר לרישום‪ .‬עפ"י הלכת גנז הנטל‬
‫המוטל על הרוכש הראשון לרישום הערת אזהרה הוא לא מידי אלא תוך זמן סביר ועל כן לא‬
‫תישלל עדיפותו‪ .‬מהו זמן סביר? בהלכת גנז דובר על ‪ 17‬שנים‪ .‬כל עוד אין מניעה לרשום‬
‫הערת אזהרה יש לרשום תוך פחות מחודש‪ ,‬אפילו שבועיים שלושה‪ .‬הזמן הסביר ייבחן לפי‬
‫נסיבות העניין‪.‬‬
‫‪ .2‬עסקאות בין בני זוג‪ -‬כאשר מדובר ביחסים מיוחדים בין המוכר לרוכש הראשון‪ .‬מערכת‬
‫יחסים שמכוחה לא מטילים נטל על הרוכש הראשון לרשום הערת אזהרה‪.‬‬
‫הלכת שיתוף‪ -‬זוג שהתחתן לפני ‪ 1974‬וחי בהרמוניה ובמאמץ משותף‪ .‬הזוג רכש דירה‬
‫שנרשמה על שם הבעל והוא משכן אותה‪ .‬עפ"י הלכת השיתוף‪ ,‬מגיעה לאישה מחצית‬
‫מהנכס‪ .‬הזכות של האישה נדונה בפס"ד אניטה שלם נ' טווינקו‪ :‬אם בית המשפט קובע שעל‬
‫הזוג חלה הלכת שיתוף‪ ,‬אזי כל הנכסים מתחלקים בין שניהם‪ .‬על כן‪ ,‬על הדירה יש ‪ 2‬זכויות‪.‬‬
‫זכות קניינית של הבעל והתחייבות לקבל מחצית מהנכס של האישה (זכות חוזית)‪ .‬עפ"י‬
‫סעיף ‪ 9‬האישה גוברת אלא אם הבנק מקיים שלושה תנאים‪ :‬תמורה‪ ,‬רישום ותום לב‪ .‬כאשר‬
‫מדובר בדירת מגורים והצד השלישי יודע שמוכר נשוי‪ ,‬מוטל עליו לבדוק מה הזכויות של בן‬
‫הזוג (בן צבי נ' סיטין)‪ .‬בנק שלא יעשה זאת ייחשב כמי שפעל בחוסר תום לב‪ .‬על הבנק‬
‫לצאת מנקודת הנחה כי בני הזוג שותפים בדירת המגורים אף אם אחד מהם לא רשום בנסח‬
‫טאבו‪.‬‬
‫האם הבנק יכול לטעון שעל בת הזוג היה מוטל הנטל לרשום הערת אזהרה? אין להטיל נטל‬
‫לרשום הערת אזהרה כאשר קיימים יחסים מיוחדים בין המוכר לבין הראשון כגון זכותו של בן‬
‫הזוג מכוח הלכת השיתוף‬
‫חוק יחסי ממון‪ -‬זוג שניסע לאחר ‪ 1974‬סעיף ‪ :4‬אין בכריתת הנישואים כדי לפגוע בקניינם‬
‫של בני הזוג‪ .‬לכאורה‪ ,‬עפ"י סעיף ‪ 4‬הדירה שייכת לבעל בלבד‪ .‬לבן הזוג מגיע מחצית בעת‬
‫גירושים או אירוע קריטי‪ .‬מכאן‪ ,‬לכאורה לבת הזוג לא מגיעה שום זכות והבנק יגבר‪ .‬במקרה‬
‫כזה ניתן לעשות הסכם ממון‪ ,‬בנוסף ניתן לרשום את הדיר ה על שם שניהם‪ ,‬ניתן לפנות‬
‫לבית המשפט מכוח סעיף ‪ 11‬לחוק יחסי ממון (שמירת נכסים)‪ .‬האם חלה עליהם גם הלכת‬
‫שיתוף למרות שאין הסכם ממון? פס"ד מרים בין גיאת נ' הכשרת הישוב‪ :‬נקבע ביחס לדירת‬
‫מגורים שניתן להחיל גם את הלכת השיתוף שדומה במהות שלה להלכת השיתוף של בני זוג‬
‫שנישאו לפני ‪ .1974‬השופט רובינשטיין בדעת מיעוט‪ :‬ככלל‪ ,‬הלכת השיתוף לא חלה על בני‬
‫זוג שחל עליהם משטר איזון משאבים‪ .‬עם זאת‪ ,‬ניתן להוכיח שיתוף בנכס ספציפי מכוח דיני‬
‫הקניין הרגילים‪ .‬מדובר בשיתוף קנייני רגיל ולא שיתוף כפוי מכוח הדין‪ .‬לפי עמדת השופט‬
‫רובינשטיין‪ ,‬הנטל על רישום הערת אזהרה ע"י בן הזוג גדל ותום הלב של צדדים שלישיים‬
‫הולך וקטן (נטייה להקל על צדדים שלישיים)‪.‬‬

‫‪23‬‬
 ‫‪ .3‬היעדר קש"ס בין אי רישום הערת אזהרה לבין העסקה עם הרוכש השני‪-‬‬
‫‪25/04/2022‬‬

‫דיני קניין‪ -‬הרצאה ‪9‬‬

‫עסקאות נוגדות‪ -‬חלק שני‬
‫עסקאות נוגדות כאשר למתחייב זכות חוזית‬
‫מי שהתחייב לעסקאות הנוגדות הוא בעל זכות חוזית בלבד‪ .‬כאשר אדם רוכש מבעלים דירה הוא‬
‫בעל זכות חוזית בלבד בשלב זה‪ .‬אם אותו רוכש מבצע עסקאות נוגדות‪ ,‬הוא למעשה מבצע עסקאות‬
‫בזכות חוזית‪.‬‬
‫כיצד יש להכריע בעימות בין שני הרוכשים של הזכות החוזית? תלוי‪ .‬יש מספר תשובות‪.‬‬
‫הדין שחל על העימות‪ ,‬תלוי בסוג העסקה שנעשתה עם כל אחד מהרוכשים‪.‬‬
‫אפשרות ראשונה‪ -‬העסקאות הן עסקאות במקרקעין‬
‫אם המוכר מתחייב להעביר בעלות‪ ,‬הבעלות אינה עוברת מיידית‪ ,‬אלא רק שהיא עוברת על שם‬
‫המוכר‪ .‬עם זאת‪ ,‬מדובר בעסקה במקרקעין‪.‬‬
‫הדין החל‪ -‬במידה והמוכר התחייב למכור דירה ולאחר מכן התחייב למכור את הדירה לאדם אחר‪,‬‬
‫יחול סעיף ‪ 9‬לחוק המקרקעין גם אם המתחייב לא היה הבעלים באותה עת‪ .‬מה שחשוב הוא תוכן‬
‫ההתחייבות‪ .‬אין קשר לבעלים הרשמי של הדירה במקרה כזה‪.‬‬
‫עפ"י הסעיף הרוכש הראשון גובר אלא אם השני עמד בשלושה תנאים‪ :‬תמורה‪ ,‬תום לב‪ ,‬רישום‪.‬‬
‫כאמור תנאי הרישום לא מתקיים מאחר והמוכר עצמו לא רשום‪ .‬זהו סיכון שהרוכש לוקח על עצמו‪.‬‬
‫האם הלכת גנז חלה על עימות זה?‬
‫כלומר‪ ,‬הרוכש השני יטען שהרוכש הראשון התרשל מאחר ולא רשם הערת אזהרה‪ .‬לרוב‪ ,‬הלכת גנז‬
‫לא תחול במקרים אלו מאחר‪:‬‬

‫‪ .1‬הלכת גנז חלה אם הרוכש הראשון התרשל באי רישום הערת אזהרה‬
‫‪ .2‬בנוסף צריך להיות קש"ס בין אי הרישום לבין העסקה עם הרוכש השני‪.‬‬
‫לרוב‪ ,‬שני התנאים האלו לא מתקיימים‪:‬‬

‫‪ .1‬הרוכש הראשון לא התרשל באי רישום הערת אזהרה מאחר ולא היתה לו אפשרות לרשום‬
‫הערת אזהרה מאחר ורכש מאדם בעל זכות חוזית ולא מהבעלים של הדירה‪ .‬על כן אי כאן‬
‫הפרת תום לב‪ .‬הרוכש כן יכול לפנות לבעלים המקורי ולבקש ממנו רשות לרשום הערת‬
‫אזהרה‪ .‬אם הבעלים מסרב‪ ,‬הוא עדיין יוצא ידי חובה מבחינת תום הלב‪.‬‬
‫‪ .2‬ההסתמכות של הרוכש השני על אי רישום הערת אזהרה אינה מבוססת‪ .‬זה לא אומר שאין‬
‫התחייבויות חוזיות מאחר והרכישה היא לא מהבעלים‪.‬‬
‫על כן‪ ,‬יש להיזהר בהחלת הלכת גנז על מקרים מסוג זה הן בשלב הטלת הנטל והן בשלב קביעת‬
‫הסתמכותו של הרוכש השני על אי רישום הערת אזהרה‪.‬‬
‫אפשרות שניה‪ -‬עסקאות נוגדות בזכויות חוזיות‬
‫בניגוד לאפשרות הראשונה שנמכרה דירה‪ ,‬במקרה הזה נמכרת הזכות החוזית בלבד (המחאת זכות‬
‫חוזית)‪ .‬במידה ואותו מוכר מבצע עסקה נוספת ומוכר את הזכות החוזית לאדם נוסף‪ ,‬מדובר‬
‫בעסקאות נוגדות‪.‬‬
‫שני הרוכשים מתעמתים על הזכות החוזית של המוכר‪.‬‬
‫עסקת מכר חוזית איננה טעונה מסמך בכתב בניגוד לסעיף ‪ 8‬לחוק המקרקעין‪ .‬על כן‪ ,‬לא מדובר על‬
‫עסקה במקרקעין אלא חוזה בין הצדדים‪.‬‬
‫מתי עוברת הזכות החוזית? במסירה אלא אם כן הצדדים הסכימו אחרת (סעיף ‪ 33‬לחוק המכר)‪.‬‬
‫בניגוד‪ ,‬עסקת מקרקעין נגמרת ברישום‪.‬‬

‫‪24‬‬
 ‫בדוגמא הנ"ל‪ ,‬כאשר מעבירים זכות חוזית‪ ,‬מבצעים המחאת זכות‪ .‬בשלב זה למוכר לא נשאר כלום‬
‫ועל הדירה יש שתי זכויות‪ :‬של הבעלים ושל רוכש הזכות החוזית‪.‬‬
‫על כן‪ ,‬נוצר בשלב זה קשר ישיר בין הבעלים לבין רוכש הזכות‪.‬‬

‫המוכר שהיה זכאי לזכות הקניינית‪ -‬נושה של הבעלים‬ ‫●‬

‫לאחר שמכר את הזכות החוזית‪ -‬ממחה‪ ,‬כלומר‪ ,‬המחה את הזכות לאחר‬ ‫●‬
‫הרוכש‪ -‬נמחה‪ ,‬מי שקיבלת את המחאת הזכות‬ ‫●‬
‫הבעלים‪ -‬חייב‪ ,‬לטובת הנמחה‬ ‫●‬
‫הדין החל‪ -‬על עימות זה יחול סעיף ‪ 4‬לחוק המחאת חיובים‪.‬‬
‫מכאן‪ ,‬שהזכות היא של הרוכש הראשון אלא אם הודיעו לחייב (הבעלים) על ההמחאה השנייה לפני‬
‫שהודיעו לו על הראשונה ואז הזכות היא של הרוכש השני‪.‬‬
‫זה בדיוק כמו הערת אזהרה‪ .‬ברגע שהרוכש הראשון לא הודיע לחייב על ההמחאה והשני כן‪ ,‬השני‬
‫יגבר‪ .‬סעיף ‪ 4‬לא מדבר על תום לב ותמורה‪ ,‬אך אלו עדיין נדרשים מהרוכש השני‪.‬‬
‫הרוכש יכול להודיע לבעלים בכתב או ע"י הערת אזהרה‪ .‬במקרה כזה ניתן לרשום הערת אזהרה‬
‫בניגוד לאפשרות הראשונה‪.‬‬
‫עימות שני‪ -‬התחייבות להמחאה מול המחאה‬
‫בעלת זכות חוזית מתחייב למכור את הזכות החוזית בעתיד ובהמשך מתחייב לאדם נוסף‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬מדובר בהתחייבות להמחאה ולא המח אה‪ .‬מדובר על התחייבות להמחאה מול המחאה‬
‫סותרת‪.‬‬
‫הדין החל‪ -‬סעיף ‪ 12‬לחוק המיטלטלין‪ .‬המחוקק מתייחס לזכות החוזית כאל מיטלטלין לכל דבר ועניין‪.‬‬
‫עפ"י הסעיף‪ ,‬מדובר על עסקאות נוגדות במיטלטלין‪ .‬הראשון גובר אלא אם השני מקיים שלושה‬
‫תנאים‪ :‬תום לב‪ ,‬תמורה‪ ,‬העסקה הושלמה (הזכות החוזית הועברה אליו‪ -‬אם קבעו מועד אז באותו‬
‫מועד‪ ,‬אם לא קבעו מועד אז מייד)‪ .‬לא ניתן לרשום הערת אזהרה במקרה זה‪.‬‬

‫קניין שביושר‬
‫העימות בין מעקל לבין רוכש‬
‫מצב בו בעלים של דירת מגורים התחייב בכתב למכור את הדירה לצד ב'‪ .‬בטרם הרוכש רשם את‬
‫הדירה‪ ,‬הוטל עיקול על הדירה לבקשת נושה מעקל (למשל בנק)‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬קודם בוצעה עסקה ולאחריה הוטל עיקול (חשיבות הסדר הכרונולוגי)‪.‬‬
‫איך דנים בעימות בין הרוכש לבין מעקל מאוחר יותר?‬
‫סקירה היסטורית‪:‬‬
‫‪ .1‬מקום המדינה עד לחקיקת חוק המקרקעין (‪ -)1/1/1970‬עד חקיקת חוק המקרקעין לא היה‬
‫חוק קנייני עצמאי ועל כן היה חל הדין הקרקעות העות'מאני והאנגלי לפי סימן ‪ 46‬לדבר‬
‫המלך במועצה‪ .‬אם החוק העות'מאני לא מתאים‪ ,‬מחילים את הדין האנגלי‪ .‬כלומר‪ ,‬פסיפס‬
‫של חוקים‪ .‬בתקופה זו עימות כזה היה נפתר לפי דיני היושר האנגליים‪.‬‬
‫דיני יושר‪ -‬כללים משפטיים שהתפתחו באנגליה כאשר החוק הפורמלי היה גורם לעיוות‪.‬‬
‫הכלל הוא שאם על מנת לזכות בסעד מסוים היה עליך לנקוט באקט מסוים ולא נקטת ולא‬
‫יכולת לנקוט‪ ,‬רואים כאילו נקטת‪.‬‬
‫ההלכה‪ :‬המעקל נכנס בנעלי החייב (הבעלים)‪ .‬לכאורה אם טרם בוצע רישום העיקול תופס‬
‫אך זה איננו צודק כלפי הרוכש‪ .‬על כן‪ ,‬רואים ברוכש כאילו רשם את הדירה על שמו ועל כן‬
‫הדירה של הרוכש והוא גובר על המעקל‪ .‬אמנם לרוכש אין בעלות בדירה מכוח דין (כי לא‬
‫רשם) אך יש לו בעלות מכוח יושר‪ .‬מדובר על קניין מכוח יושר‪ .‬הדבר מפחית במידה מסוימת‬
‫מכוחו של הרישום‪.‬‬

‫‪25‬‬
 ‫‪ .2‬מחקיקת חוק המקרקעין ועד להלכת בנק אוצר החייל (‪ -)1999‬חוק ישראלי נטו וניכר היה‬
‫שהמחוקק הישראלי רוצה להתנתק מהמשפט האנגלי‪ .‬הסעיף הרלוונטי הוא סעיף ‪ 161‬לחוק‬
‫המקרקעין‪ -‬שלילת זכויות שביושר‪ .‬כלומר‪ ,‬המחוקק רוצה לבטל את מוסד היושר‪" .‬מתחילת‬
‫חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק"‪ .‬כלומר‪ ,‬הבעלות היא רק מכוח רישום ולא מכוח‬
‫יושר‪ .‬מייד לאחר חקיקת חוק המקרקעין היה פס"ד בוקר‪:‬‬
‫בני זוג שרכשו דירה ותפסו בה חזקה‪ ,‬אך בטרם הספיקו לרשום את הדירה על שמם הוטל‬
‫עיקול‪ .‬העימות הוא בין הזוג למעקל המאוחר‪.‬‬
‫בית המשפט קבע שבעימות זה המעקל גובר‪ .‬כלומר‪ ,‬ההלכה השתנתה‪ .‬אם הרוכש לא‬
‫רשם את הזכות הוא לא בעלים מכוח דין‪ .‬יש לו רק זכות חוזית וכמו כן‪ ,‬אין לו זכות מכוח‬
‫יושר עקב סעיף ‪ 161‬שביטל זאת‪.‬‬
‫התוצאה‪ :‬בשלב החוזי אין לקונה כלום בנכס מלבד זכות חוזית‪ .‬הקניין עדיין של המוכר ועל‬
‫כן ניתן לעקל אותו‪.‬‬
‫הנימוקים להלכה‪:‬‬

‫להישען על חוק המקרקעין‬ ‫●‬

‫הרוכש יכול למנוע את התאונה ע"י רישום‬ ‫●‬
‫על הלכת בוקר נמתחה ביקורת‪:‬‬

‫ההלכה מעדיפה את המרשם כערך יחיד ומתעלמת מהנזק שנגרם לרוכש‪.‬‬ ‫●‬
‫הרוכש לא יכול לרשום באופן מידי את הדירה על שמם ולא באשמתם‬ ‫●‬
‫המעקלים לא מסתמכים על המרשם ועל כן הוא לא משחק תפקיד‪.‬‬ ‫●‬
‫הלכת בוקר שמעדיפה את הרוכש על המעקל היא תוצאה קשה‪ .‬הנזק לרוכש לרוב גדול יותר מזה של‬
‫המעקל‪.‬‬
‫התיקון‪ :‬בעקבות הלכת בוקר והביקורת עליה‪ ,‬תוקן חוק המקרקעין ונוסף סעיף ‪ 127‬ב‪ :‬אם נרשמת‬
‫הערת אזהרה ולאחר מכן מוטל עיקול‪ ,‬הרוכש גובר על המעקל‪.‬‬
‫לכאורה‪ ,‬נמצא פתרון לרוכשים מאחר והם יכולים לרשום הערת אזהרה‪ .‬על כן‪ ,‬ההנחה היא שסעיף‬
‫‪ 127‬ב' פתר את הבעיה בעימות בין רוכש לבין מעקל‪ .‬אלא שמתברר שאמנם ‪ 127‬ב' פתר את‬
‫הבעיה של חלק מהרוכשים אך לא של כולם במקרים בהם לא ניתן לרשום הערת אזהרה (בני זוג‪,‬‬
‫התחייבות הסכמית לא לרשום‪ ,‬זכויות לא רשומות)‪ .‬על כן‪ ,‬העדפת המעקל הרוכש נותרה בלתי‬
‫צודקת‪.‬‬
‫התקופה השנייה נמשכה עד לשנת ‪.1999‬‬

‫‪ .3‬מהלכת בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב עד היום‪:‬‬

‫בני זוג שהתגרשו‪ .‬לפי הסכם הגירושים האישה תקבל זכויות בחלקה הרשומה על שם הבעל‬
‫כעבור שנה‪ .‬בטרם האישה העבירה את החלקה על שמה הוטל עיקול מטעם בנק אוצר‬
‫החייל על החלקה‪ .‬נוצר עימות בין האישה לבין הבנק‪.‬‬
‫בית המשפט ה תייחס לאישה כאל רוכש רגיל (בעל זכות חוזית)‪ .‬בית המשפט קבע פה אחד‬
‫שהגיע הזמן לבטל את הלכת בוקר (העדפת המעקל)‪ .‬למעשה יש חזרה לתקופה הראשונה‪,‬‬
‫לדיני היושר‪.‬‬
‫למרות ששבעה שופטים הסכימו פה אחד להעדיף את הרוכש על המעקל‪ ,‬הנימוקים של‬
‫השופטים שונים ויש לכך השלכה‪:‬‬
‫השופט ברק‪ -‬סעיף ‪ 9‬לחוק נותן תשובה לעימות בצורה עקיפה‪ .‬רוכש שמפסיד בעימות‬
‫בסעיף ‪ 9‬לא יוכל לעקל את הנכס‪ ,‬אחרת יסכל את סעיף ‪ .9‬אם לאדם יש זכות חוזית לקבל‬
‫זכות קניינית‪ ,‬יש לו קניין מהיושר והיא גוברת על צדדים שלישיים למעט אלו שעמדו בסעיף‬
‫‪( 9‬רישום‪ ,‬תום לב ותמורה)‪ .‬על כן‪ ,‬המעקל לא עומד בתנאי הסעיף ולא יוכל לעקל‪ .‬הסעיף‬
‫משדרג את הזכות של הרוכש לזכות מעין קניינית והיא גוברת על צדדים שלישיים‪.‬‬
‫השופט חשין‪ -‬סעיף ‪ ,9‬כלומר הראשון גובר אלא אם השני עומד בשלושה תנאים‪ .‬המעקל‬
‫לא עומד בתנאים ועל כן הוא לא גובר (הוא לא רכש זכות ולא רשם זכות גם אם היה תם‬
‫לב)‪.‬‬
‫השופט שטרסברג כהן‪ -‬הפתרון לא בסעיף ‪ .9‬היא זונחת את ההבחנה בין זכות קניינית‬
‫לחוזית ועוברת לדיני יושר (חזרה לתקופה הראשונה)‪ .‬היא בוחנת למי מהצדדים יש אינטרס‬

‫‪26‬‬
‫יותר כבד‪ .‬המשקל של הזכות החוזית הוא גבוה מאחר והוא ציפה שהיא תשתכלל לקניינית‪,‬‬
‫הוא מעוניין בדירה ואולי אפילו גר בה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬למעקל יש זיקה עקיפה לדירה‪ .‬הוא‬
‫מעוניין רק בכסף ולא בדירה עצמה‪ .‬לרוב‪ ,‬מבחינת האינטרסים‪ ,‬הרוכש גובר‪.‬‬
‫שנית‪ ,‬אין אשמים בעימות הזה מלבד המוכר‪ .‬הצדדים לא הכשילו אחד את השני אך‬
‫מבחינת שיקולי נזק‪ ,‬הנזק של הרוכש גדול יותר במיוחד אם לרוב הרוכש הוא אדם פרטי‬
‫שזה כל כספו לעומת המעקל שהוא מוסד כספי שהנזק שלו קטן משל הרוכש‪.‬‬
‫לסיכום‪ :‬בעימות בין הרוכש למעקל‪ ,‬הרוכש גובר‪.‬‬

‫אם הרוכש לא רשם הערת אזהרה ואז הוטל עיקול יש להשתמש בהלכת בנק אוצר‬ ‫●‬
‫החייל‪.‬‬
‫אם כן נרשמה הערת אזהרה‪ ,‬משתמשים בסעיף ‪ 127‬ב'‪.‬‬ ‫●‬
‫במידה מסוימת‪ ,‬הלכת בנק אוצר החייל מייתרת חלק מיתרונות הערת אזהרה‪.‬‬
‫בעקבות ההלכה עלו מספר שאלות‪:‬‬
‫תחולת בנק אוצר החייל על נכסים אחרים‪ -‬ההלכה דיברה על בעלות מכוח יושר במקרקעין‪ .‬האם‬
‫ההלכה חלה על מיטלטלין? כן‪ .‬זה נאמר מפורשות בפסק דינו של הנשיא ברק בסעיף ‪ 4‬בבנק אוצר‬
‫החייל‪ .‬מדוע? הנימוקים של כלל השופטים מיושמים באותו אופן גם על מיטלטלין‪ .‬בנוסף‪ ,‬אין סעיף‬
‫דומה של ביטול הקניין שביושר על מיטלטל ין אלא רק על מקרקעין ולכן קל וחומר שנכיר בקניין‬
‫שביושר במיטלטלין‪.‬‬
‫תחולת בנק אוצר החייל על זכויות קנייניות אחרות‪ -‬לדוגמא‪ ,‬בעלים משכיר את הדירה ל‪ 20-‬שנה‪.‬‬
‫בטרם השוכר רשם את השכירות‪ ,‬בנק מטיל עיקול על הדירה בגין חוב של הבעלים‪ .‬האם ההלכה‬
‫מכירה בזכויות שאינן בעלות ביושר? כן‪ .‬סעיף ‪ 4‬לחוות דעתו של השופט ברק לפיה מדובר על כל‬
‫הזכויות הקנייניות ביושר (זכות קדימה‪ ,‬שכירות‪ ,‬זיקת הנאה‪ ,‬משכתנא‪ ,‬בעלות)‪.‬‬
‫ההלכה נכנסה לקודקס האזרחי‪ -‬הצעת חוק דיני ממונות‪ :‬זכותו של הזכאי עדיפה על המעקל‪.‬‬
‫מתייחס לכל הזכויות הקנייניות‪.‬‬
‫תחולת בנק אוצר החייל על מתנה מול מעקל‪-‬‬
‫אילנה לניאדו ואח' נגד הולנד ישראל‪:‬‬
‫בשנת ‪ 97‬אילנה קיבלה דירה במתנה מהסבתא שלה‪ .‬בטרם הנכדה רשמה הערת אזהרה ואת‬
‫הדירה‪ ,‬הוטל עיקול על הדירה לבקשת חברת הולנד ישראל‪ ,‬נושה של הסבתא‪ .‬נוצר עימות בין‬
‫אילנה שיש לה התחייבות מכוח מתנה לבין מעקל‪ .‬מי גובר? אם אילנה היתה רושמת הערת אזהרה‬
‫לפני העיקול היא היתה גוברת מכוח סעיף ‪ 127‬ב'‪ .‬לפי שטרסברג כהן חוזים יש לקיים‪ .‬אך מקבל‬
‫המתנה מצפה לקבל אותה כפופה ליכולת של נותן המתנה לחזור בו‪ .‬הציפייה לקבל את המתנה היא‬
‫חלשה לעומת קונה בתמורה‪ .‬לרוב‪ ,‬הנזק של הנושה גדול יותר מזה של מקבל המתנה‪.‬‬
‫ההלכה‪ :‬בתחרות בין מעקל לבין מקבל המתנה‪ -‬המעקל גובר למעט מקרים חריגים‪ .‬לדוגמא‪ :‬אם‬
‫היכולת של נותן המתנה לחזור בו קלושה עד לא קיימת‪ ,‬אזי מקבל המתנה גובר‪ .‬כשזכות החזרה של‬
‫נותן המתנה מצטמצמת‪ ,‬הזכות של מקבל המתנה גוברת והנטייה היא להעדיף את מקבל המתנה‪.‬‬
‫‪09/05/2022‬‬

‫חובת תום הלב המוטלת על הרוכש בעימות בינו לבין מעקל‬

‫על כל רוכש מוטלת החובה לנהוג בתום לב‪ .‬מכוח החובה‪ ,‬יש לרשום הערת אזהרה אם הדבר‬
‫אפשרי‪ .‬אם לא עשה כך‪ ,‬וזה הכשיל את המוכר השני (קש"ס)‪ ,‬עפ"י הלכת גנז הרוכש הראשון מפסיד‬
‫בעימות מול הרוכש השני‪ .‬האם הדבר חל גם בעימות בין רוכש לבין מעקל?‬
‫בנק המזרחי נ' גדי אברהם‪ -‬נק' המוצא היא שעל הרוכש מוטלת החובה לרשום הערת אזהרה מכוח‬
‫חובת תום הלב‪ .‬להבדיל מעימות בין שני רוכ שים‪ ,‬הקש"ס לא מתקיים לרוב בין אי רישום הערת‬
‫אזהרה ע"י הרוכש הראשון לבין המעקל‪ .‬מדוע‪:‬‬
‫הנושה הוא נניח שבנק שנתן הלוואה לפני שבוצעה העסקה בין הבעלים לרוכש ולכן אי קשר לעסקה‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬הבנק נותן בטוחה בלי להסתכל בנסח טאבו ולכן אין השפעה על העסקה שהתבצעה לפני או‬

‫‪27‬‬
 ‫אחרי מתן ההלוואה‪ .‬לרוב‪ ,‬נושים לא מובטחים (שלא מעוניינים למשכן את הדירה) לא מסתמכים על‬
‫הנסח‪ .‬יכול להיות מצב שהרוכש הראשון לא ירשום הערת אזהרה והפר את חובת תום הלב‪ ,‬אך‬
‫עדיין לא הכשיל את הנושה‪ .‬מכאן‪ ,‬כשאין קש"ס אין לשלול את עדיפות הרוכש הראשון על הנושה‬
‫מאחר ו הוא לא גרם לו לנזק‪ .‬אם לא נגרם נזק‪ ,‬לא תוטל אחריות‪.‬‬
‫יחד עם זאת‪ ,‬ייתכנו מקרים חריגים בהם באי רישום הערת אזהרה יש השלכה על העימות בין הרוכש‬
‫לבין המעקל‪ .‬ההשלכה היא לא קניינית אלא נזיקית כספית‪.‬‬
‫לדוגמא‪ :‬ראובן בעלים של ‪ 3‬דירות‪ .‬בשנת ‪ 2011‬לקח הלוואה מהבנק ללא כל בטוחה (נושה לא‬
‫מובטח)‪ .‬שנה לאחר מכן‪ ,‬ראובן מוכר את אחת הדירות לשמעון שהיה צריך לרשום הערת אזהרה אך‬
‫לא עשה זאת‪ .‬ראובן בין לבין לא מחזיר את ההלוואה לבנק‪ .‬הבנק מטיל עיקול על הדירה שנמכרה‬
‫לשמעון‪ .‬ב‪ 2013-‬הבנק לא מטיל עיקול על הדירות האחרות מאחר ועל הדירה הזאת אין עיקול‬
‫והבנק הסתפק בזה‪ .‬בשנת ‪ ,2020‬שמעון רוצה להעביר את הדירה על שמו ומגלה שיש עיקול‪.‬‬
‫העימות בין שמעון לבין הבנק המעקל‪ .‬על העימות תחול הלכת בנק אוצר החייל לפיה הרוכש גובר‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬באותה שנה‪ ,‬ראובן מכר את שתי הדירות הנוספות כי נקלע לקשיים‪ .‬אילו שמעון היה רושם‬
‫הערת אזהרה מלכתחילה‪ ,‬הבנק היה מטיל עיקול על דירה אחרת‪ .‬לבנק נוצר נזק כי אין לו נכס אחר‬
‫לגבות את החוב‪ .‬זהו מקרה מאוד חריג בו באמת להתרשלות של הרוכש באי רישום הערת אזהרה‬
‫גרמה נזק לרוכש המעקל‪ .‬הנזק הוא כספי ולא קנייני‪ .‬בנסיבות האלה‪ ,‬ייתכן שלבנק יש זכות לתבוע‬
‫את הרוכש בתביעה נזיקית בעוולת רשלנות ואם יוכחו כל יסודות הרשלנות תהיה לכך השלכה נזיקית‬
‫כספית‪.‬‬

‫קניין שביושר במצבים של חדלות פירעון‬

‫אם הרוכש רשם הערת אזהרה לפני חדלות הפירעון‪ -‬הרוכש גובר מכוח סעיף ‪ 127‬ב'‪.‬‬
‫אם הרוכש לא רשם הערת אזהרה לפני חדלות הפירעון‪ -‬הנאמן יגיד עפ"י דיני חדלות פירעון כל‬
‫הנכסים של הבעלים עוברים לכונס שימכור אותם והרווחים יכנסו לקופת הכינוס‪ .‬ואילו הרוכש יהיה‬
‫כמו יתר הנושים ויוכל להגיש תביעת חוב נגד הבעלים‪.‬‬
‫מנגד‪ ,‬הרוכש יטען שאמנם הדירה לא שלו מכוח דין מאחר ולא רשם את הדירה אבל עפ"י פס"ד אוצר‬
‫החייל‪ ,‬הדירה שלו מכוח קניין שביושר‪.‬‬
‫בבנק אוצר החייל דובר על עימות בין רוכש למעקל וכאן בין רוכש לבין מצב בו המוכר פשט רגל? כן‪.‬‬
‫בבנק אוצר החייל השופט ברק קבע שבידי הרוכש קניין שביושר שמקנה לו עדיפות כלפי כל הנושים‬
‫בין אם נאמן המייצג את כלל הנושים או נושה אחר‪ .‬מכאן‪ ,‬לשיטתו של הברק‪ ,‬אם הדירה של הרוכש‬
‫מכוח יושר הנאמן לא יכול למכור אותה מאחר וכביכול היא לא שייכת לבעלים‪.‬‬
‫ההלכה יוצרת בעיה גדולה‪ -‬איך המסקנה הזאת מתיישבת עם סעיף ‪ 127‬ב'? ברק מסכים עם זה‬
‫ומבחינתו הסעיף הוא אות מתה ויש לבטלו‪ .‬יגברו על הרוכש ר ק מי שיעמדו בתנאי סעיף ‪.9‬‬
‫ההלכה לאחר אוצר החייל קבעה שהלכת אהרונוב שמכירה בקניין שביושר של הקונה חלה גם‬
‫במצבים של פשיטת רגל‪ .‬זאת ההלכה הקיימת היום‪ .‬הנימוקים‪:‬‬

‫ההכרעה בין זכויות הרוכשים והנושים היא מהותית ואילו הליכי חדלות פירעון הם‬ ‫●‬
‫פרוצדוראליים‪ ,‬שאינם אמורים לשנות את מצב הזכויות המהותיות שיש לכל אחד מהצדדים‬
‫(גישת חשין הפוכה והוא כן רואה בהליך חדלות פירעון כמשנה את זכויות הצדדים)‪.‬‬
‫אם לא נכיר בקניין שביושר במצבים של פשיטת רגל זה ימריץ חייבים ללכת להליך של‬ ‫●‬
‫פשיטת רגל במקום הליך של עיקול וזאת כדי לסכל את העדיפות של הרוכש‪.‬‬

