‫חיים זנדברג‪ ,‬מקרקעי ישראל‪ ,‬ציונות ופוסט ציונות‪ ,‬עמ' ‪142 – 105 ,22 – 15‬‬

‫חיים זנדברג הוא פרופסור למשפטים ומומחה לדיני מקרקעין ודיני קניין‪.‬‬
‫סיים לימודי תואר ראשון במשפטים בהצטיינות מהאוניברסיטה העברית‬
‫בירושלים בשנת ‪ ,1990‬לאחריהם המשיך במסלול משולב לדוקטורט‬
‫בהנחיית יהושע ויסמן‪ .‬קיבל תואר שני במשפטים ( ‪ )LL.M‬בשנת ‪ 1995‬ותואר‬
‫שלישי בשנת ‪ .1999‬משנת ‪ 2001‬משמש זנדברג מרצה מן החוץ‬
‫באוניברסיטה העברית‪ .‬בשנת ‪ 1991‬הוסמך לעריכת דין ועד שנת ‪1996‬‬
‫הועסק במשרד עורכי דין בירושלים‪.‬‬

‫סתירה בין יהדותה של המדינה לבין אופייה הדמוקרטי באה לידי ביטוי ביחס של מדינת ישראל למיעוט‬
‫הערבי‪ ,‬בייחוד בהקשר של משטר המקרקעין בישראל‪ .‬ישנן ‪ 2‬טענות‪ )1 :‬משאבי המקרקעין הציבוריים‬
‫בישראל מוקצים באופן מפלה כלפי המיעוט הערבי‪ .2 .‬מדינת ישראל קמה על משאבי מקרקעין שנוכסו‬
‫ברובם מערבים ובכך נהגה באופן לא מוסרי כלפיהם‪ .‬לטענה האחרונה שני ניואנסים‪ -‬הותיק המייחס‬
‫לתנועה ציונית בטרם הקמת המדינה מהלך של נישול הפלאחים הערבים מנכסיהם באמצעות רכישת‬
‫קרקעות‪ .‬השני‪ ,‬מייחס למדינת ישראל מהלך של ניכוס אשר בוצע לאחר הקמת המדינה‪ ,‬ובמסגרתו נוכס‬
‫רוב שטחה של המדינה מבעלות ערבית לבעלות יהודית של מדינת ישראל (טענת הניכוס)‪ .‬לפי טענת הניכוס‬
‫(על זה מתמקדת הקריאה במאמר)‪ ,‬עבר שטח בהיקף של כ‪ 17 -‬מיליון דונם מבעלות ערבית לבעלות‬
‫ציבורית ישראלית יהודית‪ .‬זנדברג מבקש לטעון כי טענת הניכוס הרחבה מבוססת על הנחת מוצא לפיה‬
‫ארץ ישראל כולה‪ ,‬היא טריטוריה ערבית אשר נוכסה מן הערבים‪ ,‬ומשום כך אין בה מקום ליישוב הארץ‬
‫בידי יהודים לשם מימוש מטרות הציונות‪ .‬זנדברג במאמרו לוקח את כל הביקורות שהופנו כנגד המדינה‬
‫באשר לטענת הניכוס ומפריך אותן‪.‬‬
‫ניכוס באמצעות הסדר זכויות במקרקעין‪ :‬מרכיב של טענת הניכוס הוא הטענה כי במסגרת התהליך של‬
‫הסדר זכויות במקרקעין הופקעו ונרשמו על שם המדינה מרקרקעין שהיו קודם לכן בבעלות הערבית‪ .‬בעלי‬
‫מקרקעין פרטיים הוזמנו להגיש תביעות בעלות המבוססות על רישומים בפנקסי רישום המקרקעין או על‬
‫החזקה ועיבוד ארוכי שנים‪ .‬כל פיסת מקרקעין שלא נתבעה או שנדחתה תביעתה‪ ,‬נרשמה על שם‬
‫הממשלה‪ ,‬ולימים על שם המדינה‪ .‬ביסוסן של תביעות לבעלות פרטית במסגרת תהליך ההסדר היה מיוסד‬
‫בד"כ על טענות החזקה ועיבוד במקרקעי מירי או על החייאה של מקרקעי מוואת (קרקע מתה)‪ .‬חלק קטן‬
‫יותר מהתביעות התבסס על רישומים מהתקופה העותמאנית‪ .‬טענת הניכוס מכלילה במרחב המנוכס גם‬
‫מקרקעין שנרשמו על שם המדינה במסגרת תהליך ההסדר‪ ,‬הנתפס כתהליך ששימש לאחר הקמת המדינה‬
‫לפגיעה בזכויות של הערבים‪ .‬במסגרת זו נמנות כמה פרקטיקותה שנתפסו כמזימה של רשויות השלטון‬
‫אשר נועדה לקדם את הפרויקט הציוני של גאולת הקרקעות אשר גם בהמ"ש העליון היה שותף לה‪.‬‬