‫‪09/05/2022‬‬
‫דיני קניין‪ -‬הרצאה ‪10‬‬
‫תקנת השוק במיטלטלין‬

‫‪28‬‬
 ‫קטגוריה נוספת של תחרות בין זכויות‪.‬‬
‫אופציה ‪ :1‬מקרה בו אדם גונב מיטלטלין מהבעלים ומוכר אותו לצד ג'‪ .‬העימות הוא בין הבעלים‬
‫המקורי לבין הרוכש‪.‬‬
‫אופציה ‪ :2‬בעלים של רכב שמשכן אותו לצד ב'‪ .‬הבעלים מכר את הרכב מבלי לספר לרוכש על‬
‫המשכון‪.‬‬
‫בשתי הדוגמאות המוכר מתיימר למכור יותר ממה שיש לו‪ .‬זה מה שמאפיין את תקנת השוק‪ .‬לרוב‬
‫המוכר איננו ועל כן העימות הוא בעל זכות קניינית קודמת לבין מי שרכש את הנכס מהמוכר‪/‬גנב‪.‬‬

‫מי מהצדדים גובר?‬

‫שיקולים להעדפת הבעלים המקורי‪:‬‬

‫הבעלים הוא בעל זכות קניינית המחייבת את כולי עלמא גם אם הנכס יצא משליטתו‬ ‫•‬
‫ומחזקתו‪.‬‬
‫הבעלים רשאי לעקוב אחרי הנכס ולאכוף את זכותו כלפי כל אדם לרבות הרוכש של הזכות‪.‬‬ ‫•‬
‫אין אדם יכול להקנות לאחר יותר ממה שיש לו (לא יוכל להעביר זכות קניינית של מישהו‬ ‫•‬
‫אחר)‪.‬‬
‫שיקולים להעדפת הרוכש‪:‬‬
‫הזכות הקניינית אינה מוחלטת אלא יחסית‪ .‬ישנם שיקולים שמצדיקים להעדיף את הרוכש על פני‬
‫הבעלים תוך פגיעה בקניינו של הבעלים‪ .‬למשל‪ ,‬קידום חיי המסחר ואינטרס ההסתמכות‪ .‬הרוכש‬
‫צריך להצביע על תכלית ראויה כדי לפגוע בקניינו של אדם‪.‬‬
‫איזון בין השיקולים‪:‬‬

‫שיקולי צדק מתקן‪ -‬מי מהצדדים יכול למנוע את התאונה הקניינית? שיקול הרתעה‪.‬‬ ‫•‬
‫צדק מחלק‪ -‬אף אחד לא יכול למנוע את התאונה‪ .‬הטלת הנזק תהיה על מי שנזקו קטן יותר‪,‬‬ ‫•‬
‫משמע שיש להעדיף את מי שנזקו גדול יותר‪.‬‬
‫הטלת האחריות על מי שיכל לפזר את הנזק בצורה טובה יותר‬ ‫•‬
‫ההכרעה במשפט הישראלי‪ -‬סעיף ‪ 34‬לחוק המכר‪" -‬תקנת השוק במיטלטלין"‬
‫"נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של‬
‫עסקיו‪ ,‬עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד‪ ,‬עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה‬
‫בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור‪ ,‬ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום‪-‬לב"‪.‬‬

‫כלומר‪ :‬הבעלים גובר אלא אם כן הרוכש מוכיח שהוא רכש בתנאי תקנת השוק (תנאים מצטברים)‪:‬‬

‫כריתת חוזה מכר בין המוכר לרוכש‬ ‫‪.1‬‬

‫הנכס נקנה ממוכר שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫המכירה היתה במהלך העסקים הרגיל‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫הקונה קיבל את הנכס לחזקתו‬ ‫‪.4‬‬
‫הקונה היה תם לב‪.‬‬ ‫‪.5‬‬
‫רכישה בתנאי תקנת השוק מקנה לרוכש בעלות נקייה‬
‫במקרה בו נמכר רכב גנוב לרוכש והוא העביר את הרכב במתנה‪ ,‬מקבל המתנה לא צריך לעמוד‬
‫בתנאי תקנת השוק‪ ,‬רק הרוכש הישיר‪.‬‬
‫רכישה בתנאי תקנת השוק כהגנה מפני עוולת הגזל‬

‫רוכש שזוכה בתנאי תקנת השוק הוא מתגונן מפני תביעה נזיקית בגין עוולת הגזל‬
‫סעיף ‪ 52‬לפקנ"ז‪:‬‬

‫‪29‬‬
 ‫"גזל הוא כשהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע‪ ,‬על ידי‬
‫שהנתבע לוקח אותם‪ ,‬מעכב אותם‪ ,‬משמיד אותם‪ ,‬מוסר אותם לאדם שלישי או שולל אותם מן‬
‫התובע בדרך אחרת‪".‬‬

‫הגנה מפני עוולת הגזל‪ -‬סעיף ‪ 53‬לפקנ"ז‪:‬‬

‫"בתובענה שהוגשה על גזל תהא הגנה לנתבע‪ ,‬אם קנה את המיטלטלין בתום‪-‬לב בהתאם לסעיף ‪34‬‬
‫לחוק המכר‪ ,‬תשכ"ח‪".1968-‬‬

‫לא לקפוץ מיד לת קנת השוק‪ ,‬רק אם מתברר שמי שמכר לרוכש‪ ,‬לא היה זכאי למכור לו!‬
‫תנאי תקנת השוק מתמקדים במוכר ובקונה ולא בבעלים‪ -‬המסקנה היא שאין חשיבות לפעולת‬
‫הבעלים שהובילה ליציאת הנכס מחזקתו‪ .‬האחריות מוטלת על הבעלים בין אם היה זהיר או רשלן‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬אחריות מוחלטת‪.‬‬
‫תקנת השוק מתייחסת רק לרכישת בעלות נקייה‪ -‬אין תקנת שוק לשכירות אלא רק למכר‪.‬‬
‫תקנת שוק במשכון‪ -‬אדם יכול למשכן נכס שאיננו שלו בתנאים מסוימים‪.‬‬
‫ניתוח תנאי תקנת השוק‪:‬‬
‫תום לב של הרוכש‪ -‬יושר והגינות ברכישת הנכס‪ .‬מתייחס ליסוד הנפשי של הרוכש ביחס לפגם‬
‫בזכותו של הרוכש (מצב הידיעה)‪.‬‬
‫יסוד תום הלב‪ -‬מצבים אפשריים‪:‬‬

‫ידיעה בפועל על הפגם בזכותו של המוכר‬ ‫•‬

‫עצימת עיניים על הפגם בזכותו של המוכר‬ ‫•‬
‫אי ידיעה רשלנית‪ -‬פס"ד רוזנשטרייך (‪ )716/72‬חברה לאוטומובילים שמוכרת רכבים‪.‬‬ ‫•‬
‫החברה היתה רוכשת משאיות וממשכנת אותן לבנק‪ .‬השעבוד נרשם רק במרשם החברות‬
‫ולא במשרד הרישוי (אין צורך לכאורה)‪ .‬רוזנשטרייך בדק רישום במשרד הרישוי אך לא‬
‫ברשם החברות‪ .‬הוא שילם תמורה וקיבל את הרכב‪ .‬לימים החברה לא שילמה כספים לבנק‬
‫והבנק רצה לממש את המשכון‪ .‬הלכו לבת של רוזנשטרייך וביקשו לממש את הרכב‪.‬‬
‫רוזשנטרייך צריך להוכיח שהוא רכש בעלות נקייה‪ ,‬כלומר עמד בתנאי תקנת השוק‪ .‬גדר‬
‫הספק היה תום הלב של הרוכש‪ .‬הבנק טען שהוא לא תם לב מאחר ויש שיעבוד ברשם‬
‫החברות ולכן יכול לדעת על כך‪ .‬לחילופין‪ ,‬הרוכש התרשל ולא בדק‪ ,‬והתרשלות שוללת את‬
‫טענת תום הלב‪.‬‬
‫בית המשפט קבע שתום הלב הוא סובייקטיבי ולא אובייקטיבי ולכן רשלנות לא מפקיעה את‬
‫תום הלב‪.‬‬
‫רוכש שטוען לתקנת השוק צריך להוכיח תום לב ברמה הסובייקטיבית‪ .‬המטרה היא עידוד‬
‫המסחר ולא להכביד יתר המידה על הרוכשים‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬לרישום ברשם החברות יש חשיבות מאחר ואם נרשם שיעבוד הנושה הוא מובטח‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬הוא לא מגן על הנושה מפני רוכש בתקנת השוק‪.‬‬
‫אילו הבנק היה רושם במשרד הרישוי‪ ,‬על אף שלא חייב עפ"י חוק‪ ,‬רוזנשטרייך לא היה‬
‫נחשב לתם לב‪.‬‬
‫תום הלב חייב להימשך עד קבלת החזקה במיטלטלין‪ -‬שכלול קניין הוא תנאי לעדיפות‬
‫הרוכש ועל כן מוצדק להחיל את תום הלב עד לשלב זה‪ .‬על כן‪ ,‬כל עוד לא קיבלת את כל‬
‫המיטלטלין לידך‪ ,‬אל תשלם את כל הסכום כי מישהו יכול לטעון לבעלות‪.‬‬

‫אי ידיעה סבירה‬ ‫•‬

‫‪16/05/2022‬‬
‫דנ"א ‪ 2568/97‬זהבה כנען נ' ממשלת ארה"ב‬

‫‪30‬‬
 ‫ציור השייך לממשלת ארה"ב הלך לאיבוד והגיעה לשוק הפשפשים ביפו‪ .‬המוכרת חשבה שמדובר‬
‫בציור מועתק ומכרה את הציור לגברת כנען ב‪ .₪ 250-‬הקונה לא ידעה שמדובר בציור מפורסם אך‬
‫כשניקתה את המסגרת ראתה את החתימה המקורית של הצייר והיא הלכה לדווח למשטרה‪.‬‬
‫המקרה פורסם בתקשורת וממשלת ארה"ב דרשה את הציור בחזרה‪ .‬מנגד‪ ,‬גב' כנען טענה שהיא‬
‫רכשה בתנאי תקנת השוק‪:‬‬

‫תום לב‪ -‬אין מחלוקת‬ ‫•‬

‫קנייה מסוחר‪ -‬אין מחלוקת‬ ‫•‬
‫קבלת הנכס לחזקתו‪ -‬אין מחלוקת‬ ‫•‬
‫במהלך העסקים הרגיל‪ -‬אין מחלוקת‬ ‫•‬
‫תמורה‪ -‬כאן יש מחלוקת‪ .‬כנען סברה בתום לב שהמחיר הוא ‪ ₪ 250‬ושילמה תמורה‬ ‫•‬
‫ממשית בהתאם‪ .‬לטענתה‪ ,‬יש לבחון את התמורה מנקודת מבט סובייקטיבית‪ .‬ממשלת‬
‫ארה"ב טענה שיש לבחון מנקודת מבט אובייקטיבית‪ ,‬היינו מחיר השוק‪.‬‬

‫השאלה הגיעה לעליון בשני גלגולים‪:‬‬

‫דעת הרוב‪ -‬התמורה הנדרשת מהרוכש היא תמורה ממשית אובייקטיבית המשקפת את ערכו‬
‫הריאלי של הנכס‪ .‬לא די בתמורה סמלית גם אם הצדדים לעסקה סברו שמדובר בתמורה ממשית‪.‬‬
‫הנימוקים למבחן האובייקטיבי‪ -‬יסוד התמורה הוא עצמאי שתפקידו לעשות צדק בדיעבד‪ .‬זאת‬
‫ההלכה‪.‬‬
‫דעת המיעוט‪ -‬יסוד התמורה מלמד על תום הלב של הרוכש‪.‬‬
‫הרציונל מהתנאי השלישי‪ -‬קבלת חזקה בנכס‬
‫עקרון כללי‪ :‬רק קניין מכה קניין‪.‬‬

‫האינטרס הקנייני גדול יותר מהאינטרס האובליגטורי‬ ‫•‬

‫בשלב האובליגטורי הרוכש הוא מונע הנזק הזול ביותר‪ ,‬יכול שלא לשלם את התמורה או‬ ‫•‬
‫להבטיח עצמו בביטחונות אחרים‪.‬‬
‫הפג יעה בבעל הזכות האובליגטורית היא פחות קשה (הוא עדיין היה חשוף לסיכונים שונים)‪.‬‬ ‫•‬
‫ניתוח תנאי תקנת השוק‬
‫המחוקק יצר שני מסלולים לרכישה‬
‫מסלול ירוק‪ -‬אם הרוכש קונה מסוחר בתוך השוק‪ .‬אז הרוכש מוגן אם קיים את יתר התנאים‪.‬‬
‫מסלול אדום‪ -‬אם הקונה רוכש מאדם פרטי‪ .‬הבעלים גובר גם אם הרוכש עמד בשאר התנאים‪.‬‬
‫השפעת התנאים הרביעי והחמישי על התנהגותם של השוכרים‪:‬‬
‫‪ .1‬מתמרצים את הרוכשים לרכוש מסוחרים ובמהלך העסקים הרגיל ומנגד‪ ,‬להרתיע את אלו‬
‫שאינם סוחרים מלבצע עסקאות מכר‪ .‬כמו כן‪ ,‬זה מקשה על גזלנים למכור את הסחורה מחוץ‬
‫לשוק‪ .‬אם ינסו למכור אותה בתוך השוק הם מבינים שיהיו לכך השלכות‪.‬‬
‫‪ .2‬תקנת השוק נועדה לקדד מסחר בתוך השוק ולא מסחר בין יחידים‪ .‬פגיעה בקניינו של‬
‫הבעלים נועדה לתכלית ראויה והיא עידוד המסחר בתוך השוק‪.‬‬
‫תקנת השוק הופכת את הסוחרים לשומרי סף‪ -‬הסוחרים אחראים על מכירת הסחורה ואם הם‬
‫יו דעים שזו סחורה גנובה‪ ,‬הם יהיו זהירים‪ .‬התוצאה היא להפחית בסה"כ את התאונות הקנייניות‪.‬‬
‫התנאי הרביעי‪ -‬העסקה בוצעה במהלך העסקים הרגיל‪ -‬מכירה במחשכים אינה חלק מתנאי תקנת‬
‫השוק‪.‬‬
‫הערות לגבי תקנת השוק ברכבים‬
‫רכב= מטלטלין‬

‫‪31‬‬
 ‫הבעלות משתכללת באמצעות מסירה‪ .‬הרישום במשרד הרישוי הוא דקלרטיבי ולא מייצר את הזכות‬
‫(בניגוד למקרקעין)‪.‬‬
‫איך רושמים בעלות במשרד הרישוי?‬
‫העברת בעלות היא במשרד הרישוי או בנק הדואר‪.‬‬
‫ניתן שני הצדדים יהיו במשרד הרישוי וכך יזהו אותם‪ .‬עם זאת‪ ,‬ניתן גם להעביר בעלות באמצעות‬
‫ייפוי כוח וכך נוצרים זיופים‪ .‬גם באי נטרנט ניתן לבצע העברת בעלות‪ .‬אדם יכול לזייף מסמכים ולמכור‬
‫רכב שלא שלו וההיפך‪.‬‬
‫סיטואציה בה נדרשים להכריע לפי תקנת השוק‬
‫גנב רכב שזייף מסמכים ומכר את הרכב לצד ג'‪ .‬העימות הוא בין הבעלים המקורי לקונה‪ .‬עפ"י סעיף‬
‫‪ 34‬הבעלים גובר אלא אם הרוכש עמד בתנאי תקנת השוק‪.‬‬

‫תום הלב‪ -‬עצימת עיניים שוללת את תום הלב‪ .‬מצופה מאדם שרוכש רכב לבדוק במשרד‬ ‫•‬
‫הרישוי‪.‬‬
‫תמורה‬ ‫•‬
‫קנייה מסוחר‪ -‬חלק גדול מהרכבים נרכש מאנשים פרטיים ועל כן אותם רוכשים לא מוגנים‬ ‫•‬
‫ע"י תקנת השוק‪.‬‬
‫במהלך העסקים הרגיל‬ ‫•‬
‫קבלת חזקה בנכס‬ ‫•‬
‫** כל התנאים של תקנת השוק אובייקטיבים מלבד תנאי תום הלב‪.‬‬

‫‪16/05/22‬‬

‫דיני קניין‪ -‬הרצאה ‪11‬‬

‫תקנת השוק במקרקעין‬
‫שיטת טורנס לרישום זכויות קנייניות‪ -‬מורכבת משני הליכים‪:‬‬
‫הליך קדסטר‪ -‬הליך תכנוני של מיפוי‪ .‬חלוקת המדינה לגושים ואת הגושים לחלקות ע"י מדידה‬
‫הליך הסדר‪ -‬הליך בירור זכויות שנעשה ע"י המדינה‪ .‬כל אחד שטוען לזכות מגיש תביעה והיא‬
‫מתבררת‪.‬‬
‫מקרקעין שעברו הליך של הסדר נקראים מקרקעין מוסדרים‪ .‬כיום מדובר על ‪ 96%‬משטח המדינה‪.‬‬
‫שיטת טורנס מבוססת על מספר עקרונות‪:‬‬
‫‪ .1‬עיקרון השיקוף‪ -‬מה שרשום בטאבו אמור לשקף הלכה למעשה את המציאות (סעיף ‪ 125‬א‬
‫לחוק המקרקעין)‪.‬‬
‫‪ .2‬עיקרון המסך‪ -‬אם הרוכש בא לקנות מקרקעין מוסדרים הוא צריך להסתמך רק על המרשם‬
‫(הטאבו)‪ .‬לגבי מקרקעין לא מוסדרים‪ ,‬הם מוסדרים בפנקס השטרות ומדובר בראיה לכאורה‬
‫לאמיתות הדברים (סעיף ‪ -125‬כוח ההוכחה של רישום)‪.‬‬
‫‪ .3‬עיקרון הביטוח‪ -‬המחוקק מעניק מעין תעודת ביטוח למי שרוכש זכות במקרקעין מוסדרים‬
‫ומקנה לו זכות נקיה במקרה ויתברר כי נפלה טעות במרשם‪.‬‬
‫הניסיון מלמד כי עיקרון השיקוף אינו נשמר תמיד‪ .‬יש מקרים בהם אנשים רשומים "בטעות" עקב‬
‫תקלה במרשם‪ .‬למשל‪:‬‬
‫‪ .1‬זיוף מסמכים של שטרי מכר וייפוי כוח וכך אדם מעביר את המקרקעין על שמו‪ .‬מדובר‬
‫בטעות כי רשום אדם שאינו הבעלים האמיתי‬
‫‪ .2‬במקרה של ירושה שזויף צו ירושה‪ /‬או בתום לב ומתברר שהירושה שייכת לצד ב'‪.‬‬

‫‪32‬‬
‫‪ .3‬תביעה המבוססת על עובדות שקריות כנגד אדם אחר בטענה שהוא הבעלים של המקרקעין‪.‬‬
‫ניתן פס"ד במעמד צד אחד והזייפן נרשם כבעלים מכוח פסק דין‪.‬‬
‫דין העימות שנוצר בין הבעלים האמיתי לבין מי שנרשם בטעות‬
‫אין שום שיקול להצדיק את שיקול הזייפן‪/‬הגנב על שיקול הבעלים‪ .‬בכל המקרים הנ"ל הבעלים‬
‫המקורי מגיש תביעה‪.‬‬
‫העניין מסתבך אם מי שנרשם בטעות מנצל את הרישום הלא נכון על שמו ומוכר את הנכס לצד ג'‪.‬‬
‫סעיף ‪ 125‬לחוק קובע כי רישום במרשם הוא ראיה חותכת לבעלות‪ .‬כעת נוצר עימות בין הבעלים‬
‫האמיתי לצד ג'‪.‬‬
‫מי גובר בעימות?‬
‫שיקולים להעדפת הבעלים‪:‬‬
‫זכות קניינית‪ -‬לא ייתכן שאדם הוא בעלים של מקרקעין ובעלותו תפקע רק כי מישהו זייף מסמכים או‬
‫הוציא פס"ד מוטעה שיבוטל לאחר מכן‪.‬‬
‫שיקולים להעדפת הרוכש‪:‬‬
‫הרוכש הסתמך על המרשם ומדובר על מקרקעין מוסדרים שהמרשם הוא ראיה חותכת לגביהם והוא‬
‫היה תם לב‪ .‬העדפת הבעלים תפגע באמינותו של המרשם‪.‬‬
‫שיקולים נוספים‪:‬‬
‫צדק מתקן‪ -‬מי יכול היה למנוע את התאונה?‬
‫איזון בין השיקולים‪ :‬את‬
‫נוסחת ההכרעה המשפט הישראלי מעוגנת בסעיף ‪ 10‬לחוק המקרקעין‪ -‬תקנת שוק במקרקעין‪:‬‬
‫מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום‪-‬לב על הרישום‪ ,‬יהא כוחה של זכותו‬
‫יפה אף אם הרישום לא היה נכון‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬כדי שהרוכש ירכוש זכות תקפה חרף הפסול במקור ממנו נרכשה הזכות‪ ,‬עליו להוכיח שישה‬
‫תנאים‪:‬‬
‫‪ .1‬רכישת זכות במקרקעין‪ -‬עפ"י סעיף ‪ 10‬על הרוכש להוכיח שהוא רכש זכות במקרקעין‪.‬‬
‫השאלה נדונה בפס"ד היועץ המשפטי נ' הרטפלד‪ :‬יונה היה בעלים של מקרקעין ונספה‬
‫בשואה‪ .‬הוא נשאר רשום כבעלים‪ .‬בשנץ ‪ 93‬אדם בשם אדמונד מוציא צו ירושה שהוא‬
‫היורש של יונה והוא נרשם כבעלים‪ .‬בפועל‪ ,‬ליונה אין יורשים ומי שזכאית לרשת אותו היא‬
‫המדינה‪ .‬כלומר‪ ,‬נעשתה טעות במרשם‪ .‬אדמונד מכר את הנכס לחברה בשם א‪.‬י‪.‬מ את‬
‫הנכס והספיקו לרשום הערת אזהרה אך לא את הנכס בטאבו‪ .‬לימים נודע ליועמ"ש על‬
‫ההתחזות‪ .‬המ דינה פתחה בהליך לביטול צו הירושה‪ .‬בית המשפט קבע שהמונח זכות‬
‫במקרקעין מתייחס לזכות קניינית במקרקעין‪ .‬כלומר רק לאחר רישום בטאבו ולא די ברישום‬
‫הערת אזהרה‪.‬‬
‫מכאן‪ ,‬אם הסכסוך מתעורר בין הבעלים לקונה ולקונה יש רק זכות חוזית‪ -‬הבעלים גובר‪.‬‬
‫הנימוקים‪:‬‬
‫רכישה לפי סעיף ‪ -7‬רכישת זכות קניינית במקרקעין משתכללת רק עם רישום‪.‬‬
‫רק קניין מכה קניין‪ -‬תקנת השוק מפקיעה זכות קניינית מהבעלים ועל כן אין טעם להעדיף‬
‫זכות אובליגטורית (זכות לא נרשמה) על פני זכות קניינית‪.‬‬
‫מבחינת הדוקטרינה‪ -‬של תקנת השוק ברוב שיטות המשפט‪ ,‬וגם תקנת השוק במיטלטלין‪,‬‬
‫היסוד הקנייני‪ ,‬קרי שכלול‬
‫דעת מיעוט השופט טירקל‪ -‬יש לראות ברכישה זכות "מעין קניינית"‪.‬‬
‫‪ .2‬בתמורה‪ -‬התמורה צריכה להיות ממשית‪ ,‬ריאלית המשקפת את ערכם של המקרקעין‪.‬‬
‫למשל‪ ,‬במקרה של בנק התמורה היא הלוואה שניתנה‪.‬‬

‫‪33‬‬
 ‫‪ .3‬תום לב‪ -‬של הרוכש‪ .‬תום לב מתייחס ליסוד הנפשי‪ ,‬לידיעה שלו לגבי המרשם‪ .‬ייתכנו ‪4‬‬
‫מצבים‪:‬‬
‫● ידיעה בפועל‪ -‬לא תום לב‬
‫● עצימת עיניים‪ -‬לא תום לב‬
‫● אי ידיעה רשלנית‪ -‬תום לב סובייקטיבי‪ :‬הרוכש צריך להוכיח שהוא לא ידע על‬
‫הטעות במרשם ‪.‬בנוסף‪ ,‬עליו להוכיח מרכיב אובייקטיבי מצומצם בו הרוכש נדרש‬
‫לשתי פעולות‪ -‬בדיקת הנכס ובדיקת המרשם‪.‬‬
‫● א ידיעה סבירה‪ -‬תום לב‬
‫תום הלב של הרוכש חייב להימשך עד הרישום‪ .‬פס"ד סונדרס‪ :‬בעלים שמסמכים זויפו ואדם אחר‬
‫נרשם כבעלים‪ .‬אותו אדם מכר לצד ג'‪ .‬בעת כריתת ההסכם לא ידע צד ג' על הטעות‪ .‬לאחר מכן ולפני‬
‫רישום הבעלות‪ ,‬ידע על מעש יו של המוכר אך נרשם כבעלים בכל זאת‪ .‬הטעות המרשם נעשתה‬
‫בערבות פסק דין במעמד צד ‪ 1‬שהושג במרמה‪ .‬הבעלים מגיש תביעה לביטול פסק הדין והקונה ידע‬
‫על כך‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬מאחר ונודע לרוכש על הטעות במרשם בטרם נרשם כבעלים‪ ,‬הוא הפר את‬
‫חובת תום בלב‪.‬‬

‫‪ .4‬במקרקעין מוסדרים‪ -‬תקנת השוק חלה רק על רוכש זכות במקרקעין מוסדרים ולא חלה על‬
‫מקרקעין לא מוסדרים ("עיקרון הביטוח")‪.‬‬
‫‪ .5‬בהסתמך על המרשם‪ -‬תפקידו לחזק את מעמדו של המרשם‪ .‬תלוי במועד בו הטעות‬
‫התרחשה‪.‬‬
‫אפשרות ראשונה‪ :‬המוכר הוא הבעלים הרשום בטעות והוא נרשם בטעות לפני הסכם המכר‬
‫בינו לבין הרוכש‪ .‬כלומר‪ ,‬הרישום היה שגוי בעת הכריתה‪.‬‬
‫אפשרות שנייה‪ :‬המוכר שרשום בטעות עוד לא נרשם בעת כריתת חוזה המכר בינו לבין‬
‫הרוכש אלא יותר מאוחר‪ .‬פס"ד אסתר מרדכי נ' מינץ‪ :‬מינץ רשום כבעלים של דירה‪ .‬אדם‬
‫מסוים מתחזה למינץ ומוכר לבוהדנה‪ .‬בטרם בהודנה נרשם כבעלים‪ ,‬נכרת הסכם מכר בין‬
‫בוהדנה לבין אסתר‪ .‬לאחר מכן בוהדנה נרשם כבעלים ולאחר מכן אסתר‪ .‬עימות בין הבעלים‬
‫המקורי מינץ לבין אסתר‪ .‬בוהדנה לא רכש בתנאי תקנת השוק כי לא היתה טעות במרשם‬
‫אלא התחזות‪ .‬כאשר אסתר רכשה מינץ היה רשום כבעלים‪ .‬הטעות היתה ברישום בוהדנה‬
‫שנעשה לאחר ההסכם עם אסתר‪ .‬האם הטעות ברישום יכולה להתרחש לאחר הסכם‬
‫המכר? כן‪ .‬איך ניתן לומר שאסתר הסתמכה על המרשם השגוי אם בשעתו לא היה שגוי?‬
‫כדי שהרוכש יוכיח שהוא רכש בהסתמכות על הרישום השגוי עליו לקיים שני תנאים‪:‬‬
‫‪ .1‬אם הרוכש מראה שהוא התאים את התשלומים לרישום‪ -‬עיכב את התשלום לאחר‬
‫הרישום וכך מוכיח שהוא הסתמך על המרשם‪ .‬אם הרוכש שילם מייד זה מוכיח שלא‬
‫הסתמך על הרישום‪.‬‬
‫‪ .2‬בדיקה ראויה‪ -‬ביצוע בדיקה ראויה של עסקת היסוד בין הבעלים הרשום לבין המוכר הלא‬
‫רשום‪ ,‬כאשר היקף הבדיקה תלוי בנסיבות המקרה‪ ,‬אך בדיקה ראויה כזו כוללת‪ ,‬לרוב‪ ,‬פניה‬
‫לבעלים עצמו‪.‬‬
‫‪ .6‬כאשר היתה טעות במרשם‪ -‬תפקידו לחזק את מעמדו של המרשם‪ .‬תקנת השוק לא חלה‬
‫כאשר לא היתה טעות במרשם‪ .‬למשל‪ ,‬במקרה שאדם התחזה לבעלים‪ ,‬לא חלה תקנת‬
‫השוק כי הטעות לא היתה במרשם והתאונה התרחשה בגלל ההתחזות‪.‬‬
‫פס"ד ס‪.‬מ‪ :‬מטרתו של סעיף ‪ 10‬לחוק במקרקעין להגין על מי שרכש זכות במקרקעין כאשר‬
‫הוא מסתמך על המרשם והיתה טעות במרשם‪ .‬הסעיף לא נועד להגן כאשר על מי שעצם‬
‫הרישום על שמו הושג בתרמית‪.‬‬
‫תקנת השוק במקרקעין חלה על רכישת כלל הזכויות הקנייניות‬
‫לדוגמא‪ ,‬משכנתא‪ :‬כדי שהבנק יוכל לתקף את המשכנתא שניתנה בהסתמך על המרשם אך בטעות‪.‬‬
‫על הבנק להוכיח את ששת התנאים‪ .‬במקרה כזה הבעלים הופך למעין ערב בגין המשכנתא של מי‬
‫שנרשם בטאבו‪.‬‬
‫**בניגוד למקרקעין‪ ,‬במיטלטלין מדובר רק על בעלות נקייה‪ .‬במקרקעין התקנה חלה על‪ :‬זיקת הנאה‪,‬‬
‫זכות קדימה‪ ,‬בעלות‪ ,‬משכנתא‪ ,‬שכירות‪.‬‬

‫‪34‬‬
‫‪30/05/22‬‬

‫דיני קניין‪ -‬הרצאה ‪12‬‬

‫עסקאות קומבינציה‬
‫כאשר בונים עסקה מסתמכים על הכללים שלמדנו‪.‬‬
‫קבוצת רכישה‪ -‬אין חידוש מבחינת הכללים‪.‬‬
‫תמ"א ‪ -38‬חיזוק בניין ישן‪ .‬העירייה נותנת זכויות בניה נוספות שהקבלן משווק אותן‪.‬‬
‫עסקת קומבינציה‬
‫השחקנים‪:‬‬
‫אדם שהקרקע על שמו‪ -‬בעלים‪.‬‬ ‫●‬
‫הבונה על הקרקע‪ -‬קבלן שבונה על הקרקע את הדירות ומקבל חלק מהן במסגרת העסקה‪.‬‬ ‫●‬
‫עסקה של שירותי בניה שהקבלן נותן ומקבל בתמורה דירות במקום כסף‪.‬‬
‫המימון מגיע דרך בנק או דרך מכירת הדירות על הנייר‪ .‬גם הרוכש לוקח משכנתא לטובת הרכישה‪.‬‬
‫הגדרת הסכם קומבינציה‪ -‬הקבלן בונה על הקרקע של בעל המקרקעין מבנה שירשם כבית משותף‬
‫ולאחר הרישום בעל הקרקע יעביר לקבלן חלק מהדירות‪.‬‬

‫● רוכשים‬
‫‪ 3‬מערכות יחסים‪:‬‬
‫בעל קרקע קבלן‪ -‬הסכם קומבינציה‪ .‬מערכת יחסים חוזית‪.‬‬
‫● ההיגיון הכלכלי‪ -‬מימון ושיקולי מימון‪.‬‬
‫● תחילת העסקה (שלב ביניים)‪ -‬זכות חוזית לקבלת דירות‪ .‬הוא רושם הערת אזהרה על‬
‫החלק המוסכם ומה שנבנה שייך לבעל הקרקע‪.‬‬
‫● סיום העסקה‪ -‬השלמת בניית הבית‪ ,‬רישומו כבית משותף והעברת בעלות על חלק מהדירות‬
‫לטובת הקבלן או הרוכשים מהקבלן‪.‬‬
‫קבלן ורוכשים‪ -‬הקבלן יכול למכור מייד או לאחר תחילת הבנייה‪ .‬הרוכשים משלמים מקדמות‬
‫אפילו בטרם הקבלן התחיל לבנות‪ .‬מה שמייחד את מערכת הזאת שהיא מערכת יחסים לא‬
‫שוויונית שיש בה פערי כוחות לטובת הקבלן‪ .‬כשהרוכש משלם בשלב זה הוא נמצא בהרבה‬
‫סיכונים כי עוד אין לו דירה‪.‬‬
‫הסיכונים הם מהשלב החוזי ועד לשלב בו הרוכש מקבל את הדירה שלו‪ .‬הסיכונים‪:‬‬
‫בעל הקרקע‪ -‬בעל הקרקע יפשוט רגל (עימות בין הנאמן לקבלן והרוכשים)‪ ,‬בעל הקרקע נכנס‬
‫לקשיים‪ ,‬בעל הקרקע יעשה עסקה נוגדת עם קבלן אחר או אדם אחר‪.‬‬
‫קבלן‪ -‬ימכור יותר דירות ממה שיש לו‪ ,‬יברח‪ ,‬יכנס לקשיים כלכליים ועוד‪.‬‬
‫הסכם נכשל‪ -‬בין בעל הקרקע לקבלן למשל ע"י הפרה או ביטול‪.‬‬
‫איך הרוכש יכול להגן על עצמו?‬
‫המחוקק התערב בין מערכת היחסים בין הקבלן לרוכשים ע"י חוק המכר דירות‪ -‬הבטחת‬
‫השקעות של רוכשי דירות‪ .‬ההוראה העיקרית היא סעיף ‪ 2‬לחוק המחייבת את הקבלן‬
‫להעמיד בטוחה לכספיו של הרוכש אשר שילם לפחות ‪ 7%‬ממחיר הדירה באמצעות אחת‬
‫מחמש הבטוחות הקיימות בחוק‪ .‬מדובר בהוראה קוגנטית שלא ניתן להתנות עליה‪.‬‬
‫בטוחות‪ 2 :‬בטוחות פיננסיות ו ‪ 3‬בטוחות קנייניות‬
‫‪ .1‬בטוחה פיננסית‪ -‬ערבות בנקאית‪ -‬אם הקבלן מקבל יותר מ‪ 7%-‬מהעסקה הוא מחייב‬
‫את הקבלן לתת ערבות בנקאית שמבטיחה לרוכש כל שקל ששילם לקבלן אם העסקה‬
‫תיכשל מכל סיבה של כישלון ההסכם מצד הקבלן‪ .‬הערבות לרוב מונפקת ע"י בנק‬

‫‪35‬‬
 ‫שמממן אצת הבניה (בנק מלווה)‪.‬‬
‫חסרונות‪ -‬הערבות לא מבטיחה דירה‪ .‬אם הקבלן יברח הערבות מבטיחה כסף ולא‬
‫דירה‪ .‬הוצאת הערבות כרוכה בעמלה גבוהה שהקבלנים מגלגלים לרוכשים‪.‬‬
‫יתרונות‪ -‬ער בות בנקאית מבחינת דיני חוזים היא התחייבות אוטונומית של הבנק כלפי‬
‫הרוכש במידה ויקרה אחד האירועים המנויים בערבות‪ ,‬הבנק ישלם את סכום הערבות‬
‫ללא קשר למצבו של הקבלן והרוכש מוגן‪.‬‬
‫‪ .2‬בטוחה פיננסית‪ -‬ביטוח‪ -‬חברת ביטוח מוציאה פוליסה לרוכש במקום בנק‪ .‬פחות נפוץ‬
‫מערבות‪.‬‬
‫בעל קרקע ורוכשים‪ -‬אם קיימת מערכת יחסים ביניהם‪.‬‬
‫הגדרת הסכם קומבינציה‪ -‬הקבלן בונה על הקרקע של בעל המקרקעין מבנה שירשם כבית משותף‬
‫ולאחר הרישום בעל הקרקע יעביר לקבלן חלק מהדירות‪.‬‬
‫הבטוחות הקנייניות ‪:‬‬

‫‪ .1‬בעלות משותפת‪ -‬משכנתא על הדירה או על החלק היחסי של הקרקע עליה היא נבנית‪.‬‬
‫ברגע שהרוכש משלם לקבלן מעל ‪ 7%‬הקבלן רושם אותו כשותף בקרקע‪ -‬לא מעשי מבחינת‬
‫בעל הקרקע‪.‬‬
‫‪ .2‬בעלות משותפת על חלק יחסי מהקרקע‪-‬לא מעשית‪ ,‬יוצרת מצב של שיתוף וקיפאון‪ .‬בעל‬
‫הדירה לא יסכים לכך‬
‫‪ .3‬הבטוחה הנפוצה ביותר‪ -‬הערת אזהרה‪ -‬לא יקבל מוכר מקונה על חשבון מחיר הדירה סכום‬
‫העולה על ‪ 7%‬מהמחיר‪ ,‬אלא אם רשם לגבי הדירה או על החלק היחסי של הקרקע עליה‬
‫היא נבנית‪ ,‬הערת אזהרה על מכירת הדירה בהתאם להוראות סעיף ‪ 126‬לחוק המקרקעין‪,‬‬
‫ובלבד שלא נרשמו לגביהם שיעבוד‪ ,‬עיקול‪ ,‬או זכות של צד שלישי שיש להם עדיפות על‬
‫ההערה‪.‬‬
‫!הערת האזהרה היא לא על הדירה‪ ,‬אלא על חלק יחסי בלבד של הקרקע‪.‬‬
‫האם נדרשת הסכמת בעל הקרקע לרישום הערת האזהרה? כן‪ .‬כדי לרשום הערת אזהרה מכוח‬
‫סעיף ‪ 126‬לחוק המקרקעין צריכים להתקיים ‪ 3‬תנאים‪:‬‬

‫התחייבות בכתב לעשות עסקה‪ -‬מתקיים‬ ‫●‬

‫זהות המתחייב‪ -‬אדם בעל בעלות רשומה‪ -‬לא מתקיים‪.‬‬ ‫●‬
‫אינטרס הקבלן הוא כן לרשום הערת אזהרה במקום לקבל ערבות בנקאית‪ .‬האם בעל הקרקע יסכים?‬
‫לא‪ .‬הקבלן יכול לברוח כשיש הערות אזהרה על הקרקע‪ .‬בד"כ מסדירים את הסוגייה בהסכם‬
‫הקומבינציה מלכתחילה‪ .‬מנהלים מו"מ וסה"כ הפתרון הוא שבעל הקרקע יסכים שירשמו הערות‬
‫אזהרה בשלבים‪ .‬ברגע שהקבלן מתחיל לבנות‪ ,‬כל מה שנבנה שייך לבעל הקרקע‪ .‬כך שאם הוא בונה‬
‫‪ 3‬קומות יקבל ‪ 3‬הערות אזהרה וכו'‪ .‬מדובר בסיכון מחושב של בעל הקרקע‪.‬‬
‫הסכם בין בעל הקרקע לקבלן‪ -‬למימון הפרויקט הקבלן ממשכן את הקרקע של הפרויקט בהסכמת‬
‫הבעלים‪ .‬יש במצב זה ‪ 2‬זכויות קנייניות וזכות חוזית אחת‪ .‬הקבלן מתחייב למכור את אחת הדירות‬
‫לצד ג' ורושם הערת אזהרה בהסכמת בעל הקרקע‪ .‬לימים‪ ,‬הקבלן לא עומד בתשלומים לבנק והבנק‬
‫רוצה לממש את המשכנתא על הקרקע‪ -‬למכור לרבות מה שבנוי עליה‪ .‬בעימות בין הבנק לרוכש‪ ,‬מי‬
‫גובר? א ם המשכנתא היתה קודם היא גוברת על הערת האזהרה‪ .‬הפתרון‪ :‬מכתב החרגה‪.‬‬
‫מכתב שהבנק מוציא לרוכש לפיו הוא מחריג את הדירה מהמשכנתא‪ .‬האינטרס של הבנק הוא כנגד‬
‫הפקדת כל תמורת הדירה בחשבון הבנק של הקבלן‪ .‬כך הבנק מפחית את האשראי מהקבלן אך‬
‫מקבל את הכסף מהרוכשים‪.‬‬

‫מה קו רה אם העסקה בין בעל הקרקע לבין הקבלן נכשלת (ללא קשר מי הגורם לכישלון)ומה קורה‬
‫עם הערות האזהרה? ייתכנו ‪ 2‬מצבים‪:‬‬

‫‪36‬‬
 ‫‪ .1‬אם בעל הקרקע דאג לעצמו מראש בהסכם והסכים לשחרר הערות אזהרה בתנאי שאם‬
‫הקבלן לא ישלים את הבניה ההערות ימחקו‪ .‬בית המשפט קבע שתנאי כזה תקף‪ .‬ניתן‬
‫להתנ ות על תוקפה של הערת אזהרה ולהתנות לגביה תנאים (בורשטיין שושנה נ' חדאד‬
‫מרים ואח')‪.‬‬
‫‪ .2‬במקרה שאין התייחסות מופרשת לסיטואציה בהסכם הקומבינציה הראשוני‪ -‬כלומר‪ ,‬בעל‬
‫הקרקע לא ציין סייג להערות האזהרה‪ .‬ההלכה כיום‪ :‬כאשר החוזה בין בעל הקרקע לקבלן‬
‫בוטל‪ ,‬אין בכך לפגוע בר ושמי הערות האזהרה והן יישארו על כנן‪ .‬בית המשפט העדיף את‬
‫הרוכש‪ .‬כאשר בעל הקרקע הסכים לרישום הערת האזהרה‪ ,‬הוא יצר קשר ישיר בינו לבין‬
‫הרוכש‪ .‬במקרה כזה בעל הקרקע לא יכול למכור את הקרקע‪.‬‬
‫הנימוקים להלכה‪:‬‬
‫● התחייבות ישירה‬
‫● בעל הקרקע מונע הנזק הגדול ביותר‬
‫● צדק בין הצדדים‬
‫** אם הקבלן ברח ורשומות הערות אזהרה זה מצב של קיפאון‪ .‬זה מוביל ליצירת פתרונות חלופיים‬
‫כגון מציאת קבלן אחר‪ ,‬השלמת סכומים ע"י הרוכשים‪ ,‬מינוי כונס נכסים ועוד‪.‬‬

‫סיכומי פסקה ‪1+2+3‬‬

‫‪ .1‬סוגי הנכסים‬
‫חוק המקרקעין‪ ,‬סעיפים ‪( 1‬הגדרת "מקרקעין")‪14 – 11 ,‬ח'‪.‬‬

‫חוק המיטלטלין‪ ,‬סעיפים ‪ 1‬ו‪(13 -‬א)‪.‬‬

‫חוק המחאת חיובים‪ ,‬תשכ"ט ‪ ,1969 -‬סעיף ‪(1‬א)‪.‬‬

‫ע"א ‪ 119/01‬אקונס ואח' נ' מדינת ישראל‪ ,‬תק‪-‬על ‪.477 )1(2003‬‬

‫פרוייקט "מנהרות הכרמל" אשר נחפר בהר הכרמל במטרה לאפשר לרכבים לעקוף את‬
‫התנועה בעיר חיפה‪ ,‬יצר מצב בו בעלי הקרקעות ברכס הכרמל התנגדו לשימוש שעושה מדינת ישראל‬
‫בשטח שבבעלותם‪ .‬המדינה פנתה לביהמ"ש בבקשה לקבלת צו (לפי סעיף ‪ 8‬לפקודת הקרקעות)‬
‫וקיבלה אותו‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬

‫בביהמ"ש העליון נקבע כי הליך לפי סעיף ‪ 8‬לפקודה ראוי שיהיה הליך מהיר כדי לאפשר‬
‫תפיסת חזקה ללא שיהוי‪ .‬יש לזכור כי למי שמבקשים את החזקה מידו הייתה אפשרות לתקוף את‬
‫ההפקעה בתקיפה ישירה‪ .‬נקבע כי פרסום תכנית ההפקעה צריכה לשקף באופן מדויק את כוונת‬
‫המפקיע‪ .‬אם ההפקעה מתיישבת עם חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬הדברים צריכים לקבל ביטוי‬
‫מפורש‪ ,‬אחרת יהיה מדובר בהפקעה שהינה בלתי מידתית‪ .‬למערערים זכויות קניין גם באותם רבדים‬
‫של קרקע שמתחת לבתיהם אשר כיום לא ניתן לנצלם ניצול מעשי‪ .‬המסקנה היא כי אין להפקיע‪ ,‬גם‬
‫לעומק‪ ,‬מעבר למידה הדרושה‪ .‬על ההפקעה לעמוד במבחני המידתיות ‪ -‬ראשית‪ ,‬הקרקע צריכה‬
‫להתאים להגשמת הצורך הציבורי המוגדר שלשמו הופקעה‪ .‬שנית‪ ,‬אין לפגוע בזכות הקניין אלא במידה‬
‫המזערית הנדרשת להשגת הצורך הציבורי‪ .‬שלישית‪ ,‬נדרש קיומו של יחס נאות בין התועלת שתצמח‬
‫לציבור מן הקרקע לבין הנזק שייגרם לאזרח עקב ההפקעה‪ .‬אי בהירות בעניין עומק ההפקעה עלולה‬
‫לגרום נזק לשווי המקרקעין שעל פני השטח המופקע‪ .‬מאחר ונוסח ההודעה שפורסמה על‪-‬ידי המדינה‬
‫היה גורף ובלתי מידתי‪ ,‬ולא פירט את כוונת המדינה באשר לגבולות האנכיים של ההפקעה התת‪-‬‬

‫‪37‬‬
‫קרקעית הדרושה‪ ,‬לא הייתה ההפקעה מידתית‪ .‬מטרת ההפקעה היא חפירת מנהרה‪ ,‬כלומר‪ ,‬הוצאת‬
‫החומר התת קרקעי‪ .‬הזכות להרוס את הנכס שייכת לבעליו‪ .‬המדינה אינה יכולה‪ ,‬ללא הסכמת הבעלים‪,‬‬
‫לרוקן את השטח המופקע מחלק מתכולתו ולסלול כבישים בדרך של הפקעת זכות החזקה והשימוש‬
‫לתקופה של ‪ 99‬שנים ‪.‬היא יכולה לעשות כן רק בדרך של הפקעת הבעלות‪ .‬בנסיבות העניין אין להורות‬
‫למדינה לפתוח מחדש בהליכי ההפקעה נוכח חשיבותו לציבור של הפרויקט התחבורתי‪ .‬תחת זאת יש‬
‫לתקן את ההפקעה באופן שתתייחס לבעלות בקטע המופקע‪ ,‬ולא רק לזכויות החזקה והשימוש‪ .‬התיק‬
‫הוחזר לביהמ"ש המחוזי לצורך קביעת גבולות ההפקעה המדויקים‪.‬‬

‫ע"א ‪ 58772/12‬מלונות צרפת ירושלים בע"מ נ' מנהל מס שבח אזור ירושלים (פורסם בנבו)‪.‬‬

‫המערערת רכשה מלון שהיה בשלבי בניה בשווי כולל של ‪ 44‬מיליון ‪ ₪‬כאשר ‪ 28‬מיליון שולמו‬
‫בעוד ‪ 16‬מיליון נוספים ישולמו בהמשך‪ .‬טענת המערערים היא כי יש לראות רק בתשלום הראשון את‬
‫הסכום לצורך חישוב מס שבח בעוד התשלום השני אינו בגין מקרקעין אלא בגין מטלטלין‪ ,‬עליהם אין‬
‫צ ורך לחשב מס‪ .‬לטענתם המטלטלין כוללים מערכות מיזוג אויר‪ ,‬חשמל ומעליות מאחר והם אינם‬
‫מחוברים חיבור של קבע וניתנים לפירוק‪ .‬לטענת המשיבים יש לחשב את שווים עם המקרקעין‪ .‬מכאן‬
‫הערעור על החלטת ועדת הערר‪.‬‬

‫בביהמ"ש העליון נקבע כי המבחן הפיסי (מבחן הבורג) אינו המבחן הבלעדי ויש להכיל גם‬
‫מבחנים נוספים כמו מבחן הזהות והמאפיינים של המחוברים ‪ -‬הלכה זו שמה את הדגש על הירידה‬
‫בשווי המחוברים המופרדים‪ ,‬כאינדיקציה לכך שניתוקם מהמקרקעין מביא לכך שהם מאבדים את‬
‫זהותם ומאפייניהם‪ .‬השופט עמית גורס כי יש להחיל את מבחן הכוונה ‪ -‬במסגרתו יש לבחון אם הייתה‬
‫מלכתחילה כוונה לחיבור של קבע‪ ,‬כמבחן מרכזי‪ .‬לצידו‪ ,‬ניתן להשתמש במבחני עזר כגון המבחן הפיסי‬
‫או מבחן הבורג – האם ניתן לנתק את האובייקט מבלי לגרום נזק ממשי לאובייקט או למקרקעין‪ .‬מבחן‬
‫כלכלי – האם האובייקט יאבד באופן ניכר משוויו בעקבות ניתוקו‪ .‬מבחן אופי וזהות של האובייקט –‬
‫האם האובייקט יאבד את זהותו ואופיו בעקבות ניתוקו‪ .‬מבחן זהות המקרקעין וערכם הכלכלי לאחר‬
‫ניתוק האובייקט – האם ערך המקרקעין יאבד באופן ניכר‪ ,‬או שהמקרקעין יאבדו את זהותם ומאפייניהם‪.‬‬
‫וכמעין "מבחן גג" מבחן השכל הישר וחוש המומחיות של המשפטן‪ .‬על פי המבחנים המוצעים לעיל‪ ,‬כל‬
‫אחד לחוד וכולם במצטבר‪ ,‬מערכות מיזוג אויר‪ ,‬חשמל ומעליות במלון חמישה כוכבים‪ ,‬אינן מערכות‬
‫אותן ניתן לראות כ"מיטלטלין"‪.‬‬

‫‪ .2‬הזכות הקניינית לעומת הזכות האובליגטורית‬

‫חוק המקרקעין‪ ,‬סעיף ‪.161‬‬

‫ע"א ‪ 564/79‬רומנו נ' שוחט‪ ,‬פ"ד לו(‪( 640-641 ,634 )1‬עמ' ‪636- 637‬ו‪640 ,‬ב‪.)641-‬‬

‫‪38‬‬
‫המשיב התחייב בהסכם בעל‪ -‬פה שערך עם המערער לפנות חנות‪ ,‬שבה החזיק בתור דייר‬
‫מוגן‪ ,‬וזאת תמורת סכום מסויים‪ ,‬שישלם לו המערער‪ .‬ההסכם נערך בנוכחות בעלת הבית‪ ,‬ועמה סוכם‬
‫גובה חלקה היחסי בדמי המפתח‪ .‬המשיב לא קיים את ההסכם‪ .‬המערער תבע בבית‪-‬משפט השלום‬
‫את פינוי המשיב מהחנות וזכה בתביעתו‪ .‬ערעור המשיב נתקבל בבית המשפט המחוזי‪ .‬מכאן הערעור‬
‫לבית המשפט העליון‪.‬‬

‫בביהמ"ש העליון נקבע כי את המלים "חיקוק אחר" בתחילת סעיף ‪ 131‬לחוק הגנת הדייר יש‬
‫לפרש כמתייחסות גם לחלק אחר מאותו חיקוק‪ ,‬ולכן גם לסעיפים שבחלק ג' לחוק‪ ,‬הדנים בדמי מפתח‬
‫ומוסיפים עילות פינוי כשרות לאלה המנויות בסעיף זה‪ .‬הסכם ‪ -‬שהצדדים לו הם בעל בית‪ ,‬הדייר היוצא‬
‫והדייר המוצע ‪ -‬ושהוסכם בו על העברתה של דיירות על פי‪-‬חוק הגנת הדייר תמורת תשלום דמי מפתח‪,‬‬
‫איננו פסול‪ ,‬ואין לראות בו התנאה אסורה על הגנת החוק‪ .‬העברתה של דיירות על פי‪-‬חוק הגנת הדייר‬
‫תמורת תשלום דמי מפתח איננה בגדר "הקניה של זכות במקרקעין לפי רצון המקנה" כאמור בסעיף ‪6‬‬
‫לחוק המקרקעין ולכן איננה חייבת להיעשות בכתב‪ ,‬כאמור בסעיף ‪ 8‬לחוק המקרקעין‪.‬‬

‫ע"א ‪ 511/88‬מנדלבאום נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון ואח'‪ ,‬פ"ד מד(‪( 522 )3‬פסק‬
‫דינו של הנשיא לשעבר שמגר‪ ,‬פסקאות‪.)6 ,2 ,1 :‬‬

‫פס' ‪ 1‬ערעור ברשות על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי אשר דחה ערעור על פס"ד של בימ"ש‬
‫השלום אשר דחה את תביעת המערער לקבלת פיצויים לפי סעיף ‪(197‬א) לחוק התכנון והבניה‪.‬‬
‫התביעה נדחתה כיוון שהמערער אינו "בעל מקרקעין או בעל זכות בהם" כמשמעותם של אלה בסעיף‬
‫‪ 197‬הנ"ל‪.‬‬

‫פס' ‪ 2‬המערער הוא דייר מוגן בבית‪-‬עסק בראשון‪-‬לציון‪ ,‬המשמש לו כבית‪-‬ספר לנהיגה‪ .‬בשנת‬
‫‪ 1963‬קיבל המערער את החז קה במושכר‪ ,‬לאחר ששילם לדייר היוצא ולבעל הבית‪ .‬ע"פ תכנית בניין‬
‫עיר שונה יעוד הקרקע כאשר לאחרי השינוי חלק מהשטח היה מיועד לשמש כמגרש חנייה‪ .‬השאלה‬
‫המשפטית המתעוררת בתיק זה היא‪ ,‬אם למערער ‪ -‬כדייר מוגן‪ ,‬להבדיל מבעלים ‪ -‬מוקמת בחוק התכנון‬
‫והבניה הזכות לתבוע פיצויים לפי סעיף ‪(197‬א)‪.‬‬

‫פס' ‪ 6‬מוסכם כי הדייר אינו "בעל מקרקעין" כמשמעותו בחוק (חוכר דווקא נחשב ככזה)‪.‬‬
‫השאלה אם נכונה טענת המשיבות כי הוא אינו גם "בעל זכות בהם"‪ .‬על ביהמ"ש לתת לחוק פרשנות‬
‫אשר מתיישבת עם מטרת דבר החקיקה ועם התכלית אותה הוא בא להגשים‪ .‬מתוך ד"נ ‪": 21/80‬זכותו‬
‫של אדם‪ ,‬כלפיו התחייבו לעשות עיסקה במקרקעין ‪ -‬עשוי להיות שייך תחום החיובים לצורך סוגיה‬
‫אחת‪ ,‬ועשוי להשתייך לתחום הקניינים לצורך סוגיה אחרת"‪ .‬פרשנות מצומצמת עלולה ליצור מצב בו‬
‫שוכר לתקופה קצרה יחשב כבעל זכות אך דייר מוגן לא יזכה לכך‪ .‬האינטרס של הדייר המוגן בנכס‬
‫ראוי להגנה כמו האינטרס של השוכר או החוכר‪ ,‬שכן בהקשר זה לאו דווקא טוהר קנייניות הזכות הוא‬
‫הקובע‪ ,‬אלא ערכה הכלכלי אשר נפגע עקב התכנית‪ .‬אין היגיון להבחין בין שוכר רגיל‪ ,‬שזכותו לקבלת‬
‫פיצוי אינה שנויה במחלוקת‪ ,‬לבין הדייר המוגן‪ .‬פרשנות רחבה במובן זה מתיישבת הן עם לשונו של‬
‫החוק והן עם מטרתו להרחיב את מעגל הזכאים לפיצוי בגין פגיעה מעבר למעגל הצר של בעלי‬
‫המקרקעין‪.‬‬

‫‪39‬‬
 ‫ע"א ‪ 2850/99‬בן חמו נ' טנא נוגה בע"מ ואח'‪ ,‬פ"ד נד(‪.849 )4‬‬

‫בהסכם בין המשיבה למערער נקבע כי המערער יהיה בעל קו הפצה בלעדי של מוצרי המשיבה‬
‫באזור מסוים ‪ .‬עוד נקבע בהסכם כי זכות זו תהווה "זכות קניינית" של המערער אשר אותה הוא זכאי‬
‫להעביר לאחרים ע"פ שיקול דעתו‪ .‬לאחר ‪ 17‬שנים התגלע סכסוך בין הצדדים והמערער פנה לביהמ"ש‬
‫ע"מ שיצהיר כי הזכות שלו היא קניינית‪ .‬תביעתו נדחתה ונקבע כי הזכות אינה קניינית וכי היא ניתנת‬
‫לביטול‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬

‫בביהמ"ש העליון נקבע כי סיווגה של הזכות כזכות חוזית או קניינית‪ ,‬יוכרע ע"פ נסיבות המקרה‬
‫הספציפי ועל רקע מאפייני הזכות בהקשר הקונקרטי‪ .‬מאפייניה של הזכות הקניינית הם‪ ,‬בין היתר‪)1( :‬‬
‫עבירות )‪, (2‬עצמאות )‪, (3‬מיידיות )‪, (4‬כפיפות הזכות לעקיבה‪ ,‬כלומר‪ ,‬בעל הזכות יכול לעקוב אחר הנכס‬
‫נשוא הזכות‪ )5( ,‬עדיפות על כל זכות אחרת‪ ,‬היא מעניקה לבעלים את האפשרות לאכוף את הזכות‬
‫כלפי כולי עלמא באופן אשר מונע מאחרים עשיית מעשה בנכס‪ )6( ,‬ייחודיות‪ ,‬אשר מאפשרת לבעליה‬
‫אפשרות לשלול מאחרים שימוש מקביל בזכות‪ .‬נקבע כי בענייננו‪ ,‬זכות ההפצה היא חוזית ולא קניינית‬
‫מאחר וטיב הקשר בין היצרן למפיץ אינו מקים עילה לדרוש את המשך קיום הקשר או אכיפתו‪ .‬כמו כן‪,‬‬
‫זכות קניינית פועלת כלפי כולי עלמא‪ .‬לעומת זאת זכות ההפצה אינה יכולה למנוע ממתחרה להפיץ את‬
‫מוצרי היצרן אותם רכש מגורם שלישי‪ .‬חוזה הפצה שלא נקבע מועד לסיומו‪ ,‬ניתן לביטול תוך מתן‬
‫הודעה זמן סביר בין מועד ההודעה ומועד סיום ההתקשרות ‪ .‬ההתוויה הקניינית שנתנו הצדדים בחוזה‬
‫לזכות ההפצה אינה קובעת את מהותה של זכות זו‪.‬‬

‫ע"א ‪ 6529/96‬טקסטיל ריינס נ' ענת רייך ואח'‪ ,‬פ"ד נג(‪.218 )2‬‬

‫‪ .3‬זכויות קנייניות‪ :‬רשימה וכללים‬

‫כללי‬ ‫‪3.1‬‬
‫חוק המקרקעין‪ ,‬תשכ"ט ‪ ,1969 -‬סעיפים ‪.161 ,92-98 ,2-5‬‬

‫חוק המיטלטלין‪ ,‬תשל"א‪ ,1971-‬סעיפים ‪.13 ,11 ,2‬‬

‫חוק המשכון תשכ"ז ‪ ,1967 -‬סעיף ‪(1‬א)‪.‬‬

‫חוק השכירות והשאילה‪ ,‬תשל"א‪.1971-‬‬

‫חוק הנאמנות תשל"ט ‪ ,1979 -‬סעיפים ‪.4-5 ,1‬‬

‫רשימה סגורה‬ ‫‪3.2‬‬

‫חוק המקרקעין‪ ,‬תשכ"ט ‪ ,1969 -‬סעיף ‪.161‬‬

‫ע"א ‪ 46/74‬מורדוב נ' שכטמן‪ ,‬פ"ד כט(‪.477 )1‬‬

‫‪40‬‬
‫בביהמ"ש המחוזי השוכר חוייב לסלק ידו מן המושכר מאחר וחוזה השכירות ביניהם‬
‫נערך לתקופה בלתי מוגבלת וככזה ומאחר שלא נרשם בספרי האחוזה‪ ,‬הוא בטל‪ .‬מכאן‬
‫הערעור‪.‬‬

‫בביהמ"ש העליון נקבע כי חוזה שכירות לתקופה העולה על ‪ 3‬שנים או המכיל אפשרות‬
‫כזאת הוא בטל לפי חוק המקרקעין‪ .‬עקרונות המשפט הכלליים דורשים כי לחוזה תהיה הגבלת‬
‫זמן‪ .‬על ביהמ"ש לפרש את החוזה כך שישקף את כוונת הצדדים‪ .‬ביהמ"ש יכול להכניס שינויים‬
‫בחוזה כל עוד כוונת הצדדים לחוזה ברורה‪ .‬חוזה שנעשה לתקופת זמן בלתי מוגבלת אין‬
‫לראות כחוזה התקף לצמיתות‪ .‬הפירוש הסביר היחיד למילים "בלתי‪-‬מוגבלת" שבחוזה‬
‫השכירות דנן הוא שבכך הביעו שני הצדדים בדרך פשוטה את כוונתם שהדייר יוכל להחזיק‬
‫במושכר למשך תקופה בלתי‪-‬מוגבלת‪ ,‬כדייר המוגן על‪-‬ידי החוק‪ .‬פקודת העברת קרקעות‬
‫מחייבת רישום חוזי שכירות‪ ,‬כאשר זכות השכירות ליותר משלוש שנים מבוססת על חוזה‪ ,‬אך‬
‫אין חובה כזו כשהזכות מבוססת על הגנת החוק‪ .‬משהגיש המשכיר תביעת פינוי נגד השוכר‬
‫ועל‪-‬ידי כך הביע רצונו לסיים החוזה‪ ,‬נעשה השוכר לדייר מוגן על‪-‬ידי החוק‪.‬‬

‫עקרון פומביות הקניין – מרשם הזכויות‬ ‫‪3.3‬‬

‫פנקסי המקרקעין וספרי מינהל מקרקעי ישראל‬ ‫‪3.3.1‬‬
‫חוק המקרקעין‪ ,‬תשכ"ט ‪ ,1969 -‬סעיפים‪( 1 :‬הגדרות "מקרקעין מוסדרים"‬
‫ו"רישום‪"),‬‬

‫‪ 10 ,7 ,6‬ו‪.125 -‬‬

‫ע"א ‪ 156/82‬ליפקין נ' דור הזהב בע"מ‪ ,‬פ"ד לט(‪( 85 )3‬השופטת נתניהו‪ :‬פסקאות‬
‫‪.)1-3‬‬

‫בין המערערת לבין המשיבה ‪1‬נכרת חוזה למכירת נכס מקרקעין‪ .‬הנכס‬
‫הועבר ונרשם על‪-‬שם המשיבה ‪ 1‬בלשכת רישום המקרקעין‪ ,‬ומשכנתא נרשמה‬
‫לטובת המערערת‪ .‬בשל הפרת החוזה על‪-‬ידי המשיבה ‪ ,1‬ביטלה המערערת את‬
‫החוזה ותבעה מהמשיבה ‪1‬את השבת הנכס‪ .‬בית המשפט המחוזי פסק‪ ,‬כי זכות‬
‫ההשבה שבחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)‪ ,‬אינה יכולה להתקיים לגבי‬
‫עיסקה במקרקעין שנסתיימה ברישום‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬

‫הערעור סב על הנימוקים הבאים‪ :‬חוק החוזים (תרופות) חל רק כאשר אין‬

‫בחוק אחר הוראות מיוחדות‪ .‬בחוק המקרקעין‪ ,‬בסעיף ‪ ,125‬ישנה הוראה מיוחדת‬
‫לפיה הרישום של מקרקעין מוסדרים מהווה ראיה חותכת לתוכנו‪ ,‬להוציא רק אותם‬
‫המקרים‪ ,‬שבם דנים הסעיפים ‪ 93-97‬לפק' הסדר זכויות במקרקעין ובאותם מקרים‬
‫בהם הרישום נעשה על סמך עסקה הנגועה בפגם יסודי‪ .‬הוראה זו‪ ,‬המבטאה את‬
‫עקרון סופיותו של המרשם‪ ,‬מונעת את תחולת חוק התרופות על עיסקות מקרקעין‬
‫שהסתיימו ברישום‪ .‬נימוק חלופי הצדדים רשאים להתנות על זכות ההשבה למקרה‬
‫של הפרה‪ ,‬וכך עשו במקרה זה‪ ,‬בהסכימם על העברת הבעלות ורישומה על שם‬

‫‪41‬‬
‫המשיבה‪ .‬בא‪-‬כוח המערערת הציג אסמכתאות בעניין זכות ההשבה‪ ,‬אם היא קניינית‬
‫או מ עין קניינית או אובליגטורית‪ .‬השופטת נתניהו אינה רואה צורך לקבוע בשאלות‬
‫שמעלה בא‪ -‬כוח המערערת‪ .‬היא אינה מקבלת את מסקנתה של הערכאה הראשונה‬
‫שזכות ההשבה שבחוק התרופות אינה יכולה להתקיים לגבי עיסקה במקרקעין‬
‫שנסתיימה ברישום‪ .‬היא לא רואה בהוראת סעיף ‪ 125‬מסקנה המחייבת כי זכות‬
‫ההשבה לא יכולה להתקיים‪ .‬ההוראה אינה באה לתקוף את נכונותו של המרשם או‬
‫לפגוע בו‪ .‬היא אינה מתנגשת במרשם ואינה נובעת מפגם הנעוץ ביסודו‪ .‬היא מביאה‬
‫לצורך לשנותו‪ ,‬לא משום שהוא אינו נכון ואינו משקף את המציאות‪ ,‬אלא משום שקרה‬
‫משהו מאוחר יותר‪ ,‬המצריך את השינוי‪ .‬הטעם החלופי בעיניה הוא הסיבה העיקרית‬
‫לכך שיש לדחות את הערעור‪.‬‬

‫ע"א ‪ 6529/96‬טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך ואח'‪ ,‬פ"ד נג(‪( 218 )2‬השופט טירקל‪:‬‬

‫פסקאות ‪.)1-18‬‬

‫זכויות בכלי רכב‬ ‫‪3.3.2‬‬

‫ע"א ‪ 634/79‬קון נ' חסון‪ ,‬פ"ד לה(‪.611 )3‬‬

‫המערער קנה רכב מהמשיב שהוא בעל מגרש מכוניות‪ .‬כאשר ביקש לרשום‬
‫את הרכב על שמו‪ ,‬התגלה לו כי ישנו עיקול על הרכב‪ .‬הוא פנה לביהמ"ש שיצהיר כי‬
‫הרכב הינו על שמו ולמתן צו למשרד הרישוי לרישום הרכב על שמו כאשר הוא נקי‬
‫מכל שיעבוד‪ .‬בקשתו נדחתה במחוזי ומכאן הערעור לעליון‪.‬‬

‫בביהמ"ש העליון נקבע כי מאחר ותקנת השוק אינה חלה מקום שהותנה‪,‬‬
‫שהעברת הבעלות לקונה נדחית למועד מאוחר יותר‪ ,‬כשהיא מותנות באישורו של צד‬
‫שלישי ומאחר ובמקרה דנן‪ ,‬מעיד שטר המכר‪ ,‬שהמערער הסכים‪ ,‬שהעברת הבעלות‬
‫תידחה עד לשינוי הרישום של הבעלות‪ ,‬וממילא מותנית העברת הבעלות בתנאי‪,‬‬
‫שרשות הרישוי תוכל לבצע את שינוי הרישום‪ .‬ומכיוון שהרשות מנועה מלעשות כן‬
‫בשל העיקול‪ ,‬הרובץ על הנכס‪ ,‬לא זכאי המערער ‪ -‬לפי תנאיו של הסכם המכר ‪ -‬לקבל‬
‫את הבעלות ברכב ‪,‬כל עוד רובץ העיקול עליו‪.‬‬

‫ע"א ‪ 86/89‬מדינת ישראל נ' בנק הפועלים בע"מ‪ ,‬פ"ד מד(‪( 726 )2‬למעט פסקאות‬
‫‪.)5-6‬‬

‫בנק הפועלים פנה למשרד הרישוי בבקשה לקבל פרטים עבור כלי רכב אשר‬
‫מספרי הרישוי שלהם צויינו בבקשת השיעבוד לטובת הבנק‪ .‬כמו כן‪ ,‬ביקש הבנק‬
‫לדעת אם היו קיימים שעבודים כלשהם על כלי הרכב ואם כן לזכות מי ומידע לגבי‬
‫תאונות‪ .‬משרד הרישוי סרב למסור את הפרטים‪ .‬בביהמ"ש המחוזי נקבע כי ניתן‬
‫ללמוד על הסכמה מכללא לקבלת המידע והורה על מסירתו‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬

‫‪42‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי אין בתקנות או בחוק חובה של רישום משכונות על‬
‫רכב‪ ,‬אך זוהי נורמה מקובלת לרשום משכונות ועיקולים במשרד הרישוי‪ .‬הפניה‬
‫למשרד הרישוי חשובה לכל מי שמבקש לרכוש רכב‪ ,‬בין אם לעיסוק או באופן פרטי‪.‬‬
‫מעצם ההסכמה לעריכת משכון יש להסיק כי ישנה הסכמה מכללא למסירת מידע ע"י‬
‫הרשות‪ .‬המשכון משקף התקשרות חוזית שבאה לידי ביטוי ברישום אשר מעמיד‬
‫כלפי כולי עלמא את החבות הקיימת על הנכס‪ .‬עצם ההסכמה לרישום המשכון מהווה‬
‫הסכמה למסירת המידע עליו‪.‬‬

‫סיכומי פסקה ‪4+5‬‬

‫‪ .4‬בעלות והחזקה‬

‫‪ 4.1‬כללי‬

‫חוק המקרקעין תשכ"ט‪ ,1969-‬סעיפים ‪14-11 ,2‬ח ‪.‬‬

‫חוק המיטלטלין תשל"א‪ ,1971-‬סעיפים ‪.7 ,3 ,2‬‬

‫חוק נכסי המדינה‪ ,‬תשי"א‪ ,1951-‬סעיף ‪.3‬‬

‫חוק המכר‪ ,‬התשכ"ח‪ ,1968 -‬סעיף ‪.33‬‬

‫חוק השליחות‪ ,‬תשכ"ז‪ ,1967-‬סעיף ‪.;14‬‬

‫חוק הירושה‪ ,‬תשכ"ה‪ ,1965-‬סעיף ‪.8‬‬

‫חוק המתנה‪ ,‬תשכ"ח‪1968-‬‬

‫‪ .1‬ע"א ‪ 269/74‬בוקובזה נ' הממונה על המרשם‪ ,‬פ"ד כט(‪( 243 )1‬פסקאות ‪.)8 ,3-6‬‬
‫פס' ‪ 3-6‬הפגם שנמצא ע"י השופט וע"י הממונה הוא שההסכם אינו עולה בקנה‬
‫אחד עם הוראת סעיף ‪ 27‬לחוק‪" ,‬הוראת היסוד של הבעלות המשותפת"‪ ,‬ואם היא אינה‬
‫מתקיימת‪ ,‬אין בעלות משותפת בנמצא‪ .‬למעשה סעיף ‪ 27‬קובע כי אחריות פלילית ואזרחית‬
‫חלה על כל אחד מן השותפים לגבי כל אתר ואתר שבמקרקעין המשותפים‪ .‬זכות הבעלות‬
‫במקרקעין אינה בלתי מוגבלת והיא כפופה לדינים אחרים (דיני התכנון והבניה‪ ,‬דיני רישוי‬
‫למיניהם‪ ,‬איסורים מסויימים שבדיני העונשין‪ ,‬להוראות פקודת הנזיקין ועוד)‪ .‬כמו כן‪,‬‬
‫יכול בעל מקרקעין להגביל את זכויותיו בנכס ע"י הסכם (ס' ‪ 6‬לחוק)‪ .‬ההבדל נעוץ בכך‬
‫שהגבלה בדין‪ ,‬בניגוד להגבלה בהסכם‪ ,‬היא כלפי כולי עלמא‪ .‬ביהמ"ש קובע כי ‪ .1‬בעלות‬
‫ניתנת להגבלה (ע"פ ס' ‪ .2 .)2‬הצמיתות של שלילת ההחזקה בהסכם‪-‬השיתוף אינה צמיתות‬
‫של ממש‪ .‬לפי סעיף ‪( 37‬א) לחוק‪ ,‬יכול כל שותף במקרקעין משותפים לדרוש בכל עת את‬
‫פירוק השיתוף‪ .3 .‬סעיף ‪(34‬ב) לחוק קובע שאם מכיל הסכם‪-‬שיתוף תניה השוללת או‬
‫מגבילה זכות אחד השותפים להעביר חלקו במקרקעין המשותפים לאחר או לעשות בו‬
‫עיסקה אחרת‪ .‬אין כוחה של תניה כזו יפה לתקופה העולה על חמש שנים‪ .4 .‬הסכם‪-‬שיתוף‬
‫אינו בגדר "עסקה במקרקעין" המקנה זכות קנינית (סעיף ‪ 6‬לחוק)‪ ,‬כי אם אך חוזה‬
‫אובליגטורי בלבד – זכויותיהם הקנייניות של הצדדים להסכם אינן נפגעות‪" .‬הבלעדיות"‬
‫של ההחזקה החלקית האמורה בהסכם‪-‬השיתוף אינה תופסת אלא בין שני השותפים לבין‬

‫‪43‬‬
‫עצמם בלבד‪ ,‬ואינה גורעת מזכויותיו הקניניות של כל אחד מהם בכלל המקרקעין‬
‫המשותפים‪.‬‬
‫פס' ‪ 8‬בסוף סעיף ‪( 29‬א) נכתב כי כוחו של הסכם שיתוף יפה כלפי כל אדם אחר‪.‬‬
‫הפרשנות שנתן השופט בביהמ"ש קמא‪ ,‬לדעת השופטים בדיון זה‪ ,‬מרחיקת לכת‪ .‬הביטוי‬
‫"כוחו יפה" אין משמעו שההסכם מחייב כל אדם כאילו היה צד לו; אלא פירושו הפשוט‬
‫הוא שמשנרשם ההסכם‪ ,‬אין כל אדם יכול להישמע בטענה שאין הוא מחייב את בעלי‬
‫ההסכם והבאים מכוחם‪ .‬הרישום משיג ומבטיח את הפומביות‪ :‬רישומו של הסכם‪-‬שיתוף‬
‫מבטיח שכל אדם יידע‪ ,‬או יועמד בחזקת יודע‪ ,‬כיצד מתנהלים המקרקעין המשותפים‬
‫הנדונים בו‪ ,‬וכיצד נחלקו השותפים בינם לבין עצמם בזכויותיהם ובחובותיהם בכל הנוגע‬
‫למקרקעיהם המשותפים‪.‬‬

‫‪ .2‬ע"א ‪ 8323/17‬מדינת ישראל נ' דניאל יוסף בעהם‬

‫בעהם כתב מספר טיוטות להכרזת העצמאות אשר שימשו בסיס לנוסח הסופי‪.‬‬
‫טיוטות אלו נשתמרו בידיו ולאחר מותו בידי משפחתו‪ .‬יורשיו הציעו את הטיוטות למכירה‬
‫פומבית‪ .‬המדינה הגישה תביעה בטענה שמדובר בקניין ציבורי שמקומו בגנזך המדינה ועל‬
‫כן‪ ,‬אין ליורשים זכות לעשות בהן כבקניינם‪ .‬טענת היורשים היתה כי אביהם החל לעבוד‬
‫במשרד המשפטים רק לאחר קום המדינה בעוד שעבודתו טרם הקמתה היתה התנדבותית‬
‫כאדם פרטי – על כן הטיוטות הן קניינו‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון פסק כי הטיוטות נוצרו עקב פועלו של בעהם מטעם מוסדות‬
‫המדינה שבדרך ועל כן‪ ,‬כל הזכויות בהן ע"פ סעיף ‪(4‬א) לחוק הארכיונים שייכות למדינה‬
‫ומקומן של הטיוטות בגנזך המדינה‪ .‬עוד נקבע כי יש להטיל מגבלות על החזקת נכסי תרבות‬
‫בידיים פרטיות והשבתם לידי המדינה‪ ,‬במקרים המתאימים‪ .‬בענייננו‪ ,‬אין ספק כי קיים‬
‫אינטרס ציבורי משמעותי בהשבת הטיוטות לחזקת המדינה‪.‬‬

‫‪ .3‬ע"א ‪ 879/14‬עמוס נחשון נ' יהודה נחשון‬

‫בין המערער לאחיינו ז"ל (להלן‪ :‬המנוח) נחתם הסכם שבו התחייב המנוח להעביר‬
‫למערער את כל זכויותיו בבית שרכשו יחדיו (הזכויות טרם נרשמו)‪ .‬בהסכם המתנה נקבע‬
‫כי המער ער לא יוכל להעביר את הזכויות שניתנו לו בנכס (מחצית הזכויות בבית) לצד‬
‫שלישי כל משך חייו של המנוח‪ ,‬אלא בהסכמתו‪ .‬בנוסף נקבע כי למנוח זכות מגורים בנכס‬
‫עד ליום מותו כמו גם הזכות לקבל דמי שכירות בגינו‪ .‬כחצי שנה לאחר מכן‪ ,‬המנוח ביקש‬
‫לחזור בו מהמתנה והוא ביטא רצונ ו זה הן בצוואה חדשה והן במכתב ביטול ששלח לעוה"ד‬
‫שערך את הסכם המתנה‪ .‬בהמשך לכך הוגשו תביעות הדדיות בין המנוח והמערער‪ .‬ביהמ"ש‬
‫המחוזי קבע כי הסכם המתנה בטל בהיותו "מתנה מחמת מיתה" האסורה לפי סעיף ‪(8‬ב)‬
‫לחוק הירושה‪ .‬על כך ערעור זה בגדרו נדרש ביהמ"ש לשאלות הבאות‪ :‬האם מדובר‬
‫ב"מתנה גמורה" שלפי חוק המתנה אינה ניתנת לביטול‪ ,‬או שמא בהתחייבות ליתן מתנה‬
‫שאותה ניתן לבטל? וכן‪ ,‬מה משמעותן של ההגבלות שהוטלו על זכויותיו של המערער בנכס‬
‫למשך חייו של המנוח‪ ,‬וליתר דיוק – האם הן מעידות על כך שעסקינן ב‪"-‬מתנה מחמת‬
‫מיתה"‪ ,‬שלפי דיני הירושה ניתן להעניק רק בדרך של צוואה?‬

‫‪44‬‬
‫ביהמ"ש העליון קובע ברוב דעות (מפי השופטת ע' ברון) כי יש לתת להוראת‬
‫הבטלות שבסעיף ‪(8‬ב) לחוק הירושה פרשנות זהירה ומצמצמת ולהחילה על אותן עסקאות‬
‫שבהן ברור כי כוונת הצדדים היא שדבר המתנה יועבר לרשות המקבל רק לאחר מותו של‬
‫הנ ותן‪ .‬אין להחיל את הוראת הבטלות כל אימת שכוונת הצדדים הינה שדבר המתנה יועבר‬
‫לרשות המקבל לאלתר‪ ,‬תוך שהנותן מותיר בידו שליטה מסוימת בדבר המתנה באמצעות‬
‫הטלת מגבלות או חיובים על המקבל‪.‬‬

‫‪ .4‬ע"א ‪ 763/88‬פילובסקי נ' בלס‪ ,‬פ"ד מה(‪( 521 )4‬פסקאות ‪.)13-16 ,7 ,2 ,1‬‬
‫פס' ‪ 1‬מח ציתה של הדירה שבה התגוררה המנוחה הייתה רשומה על שמם של‬
‫המערערים בפנקס בתים משותפים‪ .‬דירה זו נמכרה בהסכמה‪ ,‬והם מערערים לפנינו על‬
‫קביעת הערכאה הראשונה‪ ,‬כי חלקם בתמורה של דירה זו יימסר לעיזבון המנוחה‪.‬‬
‫פס' ‪ 2‬בהסכם נקבע כי החתומים מאשרים כי קיבלו במתנה את זכויות הבעלות על‬
‫הדירה‪ ,‬אישרו שהיא זכאית להמשיך לגור בה עד סוף ימיה והסכימו שאם יתבקשו לעשות‬
‫כן‪ ,‬ימכרו את הדירה והתמורה תעבור אליה‪ .‬יש לציין כי מערערים ‪ 1‬ו‪ 2-‬היו קטינים‬
‫באותה עת ואביהם חתם בשמם כאפוטרופוס ("המסמך הנוסף")‪ .‬לא הובאה לאישור‬
‫ביהמ"ש ועל כן‪ ,‬ההתחייבות הכלולה בו ניתנה ללא אישור ביהמ"ש‪.‬‬
‫פס' ‪ 7‬ביהמ"ש קבע כי חוזה המתנה פגום משתי סיבות‪ .1 :‬פגם בהענקת המתנה‪:‬‬
‫מדובר כאן במתנה הניתנת ליורשים רק לאחר או עם מות נותנה או לאחר מותו‪ .‬מתנה‬
‫שכזו אינה בת‪-‬תוקף‪ ,‬לאור קביעתו של סעיף ‪(8‬ב) לחוק הירושה‪ .2 .‬פגם בהתחייבות מקבל‬
‫המתנה‪ :‬היעדר אישור מראש על חתימת אביהם של המערערים כאפוטרופוס על "המסמך‬
‫הנוסף"‪ .‬ללא אישור כאמור‪ ,‬ההתחייבות היא חסרת תוקף‪.‬‬
‫פס' ‪ 13-16‬טענות המערערים נדחות‪ .‬המערערים מנסים להציג את עיסקת המנוחה‬
‫עם בנה ונכדיה כעיסקה תלת‪-‬שלבית‪ ,‬כאשר השלב הראשון הינו הענקת הכסף מהמנוחה‬
‫למערערים‪.‬‬
‫השלב השני הינו עיסקת רכישת הדירה מידי יוסף ניסנבאום‪ ,‬והשלב השלישי הינו‬
‫ההתחייבויות שהובעו במסמך הנוסף‪ .‬חלוקה זו אינה מתקבלת מאחר ושלושת השלבים‬
‫נעשו כחטיבה אחת ובמסגרת עסקה אחת ולא ניתן להפריד בין השלבים בה‪ .‬גם הטענה כי‬
‫המתנה ניתנה עוד בחיי המנוחה אינה מתקבלת מאחר וכל שקיבלו המערערים בחיי‬
‫המנוחה היה רישום הבעלות בדירה‪ ,‬אך הבעלות עצמה נותרה בידי המנוחה‪ ,‬שכן בעלות‬
‫הוגדרה בחוק המקרקעין‪ ,‬תשכ"ט‪1969 -‬סעיף ‪2‬כ"זכות להחזיק במקרקעין‪ ,‬להשתמש בהם‬
‫ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה‪ ."...‬על‪-‬פי המסמך הנוסף‪ ,‬נותרה זכות זו בידיה של המנוחה‬
‫והוענקה לכן למערערים רק עם מותה‪.‬‬

‫‪ .5‬ע"א ‪ 1182/90‬שחם נ' רוטמן‪ ,‬פ"ד מו(‪( 330 )4‬פסקאות ‪.)32 ,26-30 ,1-13‬‬

‫‪ .6‬ע"א ‪ 591/76‬דלרחים נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד לא (‪( 57 )2‬פסק דינו של השופט אשר)‪.‬‬
‫המערער הוא צורף בעל דוכן תכשיטים אשר רכש טבעת זהב עם יהלום מאחר‪.‬‬
‫אותו אחד ממנו קנה את הטבעת‪ ,‬הואשם בגניבתה והמשטרה את תפסה את המיטלטלין‬
‫שנמצאו אצל המערער ע"מ להציגה כמוצג במשפט‪ .‬לאחר שהורשע הוחלט כי הטבעת‬

‫‪45‬‬
‫תשאר משך חצי שנה במשטרה ויוחזרו לבעליהם לכשימצא‪ .‬במידה ולא ימצא נקבע כי‬
‫יוחרמו לטובת אוצר המדינה‪ .‬המערער מבקש פס"ד הצהרתי הקובע כי הוא הבעלים של‬
‫היהלום‪ ,‬אותו רכש בתום לב‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי לא מדובר ברכוש מופקר מאחר ומטבע הדברים‪ ,‬טבעת‬
‫יהלום היתה בעבר בבעלות מישהו‪ .‬היא אינה יציר בריאה של הטבע אלא פרי עמלו של‬
‫אדם‪ .‬כאשר אדם טוען לבעלות מאחר והבעלים האחרון הפקיר את המיטלטלין‪ ,‬יש לברר‬
‫מתי ניתן לראות רכוש כמופקר‪ .‬ס' ‪ 7‬לחוק המיטלטלין מורה כי לצורך קיום הפקרה‬
‫נדרשים ‪ 2‬תנאים מצטברים‪ .1 :‬מעשה של "הוצאה משליטה" מצד הבעלים ‪. 2.‬כוונה‬
‫המלווה מעשה זה להפקיר את המיטלטלין‪ .‬שני תנאים אלו קשים להוכחה ועל כן דרך‬
‫חלופית ונוחה יותר היא שימוש בחוק השבת אבידה שאינו דורש הפקרה או כוונת הפקרה‪.‬‬
‫בענייננו‪ ,‬המערער לא מבסס את טענותיו על זכויות מוצא אבידה אלא דווקא על זכיה מן‬
‫ההפקר‪ .‬אין חולק כי ליהלום היה בעלים בעבר (טרם נגנב) אך מאחר וכעת לא ניתן לאתרו‪,‬‬
‫טוען המערער כי יש להחיל את סעיף ‪ 3‬לחוק המיטלטלין – לקבוע כי המערער רכש בעלות‬
‫על היהלום‪ .‬סעיף ‪ 3‬לחוק מתייחס לחפץ חסר בעלים ולא לחפץ שבעליו לא אותר‪ .‬כמו כן‪,‬‬
‫סעיף ‪ 3‬קובע כי הרוכש חייב להיות מי שתפס את החפץ המופקר בכוונה לזכות בו ודבר זה‬
‫לא התקיים‪ .‬הערעור נדחה ונקבע כי מי שרוכש מיטלטלין‪ ,‬אפילו בתום לב ובתמורה‪ ,‬מידי‬
‫גנב לא יזכה בבעלות בהם‪.‬‬

‫‪ .7‬ע"א ‪ 634/79‬קון נ' חסון ואח'‪ ,‬פד"י ל"ה (‪.)3‬‬

‫נקבעה ההלכה באשר לרישום בעלות רכב במשרד הרישוי כי הרישום הינו‬
‫דקלרטיבי (הצהרתי בלבד) ואינו קונסטוטיבי (כלומר‪ ,‬הרישום אינו מייצר זכות)‪ .‬הרישום‬
‫מיועד למטרות ציבוריות ולא פרטיות‪ .‬המסירה והעברת החזקה ברכב היא זו שיוצרת‬
‫הזכות הקניינית ברכב ולא אקט הרישום‪.‬‬

‫‪ .8‬רע"א ‪ 1011/17‬מי‪-‬טל הנדסה ושירותים בע"מ נ' חאלד סלמאן‬

‫בני זוג מכפר אעבלין ביקשו לרכוש דירה מקבלן פרטי וזה סרב מאחר ולטענתו‬
‫הוא אינו מוכר לערבים‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נידונה השאלה האם דירה היא בגדר "מוצר" לעניין חוק איסור‬
‫הפליה‪ .‬השופטים מזוז ושטיין נחלקו בדעותיהם כאשר השופט מזוז גרס כי אין ספק כי‬
‫דירה היא מוצר‪ .‬מזוז נשען על הערך "מוצר" בויקיפדיה אשר מאפייניו הם‪ :‬שווי כספי‪,‬‬
‫עברה עיבוד ותהליך ייצור ונמכרת בשוק‪ .‬כמו כן‪ ,‬לאור תכלית החוק – קידום שוויון‬
‫ומניעת הפליה‪ ,‬קובע מזוז כי המחוקק לא התכוון להוציא את הדירה מהמונח מוצר‪.‬‬
‫השופט שטיין‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬גרס כי דירה אינה נכללת בגדרי "מוצר" וזאת משום שבשפה‬
‫המקובלת "מוצר" הוא מיטלטלין בעוד דירה נכנסת להגדרה של נדל"ן‪ .‬דירה כוללת בתוכה‬
‫את מאפייני הסביבה בה היא בנויה‪ ,‬את אורח החיים בשכונה ועוד‪ .‬השופט שטיין קובע כי‬
‫גם לאור הוראות החוק (איסור הפליה במוצרים) הקובע בסיפא של ‪(3‬א) כי "האיסור אינו‬
‫חך על מקרקעין‪ ,‬העשויים להיות נושא לחקיקה נפרדת"‪ ,‬המחוקק ביקש להשאיר את‬
‫המקרקעין מחוץ לחוק ואין לשנות קביעה זו של המחוקק בדרך של פסיקה‪ .‬המחלוקת בין‬
‫השופטים לא באה לפתרונה בפס"ד זה מאחר ושניהם היו דעת יחיד‪ .‬עניינה הראשי של‬

‫‪46‬‬
‫רשות הערעור לא הצריך דיון מאחר ונקבע כי מאחר והקבלן הפרטי בנה על אדמות מדינה‬
‫הוא כפוף למשפט המנהלי הכולל איסור הפליה‪.‬‬

‫‪ .9‬ע"א ‪ 493/91‬מזרחי נ' מזרחי‪ ,‬פ"ד נ(‪.199 )1‬‬

‫ערעור על החלטת ביהמ"ש קמא בו חוזר המשיב על טענותיו כי התחייבויותיו‬
‫להעברת הנכסים הוצאו ממנו בדרך של כפייה ואיומים‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי במקרה הרגיל עוברת המתנה אל מקבלה ברגע מסירת‬
‫המתנה או מסירתו של כתב המתנה לידיו‪ .‬פעולה של הקניית מקרקעין במתנה‪ ,‬אשר לא‬
‫נסתיימה ברישום‪ ,‬איננה מתנה מושלמת כי אם התחייבות לעשות עסקת מתנה במקרקעין‪.‬‬
‫סיטואציה משפטית זו איננה נובעת מרצונם של הצדדים ליצור עסקה בלתי מושלמת‪.‬‬
‫מקורה הוא במיזוג תוכנן של הוראות חוק המקרקעין והוראות חוק המתנה‪ .‬בענייננו‪ ,‬לא‬
‫נרשמה ההעברה בלשכת רישום המקרקעין‪ ,‬משום שהרשם סירב לבצע רישום בעטיו של‬
‫הפגם בייפוי הכוח‪ .‬משום כך אין ההתחייבות וההסכם מהווים עסקת מתנה מושלמת‬
‫ומוגמרת‪ ,‬אלא הם מהווים התחייבות לתת מתנה בלבד‪ .‬לפי ס' ‪ 5‬לחוק המתנה‪ ,‬מי‬
‫שהתחייב לתת מתנה בעתיד יכול לחזור בו אם מתקיימים תנאים מסויימים‪ .1 :‬המקבל‬
‫לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות‪ .2 .‬נותן ההתחייבות לא ויתר בכתב על זכות‬
‫החזרה‪ .‬בענייננו‪ ,‬משחתם המשיב על ייפוי הכוח הבלתי חוזר לשם העברת הבעלות‬
‫במקרקעין בהתאם להסכם‪ ,‬הוא ויתר בכתב על זכותו לחזור בו מן המתנה ‪.‬בעובדה‬
‫שהחתימה על ייפוי הכוח הבלתי חוזר אומתה בידי נוטריון‪ ,‬יש תמיכה במסקנה בדבר‬
‫היעדר כפייה‪ .‬הערעור התקבל‪.‬‬

‫‪ 4.2‬מגבלות הבעלות הפרטית‪ :‬תום לב ושימוש לרעה בזכות‬

‫חוק המקרקעין תשכ"ט ‪ ,1969 -‬סעיף ‪.14‬‬

‫‪ .1‬ע"א ‪ 782/70‬רדומילסקי נ' פרידמן‪ ,‬פ"ד כה(‪.523 )2‬‬

‫המערערת בעלת בניין מגורים הגישה תביעה לסילוק יד של המשיב שהוא דייר‬
‫מוגן באחת הדירות בבניין‪ ,‬בין היתר‪ ,‬בשל "השגת גבול" המתבטא בכך שמתח כבל‬
‫טלוויזיה מן האנטנה בבניין סמוך לדירתו‪ .‬התביעה הופנתה כלפי ביתו של הדייר (קשיש)‬
‫על מנת שזאת לא תהפוך לדיירת מוגנת עם מותו‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי במקרה דנן לא נגרם למערערת נזק של ממש (אם‬
‫בכלל) ומניעי התביעה הם נקמניים בלבד ויש בהם משום התעמרות בדייר‪ .‬על כן רואה‬
‫עצמו ביהמ"ש מנוע מלתת סעד של צו עשה‪ .‬נקבע כי מאחר והפגיעה בזכות המערערת‬
‫אפסית‪ ,‬יש לראות בהשגת הגבול עניין טכני בלבד ועל כן‪ ,‬יש לדחות את הערעור‪.‬‬

‫‪ .2‬ע"א ‪ 403/73‬בצלאל נ' סימנטוב‪ ,‬פ"ד כט(‪.41 )1‬‬

‫דירת המשיבים מצויה מעל דירת המערערים‪ .‬בין הצדדים החל סכסוך בשל‬
‫רצונם של המשיבים להרחיב את דירתם‪ .‬המערערים טענו בתחילה כי הרחבת הדירה‬
‫העליונה תמנע מהם אור שמש ואכן קיבלו צו מניעה זמני לעצירת הבניה אך בהמשך‬
‫תביעתם נדחתה ע"י שתי ערכאות ומכאן הבקשה לרשות ערעור שהתקבלה‪.‬‬

‫‪47‬‬
 ‫בביהמ"ש העליון נפסק כי ע"פ ס' ‪ 11‬לחוק המקרקעין‪ ,‬זכות הבעלות מתפשטת‬
‫גם בחלל הרום שמעל השטח‪ ,‬היא חלה גם על הבעלות בקרקע וגם על החזקה בה‪ .‬גם‬
‫השגת גבול בחלל הרום הינה השגת גבול‪ .‬השופט ברנזון מוסיף כי גם מדובר בהסתרת‬
‫אור השמש לפי פקנ"ז ואין לראות בכך פגיעה קטנה לפי הוראות ס' ‪ 74‬לפקנ"ז‪ .‬על כן‪,‬‬
‫הערעור התקבל‪.‬‬

‫‪ .3‬רע"א ‪ 6339/97‬רוקר נ' סלומון‬

‫המערערים בנו על הרכוש המשותף למרות התנגדות המשיבים‪ .‬המשיבים עתרו‬
‫לביהמ"ש בבקשה להריסת הבניה‪ .‬ביהמ"ש הורה על הריסת הבניה ומכאן הערעור‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי תשתית התביעה בחוק המקרקעין ויש לבחון אותה‬
‫באופן הזה ולא רק בהיבט של תביעה נזיקית על הסגת גבול‪ .‬עוד נידונה השאלה האם‬
‫ביהמ"ש יכול‪ ,‬ע"פ שיקול דעתו‪ ,‬להגביל בעל קניין מלממש את זכותו ואם כן‪ ,‬מה היקף‬
‫שיקול הדעת‪ .‬דע ת הרוב קבעה כי זכותו של בעל מקרקעין לדרוש סילוק מבנה אשר נבנה‬
‫בשטחו שלא כדין אינה זכות מוחלטת‪ .‬לביהמ"ש יש את שיקול הדעת להכריע בסוגיה האם‬
‫להעניק את הסעד של סילוק המבנה אם לאו‪ .‬ככל שעוצמת הזכות ומידת הפגיעה גבוהים‬
‫יותר‪ ,‬יקטן שיקול דעתו של ביהמ"ש בהחלטה על הגבלת זכות הקניין של בעל המקרקעין‪.‬‬
‫הערעור נדחה‪.‬‬

‫‪ 4.3‬המשפט הציבורי ודיני הקניין בישראל‬

‫קניין ציבורי‬ ‫‪4.3.1‬‬

‫חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬סעיפים ‪ 3‬ו‪.8-‬‬

‫חוק יסוד‪ :‬ישראל‪ -‬מדינת הלאום של העם היהודי‪.‬‬

‫‪ .10‬ע"א ‪ 6821/93‬בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח'‪ ,‬פ"ד מט(‪221 )4‬‬
‫(הנשיא לשעבר שמגר‪ :‬פסקאות ‪ ;69 - 73 , 78, 80‬הנשיא ברק‪ :‬פסקאות ‪ ;87 - 88‬השופט‬
‫דב לוין‪ :‬פסקה ‪ ;26‬השופט זמיר‪ :‬פסקת משנה אחרונה בפסקה ‪.)4‬‬

‫‪ .11‬בג"ץ ‪ 6698/95‬עאדל קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח'‪ ,‬פ"ד נד(‪.258 )1‬‬
‫האגודה השיתופית קציר דחתה את בקשתם של משפחת קעדאן לרכוש בית‬
‫ביישוב‪ .‬העותרים טוענים כי הסירוב נובע מהסיבה שהם ערבים ומאחר ומדובר באדמות‬
‫מדינה ומדובר בפגיעה בעיקרון השוויון‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון קבע כי על הקניין הציבורי חלים כללי המשפט המנהלי ועל‬
‫המדינה לנהוג בשוויון בהקצאת המקרקעין ואין להפלות מטעמים של לאום בהקצאתם‪.‬‬
‫חובה זו מוטלת גם על הצד השלישי‪ ,‬בענייננו האגודה השיתופית‪ ,‬שהמדינה מעבירה לו את‬
‫המקרקעין‪.‬‬

‫‪ .12‬ע"א ‪ 3414/93‬און נ' מפעלי בורסת היהלומים (‪ )1965‬בע"מ‪ ,‬פ"ד מט(‪.196 )3‬‬

‫‪48‬‬
‫המערער יהלומן אשר במסגרת עסקיו נהג לפקוד את הבורסה ליהלומים‪ .‬באחת‬
‫הפעמים נמנעה כניסתו לבניין לאור בקשה שהגיעה מהבורסה ליהלומים בבלגיה (עקב‬
‫סרובו של המערער לקיים הליך בוררות מול יהלומן אחר)‪ .‬המערער פנה לביהמ"ש המחוזי‬
‫ע"מ שיצווה על הבורסה בישראל לא למנוע את כניסתו לבניין‪ .‬המחוזי דחה את בקשתו‬
‫בקבעו כי בניין הבורסה אינו מקום ציבורי ועל כן אין לו זכות משפטית לחייב את הבורסה‬
‫לאפשר את כניסתו לבניין‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי יש להכריע בשאלה האם הבורסה ליהלומים היא גוף‬
‫פרטי‪ ,‬ציבורי או מעין‪-‬ציבורי (מעין יצור כלאיים‪ .‬אם יוכרע כי הבורסה ליהלומים היא גוף‬
‫מעין‪-‬ציבורי‪ ,‬הרי שבעל הקניין המעין‪-‬ציבורי כפוף לחובות המשפט המנהלי‪ ,‬לרבות החובה‬
‫לנהוג בשוויון‪ .‬נקבע כי הדיון יוחזר לביהמ"ש המחוזי אשר יכריע בשאלת זהותה ומהותה‬
‫של הבורסה ליהלומים‪.‬‬

‫‪ .13‬בג"צ ‪ 2390/96‬קרסיק ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל‪ ,‬מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נה(‪,625 )2‬‬
‫פסקאות ‪ 91 ,57 – 56 ,38 - 33 ,18 – 1‬בפסק דינו של השופט חשין‪ ,‬פסקה ‪ 5‬בפסק דינו של‬
‫השופט זמיר‪ ,‬פסק דינו של הנשיא ברק‪ ,‬פסק דינם של השופטים אור ומצא‪.‬‬

‫‪ .14‬בג"צ ‪ 2311/11‬אורי סבח נ' הכנסת‬

‫עתירות שהוגשו ונדונו במאוחד נגד "חוק ועדות קבלה" שקבע כי ועדות קבלה‬
‫רשאיות לסרב לקבל מועמד ליישוב‪ ,‬בין היתר‪ ,‬מטעמים של חוסר התאמה למרקם החיים‬
‫ביישוב‪ .‬העותרים טוענים כי נוסח החוק מאפשר לוועדות הקבלה לבצע הפליה סמויה‬
‫ומאפשר להן לא לקבל מועמדים ע"ב לאום‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון דחה את העתירות ע"פ דוקטרינת "הבעיה הבלתי בשלה"‪ ,‬קרי‪,‬‬
‫מאחר והחוק רק עבר וטרם התקבלו החלטות על בסיסו‪ ,‬לא ניתן ללמוד האם מועמדים‬
‫ליישוב סורבו על בסיס הפליה סמויה אם לאו‪ .‬דעת הרוב היתה של הנשיא גרוניס‪ ,‬המשנה‬
‫לנשיא מרים נאור והשופטים רובינשטיין חיות ומלצר אל מול דעת המיעוט החולקת של‬
‫השופטת בדימוס עדנה ארבל והשופטים ג'ובראן ודנציגר‪.‬‬

‫‪ .15‬בג"ץ ‪ 5555/18‬חסון ואח' נ' כנסת ישראל (נבו ‪"( )8.7.2021‬בג"ץ חוק הלאום"‪ ,‬יש לקרוא‬
‫את הפסיקה הרלוונטית לסעיף ‪ 7‬לחוק יסוד הלאום "סעיף ההתיישבות היהודית")‪.‬‬
‫הדיון נסב אודות השאלה האם חוק‪-‬יסוד‪ :‬ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי‬
‫הוא חוקתי‪.‬‬
‫בג"ץ פסק‪ ,‬בדעת רוב‪ ,‬כי אין בהוראות חוק‪-‬יסוד‪ :‬ישראל – מדינת הלאום של העם‬
‫היהודי‪ ,‬משום שלילה של המאפיינים הדמוקרטיים הגרעיניים של מדינת ישראל‪ ,‬ואף כי‬
‫חלק מהוראות חוק היסוד מעוררות קשיים‪ ,‬יש להם מענה בדרך של פרשנות מקיימת ואין‬
‫מקום להורות על בטלותו או להתערב בהוראה מהוראותיו‪ .‬נוכח האמור‪ ,‬ואף מבלי להכריע‬
‫בשאלות של ביקורת שיפוטית על חוק יסוד‪ ,‬העתירות כנגד חוק היסוד נדחו‪.‬‬

‫מקרקעי ישראל‬ ‫‪4.3.2‬‬

‫‪49‬‬
 ‫חוק‪-‬יסוד‪ :‬מקרקעי ישראל‪.‬‬

‫חוק רשות מקרקעי ישראל‪ ,‬תש"ך – ‪.1960‬‬

‫חוק קרן קיימת לישראל‪ ,‬תשי"ד – ‪.1953‬‬

‫חוק נכסי המדינה‪ ,‬תשי"א – ‪.1951‬‬

‫בג"צ ‪ 244/00‬עמותת שיח חדש ‪ -‬למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות‪ ,‬תק‪-‬על ‪)3(2001‬‬
‫‪.1320‬‬