‫קביעות אלה הפכו למוסכמה עובדתית בין חוקרי ההיסטוריה של המשפט‪ .‬זנדברג טוען שהפרקטיקות‬
‫הללו נועדו בעיקר לסמן שטחים ריקים ובלתי מנוצלים‪ ,‬שמעולם לא הייתה בהם בעלות פרטים‪ ,‬כשטחי‬
‫ציבור‪ ,‬שיועדו‪ ,‬לאחר סימונם‪ ,‬למטרות יהודיות ציוניות‪ .‬הוא מסביר כל פרקטיקה ומנמק מדוע הביקורת‬
‫לגביה שגויה‪:‬‬
‫הארכת תקופת ההתיישנות כהפקעה‪ :‬שינוי במדיניות טבעית ולגיטימית במדינת ישראל‪ -‬בעולם המודרני‬
‫אין מקצים עוד משאבים שיש בהם מחסור אלא באמצעות מנגנוני חלוקה שלטוניים (למשל מכרז)‪ ,‬ולכן‬
‫ישנה הצדקה להארכת תקופת ההתיישנות במקרקעין וביטולה כמעט כליל לגבי מקרקעין מוסדרים‪ .‬אין‬
‫מדובר בהפקעת זכויות אלא לכל היותר בדרישה להקצאת הזכויות לאותם מחזיקים‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬החוק‬
‫הישראלי לא התעלם מהחזקתם של אותם נפגעים מעטים והעניק להם אפשרות להישאר בקרקע כחוכרים‪.‬‬
‫שלילת האפשרות לרכוש בעלות על בסיס החזקה ללא עיבוד חקלאי ‪ :‬נטען כי בתי המשפט הישראלים‬
‫דחו את הדוק' האנגלית לפיה החזקה ארוכת שנים (ללא עיבוד) מהווה ראיה שהתובע המחזיק רכש את‬
‫הקרקע ממקור חוקי אחר‪ ,‬והוא אינו צריך להוכיח מקור זה‪ .‬והוכחת החזקה ועיבוד מהווה פגיעה של בתי‬
‫המשפט אשר גרמה להפקעת המקרעין המוחזקים מידי מחזיקיהם‪ .‬זנדברג אינו מקבל טיעון זה‪ .‬ראשית‪,‬‬
‫מאז התקופה העותמאנית נדרשו החזקה ועיבוד לצורך הוכחת בעלות‪ .‬שנית‪ ,‬הדוק' האנגלית מבוססת על‬
‫ההנחה שהמקרקעין הוענקו למחזיק ע"י השלטון שלא מכוח החזקתו‪ .‬לכן אין רלוונטיות לדוקטרינה זו‬
‫במקום שבו הנחת הענקה קודמה כזאת היא בלתי מסתברת‪ .‬זנדברג מביא דוגמאות מהפסיקה (יונס‪,‬‬
‫קאסם) וכל אלה באים להוכיח את טענתו כי מאחורי הטענה המבקרת את אי ההכרה בהקניית בעלות‬
‫למחזיקים נחבאת תפיסה שלפיה המרחב הבלתי מוקצה הוא מרחב "ערבי" שהיה ראוי להועידו לתפיסה‬
‫בלתי מופרעת של תושביו הערבים‪.‬‬
‫רישום המרחב הכפרי הבלתי מנוצל על שם המדינה ‪ :‬ביצעה הליך סימון בתהליך ההסדר‪ .‬תחילה סימנה‬
‫המדינה לתביעה חלקות שאינן מעובדות במלואן‪ ,‬ולאחר מכן סימנה קטעים בלתי מעובדים בתוך חלקות‬
‫מעובדות‪ .‬סימון אחרון זה מוצג בביקורתיות כפרקטיקה הסותרת את הפרקטיקה המנדטורית והמשקפת‬
‫את האינטרס הציוני של ייהוד הגליל‪ .‬ניתן להבין מביקורת זאת כי עצם הפעולה של סימון חלקות בלתי‬
‫מעובדות בשטח של כפר ערבי היא פגיעה בזכויות של פרטים ערבים‪ .‬זנדברג חולק על הביקורת הזו‪.‬‬
‫לטענתו סימון תביעות המדינה לא הקנה אוטומטית את הבעלות למדינה‪ .‬בהמ"ש השתכנע קודם כי אכן‬
‫אין כל בסיס חוקי לתביעת שטחים בלתי מעובדים ע"י התובע הפרטי‪ .‬ולעתים בהמ"ש אף דחה את טענות‬
‫המדינה‪ .‬למשל בתיק אחד המדינה ניסתה לתבוע יותר ממה שמגיע לה‪ ,‬פקיד ההסדר האמין למועצת הכפר‬
‫והשטח נרשם על שמה‪ .‬תיק נוסף עסק במקרה שבו התובעים הפרטיים הם אלו שהפריזו בתביעתם וטענו‬