‫מועצת מקרקעי ישראל קיבלה מספר החלטות העוסקות בשינוי יעוד קרקע ביישובים חקלאיים‪.‬‬
‫שינוי הייעוד היה מחקלאי לצרכי מגורים ‪ /‬מסחר ‪ /‬תעשיה‪ .‬העותרים תקפו את ההחלטה וטענו כי‬
‫היא היתה צריכה להיקבע בהסדר ראשוני בחקיקה ראשית‪ .‬כמו כן טענו כי ההחלטות אינן סבירות‬
‫ואינן חוקיות כיוון שהן מעניקות טובות הנאה יקרות ערך ליישובים החקלאיים על חשבון הציבור‬
‫כולו‪ .‬לצורך קבלת קרקע זמינה המועצה למעשה שילמה ליישובים החקלאים לפי שווי של קרקע‬
‫מופשרת לבניה (על מנת לקצר את ההליך הפרוצדורלי)‪.‬‬

‫ב יהמ"ש העליון קבע כי המנהל‪ ,‬המשמש כנאמן הציבור‪ ,‬צריך לנהל את מקרקעי המדינה תוך‬
‫שמירה על האינטרס הציבורי המצוי בהם‪ .‬מתן קרקע לאחד מונעת אותה מאחר ומכאן עולה שאלת‬
‫סדר העדיפויות באופן הקיצוני ביותר‪ .‬החובה הקיימת לשקול שיקולים של צדק חלוקתי היא חלק‬
‫אינטגרלי מסמ כותה של רשות מנהלית שבסמכותה לקבל החלטות בעניין חלוקת משאבים‬
‫מוגבלים‪ .‬מערכת המשפט‪ ,‬לה תפקיד חשוב בכל הנוגע לפיקוח על החלטות אשר עוסקות בחלוקת‬
‫עושר בחברה‪ .‬נקבע כי החלטת המועצה הינה בלתי סבירה ועל כן בטלה‪ .‬העתירה התקבלה‪.‬‬

‫‪5.‬שכירות‪ ,‬חכירה לדורות והבחנה בין חכירה לדורות לבין בעלות‬

‫חוק השכירות והשאילה‪ ,‬סעיפים ‪1,2,3,18,21,22,27‬‬

‫חוק המקרקעין‪ ,‬סעיפים ‪3,6,7,79,81,83,84‬‬
‫ע"א ‪ 15/87‬מדינת ישראל נ' וייס‬
‫המשיבים קיבלו את השיכון הנמצא בתחומי בית הספר החקלאי מקווה ישראל ביוזמת‬
‫בית הספר‪ .‬זכויות החכירה ניתנו להם בתנאי הנחה ובתוקף התפקיד שמילאו כעובדי בית הספר‪.‬‬
‫על‪-‬פי הסכם החכירה אסור לחוכר להעביר את זכות החכירה שלו ללא הסכמת מינהל מקרקעי‬
‫ישראל‪ .‬התחייב כלפי בית הספר שלא לתת את הסכמתו להעברת זכות החכירה ללא המלצת בית‬
‫הספר‪ .‬המשיבים ביקשו בבית המשפט המחוזי פסק‪-‬דין הצהרתי‪ ,‬לפיו מינהל מקרקעי ישראל אינו‬
‫רשאי להתנות את הסכמתו להעברת זכות החכירה בכך שההעברה תהיה רק לפי שבית הספר יאשר‪,‬‬
‫כלומר לבית הספר עצמו או למי שנמנה עם צוות עובדיו‪ .‬בקשתם התקבלה‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון פסק כי על החוכר מוטל הנטל להראות כי סירוב המחכיר אינו סביר (ע"פ‬
‫ס' ‪ 22‬לחוק השאילה)‪ .‬כדי שסירוב המחכיר להעברת זכות החכירה ייחשב לסביר‪ ,‬צריך שיהא לו‬
‫טעם הוגן‪ ,‬מוצק וממשי ‪ .‬מתחם השיקולים הסבירים אינו מוגבל דווקא בנימוקים הנעוצים‬
‫באישיותו של מקבל ההעברה או בשימוש שהלה יועיד לנכס‪ .‬סבירות הסירוב תלויה בנסיבותיו‬
‫המיוחדות של כל מקרה ומקרה כמו גם לכוונת הצדדים בעת הקניית זכויות החכירה‪ .‬על מנהל‬

‫‪50‬‬
‫מקרקעי ישראל חלות‪ ,‬בנוסף לנורמות של המשפט הפרטי‪ ,‬גם הנורמות של המשפט הציבורי‪ ,‬תוך‬
‫התאמתן למערכת היחסים החוזיים הוולונטאריים‪ .‬זה לא בלתי סביר שהרשות להעברת זכויות‬
‫החכירה תינתן רק למועמדים הנמנים על קבוצת עובדי בית הספר‪ ,‬כפי שקביעת רשימת הזכאים‬
‫הייתה מותנ ית בכך‪ .‬אמנם‪ ,‬לא בכל מקרה ומקרה יהיה בכוחה של ההגבלה שמבקש מינהל מקרקעי‬
‫ישראל להטיל להשיג את מטרתה‪ ,‬וכי יותרו חריגים כמו במקרי פטירה‪ ,‬פרישה או פיטורין‪ .‬אך אין‬
‫בעובדה זו כדי להפוך את התנאי לבלתי סביר‪ .‬די בכך שההגבלה משיגה את מטרתה הרצויה‬
‫והסבירה בדרך כלל ובמקרים הרגילים‪ .‬הסכמתו ונכונותו של מקרקעי ישראל לפעול בתיאום עם‬
‫בית הספר לשימורו של השיכון כמיועד לסגל בית הספר ולמניעת הפיכתו למקום מגורים לכול אינה‬
‫מעידה על הוצאת שיקול הדעת מידיו והעברתו לאחר‪ ,‬אלא מבטאת את המדיניות שלו עצמו‪ ,‬ובכך‬
‫אין פסול‪.‬‬

‫ע"א ‪ 2821/95‬לוסטיג נ' מייזלס‪ ,‬פ"ד נ(‪.517 )1‬‬

‫המבקשים רכשו מאביה של המשיבה זכות חכירה בשטח של כשני דונם בחלקת מקרקעין‬
‫שבחלקה האחר בן דונם וחצי בנוי ביתה של המשיבה‪ .‬זכות החכירה היא ל‪ 999-‬שנים עם אופציה‬
‫ל‪ 999-‬שנים נוספות‪ .‬המחלוקת היתה באשר לזכויות הבניה בקרקע‪ .‬ביהמ"ש המחוזי הכריע כי‬
‫זכויות הבניה בקרקע החכורה שייכות למייזלס ומכאן הערעור‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון קבע כי מאחר ואין במשפט הישראלי הגבלה על תקופת השכירות ורק שלא‬
‫תהיה לצמיתות‪ ,‬השימוש בחכירה מהווה פתרון יעיל לעניין‪ .‬כאשר מדובר בחכירה לדורות לתקופה‬
‫כל כך ממושכת‪ ,‬יש יסוד להניח כי בהיעדר ראיה לסתור‪ ,‬הצדדים התכוונו להעביר את מרב הזכויות‬
‫בנכס כך שהחכירה תהיה קרובה ככל הניתן לבעלות באותה התקופה‪ .‬התוצאה היא כי הזכויות‬
‫שהועברו לחוכרים מקנה להם זכות לנהוג כמנהג בעלים בנכס ובין היתר‪ ,‬לנצל את זכויות הבנייה‬
‫שבו‪ .‬הערעור התקבל‪.‬‬

‫ע"א ‪ 297/16‬ציונה שלוסברג נ' יפה הוד‬

‫המערערים הם בעלים במושע של מקרקעין עליו מצויים שלושה מבנים‪ .‬ההורים המנוחים‬
‫של המשיבות (שהן יורשות המנוחים)‪ ,‬היו דיירים מוגנים בדירה בעלת שני חדרים במבנה המרכזי‬
‫שבמקרקעין‪ .‬ב‪ , 1987-‬חתמו ההורים המנוחים והמערערים על הסכם חכירה‪ ,‬במסגרתו רכשו‬
‫המנוחים זכויות חכירה ל‪ 999-‬שנים בדירה‪ .‬להסכם החכירה צורף מסמך תנאי החכירה שנחתם על‬
‫ידי הצדדים‪ .‬ב‪ , 2011-‬אושרה תב"ע חדשה‪ ,‬על בסיסה ניתן אישור להרוס את המבנה המרכזי‬
‫והמבנה בחצר‪ ,‬ולבנות במקומם מגדל בן ‪ 24‬קומות‪ .‬בעקבות כך‪ ,‬התעוררה מחלוקת בין הצדדים‬
‫בנוגע לשאלת התמורה שהמשיבות זכאיות לה עבור זכויות החכירה בדירה‪ ,‬עם השלמת פרויקט‬
‫בניית המגדל – האם התמורה תשקף גם את החלק היחסי בזכויות הבנייה שנוספו למקרקעין עם‬
‫אישור התב"ע כטענת המשיבות; או שמא התמורה תהא מצומצמת יותר‪ ,‬ותתבטא בקבלת דירה‬
‫בשטח זהה לשטח הדירה בטרם אישור התב"ע‪ ,‬כטענת המערערים‪ .‬ביהמ"ש המחוזי פסק כי‬
‫למשיבות ישנן זכויות בנייה בחלקה לאחר אישור התב"ע‪ ,‬ביחס שווה ליחס שבין גודל הדירה לבין‬
‫גודל החלקה בטרם אישור התב"ע‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי נקודת המוצא הינה שזכות חכירה לתקופה ארוכה "שקולה"‬
‫במובני ם רבים לזכות בעלות‪ ,‬הן מבחינת טיב הזכויות‪ ,‬והן מבחינת הזכויות הנגזרות‪ ,‬לרבות זכויות‬
‫בנייה‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬ייתכנו מקרים שבהם התוצאה תהיה אחרת לנוכח הסכמות חוזיות ספציפיות‬

‫‪51‬‬
‫בין הצדדים – וכך‪ ,‬לדעת הרוב‪ ,‬ארע במקרה הנדון‪ .‬על אף שתקופת החכירה היא נסיבה כבדת‬
‫משקל‪ ,‬קירוב החכירה לדורות אל עבר הבעלות‪ ,‬כמו גם טיב והיקף הזכויות הנלוות לזכות החכירה‬
‫או לזכות הבעלות‪ ,‬כגון זכויות ברכוש המשותף או זכויות בנייה‪ ,‬תלוי גם באופן עיצוב הסכם‬
‫החכירה בין הצדדים‪ .‬על כן‪ ,‬שתיקה מלאה בנושא משמעה שזכויות הבנייה "תולבשנה" באופן יחסי‬
‫על הזכויות "העיקריות"‪ .‬עם זאת‪ ,‬ייתכנו מקרים שבהם יש הסכמה אחרת לגבי זכויות הבנייה‪ ,‬כפי‬
‫שנמצא בענייננו‪ ,‬ואז נדרש יהיה לכבד את האוטונומיה של הצדדים וליתן להסכמה תוקף‪ .‬בענייננו‪,‬‬
‫הצדדים לא התכוונו להעניק לחוכרים זכויות בנייה בנכס בתרחיש של הריסת הבנייה הקיימת‬
‫ובנייה חד שה תחתיה‪ ,‬גם בהינתן אישור תב"ע חדשה שמגדילה את היקף זכויות הבנייה בנכס‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬יש לקבל את הערעור ולקבוע כי הסכם החכירה ותנאי החכירה לא היקנו להורים המנוחים‪,‬‬
‫וממילא למשיבות‪ ,‬זכויות בנייה יחסיות בחלקה‪.‬‬

‫ע"א ‪ 1628/13‬חברה חלקה ‪ 184‬גוש ‪ 6217‬בע"מ נ' ליליאן לוי‬

‫ה משיבה רכשה זכויות בחניה מקורה בבניין בתל אביב מהיורשים של בלס ז"ל‪ .‬חוזה‬
‫החכירה של בלס ז"ל (משנת ‪ )1954‬היה לתקופה של ‪ 24‬שנים ו‪ 11-‬חודשים‪ ,‬קרי – הסתיים בשנת‬
‫‪ . 1979‬הערעור הוא על פס"ד של ביהמ"ש המחוזי‪ ,‬שם נקבע כי היא זכאית להירשם כחוכרת לדורות‬
‫למשך ‪ 999‬שנים בש טח החניה נשוא הסכסוך‪ ,‬על אף שתקופת החכירה המקורית שנקבעה בחוזה‬
‫החכירה הסתיימה כבר בשנת ‪ .1979‬הטענה שהתקבלה בביהמ"ש היא שגם שתקופת החכירה‬
‫הסתיימה ב‪ 79-‬הרי שהחברה מעולם לא ביטלה אותה ועל כן‪ ,‬מדובר בחכירה שהתחדשה מאליה‬
‫ועומדת בתוקפה גם היום‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נק בע כי בכל הנוגע לחוזה החכירה נקבע בין היתר‪ ,‬כי "שתיקת" חוזה‬
‫חכירה בכל הנוגע לחזרת המוחכר לידי בעליו המקוריים בתום תקופת החכירה אינה מלמדת בשום‬
‫דרך על הסכמה שבשתיקה בדבר הארכת החכירה מעבר לתקופת החכירה המקורית‪ .‬עוד נקבע כי‬
‫ככל שיש בחוזה החכירה סעיף מפורש המגדיר בבירור תקופת חכירה מסוימת (כבענייננו)‪ ,‬אין צורך‬
‫לכלול בחוזה החכירה סעיף נוסף שקובע כי בתום תקופת החכירה יחזור המוחכר לבעליו‬
‫המקוריים ‪ .‬באשר לחכירה שהסתיימה אך "הוארכה" בהתנהגות הצדדים‪ ,‬נקבע כי המשכיר יכול‬
‫לסיים את החכירה וזאת בהודעה זמן סביר מראש‪ .‬עדיין יתכנו מקרים בהם הנסיבות החיצוניות‬
‫יובילו למסקנה אחרת אך בענייננו‪ ,‬לא התקיימו הנסיבות המצדיקות זאת‪ .‬לפיכך נקבע כי המשיבה‬
‫אינה זכאית לדרוש מהחברה להאריך את החכירה בשטח החניה למשך ‪ 999‬שנים‪ ,‬וכי זכות החכירה‬
‫של המשיבה בשטח החניה כפופה לזכות החברה להודיע על סיומה בתוך זמן סביר‪.‬‬

‫ע"א ‪ 2462/97‬הפועלים ליסינג בע"מ נ' טיפול שורש ניהול ושירותים למרפאות שיניים בע"מ‪ ,‬פ"ד‬
‫נד(‪( 529 )1‬למעט פסקאות ‪.)9-13‬‬
‫בהסכם בין המערערת למשיבה נקבע כי המשיבה תשכיר ציוד מהמערערת למשך ‪ 10‬שנים‪.‬‬
‫עוד נקבע כי בתום התקופה תהיה זכאית המשיבה לרכוש את הציוד תמורת סכום סמלי‪ .‬לאחר‬
‫מספר שנים פנתה המשיבה לביהמ"ש בטענה כי אין מדובר בהסכם שכירות אלא בהסכם הלוואה‬
‫וככזה חל על ההסכם החוק בדבר גובה הריבית המקסימלית שהמלווה רשאי לגבות‪ .‬במחוזי נקבע‬
‫כי מדובר בהסכם הלוואה (הסכם אשראי) ומשכך המערערת חוייבה להחזיר למשיבה את הסכומים‬
‫שחרגו מהתקרה המותרת בחוק‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬

‫‪52‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי עסקאות ליסינג עשויות להיות מסווגות כעסקאות שונות וזאת‬
‫בהתאם לתכונותיהן הספציפיות‪ .‬עסקת ליסינג מימוני לא תהווה בכל מקרה עסקת אשראי‪ .‬כאשר‬
‫ההיבט המימוני הוא זה שבולט בעסקה אז ניתן לומר שמדובר בעסקת אשראי‪ .‬עם זאת‪ ,‬לא תמיד‬
‫ההיבט המימוני יבלוט ואז יש צורך לבחון את המקרה לגופו‪ .‬ביהמ"ש מונה רשימת שיקולים בהם‬
‫יש להתחשב בעת סיווג עסקת ליסינג (רשימה פתוחה)‪ .1 :‬היחס בין התשלום התקופתי לבין שווי‬
‫דמי השכירות של הנכס‪ . 2 .‬היחס בין שווי השוק של הנכס לבין השווי המהוון של סך התשלומים‬
‫התקופתיים‪ .3 .‬האם קיימת אופציה לרכישה ומה גובה התשלום הנדרש‪ .4 .‬מספר הצדדים לעסקה‪.‬‬
‫‪ . 5‬השיקולים של מקבל הנכס אשר הובילו אותו לכרות את ההסכם‪ .6 .‬נסיבות כריתת העסקה‪.‬‬
‫בענייננו‪ ,‬נקבע כי בחינת המבחנים לעיל מצביעה על כך שמדובר בעסקת אשראי‪ .‬הערעור נדחה‪.‬‬

‫סיכומי פסקה ‪6+7+8+9+10‬‬

‫‪ .6‬משכון‬
‫‪ 6.1‬כללי‬
‫חוק המשכון‪ ,‬סעיפים ‪,1,2,3,4,6,9,10,13,15,16,17,18,20‬‬
‫חוק המקרקעין‪ ,‬סעיפים ‪4,91,7,85,90,88,89‬‬
‫רע"א ‪ 8792/00‬שטיינמיץ נ' בנק משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ‪ ,‬פ"ד נו(‪.593 )5‬‬
‫נחתם הסכם למכירת דירה בין הקונים למוכר (המערער)‪ .‬במסגרת הלוואה שלקח הקונה‬
‫משכן לבנק את זכותו החוזית (שהיתה לו באותה עת)‪ .‬כספי ההלוואה הועברו אל המערער אך‬
‫בהמשך הקונה לא שילם את שאר התשלומים והמערער הודיע כי ההסכם בוטל עקב הפרה יסודית‪.‬‬
‫כספי ההלוואה שהועברו אל המערער (שגם היה חתום על הסכם התחייבות מול הבנק) לא הוחזרו‬
‫לבנק‪ ,‬שביקש בהמשך לממש את המישכון לכאורה על הדירה‪ .‬הערעור על פסק הדין נדחה ומכאן‬
‫בקשת רשות הערעור‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי האפשרות שעמדה בפני הבנק היתה מכירת הזכויות החוזיות‬
‫שהיו לו על הדירה ובדרך זו להיפרע מתמורה המשולמת ע"י הקונה‪ .‬אך הבנק לא בחר בדרך זו‪.‬‬
‫האפשרות השניה שעמדה בפני הבנק היתה להיכנס בנעלי הקונה ולשלם את יתרת התשלום למערער‬
‫ולקנות את הדירה‪ .‬עם זאת‪ ,‬בנסיבות המקרה‪ ,‬מאחר וההסכם בין הקונה למוכר הופר‪ ,‬הדברים‬
‫יותר מורכבים‪ .‬ביהמ"ש פוסק כי על מנת שלבנק תהיה אפשרות לרדת לנכס‪ ,‬כלומר‪ ,‬למכור את‬
‫הדירה ובכך להיפרע מן החוב‪ ,‬היה עליו לעבור את כל השלבים הנדרשים‪ ,‬קרי‪ ,‬להגיש תביעה נגד‬
‫המערער לתשלום ההלוואה ובמסגרתה לבקש הטלת עיקול על הדירה‪ .‬הטלת העיקול‪ ,‬יתכן‬
‫ותאפשר לבנק לרשום משכנתא לטובתו‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬תהיה לבנק אפשרות‪ ,‬לכאורה‪ ,‬לרדת לנכסיו‬
‫של המוכר משלא הוחזרה התחייבות המשכנתא‪ .‬מאחר והבנק בפעולתו ניסה למעשה לדלג על‬
‫שלבים אלו‪ ,‬יש לקבל את הערעור ולבטל את פסק הדין הקודם‪.‬‬
‫רע"א ‪ 2550/01‬בירס נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות‪ ,‬תק‪-‬על ‪.384 )3(2002‬‬
‫השאלה המשפטית המתעוררת בערעור זה נדונה והוכרעה לפני זמן לא רב בפרשת שטיינמץ‬
‫לעיל‪ .‬גם כאן וגם שם נתן בנק מימון לקוני דירה; גם כאן וגם שם הכסף הועבר במישרין למוכר‬
‫הדירה; גם כאן וגם שם חתם המוכר על כתב התחייבות לטובת הבנק‪ ,‬שנוסחו זהה בשני המקרים;‬
‫גם כאן וגם שם רשם הבנק משכון לטובתו על זכויות הקונים במסגרת הסכם המכר; גם כאן וגם‬
‫שם הקונים לא עמדו בתשלומים להחזרת ההלוואה; גם כאן וגם שם נקט הבנק בהליכי הוצאה‬
‫לפועל לפינוי הדירה ולמכירתה‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון חזר ופסק כי לבנק המממן עומדות שתי דרכים למימוש משכון שנרשם‬
‫לזכותו על זכויות קונים בדירה‪ :‬האחת‪ ,‬מכירת הזכויות הממושכנות למרבה במחיר והשנייה‪,‬‬
‫שלפיה הבנק נכנס לנעלי הקונים ותובע מן המוכר את קיום החוזה‪ ,‬כלומר‪ :‬העברת זכות החזקה‬
‫בד ירה לבנק ורישום הזכויות על שמו בפנקס המקרקעין‪ .‬בדרך זו עובר המשכון על הזכויות‬

‫‪53‬‬
‫למשכנתה‪ ,‬וזאת לאחר רישומה בפנקסי המקרקעין‪ .‬ביהמ"ש פסק כי אין לבנק אפשרות לרדת‬
‫במישרין לדירת המוכר באמצעות ההליך של הוצאה לפועל ועליו לבחור באחת משתי הצרכים‬
‫הנזכרות למימוש המשכון‪ .‬הערעור נתקבל‪.‬‬
‫‪ 6.2‬מועד המרשם‬
‫פקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג‪ ,1983-‬סעיף ‪.179‬‬
‫דרכי הרישום ומועדיו‬
‫‪( .179‬א) המועד למסירת הפרטים והמסמך או קבלתם לפי סעיף ‪ 178‬הוא –‬
‫(‪ )1‬באין הוראה אחרת ‪ -‬תוך עשרים ואחד ימים מהיום שבו נוצר השעבוד;‬
‫(‪ )2‬בשעבוד מקרקעין שבישראל ‪ -‬תוך עשרים ואחד ימים מהיום שבו אישר רשם המקרקעין את העסקה לרישום‪,‬‬
‫בין שנערכה בפניו ובין שנערכה בפני עורך דין;‬
‫(‪ )3‬בשעבוד שנוצר מחוץ לישראל על נכסים שמחוץ לישראל בלבד ‪ -‬תוך עשרים ואחד ימים מהיום שבו יכול‬
‫היה המסמך להתקבל בישראל בדרך הדואר הרגילה אילו נשלח בזריזות מספקת; לענין פסקה זו מותר שיימסר‬
‫העתק של המסמך‪ ,‬מאומת כפי שנקבע‪.‬‬
‫(ב) בשעבוד שנוצר בישראל הכולל נכסים שמחוץ לישראל‪ ,‬מותר לשלוח את המסמך לפי סעיף ‪ 178‬לרישום אף אם‬
‫יש צורך בהליכים נוספים כדי להקנות לשעבוד תוקף לפי דיני הארץ שבה נמצאים הנכסים‪.‬‬

‫ע"א ‪ 315/89‬ביאלוסטוצקי בע"מ נ' נייר גרף (תעשיות) בע"מ (בפירוק)‪ ,‬פ"ד מה(‪.698 )1‬‬
‫המערערים הם נושים של המשיבה‪ .‬המשיבה היא חברה בהליכי פירוק‪ .‬למערערים קיים‬
‫שיעבוד קבוע וספציפי לטובתם על גלילי נייר השייכים למשיבה לפי אג"ח נרשמו אצל רשם החברות‬
‫לפי ס' ‪ 178‬לפק' החברות‪ .‬המערערים ביקשו מהמפרק להתיר להם לממש את השעבוד שבידם אך‬
‫זה טען כי אין תוקף לשעבוד מאחר והוא בטל לפי דיני פשיטת הרגל ודיני החברות‪ .‬לחלופין‪ ,‬טען‬
‫המפרק כי יש לראות את השעבוד כשוטף ולא ספציפי מאחר ומדובר בטובין שלא ניתנים לזיהוי‬
‫(גלילי נייר)‪ .‬המחוזי קיבל את עמדת המפרק וקבע כי השעבודים אינם תקפים מאחר והתקיימו‬
‫התנאים לסעיף ‪ 98‬לפק' פשיטת הרגל (מאפשר ביטול עסקאות ופעולות שונות כאשר החברה‬
‫בפירוק)‪ .1 :‬במועד העסקה‪/‬פעולה‪ ,‬החברה חסרת יכולת לפרוע חובות כשיגיע מועד הפירעון‬
‫שלהם‪ .2 .‬העסקה‪/‬פעולה נעשו ע"מ לתת עדיפות לנושה פלוני או לערוב לחוב שלו או מתוך אילוץ‬
‫לשידול שלא כדין מצד נושה‪ .3 .‬העסקה‪/‬פעולה נעשתה בטווח שלושת החודשים שלפני הגשת‬
‫הבקשה לפירוק‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נבחנה השאלה בהקשר של התנאי השלישי‪ ,‬האם שלושת החודשים‬
‫נספרים מעת תאריך יצירת השעבוד או מעת רישומו‪ .‬נקבע כי הכלל הוא‪ ,‬במשכון ‪ ,‬ע"פ חוק המשכון‬
‫קיימת הבחנה בין מועד יצירת המשכון (אז הוא תקף רק כלפי הצדדים לעסקה) לבין מועד שכלולו‬
‫(המועד בו מוקנה לו תוקף כלפי צדדים שלישיים)‪ .‬מועד השכלול הוא בעת הרישום וכאשר מדובר‬
‫במשכון בהפקדה – עם הפקדתם‪ .‬בענייננו‪ ,‬מדובר במשכון על נכסים של החברה אשר יש לרשום‬
‫תוך ‪ 21‬יום מהיום בו נוצר השעבוד‪ .‬כאשר הפרטים נמסרו לרשם בתקופת ‪ 21‬הימים והשעבוד‬
‫נרשם‪ ,‬תוקפו כלפי צדדים שלישיים הוא מיום יצירתו ולא מיום רישומו (ניתן למשכן רטרואקטיבית‬
‫מיום יצירת השעבוד ליום הרישום)‪ .‬לצורף סעיף ‪ 98‬לפק' פשיטת הרגל המועד הרלוונטי הוא מועד‬
‫היצירה ובלבד שהפרטים נמסרו לרשם תוך ‪ 21‬יום‪ .‬מאחר והשעבוד נוצר ע"י אג"ח במועד שקדם‬
‫לשלושת החודשים שלפני בקשת הפירוק‪ ,‬לא התקיים התנאי השלישי ומאחר והתנאים הם‬
‫מצטברים‪ ,‬לא ניתן לראות את העסקה כבטלה‪ .‬הערעור התקבל‪.‬‬

‫‪ 6.3‬שעבוד קבוע ושעבוד צף‬

‫פקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג‪ ,1983-‬סעיפים ‪( 1‬הגדרת "שעבוד צף")‪.169 ,‬‬
‫ע"א ‪ 471/73‬מקבלי נכסים זמניים של אלקטרוג'ניקס בע"מ נ' אלסינט בע"מ‪ ,‬פ"ד כט(‪121 )1‬‬
‫כונ סי הנכסים של אלקטרוג'ניקס (החברה) ביקשו הוראות מביהמ"ש המחוזי בגין המחאת‬
‫חוב של החברה לזכות אי‪.‬אס‪.‬אל באמצעות מכתב חתום ומופנה לאלסינט‪ .‬במחוזי נקבע כי החוב‬
‫של אלסינט הומחה כדין לאי‪.‬אס‪.‬אל ושזכותה קודמת לזכותו של הבנק שקיבל שעבוד צף בעל תניה‬
‫מגבילה על הנכסים של החברה לפי אג"ח‪ .‬התניה אסרה העברה או שעבוד של הרכוש המשועבד‬
‫ללא קבלת הסכמה מראש מהבנק ושלא במהלך העסקים הרגיל של החברה‪ .‬עוד נקבע כי אין תוקף‬
‫לעיקול שהטילו עובדי החברה על חובה אצל אלסינט מאחר והחוב היה שייך אותה עת לאלסינט‪.‬‬

‫‪54‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי שעבוד צף (שעבוד מן היושר) נדחה מפני זכות שבדין שנרכשה‬
‫בתמורה ובתום לב ‪ .‬שעבוד צף אינו גורע מכוחה של החברה למכור או למשכן את רכושה אלא רק‬
‫אם הוטל על כך איסור בהסכם השעבוד‪ .‬אם קיים איסור כזה‪ ,‬כוחו יפה כלפי קונה אשר ידע על‬
‫קיום האיסור מאחר וידיעה זו שוללת את תום הלב‪ .‬אם הקונה ידע על השעבוד הצף אך לא ידע על‬
‫התניה בעניין האיסור על העברת הנכסים‪ ,‬כוחו של האיסור אינו יפה כלפיו‪ .‬כאשר השעבוד נרשם‪,‬‬
‫כל מי שבא במגע עם החברה מקבל ידיעה קונסטרוקטיבית על הפרטים שנרשמו‪ .‬ההלכה בדבר‬
‫ידיעה קונסטרוקטיבית אינה חלה על זכות החברה להעביר את הנכס המשועבד – זכות זו אינה בין‬
‫הפרטים הטעונים רישום‪ .‬הערעור נדחה‪.‬‬

‫ע"א ‪ 6400/99‬מיראז' חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ סניף אשדוד‬
‫החברה שיעבדה את כל נכסיה (נוכחיים ועתידיים) בשעבוד שוטף מדרגה ראשונה לבנק‬
‫הפועלים‪ .‬זאת בתמורה לקבלת ליווי פיננסי לפרוייקט מסויים‪ .‬החברה התחייבה באג"ח לא לשעבד‬
‫לאחר את הרכוש ששועבד לפועלים מבלי לקבל את הסכמת הבנק‪ .‬השעבוד נרשם ברשם החברות‬
‫אך בשל טעות‪ ,‬השעבוד לא הופיע בפנקס החברות (פלט)‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬התאפשר רישום נוגד לטובת‬
‫ב נק המזרחי עבור ליווי פיננסי לפרוייקט אחר בפתח תקווה‪ .‬לאחר שבנק הפועלים גילה על הטעות‬
‫הוא פנה לרשם בבקשה לתיקונה‪ .‬ביהמ"ש המחוזי פסק לטובת בנק הפועלים וקבע כי היה על בנק‬
‫המזרחי לבדוק את השעבוד ברשם החברות ולא להסתמך על הפלט שהוציאו‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי ה יחס בין שעבוד צף שלא נרשם בשל טעות לבין שעבוד ספציפי‬
‫שנעשה אחריו (ע"פ ס' ‪(169‬ב) לפק' החברות) מקנה עדיפות לבעל משכנתא רשומה או קונה בתמורה‬
‫של מקרקעי חברה על פני שעבוד צף קודם גם אם דבר קיומו של השעבוד הצף היה ידוע לו אלא אם‬
‫נכללה נכללה במסמך הפרטים שנרשמו ל רישום השעבוד הצף‪ .‬ביהמ"ש העליון קובע כי אין לקבל‬
‫את מסקנת הערכאה הקודמת אשר שללה את תוקף השעבוד המאוחר בשל תחולת כלל‬
‫הטרנספורמציה‪ .‬נקבע כי אין בהוראת סעיף ‪(169‬ד) לפק' החברות בסיס המחייב את תחולת כלל‬
‫הטרנספורמציה בדין הישראלי ומאחר שכלל זה נעדר צידוק ענייני‪ ,‬נקבע כי אין להחילו במשפט‬
‫הישראלי ביוזמת בית המשפט‪ .‬בענייננו‪ ,‬גם בהנחה ונוצר שעבוד צף לטובת בנק הפועלים‪ ,‬עדיין‬
‫קיימת עדיפות לשעבוד לטובת בנק המזרחי מכוח סעיף ‪(169‬ד) לפקודה‪ .‬היקף השעבוד נקבע‬
‫במסמכים שנשלחו לרשם ולא בפלט של רשם החברות‪ .‬נקבע כי השעבוד המאוחר לטובת בנק‬
‫המזרחי גובר על השעבוד הצף לטובת בנק הפועלים וכי כלל הטרנספורמציה אינו חל במקרה הנדון‪.‬‬
‫הערעור התקבל‪.‬‬

‫‪ 6.4‬משכון מוסווה ושימור בעלות‬

‫חוק המשכון תשכ"ז‪ ,1967-‬סעיף ‪(2‬ב)‪.‬‬
‫‪(2‬ב) הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב‪ ,‬יהא כינויה של‬
‫העסקה אשר יהא‪.‬‬
‫ע"א ‪ 455/89‬קולומבו מאכל ומשתה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ‪ ,‬פ"ד מה(‪.490 )5‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות אך נעדרת סממנים של‬
‫עסקת קונסיגנציה "אמיתית" לא תעניק עדיפות למוכר על פני יתר נושי הרוכש‪ ,‬אלא אם רשם‬
‫המוכר כדין את זכותו כדרך שרושמים כל שיעבוד‪.‬‬

‫ע"א ‪ 196/87‬שוויגר נ' לוי‪ ,‬פ"ד מו(‪.2 )3‬‬

‫פרידמן‪ ,‬בעלים של דירה‪ ,‬מכר לרז את הזכויות בדירה‪ .‬פרידמן היה חייב לרז כספים‬
‫והתחייב בע"פ שאם לא ישיב את הכספים‪ ,‬רז יקבל את החזקה בדירה‪ .‬למרות העסקה עם רז‪ ,‬מכר‬
‫פרידמן בשנית את הזכויות בדירה לאמה של שוויגר (שבעת התביעה כבר נפטרה ושוויגר נכנסה‬
‫בנעליה)‪.‬ואף מסר לה את החזקה בדירה‪ .‬כאשר רז ביקש לרשום את הדירה על שמו‪ ,‬גילה כי הדירה‬
‫נמסרה למנוחה ואף נרשמה הערת אזהרה על שמה‪ .‬בביהמ"ש המחוזי נקבע כי רז זכאי לרשום את‬

‫‪55‬‬
‫זכויותיו בדירה בין אם החוזה בינו לבין פרידמן היה חוזה מכר ובין אם היה חוזה בטוחה להחזר‬
‫כספים‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נבחנה השאלה האם חוזה המכר שנחתם בין רז לפרידמן הוא למעשה‬
‫הסוואה של התחייבות לעשיית משכנתא‪ .‬נקבע כי העובדה שנחתם חוזה מכר אינה שוללת את‬
‫האפשרות שהחוזה מהווה חלק מעסקה רחבה יותר – עסקת שעבוד‪ .‬מהותה האמיתי של העסקב‬
‫יבחן ע"פ הנסיבות המשליכות על אופן ההתקשרות (לדוג'‪ :‬דבר מה שהוחלף במהלך המו"מ‪ ,‬חוב‬
‫קודם‪ ,‬התמורה בחוזה למול התמורה בפועל ועוד)‪ .‬המערערת טוענת כי עסקת השעבוד אינה תקפה‬
‫מאחר שחוק המשכון קובע כי שעבוד מקרקעין יעשה רק בד רך של משכנתא אשר כמו כל עסקת‬
‫מקרקעין – טעונה רישום לפי ס' ‪(7‬א) לחוק המקרקעין‪ .‬בענייננו‪ ,‬לא נרשמה העסקה‪ ,‬לא כעסקת‬
‫מכר ולא כמשכנתא ומשכך חל סעיף ‪(7‬ב) – עסקה שלא נגמרה ברישום תהיה בגדר התחייבות‬
‫לעשות עסקה בלבד‪ .‬התחייבות כזו טעונה מסמך בכתב ע"פ ס' ‪ 8‬לחוק המקרקעין ומאחר ולא היה‬
‫מסמך כזה‪ ,‬שעבוד הדירה סותר את דרישת הכתב בחוק ומהווה פגם היורד לשורש העניין‪ .‬ביהמ"ש‬
‫מסכים כי דרישת הכתב היא מהותית אך קובע כי עם השנים רוככה דרישה זו ונקבעו מנגנוני‬
‫השלמה שונים‪ .‬ביהמ"ש קובע כי ניתן ללמוד מן הראיות כי חוזה המכר היה כלי למימוש הבטוחה‬
‫במסגרת יחסי נושה‪ -‬חייב‪ .‬קיום הראיה לגבי העברת הקניין כולו מספקת גם את הדרישה הראייתית‬
‫לזכות פחותה יותר בנכס‪ .‬בתחרות בין ההתחייבות של פרידמן לרז לבין התחייבות מאוחרת של‬
‫פרידמן לאמה של שוויגר‪ ,‬גובר רז כיוון שהעסקה עם שוויגר לא הסתיימה ברישום וחסר בה רכיב‬
‫תום הלב הדרוש בס' ‪ 9‬לחוק המקרקעין‪.‬‬

‫רע"א ‪ 1690/00‬מ‪.‬ש‪ .‬קידוחי הצפון בע"מ ואח' נ' ורד גוילי ‪ -‬מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי יש להעניק בכורה לחירות הצדדים לעצב כרצונם את עסקת‬
‫המכר ביניהם בהתאם לסעיף ‪ 33‬לחוק המכר‪ ,‬תוך קביעה שיש לפרש בצמצום את סעיף ‪(2‬ב) לחוק‬
‫המשכון‪ .‬ביהמ"ש ביטל את הקביעה הגורפת שנקבעה בהלכת קולומבו לפיה כל עסקת מכר שכוללת‬
‫תניית שימור בעלות אך נעדרת סממנים של עסקת קונסיגנציה "אמיתית" הינה במהותה עסקת‬
‫שיעבוד נכס כערובה לחיוב‪ .‬נקבע בהלכת קידוחי הצפון כי לצורך בדיקת תחולתו של סעיף ‪(2‬ב)‬
‫לחוק המשכון יידרש ביהמ"ש לבחון לגבי כל עסקה ספציפית האם התגבשה הסכמה בין הצדדים‪,‬‬
‫על פי כללי הראיות והפרשנות הנהוגים בדיני החוזים (בדיקה סובייקטיבית)‪ ,‬ואם השתכנע ביהמ"ש‬
‫כי אכן התגבשה הסכמה אמיתית בדבר שימור בעלות‪ ,‬אזי בשלב שני יהיה עליו לבחון גם האם‬
‫הסכמה זו משקפת היגיון כלכלי או מסחרי או שמא הסכמה זו משקפת על פי מהותה עסקת שיעבוד‬
‫ללא קשר לכינויה על ידי הצדדים (בדיקה אובייקטיבית)‪.‬‬

‫פש"ר (מחוזי‪-‬ת"א) ‪ 1331/03‬בש"א ‪ 13878/03‬מעגלים לפיקוח ובקרה מיטב בע"מ נ' און (‪)1973‬‬
‫הנדסת מיזוג אויר בע"מ‪ ,‬תקדין‪-‬מחוזי ‪.2446 ,)1(2004‬‬
‫המבקשת היא חברה המספקת סחורה למשיבה וטוענת כי לא קיבלה ממנה כל תמורה בעד‬
‫הסחורה‪ .‬לטענתה‪ ,‬המשיבה חייבת לה סכום של כחצי מליון ‪ ,₪‬לטענתה הוסכם כי הסחורה תישאר‬
‫בבעלות המבקשת עד לתשלום ע"י המשיבה – מאחר והדבר צויין במפורש על גבי החשבוניות‪.‬‬
‫המשיבה נכנסה לפירוק ומונה לה כונס נכסים אשר לא מוכן להחזיר למבקשת את הסחורה או את‬
‫תמורתה אם נמכרה‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי ביטול הלכת קולומבו אינו מכשיר את כל תניות שימור הבעלות‬
‫ומחייב בחינה מהותית של החוזה‪ .‬נקבע כי אין הצדקה בכלל גורף כי יהיה מספיק לציין את המילים‬
‫"שימור בעלות" על מנת לקבוע כי זהו ההסכם בין הצדדים וכי יש לבחון את מהותו של החוזה ע"מ‬
‫לקבוע זאת‪ .‬הצהרה פורמלית לבדה אינה מספיקה‪ .‬בענייננו‪ ,‬המבקשת לא עמדה בתנאים הדרושים‬
‫להחלת הלכת קידוחי הצפון ולא הוכח‪ ,‬אף לא לכאורה‪ ,‬מפגש רצונות ואומד דעת משותף בין‬
‫הצדדים‪ .‬הבקשה נדחתה‪.‬‬
‫ע"א ‪ 2625/02‬נחום נ' דורנבאום‪ ,‬פ"ד נח(‪( 385 )3‬השופט ריבלין‪ :‬פסקאות ‪.)18-21‬‬
‫פס' ‪ 18-21‬לפסק דינו של השופט ריבלין – מכר מותנה כמשכון מסווה – בערכאה קודמת‬
‫ביהמ"ש הניח כי עסקת המכר המותנה היא עסקת משכנתה מוסווה‪ .‬בין הערכאה הקודמת‬

‫‪56‬‬
‫לנוכחית‪ ,‬יצאה הלכה חדשה של העליון באשר להגדרתן של עסקות מסוימות כעסקות משכון‬
‫מוסווה‪ .‬בעניין מ‪.‬ש‪ .‬קידוחי הצפון נקבע כי ונקבע כי עסקה‪ ,‬ובה תנית שימור בעלות‪ ,‬אינה עסקת‬
‫מ שכון מוסווה‪ .‬אמנם‪ ,‬העסקה שבפנינו אינה עסקת שימור בעלות‪ ,‬אולם ניתן לכאורה לטעון כי‬
‫משנהפכה הלכת קולומבו‪ ,‬שוב אין עוד מקום לשמר אותן הלכות אשר נפסקו בהסתמך עליה‪ ,‬ובהן‬
‫הלכת שוויגר‪ ,‬אשר הרחיבו את תחולת סעיף ‪(2‬ב) לחוק המשכון בהתאם לעיקרון שהוצב בהלכת‬
‫קולומבו‪ .‬על‪ -‬מנת שעסקה תיחשב לעסקת משכון מוסווה‪ ,‬חייבת היא להיות עסקה שכוונתה שעבוד‬
‫נכס כערובה לחיוב‪ ,‬וחייבת היא להקנות לנושה הנאת היפרעות בלבד‪ .‬לפי גישה זו‪ ,‬עסקת מכר‬
‫מותנה‪ ,‬כעסקה שבפנינו‪ ,‬אינה עסקת משכון מוסווה‪ ,‬כיוון שהיא מקנה לנושה את הזכות לקבל את‬
‫הבעלות בנכס אם לא ישולם הסכום המוסכם‪ ,‬ולא רק את הזכות להיפרע מתוך הנכס‪ .‬ריבלין סבור‬
‫כי על‪ -‬מנת שעסקה אשר יצרה שעבוד המשמש כבטוחה תיחשב לעסקת משכון‪ ,‬אין הכרח כי אותה‬
‫עסקה תקנה לנושה דווקא את הזכות למכור לאחר את הנכס המשועבד אם לא ייפרע החוב‪ .‬מעת‬
‫שמוקנית לנושה הזכות לקבל את הנכס‪ ,‬הרי שזכותו זו כוללת בתוכה גם את הזכות להיפרע מהנכס‬
‫באמצעות מכירתו לאחר‪ .‬על‪-‬כן אין למנוע מהחייב את הגנות החוק – ובהן ההבטחה כי הנושה יגבה‬
‫באמצעות הבטוחה רק את סכום החוב שהוא זכאי לו‪ ,‬וההוראה כי לא תינטל מן החייב זכותו לדיור‬
‫חלופי אם לא ויתר עליה מפורשות‪ .‬הנימוקים שהובאו בעניין מ‪.‬ש‪ .‬קידוחי הצפון להפיכת הלכת‬
‫קולומבו אינם נוגעים בהכרח לעניינה של עסקת המכר המותנה שבפנינו‪ ,‬ולכן אינם מחייבים את‬
‫המסקנה כי העסקה שבפנינו אינה עסקת משכון מוסווה‪ .‬מצד אחד‪ ,‬קבעה ההלכה כי תניות שימור‬
‫בעלות כמוהן כעסקאות משכון‪ ,‬ועל‪-‬כן הן טעונות רישום על‪-‬מנת שיהא כוחן יפה גם כלפי נושים‬
‫אחרים‪ ,‬ומן הצד האחר‪ ,‬נותר הקושי שברישומן של עסקות מסוג זה‪ .‬בעסקאות מכר מותנה‪ ,‬הנוהג‬
‫המסחרי פועל בניגוד להלכה שנקבעה ואכיפת ההלכה על הנוהג תהיה בבחינת גזרה שהציבור לא‬
‫יכול לעמוד בה‪ .‬בעניין מ‪.‬ש‪ .‬קידוחי הצפון קבע השופט לוין מבחן דו‪-‬שלבי לצורך הקביעה אם עסקה‬
‫היא עסקת משכון מוסווה‪ :‬בשלב הראשון בחינת העסקה היא סובייקטיבית – בית‪-‬המשפט מברר‬
‫את פרטי ההסכמה בין הצדדים ואת כוונתם‪ ,‬ובשלב השני הבחינה היא אובייקטיבית – לאמור‬
‫בדיקת השאלה אם לעסקה המסוימת‪ ,‬בדרך שבה נעשתה‪ ,‬יש היגיון כלכלי‪-‬מסחרי‪ ,‬או שהיא‬
‫במהותה עסקת משכון‪ .‬בענייננו‪ ,‬נקבע בערכאה קודמת‪ ,‬כממצא עובדתי‪ ,‬כי כוונת הצדדים הייתה‬
‫ליצור עסקת משכון אף שקבע כי המחיר ששולם בתמורה לדירה היה סביר בהתחשב בערכה בשוק‪,‬‬
‫ואף שהוכח כי יהודה שילם למשיבים תמורה נוספת על סכום ההלוואה במועד המכירה עצמה‪.‬‬
‫ביהמ"ש למד על כוונת הצדדים מהדברים המפורשים ששמע מהם ועל כן אין צורך להידרש למבחן‬
‫האובייקטיבי וגם לפיה ניכר כי אין מדובר בעסקת מכר התואמת את הפרקטיקות המקובלות‪.‬‬
‫לדעת ריבלין יש לבחון כל עסקה על פי נסיבותיה ועסקת המכר המותנה בענייננו‪ ,‬אכן היתה עסקת‬
‫משכון מוסווה‪ .‬כמו כן‪ ,‬אין צורך להכריע בעניין זה מאחר שניתן להניח לצורך המשך הדיון כי‬
‫העסקה שבין המשיבים ליהודה הייתה בבחינת עסקת משכון מוסווה‪ ,‬או שהוסכם ביניהם על עסקת‬
‫מכר בלבד‪.‬‬
‫ע"א ‪ 46/11‬ויטה פרי הגליל נ' חנית רוב ואח' }ניתן ב ‪.{11/13‬‬
‫פס"ד העוסק בתניית שימור בעלות במצבים של חדלות פירעון‪ .‬נפסק כי תניית שימור‬
‫בעלות שנכללה בעסקת מכר אינה מעניקה באופן "אוטומטי" תוקף ועדיפות למוכר ביחס ליתר נושי‬
‫הרוכש‪ ,‬ויש לבחון כל עסקה כזו לפי סעיף ‪(2‬ב) לחוק המשכון‪ ,‬בהתאם לשני המבחנים שנקבעו‬
‫בהלכת קידוחי הצפון; כל מקרה ייבחן לגופו עובדתית‪ .‬על אף שהמבחן העובדתי הינו גמיש ומותאם‬
‫לחיי המסחר ביהמ"ש עומד על שני כללי אצבע בעניין; נטל ההוכחה המוטל על הטוען לשימור‬
‫בעלות הינו נטל ההוכחה הרגיל במשפט אזרחי‪ ,‬אך לצד זה ראוי שביהמ"ש יערוך בירור זהיר‬
‫וקפדני‪.‬‬
‫‪ 6.5‬שעבודים‬
‫חוק המשכון תשכ"ז ‪ ,1967 -‬סעיף ‪.4‬‬
‫כוחו של המישכון כלפי נושים אחרים‬
‫‪ .4‬כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה –‬
‫(‪ ) 1‬בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה – בהתאם לאותן הוראות;‬
‫(‪ ) 2‬בנכסים נדים ובניירות ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה והם הופקדו‬
‫בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב – עם הפקדתם כאמור וכל עוד הם‬
‫מופקדים;‬

‫‪57‬‬
‫(‪ ) 3‬בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר – עם רישום המישכון‬
‫בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה‪ ,‬אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון‬
‫יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום‪.‬‬
‫פקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג ‪ ,1983 -‬סעיפים ‪ 178‬ו‪.179 -‬‬
‫‪ .7‬זיקת הנאה‬
‫חוק המקרקעין‪ ,‬סעיפים ‪92-98,113 ,5‬‬
‫‪ .8‬זכות קדימה‬
‫חוק המקרקעין‪ ,‬סעיפים ‪99-105‬‬
‫ע"א ‪ 513/82‬רייזמן נ' וושצ'ין‬
‫המנוח הוריש את חלקו בדירת המגורים באופן של ‪ 35%‬לאלמנתו ו‪ 65%-‬לבנותיו מאישה‬
‫אחרת‪ .‬המחלוקת נוגעת לעניין זכויות הצדדים בדירה‪ .‬מאחר והכס לא ניתן לחלוקה (מחצית‬
‫הדירה) חל סעיף ‪ 113‬לחוק הירושה הקובע כי יש למכור את חלקי היורשים למרבה במחיר תוך מתן‬
‫זכות קדימה ליורש ים‪ .‬בנוסף‪ ,‬לאלמנה קיימת זכות קדימה מכוח סעיף ‪ 101‬לחוק המקרקעין הקובע‬
‫כי בן זוג אינו רשאי להעביר את הבעלות בחלקו בדירת המגורים אלא אם הציע אותו קודם לבן‬
‫הזוג‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע בדעת רוב כי זכות הקדימה במקרקעין היא זכות כלפי נכס ולא‬
‫כלפי אדם ויש לה זיקה ל קניין ולאו דווקא לבעל הקניין‪ .‬זכות זו אמנם נוצרת בשל היחסים‬
‫המיוחדים שבין החייב והזכאי‪ ,‬אך מרגע שקמה זכות זאת‪ ,‬יש לה קיום עצמאי עם זיקה לנכס‪.‬‬
‫באשר למעמדה של הזכות עם פטירתו של החייב קובע ביהמ"ש כי מאחר וזכות הקדימה חלה רק‬
‫ביחס להעברה בתמורה של מקרקעין ואין חובה להציע את המקרקעין לבעל זכות הקדימה מקום‬
‫שהזכות הועברה ללא תמורה‪ ,‬אין בכך כדי לפגוע בקיומה של זכות זו והחובה למתן זכות קדימה‬
‫עוברת למי שקיבל את המקרקעין ללא תמורה והיא תשוב לתוקפה בהעברה הבאה בתמורה‪ .‬כאשר‬
‫המנוח היה בחיים הוא נשא בחובה לתת זכות קדימה לבת זוגו‪ .‬בעת שנפטר‪ ,‬נכנסו בנותיו בנעליו‬
‫בהקשר של חובת זכות הקדימה‪ .‬זכות הקדימה של האלמנה קודמת לזכות הקדימה של יורשים‬
‫אחרים‪ .‬השופט לוין (בדעת מיעוט) סבר כי אין לקרוא בחוק את מה שלא כתוב בו ועל כן‪ ,‬יש לפעול‬
‫ע"פ סעיף ‪ 113‬לחוק הירושה ובדרך זו למכור את דירת המגורים למרבה במחיר מבין היורשים‪.‬‬
‫הערעור נדחה בדעת רוב‪.‬‬
‫‪ .9‬הערת אזהרה ועסקאות קומבינציה‬
‫חוק המקרקעין‪ ,‬תשכ"ט ‪ ,1969 -‬סעיפים ‪.126-132‬‬
‫ע"א ‪ 205/83‬חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ ואח'‪ ,‬פ"ד מא(‪( 96 )3‬השופט בייסקי‪,‬‬
‫למעט פסקאות‪.)11 ,10 ,4 :‬‬

‫ע"א ‪ 813/85‬נחשון נ' שי ואח'‪ ,‬פ"ד מב(‪.340 )1‬‬

‫המשיבה ‪ 1‬התקשרה בהסכם קומבינציה עם המשיבה ‪ 2‬אשר התחייבה להקים בית משותף‬
‫על החלקה של הראשונה בתמורה ל‪ 2/3-‬מהזכויות בחלקה ושליש מהדירות שיבנו בה יועברו‬
‫למשיבה ‪ .1‬המשיבה ‪ 1‬התחייבה לרשום הערות אזהרה לטובת הרוכשים ומשכנתא לטובת המערער‪.‬‬
‫המשיבה ‪ 2‬הפרה את החוזה וביהמ"ש קיבל את בקשת משיבה ‪ 1‬למחוק את הערות האזהרה‪ .‬מכאן‬
‫הערעורים‪ ,‬שעניינם בשאלת דינן של הערות האזהרה שנרשמו לטובת רוכשי הדירות והמערער‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי הערת אזהרה היא זכות שלילית חוסמת‪ ,‬שנועדה למנוע רישום‬
‫עיסקה‪ ,‬הסותרת את ההתחייבויות שעל פיה היא נרשמת‪ .‬כאשר קבלן בונה בנין‪ ,‬הערת האזהרה‬
‫היא אמצעי הגנה של הרוכש בתקופת הביניים – עד שיבנה הבניין‪ .‬לאחר מכן היא נמחקת שכן היא‬
‫נבלעת ב זכות הבעלות‪ .‬אם בוטל החוזה‪ ,‬ה"א תימחק מהטעם שאין עוד חוזה מחייב בין הצדדים‪.‬‬
‫כאשר בעל קרקע מתחייב כלפי קבלן לרשום ה"א לטובת הרוכשים‪ ,‬נוצר קשר משפטי ישיר בין בעל‬
‫המקרקעין לבין רוכשי הדירות‪ .‬הערת האזהרה באה להבטיח את מימוש הפן הקנייני של הסכם‬
‫הרכישה שבין הקבלן לקונה‪ .‬ביטול היחסים החוזיים בין בעל המקרקעין לבין הקבלן לא מבטלים‬

‫‪58‬‬
‫באופן אוטומטי את כל התוצאות המשפטיות שצמחו מאותו משולש משפטי‪ .‬נקבע כי אין להכריז‬
‫על בטלותו האוטומטית של הסכם המכר בין הקבלן לבין רוכשי הדירות כתוצאה מביטול הסכם‬
‫הקומבינציה‪ .‬בעל המקרקעין חופשי לסייג את היקפה של הערת האזהרה ולהתנות בה תנאים‪,‬‬
‫ומשלא עשה כן‪ ,‬אין לקרוא לתוך התחייבותו תנאי מכללא בדבר בטלות ההערה עם ביטול הסכם‬
‫הקומבינציה‪ .‬כאשר ביהמ"ש נדרש להכריע בשאלת רישום הערה סותרת‪ ,‬עליו לקחת בחשבון את‬
‫כל השיקולים והנסיבות תוך התחשבות בשיקולי צדק כאשר עד להכרעה אין להשמיט מהקונה את‬
‫הבטוחה שקיבל עם רישום הערת האזהרה‪ .‬הערעור התקבל‪.‬‬
‫ע"א ‪ 261,558/88‬בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי‪ ,‬איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ‪ ,‬פ"ד‬
‫מח(‪( 102 )2‬למעט פסקאות ‪.)47-61‬‬

‫ע"א ‪ 2590/90‬ניסים נ' עו"ד דניאלי‪ ,‬פ"ד מח(‪( 846 )3‬הש' שטרסברג‪-‬כהן‪ :‬פסקאות ‪.)14-16‬‬
‫פס' ‪ 14-16‬לפסק דינה של הש' שטרסברג‪-‬כהן בתחילה בוחנה השופטת את מהותה של‬
‫הערת האזהרה ומגיעה למסקנה כי ביהמ"ש (ע"פ פסיקות קודמות) נוטה לאמץ את הגישה של הש'‬
‫לנדוי כי "אין הערת אזהרה בבחינת זכות במקרקעין"‪ .‬בנוסף‪ ,‬דעה זו נתמכת גם במאמרים‬
‫ובספרות המשפטית‪ .‬בענייננו‪ ,‬עולה השאלה האם הערת אזהרה היא "עסקה" (מאחר והחוק – ס'‬
‫‪(127‬א) – אוסר על רישום עסקה הסותרת את תוכן הערת האזהרה)‪ .‬שתי גישות‪ :‬האחת‪ ,‬הרואה‬
‫בהערת אזהרה זכות קניינית ועל כן התשובה היא חיובית ‪ -‬התוצאה היא שלא ניתן לרשום הערת‬
‫אזהרה ע ל גבי הערת אזהרה שנרשמה קודם לכן‪ .‬השניה‪ ,‬היא הגישה הקונקרטית‪ ,‬ולפי הגישה אשר‬
‫אינה רואה בהערת אזהרה זכות קניינית ‪ -‬הערת אזהרה אינה בבחינת "עסקה" כהגדרתה בסעיף‬
‫‪( 127‬א)‪ .‬גם בספרות (אייזנשטיין ורייכמן) מקובלת הגישה כי הערת אזהרה אינה קניינית ועל כן אין‬
‫מניעה לר שום הערת אזהרה הסותרת את תוכנה של הערת אזהרה קודמת‪ .‬מכאן שהמשיב יכול היה‬
‫לרשום הערת אזהרה בדבר זכויות המערערת בדירה‪ .‬כעת‪ ,‬באשר לשאלה השניה‪ :‬אילו רשם המשיב‬
‫הערת אזהרה‪ ,‬האם הייתה צומחת מכך למערערת תועלת של ממש? מבדיקה עולה כי המשכנתא‬
‫שניתן היה לרשום עליה את ה"א השניה היתה מוגבלת ל‪ 1.75-‬מ' ל"י (‪ 170‬אש"ח) כאשר בפועל‬
‫נרשמו על הדירה משכנתאות בסכום כולל של כ‪ 300-‬אש"ח ולאחר מכן נרשמה משכנתא נוספת ללא‬
‫הגבלת סכום‪ .‬בשלב מאוחר יותר מימשו רוסמן את המשכנתאות ורכשו את החזקה ואת הבעלות‬
‫בדירה‪ .‬רישום הערת אזהרה על‪-‬ידי המשיב היה מונע את השלמת רישומה של המשכנתא נושא‬
‫הערת האזהרה השנייה‪ .‬רישום הערה כאמור גרם למערערת נזק שקשה לאומדו‪ ,‬הן משום שלא‬
‫ברור איזה מכשול למימוש זכויותיה היוו ההערות הרשומות קודם לרכישת הדירה על‪-‬ידיהם‪ ,‬והן‬
‫משום שלא ברור מה ההפרש בין השווי הכספי של הערות האזהרה‪ ,‬שנרשמו קודם לחתימת החוזה‬
‫על‪ -‬ידיה‪ ,‬לבין ערך הדירה‪ .‬לפיכך‪ ,‬אף כי במחדלו של המשיב לרשום הערה התרשל הוא כלפי‬
‫המערערת‪ ,‬ואף שעולה מהראיות שנגרם לה נזק כלשהו כתוצאה מכך‪ ,‬לא הוכח על‪-‬ידי המערערת‬
‫היקף הנזק שנגרם לה כתוצאה מהתרשלותו‪ ,‬ושלא היה נגרם לה אלמלא התרשלותו‪.‬‬
‫רע"א ‪ 7060/12‬מדינת ישראל נ' ‪ unitel Israel appeal inc‬ואח'‪ ,‬פורסם בנבו‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון קובע כי יש לפרש את סעיף ‪(126‬א) לחוק המקרקעין‪ ,‬כמאפשר רישום‬
‫הערת אזהרה רק במקרים בהם הזכות המועברת רשומה אף היא (או כאשר ניתנה הסכמתה של‬
‫בעלת הזכות הרשומה‪ ,‬כקבוע בסעיף ‪(21‬ב)(‪ )2‬לתקנות) ולעניין זה אין הבדל בין זכויות שנרכשו‬
‫מכוח הפקעה לזכויות שנרכשו בדרכים אחרות‪.‬‬
‫ע‪,‬א ‪ 643/14‬מנהל העיזבון יחזקאל שבו נ' ג'ורג' יוסף ג'ראיס‪.‬‬
‫בימ"ש עמד על פרשנות הסכם לשיתוף פעולה עסקי שנחתם בין המנוח‪ ,‬שעזבונו הוא‬
‫המערער‪ ,‬לבין משיב ‪ ,1‬ופסק כי הזכויות שהוקנו למנוח לפי ההסכם הן זכויות כספיות לקבלת ‪30%‬‬
‫מההכנסות הצפויות למשיב מן המקרקעין נשוא ההסכם ולא קנייניות‪ ,‬ולפיכך ממילא אין צורך‬
‫להגן על זכויותיו אלה‪ ,‬או על צדדים שלישיים מפניהן באמצעות הערת אזהרה‪.‬‬
‫רע"א ‪ 1554/16‬י‪.‬ש‪ .‬אבן ישראל בע"מ נ' ראובן שולמן‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון קבע בדעת רוב כי הערת אזהרה נרשמה להבטחת פירעון חוב כספי ולא‬
‫אינטרס אחר‪ .‬עד לסיום בירור המחלוקת בערכאות בשאלה האם החוב המובטח בהערה נפרע אם‬
‫לאו‪ ,‬אין מקום שהערת האזהרה תוסיף ותעמוד בתקפה‪ ,‬אם המבקשת מעמידה‪ ,‬כערובה לפירעון‬

‫‪59‬‬
‫החוב‪ ,‬הפ קדה כספית או הפקדת ערבות בנקאית אוטונומית‪ ,‬המבטיחה את המשיבים באותו אופן‬
‫בו הבטיחה אותם הערת האזהרה‪ ,‬ואף משפרת את מצבם‪.‬‬
‫ע"א ‪ 3937/19‬מרדכי חכם נ' עו"ד מור נרדיה‪ ,‬מנהל מיוחד‪.‬‬
‫הוגשו שני ערעורים‪ :‬אחד על פס"ד של המחוזי אשר נעתר לבקשתו של המנהל המיוחד‬
‫לבטל הסכמי מכר דירות שנחתמו בין חברת דרך התאנה בע"מ לבין הרוכשים וכמו גם למחיקת‬
‫הערות האזהרה שנרשמו על שמם בעילה של "נכס מכביד"‪ .‬הערעור השני הוא על האישור שנתן‬
‫ביהמ"ש המחוזי למכירת הפרוייקט למשיבה ‪ 3‬בתמורה לסך ‪ 4.5‬מש"ח‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון הציע למערערים לחזור בהם וכך גם עשו‪ .‬בפסק הדין נימק השופט סולברג‬
‫כי באשר לערעור השני‪ ,‬מדובר במעשה עשוי‪ .‬באשר לערעור הראשון ציין השופט את הנסיבות‬
‫החריגות בהן ניתן פסק הדין וקבע כי אין בפסיקת ביהמ"ש המחוזי משום הלכה כללית ואין בה‬
‫הכרעה בשאלה באילו נסיבות יש למחוק את הערת האזהרה‪ ,‬מתי כן ומתי לא‪.‬‬
‫ע"א ‪ 467/14‬שרה דול שטינברג ואח' נ' חברת לילינבלום ‪ 13‬בע"מ ואח'‪ ,‬פורסם בנבו‪.‬‬
‫ערעור שעניינו בשאלה האם ניתן לרשום הערת אזהרה על זכויות בנייה שניתנו ביחס למקרקעין‬
‫מסוימים אך מיועדות לניוד למקרקעין אחרים ולמימוש בהם‪ .‬ביהמ"ש המחוזי קבע כי ניתן לרשום‬
‫הערת אזהרה כזו לטובת המשיבה ‪ ,2‬מכאן הערעור‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה על זכויות בנייה המיועדות לניוד‪ ,‬אשר‬
‫ניתנו ביחס למקרקעין מסוימים אך מיועדות למימוש במקרקעין אחרים‪.‬‬
‫ע"א ‪ 449/85‬היועמ"ש נ' גד חברה לבניין בע"מ‪.‬‬
‫ע"א ‪ 184/77‬שגיב נ' וולובלסקי‪.‬‬
‫חברה שבנתה בניין רב קומות נכנסה לפירוק ובנייתו של הבניין הופסקה לאחר שהחברה הספיקה‬
‫לבנות ‪ 4‬קומות בלבד‪ .‬אחת הדירות בבניין נרכשה ע"י משפחת שגיב אשר שלמו סכום מראש‪.‬‬
‫החברה לא הספיקה לתת הודעה על ביטוח ההשקעה בטרם פקד אותה המשבר שבגינו נכנסה‬
‫לפירוק‪ .‬המשיבים (המפרקים) פנו לביהמ"ש בבקשה שיתיר להם לבטל את החוזה בין החברה לבין‬
‫שגיב וכמו כן‪ ,‬למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובת המערערים ומאחר והם מעוניינים למכור‬
‫את המגרש אך החוזה והערת האזהרה מקשים על כך‪ .‬ביהמ"ש קיבל את הבקשה וסבר כי ניתן‬
‫למחוק את הערת האזהרה עקב ביטול העסקה לפי סעיף ‪220‬ג לפק' החברות‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי סעיף ‪ 220‬ג מבקש להתוות דרך לשחרור חברה בפירוק מהתחייבויות‬
‫חוזיות שאינה יכולה לעמוד בביצועם‪ .‬ע"פ סעיף זה מותר לחברה המתפרקת לוותר על רכוש מכביד‬
‫אם קיבלה את רשות ביהמ"ש לכך‪ .‬בענייננו‪ ,‬החברה לא רק התחייבה להעביר נכס אלא גם לבנות‬
‫בית ובתוכו דירה‪ .‬במצב העניינים אין ביכולתה להמשיך בבניה ויש להניח כי שלד הבניין ישאר כפי‬
‫שהוא כל עוד לא ימצא רוכש‪ .‬המערערים מבקשים מביהמ"ש להורות כי גם ללא רוכש‪ ,‬תחוייב‬
‫החברה בביצוע ההתחייבות כלפיהם ומשימה זו‪ ,‬למרבה הצער‪ ,‬אינה אפשרית‪ .‬על כן‪ ,‬החוזה עם‬
‫המערערים הוא בגדר "רכוש מכביד" אשר מותר להחיל לגביו את הוראות סעיף ‪220‬ג לפק' החברות‪.‬‬
‫רישום הערת האזהרה אינה גורעת מההוראה באשר לביטול החוזה ע"פ ס' ‪220‬ג לפק' החברות‬
‫וביטול ההתחייבות גורר באופן אוטומטי את ביטולה של הערת האזהרה‪ .‬נקבע כי המשיבים ישיבו‬
‫למערערים את הסכום ששלמו ובכך יוכלו להשתחרר מההתחייבות ולמחוק את הערת האזהרה‪.‬‬
‫הערעור נדחה‪.‬‬
‫‪ .10‬עסקאות נוגדות‬
‫כללי‬ ‫‪10.1‬‬
‫חוק המקרקעין‪ ,‬תשכ"ט‪ ,1969-‬סעיפים ‪.80 ,9‬‬
‫חוק המיטלטלין תשל"א‪ ,1971-‬סעיפים ‪ 12‬ו‪.13-‬‬
‫פקודת הנזיקין‪ ,‬סעיף ‪.62‬‬
‫ע"א ‪ 181/73‬שטוקמן נ' ספיטאני‬

‫‪60‬‬
‫המערער הגיש תביעה נגד שני נתבעים‪ ,‬קאסיס וספיטאני‪ .‬המערער שימש לטענתו כערב‬
‫לשטרות שמסר קאסיס למוכר אשר ממנו רכש מכונית‪ .‬קסיס משכן את המכונית לצורך הבטחת‬
‫חובו כלפי המערער‪ .‬המערער טען כי קאסיס הפר את תנאי המשכון‪ ,‬לא פרע את השטרות‪ ,‬הוציא‬
‫את המכונית מרשותו ומכר אותה למשיב‪ .‬ביהמ"ש נתן פס"ד בהיעדר הגני לטובת המערער אשר‬
‫ביקש לממש את המשכון לצורך גביית החוב‪ .‬המשיב ביקש לבטל את פסק הדין ובין היתר טען כי‬
‫המשכון לא נרשם לפני שהוא רכש אותו ועל כן המשכון לא תקף כלפי צד שלישי (ס' ‪ )3(4‬לחוק‬
‫המשכון)‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נבחנה השאלה האם משכון שנרשם לאחר שהנכס נמכר לצד שלישי תקף‬
‫כלפי אותו צד שלישי באופן שהחייב יכול להיפרע ממנו‪ .‬סעיף ‪ 3‬לחוק המשכון קובע כי כאשר נוצר‬
‫משכון בהסכם בין חייב לנושה‪ ,‬ביחסים ביניהם‪ ,‬תוקפו אינו תלוי ברישום‪ .‬סעיף ‪ )3(4‬מתייחס‬
‫לנושים אחרים של החייב‪ ,‬שעליהם אינו יכול הנושה לאכוף את זכותו העדיפה כנושה מובטח אם‬
‫לא נרשם המשכון למעט אם הנושה האחר ידע או היה חייב לדעת על המשכון‪ .‬בענייננו‪ ,‬הסכם‬
‫המשכון קיבל תוקף כלפי צדדים שלישיים רק ‪ 3‬חודשים לאחר שנוצר בהסכם בין הצדדים‪ ,‬לאחר‬
‫שנרשם אצל רשם המשכונות‪ .‬כוחו של משכון יכול שיהיה יחסי והזכות להיפרע ממנו אינה יפה‬
‫בהכרח כלפי כולי עלמא‪ .‬משכון שהיה ניתן לאכיפה מול החייב יכול שלא יהיה ניתן לאכיפה אם‬
‫לחייב נושים נוספים העלולים להיפגע כתוצאה מכך‪ .‬בתחילת ס' ‪ 4‬מוגדרים המקרים בהם יהיה‬
‫כוחו של משכון יפה כלפי נושים אחרים של החייב‪" .‬נושים אחרים" כוללים גם את קונה הנכס‬
‫(המשיב)‪ .‬זכות משכון שלא נרשם נסוגה מפני זכות שרכש צד שלישי בתום לב ואין זה רלוונטי אם‬
‫רכש את מלוא הקניין או קיבל עליו משכון בלבד‪ .‬הערעור נדחה‪.‬‬

‫ד"נ ‪ 21/80‬ורטהיימר נ' הררי‪ ,‬פ"ד לה(‪( 253 )3‬השופט ברק‪ :‬פיסקאות ‪;7-14 ,3 ,1‬‬
‫השופט י' כהן‪ :‬פיסקאות ‪203 .)9-10 ,7 ,3‬‬

‫ע"א ‪ 839/90‬רז חברה לבנין בע"מ נ' אברהם אירנשטיין‬

‫בין המערערת לבין גב' סינגל נחתם הסכם בשנת ‪ 1978‬ובו התחייבה גב' סינגל להעביר‬
‫למערערת את חלקה במגרש‪ .‬גב' סינגל נפטרה לפני שהעבירה את חלקה במגרש למערערת‬
‫והשאירה ‪ 2‬צוואות אשר באחת מהן הורישה את כל רכושה למשיב ובשניה הורישה את כל רכושה‬
‫למנהל המערערת‪ .‬המשיב ביקש לקיים את הצוואה הראשונה וביהמ"ש נעתר לבקשתו‪ .‬כאשר נודע‬
‫למערערת על כך הוגשה עתירה לביטול ההחלטה ולקיומה של הצוואה השניה‪ .‬בקשתו התקבלה‬
‫אך המשיב הגיש ערעור על החלטה זו וביהמ"ש העליון קבע כי הצוואה השניה בטלה‪ .‬בשנת ‪1984‬‬

‫‪61‬‬
‫נחתם הסכם בין המשיב לרוכורגר למכירת חלקו במגרש‪ .‬עם כריתת ההסכם נרשמה הערת אזהרה‬
‫לטובת רוכורגר‪ .‬המערערת עתרה לביהמ"ש המחוזי ע"מ לקבל צו המורה על רישומה של החברה‬
‫(המערערת) כבעלים ולאסור על המשיב לרשום את החלקה על שמו של רוכורגר‪ .‬ביהמ"ש נעתר‬
‫לבקשתה ומכאן הערעור‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי התניית זכותו של הקונה הראשון ברישום ה"א הופכת למעשה‬
‫את רישום ה"א לחובה בזמן שרישום ה"א הינה רשות ולא חובה‪ .‬התנאת זכותו של המתקשר‬
‫הראשון ברישום ה"א מצידו אינה מופיעה בס' ‪ 9‬לחוק המקרקעין ואף הופכת את הסעיף למיותר‬
‫מאחר שאם נרשמה ה"א ע"י הקונה הראשון ידו הרי על העליונה ולא יהיו עוד מתמודדים על‬
‫הבכורה‪ .‬אם יקבע כי הקונה השני גובר על אף שלא נרשמה ה"א‪ ,‬שאלת ההתמודדות תוכרע‪ .‬הערת‬
‫אזהרה הי כלי יעל שראוי ורצוי להפעילו‪ ,‬אך אין לראות באי רישום ה"א מצד הקונה הראשון‬
‫כהתרשלות ואין לראות את זכותו כנחותה בשל כך בלבד‪ .‬המקרה שלנו אינו מסוג המקרים בו בעל‬
‫המקרקעין מכר את הנכס לשניים ואז אין להערת האזהרה של הקונה הראשון משמעות בדבר‬
‫ידיעתו של המוכר בדבר קיומה של העסקה‪ .‬ע"פ הראיות ניכר כי המשיב לא ידע כלל על החוזה‬
‫שבין המנוחה למערער ת‪ .‬צד לחוזה אינו יכול להניח כי יורשיו של הצד השני יודעים על כל החוזים‬
‫שעשה בחייו או על התחייבויות שקיבל על עצמו‪ .‬ע"מ למנוע מצב של התחייבויות נוגדות הנובעות‬
‫מחוסר ידיעה‪ ,‬על צד לחוזה שקיבל התחייבות או חתם חוזה מול המנוח ליידע את היורשים או‬
‫מנהלי העזבון על ק יומה של ההתחייבות או החוזה‪ .‬כאשר מדובר בעסקת במקרקעין – יהיה זה‬
‫ע"י רישום הערת אזהרה‪ .‬בענייננו‪ ,‬המנוחה היתה ערירית והדרך היחידה ליידע אחרים על קיום‬
‫החוזה איתה היתה ע"י רישום ה"א‪ .‬משלא נרשמה ה"א על ידי המערערת וזאת על אף שידעה על‬
‫פטירתה‪ ,‬התרשלה המערערת כלפי המשיב‪ .‬נקבע כי אכיפת החוזה בין המנוחה למערערת תוביל‬
‫לאי צדק מאחר ותגרור הפרה של החוזה בין המשיב לרוכורגר‪ .‬הערעור נדחה‪.‬‬

‫ע"א ‪ 2643/97‬גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ אח'‪ ,‬פ"ד נז(‪280 .385 )2‬‬

‫ע"א ‪ 790/97‬בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם גדי‬

‫המשיב רכש דירה וקיבל בה חזקה לאחר תשלום מלו התמורה למוכרים‪ .‬בדירה זו הוא‬
‫מתגורר יחד עם משפחתו‪ .‬לא התבצעה העברת זכויות במרשם ולא נרשמה הערת אזהרה משך ‪7‬‬
‫שנים‪ .‬בנק המזרחי הטיל עיקולים זמניים על נכסים שהיו ע"ש המוכר וביניהם דירתו של המשיב‪.‬‬
‫המשיב‪ ,‬בעקבות העיקול‪ ,‬הגיש תובענה לביהמ"ש המחוזי בבקשה להצהיר על ביטול העיקול על‬

‫‪62‬‬
‫הדירה‪ .‬ביהמ"ש קיבל את בקשתו לאחר שקבע כי זכותו של המשיב גוברת על זכותו של המערער‪.‬‬
‫מכאן הערעור‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי עדיפותו של הקונה אינה אבסולוטית שכן היא עלולה לסגת מפני‬
‫עקרון תום הלב‪ .‬גם זכות שביושר כפופה לחובה לנהוג בתום לב‪ .‬הפרת תום הלב עלולה להביא‬
‫לשלילת זכותו של הקונה‪ .‬באופן רגיל עקרון תום הלב אינו מופר בשל אי רישום ה"א ואי רישומה‬
‫אינו שולל את העדיפות הקניינית של הקונה בנכס‪ .‬יש להבחין באופן מהותי בין הציפייה של מי‬
‫שרכש את הנכס בתמורה למי שהטיל עיקול זמני על הנכס‪ .‬ניתן לומר כי למעקל נוצרה ציפייה‬
‫להיפרע מהנכס בשלב כלשהו ואין היא מגיעה לרמה של אינטרס משפטי מוגן הגובר על האינטרס‬
‫של הקונה‪ .‬האינטרס של הנושה הכספי אינו קרוב בעוצמתו לאינטרס של הקונה‪ ,‬בעל הזכות‬
‫המעין‪-‬קניינית‪ ,‬בנכס‪ .‬למעקל אין זכות הסתמכות המולידה לו זכות ראויה להגנה בעלת עוצמה‬
‫השווה לזו של הקונה השני בעיסקאות נוגדות‪.‬‬

‫ע"א ‪ 9245/99‬ויינברג נ' אריאן‬

‫בעלים של נכס מקרקעין התחייב לרשום משכנתה לטובת נותן אשראי לצד התחייבות‬
‫בחוזה מכר למכור את הנכס לקונים ולהעביר בעלות על שמם כאשר הנכס נקי מזכויות צד שלישי‪.‬‬
‫נותן האשראי השתהה עם רישום הערת אזהרה לטובתו משך כחודשיים‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נבחנה שאלת חבותו של בעל העסקה הראשונה לרשום הערת אזהרה‬
‫בסמוך אליה ע"מ למנוע נזקים עתידיים מבעל עסקה מאוחרת‪ .‬נקבע כי בעל העסקה הראשונה‬
‫יכול לצפות שאי רישום ההערה עלול לגרום נזק לאחר‪ .‬שיקולי מדיניות משפטית חברתית‬
‫מצדיקים את קיומה של חובת הזהירות המושגית לעניין זה‪ .‬זהירות כאמור תחייב את בעל העסקה‬
‫הראשונה לבצע רישום ע"מ להגן לא רק על עצמו אלא גם על אינטרסים של צדדים שלישיים‬
‫העלולים להיפגע מהיעדר הרישום‪ .‬באשר לחובת הזהירות הקונקרטית‪ ,‬אשר נדרשת גם היא ע"מ‬
‫להוכיח את עוולת הרשלנות‪ ,‬נאמר כי יש לבחון אם בנסיבות העניין היה ניתן לרשום הערת אזהרה‬
‫או שהיתה מניעה אובייקטיבית לעשות זאת‪ .‬בתוך כך תיבחן גם השאלה מהם גבולות הזמן הסביר‬
‫שבתחומם בעל העסקה הראשונה צריך לפעול‪ .‬לבסוף‪ ,‬יש להוכיח כי קיים קשר סיבתי בין המחדל‬
‫לנזק‪ .‬בענייננו‪ ,‬בעל הזכות למשכנתה לא הפר את חובת הזהירות הקונקרטית מאחר ונקט‬
‫באמצעים סבירים ע"מ למלא חובה זאת‪ .‬הקונים‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬לוקים באשם תורם לקיומן של‬
‫עסקאות נוגדות מאחר שלא הושג פתרון מעשי לניגוד שנוצר‪ .‬הערעור נדחה‪.‬‬
‫ע"א ‪ 2242/92‬מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ ואח'‪ ,‬פ"ד מח(‪196 .249 )3‬‬

‫‪63‬‬
 ‫ע"א ‪ 7785/99‬ארוך נ' פאריינטי ואח'‬
‫טרבזניק התקשר בעסקה למכירת חלקה עם פאריינטי ונרשמה ה"א לטובתו של האחרון‪.‬‬
‫לאחר מספר שנים פנה טרבזניק לביהמ"ש בבקשה לבטל את העסקה ולמחוק את ההערה מאחר‬
‫ופאריינטי לא שילם לו‪ .‬עוד טרם נמחקה ההערה‪ ,‬התקשר טרבזניק בחוזה עם ארוך למכירת‬
‫החלקה‪ .‬שנים לאחר מכן‪ ,‬גילה פאריינטי כי החלקה רשומה ע"ש ארוך‪ ,‬פנה לביהמ"ש שנעתר‬
‫לבקשתו וביטל את ההחלטה הקודמת (שמחקה את הערת האזהרה ע"ש פאריינטי) מטעמים של‬
‫פגם בהמצאה‪ .‬לאחר החלטת ביהמ"ש נוצר מצב של עסקאות נוגדות בין ארוך לפאריינטי‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי מושג תום הלב יכול להיות רחב יותר מהדרישה לאי ידיעה של‬
‫בעל עסקה על זכויות של בעל עסקה קודמת‪ .‬אין עוררין כי ידיעה בפועל שוללת את קיום תום הלב‪.‬‬
‫מהו המבחן לקיומו של תום הלב? לפי ס' ‪ 9‬לחוק המקרקעין‪ ,‬המבחן הוא סובייקטיבי‪-‬מוחשי ולא‬
‫אובייקטיבי‪ -‬מופשט‪ .‬תום הלב נשלל כאשר הקונה המאוחר ידע ידיעה בפועל או ידיעה‬
‫קונסטרוקטיבית (בשל עצימת עיניים מצדו)‪ ,‬את זכותו של הקונה שקדם לו‪ .‬זהו אינו המצב כאשר‬
‫היה עליו לדעת את קיומה של הזכות לו נהג כאדם סביר‪ .‬אי ידיעה רשלנית אינה עולה כדי חוסר‬
‫תום לב‪ .‬הערעור התקבל‪.‬‬

‫ע"א ‪ 1217/03‬קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן‪ ,‬פ"ד נח(‪)2003( 224 )1‬‬
‫בשנת ‪ 1961‬נמכרה חלקת קרקע בלי שנרשמה ה"א ולא התבצעה העברת בעלות‪ .‬בשנת‬
‫‪ 1999‬נמכרה הקרקע בשנית‪ .‬תביעתו של הקונה הראשון התקבלה בביהמ"ש ומכאן הערעור‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי ה"א לא נועדה רק לשם הגנה על הקונה הראשון‪ ,‬אלא גם לשם‬
‫מניעת "תאונה משפטית" עתידית של עסקאות נוגדות‪ .‬מאחר והקונה הראשון יכל למנוע זאת‬
‫ברישום ה"א ומאחר ולא עשה זאת‪ ,‬יש כאן מחדל שלא בתום לב‪ .‬ע"פ עקרון תום הלב‪ ,‬הקונה‬
‫הראשון יעשה כל שביכול תו ע"מ לרשום ה"א ובכך למנוע את כניסתו של הקונה השני לעסקה עם‬
‫המוכר‪ .‬עם זאת אין ליצור זיקה אוטומטית בין אי‪-‬רישום הערת אזהרה לבין העדפת זכותו של בעל‬
‫העסקה השנייה‪ ,‬והכול תלוי בנסיבות‪ .‬בענייננו‪ ,‬העסקה השניה לא נכרתה בתום לב ולכן לא יוכל‬
‫הקונה השני להישען על כך שהקונה הראשון לא רשם ה"א משך שנים‪ .‬על כן‪ ,‬העסקה הראשונה‬
‫גוברת‪.‬‬
‫ע"א ‪ 2907/04‬סופיוב נ' עזבון המנוח בכור סופיוב ז"ל[ פורסם בנבו (‪)13.6.2007‬‬
‫ע"א ‪ 1117/06‬חברת אלקודס קורפוריישן נ' עבד אלרחמן‪ .‬פורסם בנבו (‪)14.4.2010‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי בחינת ייפוי הכח הבלתי חוזר והתנהגות הצדדים מובילה‬
‫למסקנה כי המקרקעין נמכרו בשנת ‪ 1978‬לסמור‪ .‬בתחרות בין העסקאות הנוגדות‪ ,‬גוברת העסקה‬

‫‪64‬‬
‫הראשונה עם סמור‪ ,‬לבין זו שנערכה עם המערערת‪ ,‬אע"פ‪ ,‬שסמור לא רשם הערת אזהרה על‬
‫המקרקעין והמקרקעין נרשמו ע"ש המערערת‪ .‬הערעור נדחה‪.‬‬
‫ע"א ‪ 5205/05‬שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע"מ נ' נפ‪-‬גל בניין ופיתוח בע"מ‪.‬‬
‫המשיבה מכרה דירה שבבעלותה למערערת שרשמה הערת אזהרה לטובתה‪ .‬שנתיים לאחר‬
‫מכן‪ ,‬התקשרה המשיבה בהסכם נוסף למכירת הדירה לעטיה‪ .‬תובענה לסעד הצהרתי שהוגש ע"י‬
‫המערערת נדחה בביהמ"ש המחוזי לאחר שקבע כי אכיפת ההסכם הראשון הינה בלתי צודקת‬
‫בנסיבות העניין‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי מאחר ובזמן שעטיה חתמו על ההסכם עם המשיבה כבר היתה‬
‫רשומה הער ת אזהרה לטובת המערערת‪ ,‬הדבר מהווה תמרור אזהרה ונזקף לחובת עטיה‪ .‬רוכש‬
‫שלא בדק את הנכס שהוא קונה היא התנהגות שנתפסת כחוסר תום לב‪ .‬כאשר הקונה הראשון‬
‫רושם הערת אזהרה‪ ,‬הקונה השני בזמן לא יוכל לקיים את דרישת תום הלב‪ .‬נקבע כי החלטת‬
‫ביהמ"ש המחוזי כי "אכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין" רלוונטית רק במערכת היחסים שבין‬
‫הצדדים הישירים לחוזה‪ .‬הפעלת המחסום האכיפה שבסעיף ‪ )4(3‬לחוק החוזים (תרופות) במקרה‬
‫דנן תרוקן מתוכן את סעיף ‪ 9‬לחוק המקרקעין‪ .‬הערעור התקבל‪.‬‬

‫ע"א ‪ 4836/06‬עזבון המנוח סאלח יוסף נ' כמאל חוסיין חרב‪.‬‬

‫המערער רכש בשנת ‪ 1988‬חלקת מקרקעין מנימר‪ .‬העסקה נחתמה עוד לפני שהועברו‬
‫הזכויות במקרקעין אל נימר מאביו המנוח‪ .‬במאי ‪ 1992‬נרשמה ה"א לטובת המשיב אך העסקה לא‬
‫נסתיימה ברישום‪ .‬בשנת ‪ 1991‬מכר נימר לחמוד (המנוח שעזבונו הוא המערער) את החלקה‬
‫שבענייננו ובסוף ‪ 1992‬נרשמה ה"א לטובת חמוד‪ .‬בשנת ‪ 2002‬כאשר ביקש המשיב להעביר את‬
‫הבעלות בחלקה‪ ,‬נודע לו על ה"א שנרשמה לטובת חמוד‪ .‬עתירתו להעברת הבעלות על שמו מכוח‬
‫ס' ‪ 9‬לחוק המקרקעין התקבלה ומכאן הערעור‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי ע"פ ס' ‪ 9‬לחוק המקרקעין‪ ,‬העסקה השניה גוברת רק‬
‫אם התבצעה בתום לב‪ .‬מאחר והעסקה לא הסתיימה ברישום‪ ,‬העסקה לא השתכללה ואין לראות‬
‫ברישום הערת האזהרה כממלאת את הדרוש לרישום‪ .‬העובדה שהמערער מודע‪ ,‬לכל הפחות מסוף‬
‫‪( 1992‬כאשר רשם את הערת האזהרה לטובתו‪ .‬באותה עת ידע על רישום הערת האזהרה לטובת‬
‫המשיב ואף על פי כן‪ ,‬תפס חזקה בחלקה‪ .‬התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם תום לב‪ .‬אמנם‪,‬‬
‫לא בכל מקרה של אי רישום ה"א הדבר יביא להעדפה של הקונה השני ויש לבחון אם מדובר‬
‫בהתרשלות וכמו כן‪ ,‬את תום הלב של הרוכש השני‪ .‬קונה מאוחר שרואה ה"א נוגדת בנכס שהוא‬

‫‪65‬‬
‫מתכוון לרכוש אינו יכול להתעלם ממנה ולהמשיך בביצוע העסקה‪ .‬הדבר מעיד על התעלמות‬
‫מזכויותיו של האחר וכאמור‪ ,‬מעיד על חוסר תום לב‪ .‬הערעור נדחה‪.‬‬
‫ע"א ‪ 7643/06‬אבו זיאד נ' עלי בשיר (פורסם בנבו( (‪)28.10.2008‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי אשם המערער בכך שעצם עיניים לקיומה של טענה לזכות נוגדת‬
‫במקרקעין גוברת על אשם המשיבה שלא רשמה הערת אזהרה‪ .‬כאשר המערער הוא המונע הזול‬
‫ביותר שבכוחו היה למנוע מבעוד מועד את התנגשות הזכויות בין הצדדים‪ ,‬יש להטיל עליו את‬
‫עלויותיה‪.‬‬
‫ע"א ‪ 3180/05‬זריק נ' ג'רייס‬
‫אליאס מכר קרקע לעודה שרשם הערת אזהרה רק שש שנים מאוחר יותר אולם חודש‬
‫לפני שרשם אותה (ע"פ צו בימ"ש שניתן לבקשתו)‪ ,‬מכר אליאס את הקרקע בשנית למערער‪.‬‬
‫המערער לא תפס חזקה בקרקע ולא רשם ה"א לטובתו אך שילם את מלוא התמורה ודיווח‬
‫לרשויות המס‪ .‬עודה הגיש תביעה לאכיפת החוזה שהתקבלה לאחר שנקבע כי המערער ידע על‬
‫העסקה הראשונה‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי סעיף ‪ 9‬מספיק רחב ע"מ לחול על מקרים בהם האדם שהתחייב‬
‫למכור‪ ,‬לא היה בעל הזכות הקניינית במקרקע ין בזמן שהתחייב למכור את הזכות‪ .‬חובת תום הלב‬
‫של הקונה הראשון באה לידי ביטוי ברישום הערת אזהרה כדי למנוע תאונה משפטית באשר לנכס‪.‬‬
‫מחדל בעניין הרישום יכול לגרום לקונה הראשון לאבד את עדיפותו‪ .‬עם זאת‪ ,‬לא תמיד אי רישום‬
‫ה"א יהווה משום הפרת תום לב‪ .‬בנסיבות בהן לא ניתן לרשום ה"א משום שהמקרקעין לא רשומים‬
‫ע"ש המוכר והבעלים הרשומים אינו מוכן לרישום ה"א מצידו של הקונה‪ ,‬לא יראו באי הרישום‬
‫כהפרה של תום הלב‪ .‬בחינת תום ליבו של הקונה הראשון תתבצע רק מקום שהקונה השני היה תם‬
‫לב‪ .‬שני פרמטרים לבחינת תום הלה‪ .1 :‬תום לב סובייקטיבי – ידיעה של הקונה על העסקה‬
‫הראשונה‪ .2 ,‬תום לב אובייקטיבי – בנקת הרישום בפנקס המקרקעין‪ .‬אם הקונה השני פעל בחוסר‬
‫תום לב (סובייקטיבי ‪ /‬אובייקטיבי) גם אם הקונה הראשון לא רשם ה"א‪ ,‬הדבר לא יוביל לביטול‬
‫עדיפותו‪ .‬בענייננו‪ ,‬נמצא כי המערער ידע על קיומה של העסקה הראשונה שעה שביצע את העסקה‬
‫שלו ועל כן‪ ,‬פעולתו נגועה בחוסר תום לב‪ .‬במצב כזה אין צורך לבחון את תום ליבו של הקונה‬
‫הראשון‪ .‬הערעור נדחה‪.‬‬

‫ע"א ‪ 8881/07‬לב נ' טובי‪ .‬פורסם בנבו‬

‫ביוני ‪ 2000‬חתמו המשיבים על הסכם עם הבעלים לרכישת הזכויות בדירה בבית משותף‬
‫כולל הרכוש המשותף בבניין שהיה מוצמד לדירה‪ .‬העסקה לא הסתיימה ברישום‪ .‬לטענת‬

‫‪66‬‬
‫המערערים הם חתמו באותו זמן על רכישת הזכויות בחצר האחורית של הבניין‪ .‬המערערים פנו‬
‫לאחר ארבע שנים לרשם ע"מ לרשום ה"א ונענו בחיוב‪ .‬בנוסף‪ ,‬הגישו בקשה לביהמ"ש המחוזי ע"מ‬
‫שיצהיר כי זכויותיהם בחצר ובגג עדיפה על זכות המשיבים‪ .‬התביעה נדחתה וביהמ"ש הורה למחוק‬
‫את ה"א וקבע כי הזכויות בדירה כולל ההצמדות יעברו לידי המשיבים‪ .‬נקבע כי ע"פ הלכת גנז‬
‫המערערים התרשלו בכך שהשתהו ברישום והתנהלותם נגועה בחוסר תום לב‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי תקופה של ארבע שנים אינה יכולה להיחשב ל"זמן סביר" ואין‬
‫צורך להידרש ל‪ 17-‬שנים כפי שהיה בהלכת גנז‪ .‬הטענה לחוסר תום לב מצד המשיבים בטלה מאחר‬
‫ועקרון תום הלב נדרש קודם מהקונה השני‪ .‬אם נאמר כי המשיבים היו למעשה הקונים השניים‪,‬‬
‫הרי שלא ידעו על ההסכם שחתמו המערערים ומכאן שלא פעלו בחוסר תום לב‪ .‬הערעור נדחה‪.‬‬
‫ע"א ‪ 3099/10‬אבו שקרה נ' חדאד‪ .‬פורסם בנבו (‪)9.10.2012‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי בנסיבות המקרה הנדון‪ ,‬וחרף טענות המערער‪ ,‬חלים סעיף ‪9‬‬
‫לחוק ה מקרקעין ודין העסקאות הנוגדות שעל פיו; צדק בימ"ש קמא בקובעו כי המערער (הרוכש‬
‫השני בזמן) והמוכר התנהלו בעסקה השנייה בחוסר תום‪-‬לב‪ ,‬הן בשלב עריכתה והן בשלב רישום‬
‫הזכויות על שם המערער‪ .‬לכן זכותם של המשיבים כרוכשים ראשונים עדיפה‪ ,‬חרף העובדה שלא‬
‫רשמו הערת אזהרה בדבר העסקה הראשונה‪.‬‬
‫ע"א ‪ 9767/08‬קדמני נ' מולא‪ .‬פורסם בנבו (‪)16.1.2011‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי בתחרות בין התחייבות של בעל מקרקעין למכור חלקה למערער‪,‬‬
‫מול התחייבות מאוחרת של יורש בעל המקרקעין למכור את אותה חלקה למשיבים ‪ ,2-3‬גוברים‬
‫משיבים ‪ 2-3‬שרכשו את המקרקעין בתום לב ובתמורה‪.‬‬
‫ע"א ‪ 999/09‬זגייר נ' אלענאני‪ .‬פורסם בנבו (‪)23.12.2010‬‬
‫המערערות הן בעלות דירה‪ ,‬חרף אי רישום הערת אזהרה ואי סיום העסקה ברישום‪ .‬זאת‪,‬‬
‫מאחר שרכשו את הדירה בתום לב ובתמורה‪ ,‬ולאור סעיף ‪ 9‬לחוק המקרקעין לפיו משיב ‪ 2‬הוא בעל‬
‫הדירה‪ ,‬למרות שהיא רשומה על שם המשיב ‪ ,1‬ולכן היה מוסמך למכור אותה למערערות‪.‬‬
‫ע"א ‪ 7113/11‬עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל‬
‫יישום הלכת גנז לענייננו מוביל למסקנה כי בתחרות בין חמש העסקאות הסותרות שנעשו‬
‫במקרקעי המנוח גוברים המערער בע"א ‪( 7113/11‬הקונה החמישי בזמן) ועבדאללה (הקונה השלישי‬
‫בזמן) אשר רכשו יחדיו שטח של ‪ 4,020‬מ"ר – בדיוק חלקו של המנוח (רבע) בחלקה – על חוסני‬
‫(הקונה הראשון)‪ ,‬סאמי (הקונה השני) ורובחי (הקונה הרביעי)‪.‬‬
‫עסקאות נוגדות בזכויות חוזיות במקרקעין‬
‫חוק המחאת חיובים‪ ,‬התשכ"ט‪ , 1969 -‬סעיפים ‪.1-4‬‬

‫‪67‬‬
 ‫חוק המשכון‪ ,‬התשכ"ז‪ ,1967 -‬סעיפים ‪.8,9,20‬‬
‫חוק המכר‪ ,‬תשכ"ח – ‪.1968‬‬
‫ע"א ‪ 274/79‬חורי נ' כנען‪ ,‬פ"ד לה(‪( 337 )3‬פסק הדין של השופט ש' לוין)‪.‬‬
‫פסק דינו של השופט ש' לוין לפני תחילתו לש חוק המקרקעין התחייב סלאח סלים למכור‬
‫נכס מקרקעין למנוח רפיק‪ .‬אחרי תחילתו של החוק מכר רפיק את זכויותיו בנכס למשיב‪ .‬זכותו של‬
‫המנוח נשארה גם לאחר תחילתו של החוק אותה יכל להעביר למשיב באחת מ‪ 3-‬דרכים‪ .1 :‬להתחייב‬
‫להעביר את זכותו למשיב‪ .2 .‬להתחייב לכך שיגרום לסלים להעביר את זכויותיו בנכס למשיב‪.3 .‬‬
‫יכל להעביר או להמחות את זכויותיו בנכס למשיב כלפי סלים‪ .‬רפיק בחר באפשרות השלישית‪.‬‬
‫השופט לוין סבור כי לא היה צורך במסמך בכתב מאחר וסעיף ‪ 8‬לחוק המקרקעין דן בהתחייבות‬
‫אובליגטורית ולא בהעברה ריאלית של זכויות‪ .‬בנוסף‪ ,‬ס' ‪ 8‬דן בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין‬
‫(הזכויות הקנייניות המנויות בס' ‪ )2-5‬וביצועה של התחייבות להעביר זכות שביושר במקרקעין לא‬
‫היה עשוי להסתיים ברישום‪ .‬טעם נוסף הוא כי לעניין זכויות במקרקעין‪ ,‬שנוצרו לפני תחילתו של‬
‫החוק‪ ,‬ושהחוק מכיר בהן‪ ,‬נקבע‪ ,‬שיש להבחין בין מרכיביהן העובדתיים לבין התוצאות המשפטיות‬
‫הנובעות מהן‪ ,‬כגון הזכויות להעברתן‪ .‬אין צורך להידרש לשאלת הכתב מרגע שבוצעה ההמחאה‪,‬‬
‫אין חשיבות להיעדר הכתב‪ .‬באותו אופן אין להידרש לשאלת הכתב בהסכם למכירת מקרקעין‬
‫שנעשה בעל פה אחרי שנרשם על שם הקונה‪ .‬התחייבות בכתב‪ ,‬הדרושה לעניין סעיף ‪8‬לחוק‪ ,‬היא‬
‫התחייבותו של המוכר‪ ,‬ודרישת סעיף ‪ 8‬מתמלאת‪ ,‬אף‪-‬על‪-‬פי שהקונה לא חתם על המסמך; לפיכך‪,‬‬
‫המחאת זכויותיו של הקונה‪ ,‬לאחר שנעשתה בעל‪-‬פה‪ ,‬אינה גורעת במאומה מהתחייבותו של‬
‫המוכר‪ ,‬כפי שהיא מופיעה במסמך המקורי שבכתב‪ ,‬אלא שבמקום הקונה המקורי יופיע מכוח‬
‫ההמחאה קונה אחר‪.‬‬
‫רע"א ‪ 9/87‬כונס הנכסים הרשמי נ' בנק הפועלים בע"מ‪ ,‬פ"ד מא(‪( 275 )2‬עד עמוד ‪277‬ו)‪.‬‬
‫זכויותיו החוזיות של המנוח‪ ,‬על‪-‬פי חוזה מכר מקרקעין‪ ,‬מושכנו על‪-‬ידיו למשיב ונרשמו‬
‫בלשכת רשם המשכונות מספר שנים לפני פשיטת הרגל של עיזבון המנוח‪ .‬בית המשפט המחוזי סבר‪,‬‬
‫כי בנסיבות אלה הפך המשיב ל"נושה מובטח"‪ ,‬וכוחו של המשכון יפה גם כלפי נושים אחרים של‬
‫העיזבון לפי סעיף ‪ 4‬לחוק המשכון‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי הטבעת תווית של "חיוב" או " קניין" אינה צריכה להיעשות על‪-‬‬
‫פי שיקולים כלליים מופשטים אלא חייבת להיות מעוגנת במציאות משפטית‪-‬עובדתית‪-‬קונקרטית‪.‬‬
‫מוסד משפט פלוני ‪ -‬כגון זכותו של אדם שכלפיו התחייבו לעשות עסקה במקרקעין ‪ -‬עשוי להיות‬
‫שייך לתחום החיובים לצורך סוגיה אחת ולתחום הקניינים לצורך סוגיה אחרת‪ .‬חוק המשכון‪ ,‬ע"פ‬
‫ס' ‪ 2‬לחוק‪ ,‬חל על כל עיסקה שכוונתה שע בוד נכס כערובה לחיוב‪ ,‬יהא כינויה של העיסקה אשר‬
‫יהיה‪ .‬חוק זה חל על שעבוד נכס‪ .‬אף‪-‬על‪-‬פי‪-‬כן נקבע בסעיף ‪20‬לחוק‪ ,‬שגם זכויות במשמע‪ .‬מכאן‬
‫שכל זכות בת שעבוד היא "נכס"‪ ,‬היינו קניינית לפי טיבה‪ .‬תפקידו העיקרי של משכון הוא להעניק‬
‫לנושה המובטח זכות עדיפה על נושים אחרים ובמקרה כזה צריך לרשום את המשכון (ס' ‪ 4‬לחוק)‪.‬‬
‫בענייננו‪ ,‬הזכויות שועבדו למשיב כערובה לסילוק חיוב כספי‪ ,‬ומשלא סולק החיוב ‪ -‬קמה למשיב‬
‫הזכות להיפרע מתוכו‪ ,‬שכן תביעת חוב אינה בת גבייה מנכס שמשועבד לאחר‪ .‬המשכון דנן נרשם‪,‬‬
‫והמשיב הוא נושה מובטח‪ .‬בין שהמדובר במישכו ן זכויות ובין בהמחאה על דרך שעבוד‪ ,‬הזכות היא‬
‫קניינית באופייה‪ .‬המשכון בענייננו‪ ,‬לא בוצע בהמחאה על דרך השעבוד‪ .‬התוצאה לא הייתה‬
‫משתנית כהוא‪ -‬זה‪ ,‬אילו הייתה זו המחאה כזאת‪ ,‬אם כי הייתה אולי מתעוררת שאלת הצורך‬
‫ברישום ההמחאה בלשכת המשכונות‪ .‬למרות ההבדלים‪ ,‬קיים דמיון בסיסי בין שטר להמחאה‪.‬‬
‫בשניהם הוענקו לחיוב תכונות של חפץ בהמחאה יש משום "העמקת" הכרה זו‪ ,‬הן על שום שהשטר‬
‫צמוד למסמך המסמל "חפץ" ואילו ההמחאה יכול שתהא בדיבור‪-‬פה‪ ,‬והן על שום שההמחאה אינה‬
‫מוגבלת לזכות כספית (בסכום מסויים) דווקא‪.‬‬
‫ע"א ‪ 200/86‬אורית (שכטר) פורד נ' חיים שכטר חברה לבניין והשקעות בע"מ (בפירוק)‬
‫בביהמ"ש העליון נקבע כי הדירה מוקנית לנאמן‪ ,‬והוא רשאי לממשה לטובת הנושים‪ ,‬ואם‬
‫היא ממושכנת לטובת נושה מובטח ‪ -‬רשאי לפדותה בתשלום שוויה לנושה המובטח‪ .‬נקבע כי אין‬
‫מניעה‪ ,‬שהנושה המובטח ייעזר בשירותי הנאמן כדי לממש את הנכס הממושכן במסגרת הליכי‬
‫פשיטת הרגל‪ ,‬בדרך זו מעמיד את הנושה המובטח בפיקוחו של הנאמן‪ ,‬דבר העולה בקנה אחד עם‬
‫האינטרס של הנושים‪ .‬הפינוי הוא עניין נגרר‪ ,‬הדרוש להכרעה בבקשת הנאמן‪ ,‬ולכן הוא בסמכותו‬
‫של בית המשפט המפקח על פשיטת הרגל‪ .‬אין בחוק איסור מוחלט על כך‪ ,‬שמיופי כוח ישמשו‬

‫‪68‬‬
‫שלוחים הן של המערערים והן של המשיב ‪ .2‬סעיף ‪ )2(8‬לחוק השליחות‪ ,‬אוסר על שלוח להיות‬
‫שלוחם של שולחים שונים לנושא שליחות אחד שלא על דעת שולחיו‪ .‬אפילו הפרו מיופי הכוח את‬
‫הוראת סעיף ‪ ) 2(8‬לחוק השליחות‪ ,‬אין פעולתם בטלה מאליה‪ ,‬אלא ניתנת לביטול על‪-‬ידי‬
‫המערערים‪.‬‬
‫ע"א ‪ 6529/96‬טקסטיל ריינס נ' ענת רייך ואח'‪ ,‬פ"ד נג(‪.218 )2‬‬

‫‪24/02/22‬‬

‫דיני קניין‪ -‬תרגול ‪1‬‬

‫היסטוריה‬
‫עד למלחמת העולם הראשונה‪ ,‬שלטו בארץ הטורקים העות'מאניים‪ .‬עד למנדט הבריטי‪ ,‬כל מערכת‬
‫המשפט היתה מבוססת על הדין העות'מאני ובמיוחד דיני קרקעות‪ .‬גם היום דיני הקרקעות בארץ‬
‫מושפעים מהדין העות'מני לרבות מושגים בדיני הקרקעות שמקורם בדין העות'מני כגון טאבו (משרדי‬
‫רישום הקרקעות)‪ .‬דוגמאות נוספות‪:‬‬
‫מושעא‪ -‬רוב הכפרים בעבר היו מורכבים מחמולות‪ .‬כולם עסקו בחקלאות והקרקע היתה רשומה על‬
‫שם המשפחות‪ .‬היו הרב ה שותפים שהיו בעלים על אותה קרקע בחלקים בלתי מסוימים‪ .‬כלומר‪ ,‬כל‬
‫אחד היה בעליו של חלק שווה מהשטח מבלי שנעשה פירוק שיתוף או הגדרה של השטח‪.‬‬
‫קושן‪ -‬נסח רישום‪ .‬כיום המילה המקבילה היא נסח טאבו‪ .‬בעבר‪ ,‬לא היה מצוין בנסח גוש וחלקה‪.‬‬
‫זיהו חלקות באותה תקופה באמצעות הס ימנים הטבעיים באותו מקום כגון עצים וכו' והיו מציינים‬
‫בנסח את ‪ 4‬הגבולות של אותה חלקה‪ .‬לא היתה מדידה מדויקת של אותם שטחים‪ .‬מה קורה אם‬
‫העץ היה נכרת? הדבר יצר בעיה והמון סכסוכים שלא ידעו לפתור אותם‪.‬‬
‫איך העבירו בעלות בקרקע באותה תקופה? היו מוסרים את הקושן בתמורה לכסף ("שטר מכר")‪.‬‬
‫העברת הקושן בתקופה העות'מנית היתה מעבירה את הבעלות ונקראה "שיטת השטרות"‪ .‬מי שהיה‬
‫מקבל את השטר היה הולך לטאבו ומבקש שיוציאו לו שטר חדש‪ .‬הבעיה היתה באותה תקופה‪ ,‬שלא‬
‫היה סדר ותעודות זהות של אנשים‪ .‬לכן‪ ,‬השתמשו בספרי הטאבו כדי לגייס לצבא את האנשים וכדי‬
‫להטיל מיסים על בעלי הקרקעות‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬אנשים היו מעבירים שטרות אך לא רושמים בטאבו‬
‫כדי להתחמק מתשלום מיסים וגיוס לצבא‪ .‬הדבר יצר בעיות רבות בהעברת הזכויות הלאה וסכסוכים‬
‫רבים‪ .‬הרשום בטאבו לא שיקף את הזכויות הנכונות ולכן לא היה ודאות במסחר‪.‬‬
‫בשטר עצמו ציינו גם את סוג הקרקע‪ .‬סוגים שונים של קרקעות‪:‬‬
‫מקרקעי מולק ‪ :‬מולק זה בעלות‪ .‬לבעליהם הייתה זכות פרטית על הקרקע‪ .‬לרוב בכפרים‬ ‫●‬
‫ובערים‪.‬‬
‫מקרקעי מירי ‪ :‬מקרקעין בבעלות השלטון‪ ,‬כאשר לפרט נתנה חזקה (בדומה למנהל כיום)‪.‬‬ ‫●‬
‫קרקעות רחוקות מהערים והכפרים‪.‬‬
‫מקרקעי מתרוכה‪ :‬קרקע עזובה‪ .‬לרוב כבישים ודרכי מעבר שאנשים לא יכלו לבנות עליהם‪.‬‬ ‫●‬
‫מקרקעי ציבור לדוג' דרכי מעבר‪.‬‬
‫מקרקעי מוקופה‪ :‬הוקדשו בהקדש דתי למטרות צדקה‪ ,‬דת‪...‬‬ ‫●‬
‫מקרקעי מואת ‪ :‬מקרקעין לא מעובדים‪ ,‬מרוחקים ושוממים שאינם בבעלות מישהו (דומה כיום‬ ‫●‬
‫לחלק קטן של קרקעות בנגב)‪ .‬קרקעות שאינן ניתנות לניצול ועיבוד‪.‬‬
‫הליכי הרישום‪ -‬רקע היסטורי‬
‫בחילופי השלטון בין הטורקים לבריטים‪ ,‬הם לא יכלו להחיל את שיטת המשפט האנגלי באופן מידי‬
‫ולכן הם המשיכו את שיטת הקרקעות העות'מנית‪ .‬עם זאת‪ ,‬הם נתקלו בחוסר סדר ולא ידעו כיצד‬
‫ליישם את משטר הקרקעות שהיה נהוג‪ .‬באותה תקופה‪ ,‬בשאר העולם‪ ,‬היתה שיטת רישום אחרת‬
‫שנקראת שיטת תורנ'ס או שיטת הקאדאסטר‪ .‬ההבדל בין השיטה לבין שיטת השטרות‪ :‬במקום ניהול‬
‫פנקסי שטרות ניהלו פנקסי זכויות‪ .‬הוציאו מודדים לשטח לסמן ולעשות חלוקה של השטח לפי גושים‬
‫וחלקות (כל גוש מורכב מחלקות)‪ .‬השיטה הזאת ממשיכה עד היום‪ .‬מטרת האנגלים היתה להכין את‬
‫הקרקע להקמת מדינת ישראל לאחר הכרזת בלפור‪ .‬שטח הקרקע המורכב מגוש וחלקה נרשם‬

‫‪69‬‬
 ‫בפנקסי הטאבו‪ .‬לאחר המדידה והרישום הם התחילו בהליך של הסדר קרקעות ‪.‬‬
‫חוק המקרקעין מול פקודת הקרקעות‪ -‬הפקודה חוקקה בתקופת המנדט ואילו בחוק ביצעו שינויים‪.‬‬
‫בפקודה‪ ,‬האנגלים החלו בהליך של הסדר קרקעות‪ .‬בלשכת הסדר הקרקעות היו משייכים ורושמים‬
‫רישום ראשוני בכל אחת מהחלקות והגושים‪ .‬היו תולים מודעה שרוצים להסדיר קרקע מסוימת ומי‬
‫שטוען לבעלות על אותה קרקע היה צריך להביא את הקושן ומסמכים אחרים שברשותו‪ .‬אם לא היו‬
‫מתנגדים‪ ,‬היו רושמים ברישום ראשון לטוען על הקרקע‪ .‬אם יותר מאדם אחד היה טוען לקרקע בית‬
‫המשפט היה מכריע בסכסוך‪ .‬אם איש לא היה טוען לקרקע היא היתה נרשמת בבעלות המדינה‪.‬‬
‫ההבדל בין שיטת השטרות לשיטת הרישום‪ -‬שיטת הרישום קובעת שמה שרשום בפנקסים זה מה‬
‫שמעניק בעלות והמדינה ערבה לכך‪ .‬ללא רישום אין בעלות וזאת המהפיכה הגדולה‪.‬‬

‫מה מופיע בקושן‪/‬נסח מהתקופה המנדטורית‪:‬‬

‫מחוז‬ ‫●‬
‫עיר‬ ‫●‬
‫חלקה‬ ‫●‬
‫שטח‬ ‫●‬
‫סוג השטח (לפי השיטה העות'מנית כגון מירי)‬ ‫●‬
‫בעלים‪ -‬אם הבעלים היו נפקדים‪ ,‬היו מעבירים את הקרקע לרשות הפיתוח‪ .‬היו מוחקים‬ ‫●‬
‫ידנית את הבעלים הקודמים‪.‬‬
‫אחרי קום המדינה‪ ,‬אימצו את התעודות האלה והמשיכו לרשום אותן ידנית עד שבשנות ה‪ 80-‬נכנסו‬
‫המחשבים והחלו להסב את אותם קושנים מנדטוריים למחשבים‪ .‬לפעמים היו מקלידים שמות בצורה‬
‫שגויה ואת כל הקושנים הידניים שמרו למקרה שהיה צורך לתקן את הרישום‪.‬‬
‫נסח רישום עדכני כיום‪:‬‬
‫כותרת‪ -‬העתק רישום מפנקס הזכויות (ישנם סוגים שונים של פנקסים ויש לשים לב)‪ .‬כשרואים קושן‬
‫עם חלוקה לגוש וחלקה מדובר על העתק מפנקס הזכויות!‬
‫בדרך כלל הנסח מחולק לפרקים‪:‬‬
‫חלק ‪ -1‬תעודת הזיהוי של הקרקע כפי שנרשמה ע"י האנגלים‪ .‬גוש וחלקה‪ ,‬היכן הקרקע נמצאת‪ ,‬סוג‬
‫הקרקע‪.‬‬
‫חלק ‪ -2‬בעלויות‪ .‬פירוט הבעלים והחלק שלהם באותה חלקה‪ .‬אם מדובר במושעא‪ ,‬מצוין החלק של‬
‫השטח אך לא היכן הוא נמצא‪ .‬מצוין מתי הוא קיבל את הבעלות (רכישה‪ ,‬ירושה וכו')‪.‬‬
‫לא מצוין מה יש על הקרקע‪ ,‬מה בנוי עליה‪.‬‬
‫אם אדם שיעבד את החלק שלו לבנק‪ ,‬מתחת לבעלות יופיע חלק של משכנתאות‪.‬‬
‫חלק ‪ -3‬הערות‪ .‬אם יש הפקעה‪ ,‬אם אדם מסוים מכר חלק אך לא העביר את הקרקע נרשמת הערת‬
‫אזהרה‪ ,‬אם מוטל עיקול על הנכס‪ ,‬צו הריסה‪ ,‬אחד הפעלים הוכרז כפסול דין‪ ,‬מונה לו כונס נכסים‬
‫ועוד‪ .‬כל הדברים הנ"ל נרשמים בחלק ההערות‪.‬‬
‫סוג נוסף של פנקס‪" -‬בתים משותפים"‬
‫בית משותף הוא כאשר בונים בניין על חלקה מסוימת והבניין בנוי מקומות ודירות‪ .‬בפנקס הבתים‬
‫המשותפים מזהים כל דירה כתת חלקה‪.‬‬
‫הכותרת בנסח היא‪ -‬העתק רישום מפנקס הבתים המשותפים‪.‬‬
‫בנוסף לחלקה יופיע גם תת חלקה (דירה)‪.‬‬

‫‪70‬‬
‫‪11.03.22‬‬
‫דיני קניין‪ -‬תרגול ‪2‬‬
‫הגנה על חזקה ובעלות‬
‫איך מגינים על חזקה ובעלות מחוץ לדיני הקניין?‬
‫פקודת הנזיקין‪ -‬סעיפים ‪,29,31,49,52,41,42,48‬א ‪48‬‬
‫הגנה על חזקה ובעלות בחוק המקרקעין‪ -‬סעיפים ‪15-19‬‬
‫מה ההבדל בין חזקה לבעלות?‬
‫המחזיק בקרקע אינו בהכרח הבעלים כמו במקרה של שכירות‪ .‬המחזיק בנכס הוא השוכר ואילו‬
‫הבעלים אינו מחזיק בנכס‪.‬‬
‫חזקה בנכס שאינה שכירות יכולה להיות ע"י פולש לנכס שלא כדין או ע"י הבעלים עצמו שמחזיק‬
‫בנכס‪.‬‬
‫הכלל‪ :‬חזקה אינה מעניקה בעלות (סעיפים ‪ 2‬ו‪ 15-‬לחוק המקרקעין)‪.‬‬
‫סעיף ‪ 8‬לחוק המיטלטלין‪ -‬הפרק שעוסק בהגנה על בעלות וחזקה במקרקעין בחוק המקרקעין‪ ,‬יחול‬
‫גם על מיטלטלין בשינויים המחייבים‪.‬‬
‫מושא ההגנה‪ -‬יש שחקנים שהחוק מעוניין להעניק להם זכויות והגנה‪ .‬לדוגמא‪:‬‬
‫בעל זכות קניין בנכס‪ -‬בעלים‬
‫מחזיק בפועל או כדין בנכס‪ -‬שוכר‪ ,‬פולש או מסיג גבול‪.‬‬
‫מה התכלית של ההגנה? למה המחוקק העניק הגנה מסוימת‪ .‬לא תמיד התכלית היא הגנה על‬
‫זכויות הקניין‪ ,‬ישנן מטרות נוספות כגון הגנה על הסדר הציבורי ועוד‪.‬‬
‫הגנה מפני נטילה שלא כדין‬
‫סעיף ‪" :16‬בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם‬
‫שלא כדין"‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬גם הב עלים וגם מי שזכאי להחזיק בנכס יכולים לתבוע את מי שמחזיק בפועל בקרקע שלא‬
‫כדין‪.‬‬
‫סעיף ‪" :17‬המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו‬
‫משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת‪".‬‬
‫מי יכול להגיש תביעה לפי הסעיף? סעיף ‪ 15‬הגדיר "מחזיק"‪ :‬בין שהשליטה הישירה במקרקעין היא‬
‫בידיו ובין שהשליטה הישירה בהם היא בידי אדם המחזיק מטעמו"‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬לפי סעיף ‪ ,17‬גם פולש יכול להחזיק בשליטה ישירה במקרקעין והסעיף מגן עליו במקרה‬
‫שמישהו יפריע לשימוש הלא חוקי שהוא עושה במקרקעין‪.‬‬
‫סעיף ‪ 17‬עוסק במניעת הפרעה ולא בהפרת החזקה‪.‬‬
‫עשיית דין עצמית‬
‫שימוש בכוח נגד הסגת גבול‪ -‬סעיף ‪18‬‬
‫"(א) המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת‬
‫שליטתו בהם שלא כדין‬
‫(ב) תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין‪ ,‬תוך שלושים ימים‪ ,‬להשתמש בכוח‬
‫במידה סבירה כדי להוציאו מהם"‪.‬‬

‫‪71‬‬
 ‫* מי שיכול להפעיל את הסעיפים הוא רק המחזיק כדין‪ .‬ההבדל בין הסעיפים הוא שבסעיף א' יש‬
‫ניסיון לתפוס את הקרקע אך היא טרם נתפסה ואילו בסעיף ב' הקרקע כבר נתפסה שלא כדין‪.‬‬
‫לשים לב שבסעיף ‪ 18‬מופיע מחזיק כדין ולא מחזיק‪ .‬יש לשים לב לדקויות!‬
‫הגבלות‬
‫סעיף ‪(" :14‬א) המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו‬
‫או שלילת שליטתו בהם שלא כדין‬
‫(ב) תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין‪ ,‬תוך שלושים ימים‪ ,‬להשתמש בכוח‬
‫במידה סבירה כדי להוציאו מהם"‪.‬‬
‫החזרה גזלה‬
‫סעיף ‪" :19‬מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף ‪(18‬ב) חייב להחזירם למחזיק‬
‫(כלומר להוציא פולש לאחר שחלפו ‪ 30‬יום) אולם אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית המשפט‬
‫לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת‪ ,‬ורשאי בית המשפט להסדיר את החזקה‪ ,‬ככל שייראה לו‬
‫צודק ובתנאים שימצא לנכון‪ ,‬עד להכרעה בזכויותיהם"‬
‫סעיף זה נועד לתת אמצעי לבית המשפט להחזיר מצב לקדמותו בלא בירור זכויות הצדדים כל אימת‬
‫שהחזקה בקרקע ניטלה מידי מי שמחזיק בה – בין בזכות ובין שלא בזכות – על ידי אחר‪ ,‬והוא – גם‬
‫כאשר אותו אחר טוען כי בידו זכות לקרקע העדיפה על זו שבידי המחזיק‪ ,‬וכאשר החזקה נתפסה על‬
‫ידיו שלא במסגרת התנאים המוכרים בחוק לעשיית דין עצמית‪.‬‬
‫הדבר נקרא תביעה פוססורית‪.‬‬
‫**בית המשפט יכול לכרוך את שתי התביעות‪ -‬של המחזיק בדין ושל הפולש‪ .‬אם המחזיק בדין יצליח‬
‫להוכיח שהוא הבעלים כדין אזי הפולש יפסיד גם אם המחזיק בדין השתמש בכוח לא סביר‪.‬‬

‫לסיכום‪,‬‬
‫‪ 4‬הסעיפים מעניקים הגנה על בעלות וחזקה‪.‬‬
‫סעיפים ‪ 18‬ו‪ 19-‬משקפים את החלטת המחוקק להעניק הגנה גם למי שמחזיק בנכס שלא כדין‪.‬‬

‫‪07/04/22‬‬
‫דיני קניין‪ -‬תרגול ‪4‬‬
‫ניהול מו"מ‪ /‬בדיקות מקדמיות‬
‫לפני עסקת מכר‪ ,‬יש לבצע בדיקות על מנת לוודא שאין דבר המונע את רישום הזכויות בסוף העסקה‪.‬‬
‫אם אדם רוכש דירה‪ ,‬ולא רושם הערת אזהרה‪ .‬המוכר מבצע עסקה נוספת עם צד ג' מדובר בעסקה‬
‫נוגדת‪" -‬תאונה משפטית"‪ .‬כנ"ל אם מישהו מטיל עיקול על אותה דירה במידה ולא רשמתי הערת‬
‫אזהרה ועוד‪.‬‬
‫החוכמה היא לבצע בדיקות מקדמיות לפני החתימה על ההסכם כדי להמעיט ככל הניתן את‬
‫הסיכונים‪ .‬אין אפשרות למנוע את כל הסכנות‪ ,‬אך יש אפשרות לצמצם אותן‪.‬‬
‫הבדיקות המקדמיות מאפשרות לבדוק מראש את הסיכון ולא להיכנס לעסקה‪.‬‬
‫סוגי בדיקות מקדמיות (רשימה פתוחה)‪:‬‬

‫‪ .1‬הבדיקה הקניינית‪ -‬הוצאת נסח טאבו‪ .‬נסח הטאבו הוא תעודת הזיהוי של הדירה ויש בו‬
‫בפרטים על הדירה ועל הבעלים‪ .‬מדובר בבדיקה הראשונה במעלה‪.‬‬
‫מה בודקים?‬
‫• זהות בין בעלים רשום למוכר‪ -‬המוכר חייב להופיע כבעלים בטאבו כדי שיהיה בטוח לבצע‬
‫את העסקה‪ .‬אין מניעה חוקית לרכוש זכות חוזית אך הסיכון הוא יותר גבוה‪.‬‬
‫• מהות הזכות‬

‫‪72‬‬
 ‫• זהות ופרטי הנכס הרשום מול הנמכר בפועל (מחסן‪ ,‬חניה‪ ,‬קומה וכו')‪.‬‬
‫• הגבלות על העסקה‪ -‬שעבודים‪ ,‬עיקולים‪ ,‬הפקעות‪ ,‬הערוות (אזהרה וכו')‪ ,‬צווים שונים‪.‬‬
‫• זכויות צדד ג'‪ -‬זיקת הנאה‪ ,‬זכות קדימה‬
‫• אם בטאבו המדינה היא הבעלים והמוכר הוא חוכר לדורות‪ ,‬הוא מעביר לקונה זכות חוזית‬
‫בלבד של חכירה ולא בעלות‪.‬‬
‫• אי התאמה בין הנכס לבין מה שמופיע בטאבו הוא נורה אדומה‪ .‬לדוגמא‪ :‬הדירה נמצאת‬
‫בקומה ‪ 7‬ובנסח טאבו מופיע קומה ‪.3‬‬
‫‪ .2‬הבדיקה התכנונית‪ -‬פונים לוועדה המקומית לתכנון ובנייה שבתחומה נמצא הנכס‪ .‬יש שני‬
‫סוגי וועדות‪ .‬בע יריות גדולות זה נמצא תחת מחלקת ההנדסה‪ .‬אך יש ועדות מקומיות‬
‫מרחביות (כמו בעמק יזרעאל)‪ .‬ניתן לעשות זאת דרך האינטרנט ובנסח הטאבו כתוב לאיזו‬
‫רשות הדירה שייכת‪ .‬משלמים אגרה ומבקשים מידע תכנוני בכתב‪ .‬בודקים למשל‪ :‬האם יש‬
‫לנכס זכויות בניה‪ ,‬האם מתוכנן לגביו פינוי בינוי ועוד‪.‬‬
‫שני סייגים‪ :‬למדנו שמו"מ מנהלים בתום לב‪ .‬המוכר אמור לספק את כל המידע הנכון על‬
‫הדירה‪ .‬עם זאת‪ ,‬אנחנו רוצים להקטין את הסכנות ולכן לא מסתמכים רק על המוכר‪.‬‬
‫בודקים‪:‬‬
‫• תוכניות מתאר מפורטות בתוקף‪ -‬גם אם מוצאים את המידע באינטרנט‪ ,‬יכולה‬
‫להיות טעות ולכן צריך לבקש את זה בכתב ולא בע"פ‪ .‬במקרה ונפלה טעות ניתן‬
‫לתבוע את הוועדה‪ .‬חוב לציין שמתכוונים להסתמך על המידע לצורך עריכת עסקת‬
‫נדל"ן‪.‬‬
‫• תוכניות מתאר מפורטות בהפקדה‬
‫• ייעוד הנכס‪/‬השימוש בו‬
‫• קיום צווי הריסה‪/‬איסור שימוש‪/‬הליכים משפטיים‬
‫• בניה בלתי חוקית‪/‬חוקית‪/‬סטייה מהיתרי בניה‪/‬חריגות‪/‬שימוש חורג הקלות‬

‫‪ .3‬בדיקת המיסים החלים על הנכס‪ -‬כל עסקת מקרקעין שהיא לא ירושה מחויבת במס‪.‬‬
‫בודקים‪:‬‬
‫• שיעור מס שבח (פטור‪)25-48% ,‬‬
‫• שיעור מס רכישה (פטור חלקי‪ ,‬עד ‪ .)8%‬ברגע שאני רוכשת דירה אני מחויבת‬
‫לשלם מס רכישה‪ .‬למי שאין דירה קודמת יש פטור מתשלום מס רכישה עד לשווי‬
‫‪ .1,700,000‬מי שרוכש דירה שנייה אין לו פטור ממס רכישה‪ .‬התשלום מתבצע‬
‫עפ"י מדרגות‪ .‬ניתן לבצע באינטרנט סימולטור מס רכישה‪.‬‬
‫• חובות במס רכוש‪.‬‬

‫‪73‬‬
 ‫שולה המוקשים‬

‫בעלי זכויות ק‪ .‬אחרות (זכות קדימה ‪ /‬הנאה)‬ ‫נושים ‪ /‬מעקלים‬ ‫בנק משעבד‬

‫דיירים מוגנים‬ ‫שוכר‪/‬ים‬ ‫מוכר ‪ /‬מוכרים (ב"כ)‬

‫פולשים‪ /‬מסיגי גבול‬ ‫מיסוי מקרקעין‬ ‫המדינה (הפקעות)‬ ‫מוכרים קטינים‪/‬אדם שמונה אפ'‬
‫בן ‪ /‬בת זוג‬

‫רשויות מקומיות ‪ /‬ועדות מקומיות‬ ‫שכנים ‪ /‬שותפים ‪ ...‬שבנו על חלק מהנכס‬ ‫רוכשים פוטנציאלים ‪ /‬שלא רשמו הע"א‬
‫הערת אזהרה‬
‫טאבו‬ ‫היעד ‪ /‬המטרה‬ ‫ציר הזמן‬
‫רישום בטאבו‬ ‫מימוש ההסכם‬ ‫הסכם‬ ‫ניהול מו"מ ‪ /‬בדיקות מקדמיות‬

‫רשות העתיקות‬ ‫נושים ‪ /‬מעקלים‬ ‫יורשים‬

‫מחוברים רשומים‬ ‫(האפוטרופוס לנכסי נפקדים)‬ ‫א‪.‬נ‪.‬נ‪.‬‬ ‫קונה ‪ /‬קונים (ב"כ)‬

‫מתווכים‬ ‫נאמן על פשיטת רגל‬ ‫בנק מממן‬

‫‪ 39‬לחוק החוזים ‪ /‬חוק המקרקעין‬ ‫סע' ‪ 12‬לחוק החוזים סע'‬

‫הקריה האקדמית אונו ‪ -‬עוה"ד אליאס אבו אלזאלף‬

‫תרגול קניין – ‪2021/2022‬‬
‫סיכום התרגול – עסקת מכר מקרקעין דירה יד שניה‬
‫איפה?‬ ‫פירוט‬ ‫פעולות הקונה‬ ‫פעולות‬ ‫שלבי העסקה‬
‫‪ /‬בא כוחו‬ ‫המוכר ‪ /‬בא‬
‫כוחו‬
‫‪ .1‬מוכר ‪ /‬קונה‬ ‫ת‪.‬ז‪ / .‬מכתב כוונות (עדכני) ‪/‬‬ ‫‪.1‬‬ ‫בדיקת‬ ‫‪.1‬‬ ‫בדיקת‬ ‫‪.1‬‬ ‫‪ .1‬בדיקות‬
‫הסכם רכישה של המוכר ‪ /‬מפרט ‪ /‬תשריט‬ ‫מסמכים‬ ‫מסמכים‬
‫‪ .2‬הכנ"ר ‪ /‬בנק ישראל‬ ‫‪ /‬שומות מס של הרכישה ‪ /‬ת‪.‬ז‪ .‬של בת‬ ‫מקדמיות‬
‫‪ /‬הוצל"פ ‪ /‬רשם‬ ‫הזוג ‪ /‬הסכמה למכירה‬ ‫בדיקת‬ ‫‪.2‬‬ ‫בדיקת‬ ‫‪.2‬‬
‫החברות ‪ /‬רשם‬ ‫כינוס נכסים‪ ,‬הגבלות שיקים‪,‬‬ ‫‪.2‬‬ ‫יכולת כ‪.‬‬ ‫יכולת כ‪.‬‬
‫המשכונות‬ ‫הגבלות בהוצל"פ‪ ,‬תדפיסי חברה‪ ,‬עיון‬ ‫של‬ ‫של‬
‫‪ .3‬טאבו ‪ /‬משכונות ‪/‬‬ ‫ברשם המשכונות ‪....‬‬ ‫המוכר‬ ‫הקונה‬
‫רשם חברות‬
‫‪ .3‬נסח רישום עדכני‪( ,‬שטרות בטאבו)‪,‬‬ ‫בדיקת‬ ‫‪.3‬‬
‫‪ .4‬מיסוי מקרקעין ‪/‬‬ ‫משכנתאות ‪ /‬משכונות על הנכס ‪ /‬הערות ‪/‬‬ ‫בעלות ‪+‬‬
‫עירייה ‪ /‬ועדה‬ ‫עיקולים ‪ /‬הצמדות (רכוש משותף‪ ,‬חניה‪,‬‬ ‫הגבלות‬
‫מקומית‬ ‫מחסן) ‪ /‬תשריט בית משותף ‪ /‬תקנון‪,‬‬ ‫‪.4‬חישובי מסים‪/‬‬
‫‪ .5‬ועדה מקומית ‪/‬‬ ‫התאמה עם המצב בשטח ועם רישומי‬ ‫חישובי‬ ‫‪.4‬‬ ‫יתרות חוב‬
‫מהנדסים ‪ /‬מודדים ‪/‬‬ ‫עירייה וכו'‬ ‫מסים ‪/‬‬
‫הדירה עצמה‬ ‫‪ .4‬מיסוי מקרקעין ‪ /‬ארנונה ‪ /‬היטל‬ ‫יתרות‬ ‫‪ .5‬בדיקה תכנונית‬
‫השבחה‬ ‫חוב‬
‫בדיקה‬ ‫‪.5‬‬
‫תכנונית‬

‫‪74‬‬
 ‫‪ .5‬הזמנת מידע תכנוני בכתב מהועדה‬ ‫בדיקה‬ ‫‪.6‬‬
‫המקומית ‪ +‬ביקור פיזי ‪ +‬התייעצות עם‬ ‫פיזית‬
‫אנשי מקצוע‬

‫הצדדים ‪ /‬באי כוחם ‪/‬‬ ‫העלאת ההסכמות בין הצדדים על הכתב ‪/‬‬ ‫‪ .2‬ניהול‬
‫בנקים למשכנתאות‬ ‫התאמתן עם המסמכים הנבדקים ‪ /‬סיכרנון‬
‫בין שלבי העסקה ורצונות כל הצדדים‬ ‫מו"מ‬
‫(לרבות הבנקים)‬
‫חובות הגילוי הנאות וההגינות‪ ,‬עובדות‬
‫מהותיות‬
‫באי כח הצדדים‬ ‫הסכם מכר ‪ /‬בקשה לרישום הע"א ‪/‬‬ ‫יפוי כח מוכר ‪/‬‬ ‫‪ .3‬מסמכי‬
‫שטרות מכר ‪ /‬יפוי כח בלתי חוזרים ‪/‬‬ ‫אישורי מסים ‪/‬‬
‫הצהרה על העסקה ‪ /‬הסכמת האישה‬ ‫ביטול הע"א של‬ ‫העסקה‬
‫קונה שטרות‬
‫בנאמנות בא כוח‬
‫המוכר‬
‫טאבו‬ ‫רישום הע"א‬ ‫‪ .4‬רישום‬
‫הע"א‬
‫מיסוי‬ ‫‪.1‬‬ ‫תוך ‪ 30‬ימים‬ ‫‪.1‬‬ ‫הגשת‬ ‫‪.1‬‬ ‫הגשת‬ ‫‪.1‬‬ ‫‪ .5‬רשויות‬
‫מקרקעין‬ ‫הצהרה‬ ‫הצהרה‬
‫מיסוי‬ ‫‪.2‬‬ ‫דיון ‪/‬‬ ‫‪.2‬‬ ‫דיון ‪/‬‬ ‫‪.2‬‬ ‫המסים ‪/‬‬
‫מקרקעין‬ ‫השגה ‪/‬‬ ‫השגה ‪/‬‬ ‫קיום‬
‫בנקים‬ ‫‪.3‬‬ ‫ערר‬ ‫ערר‬ ‫התחייבויות‬
‫למשכנתאות‬ ‫רישום‬ ‫‪.3‬‬ ‫גרירת ‪/‬‬ ‫‪.3‬‬
‫‪ /‬טאבו‬ ‫הערה‬ ‫סילוק‬ ‫הסכם‬
‫רשויות‬ ‫‪.4‬‬ ‫למשכנתא‬ ‫משכנתא‬ ‫המכר‬
‫שונות *‬ ‫הכנת‬ ‫‪.4‬‬ ‫הכנת‬ ‫‪.4‬‬
‫בא כח‬ ‫‪.5‬‬ ‫אישורים‬ ‫אישורים‬
‫המוכר‬ ‫לטאבו‬ ‫לטאבו‬
‫הפקדת‬ ‫‪.5‬‬
‫כספים‬
‫בנאמנות‬
‫הצדדים ‪ /‬בא כוחם‬ ‫בדיקה פרוטוקול מסירה ‪ /‬תשלום יתרה‬ ‫‪ .6‬מסירת‬
‫(בכפוף לנאמנות)‬
‫חזקה‬
‫לשכת הטאבו‬ ‫רישום עסקת ‪ +‬משכנתא‬ ‫רישום העסקה‬ ‫‪ .7‬רישום‬
‫העסקה‬

‫‪75‬‬
76