‫לבעלות מכוח החזקה ועיבוד‪ ,‬פקיד ההסדר לא האמין להם‪ -‬היו שטחים שלא היה ניתן לעבד ולכן על‬
‫אותם שטחים הם לא קיבלו בעלות‪ .‬הכותב מניח כי מאחורי הביקורת מסתתרת הנחה שלפיה כל שטח‬
‫בלתי מעובד ובלתי מנוצל במרחב הכפרי של הכפרים הערביים בגליל נתפס כשטח בבעלות ערבית‪ .‬נוכח‬
‫היעדר כל בסיס חוקי לקביעה זאת‪ ,‬אין מנוע מלבססה בעיקר על ציפיות‪ .‬אולם אי ההכרה בציפייה אינה‬
‫בגדר הפקעה‪ ,‬אלא לכל היותר הקצאה שונה של משאבי קרקע בלתי מנוצלים‪ .‬בפרשת פרחאת תבע ערבי‬
‫פרטי לחלקה שנרכשה ע"י אביו‪ .‬פקיד ההסדר הגיע למסקנה כי מדובר בשטח יותר קטן ממה שתבע‬
‫התובע‪ .‬בהמ"ש העליון דחה את ערעור התובע‪.‬‬
‫רישום חלקות המעובדות בדלילות על שם המדינה‪ :‬הביקורת מופנית כלפי ההלכה שלפיה ניתן לרשום על‬
‫שם המדינה בשלמות חלקות מקרקעין שעובדו בדלילות ( עיבוד מטולא)‪ ,‬שהוא פחות מ‪ 50%-‬משטח‬
‫החלקה‪ .‬נטען שבתקופת המנדט נרשמו חלקות אלה במלואן על שם התובע ואילו מדינת ישראל התעלמה‬
‫מהתנאים המיוחדים של כל חלקה ולא נתנה משקל למידת ההשקעה של המחזיק בחלקתו‪ .‬נטען כי‬
‫בהמ"ש פתח את הלכת העיבוד המטולא במכוון כדי להקשות על מחזיקים לזכות בקרקע שעיבדו במשך‬
‫שנים‪ .‬לטענת זנדברג‪ ,‬הלכת מטולא הייתה הלכה שנועדה רק לאותם מקרים שבהם העיבוד היה כה דליל‬
‫וכה מפוזר‪ ,‬עד שלא עמד בקריטריונים הבסיסיים ביותר בדבר גודלן של החלקות‪ .‬בתי המשפט‬
‫הישראליים עשו מאמץ ניכר שלא לפגוע בשטחים מעובדים‪ .‬האופן שבו נהגו לא עמד בסתירה להלכה‬
‫מנדטורית‪ .‬הביקורת הזו באה להראות כי כל המרחב הבלתי מנוצל באזורי ההסדר בגליל שייך לערבים‪.‬‬
‫תוצאה של גישה כזו היא סיכול של מדיניות יישוב הגליל וערעור על ריבונותה של מדינת ישראל‪ .‬אילו היו‬
‫מנטרלים את ההיבט האתני‪ ,‬לא היה כל פסול בהלכה זו‪ .‬בהנחה והיה משטר לפיו היו מעניקים בעלות‬
‫למעבד בקרקע שלא החזיק ולא עיבד‪ ,‬רק בשל העובדה כי נתח זה היה מטולא בכמה טלאי עיבוד דלילים‪,‬‬
‫משמעותו העדפה באופן מופרז של האינטרס הצר של בעל הקניין הפרטי על פני שיקולים של יעילות וצדק‬
‫חלוקתי‪ .‬ולכן נעדיף לתת את הבעלות למדינה‪ .‬בהמ"ש‪ ,‬בהפעילו את הלכת העיבוד המטולא‪ ,‬כפי‬
‫שגובשה במהלך מבצע ההסדר בגליל‪ ,‬ביצע הכרעה כפויה רק כאשר לא ניתן היה לחלק את החלקה בעין‬
‫לחלקות נפרדות ועצמאיות ‪ .‬כמו כן כפייה זו נעשתה רק לאחר שנעשה ניסיון להגיע להסדר חילופי‬
‫מקרקעין או איחוד חלקות מוסכם‪ .‬ניתן לראות כי המצבים שבהם נדרש בהמ"ש לפגוע בזכויות של‬
‫מעבדים שעיבדו טלאים קטנים היו מקרים שבהם לא היה ניתן להגיע להסדר מוסכם של חילופי קרקע‬
‫וריכוזי חלקות ‪ .‬הביקורת כנגד הלכת מטולא מלווה בטענה כי הדין בתקופת המנדט הכיר בפתרון שלפיו‬
‫הבעלות בכל שטח המעובד בטלאים תהא של התובע הפרטי‪ ,‬בלי קשר להיקף העיבוד‪ .‬זנדברג מראה‪ ,‬שאין‬
‫אלה פני הדברים‪ .‬כבר בתקופת המנדט (פרשת חביבי) התמודדו עם בעיית העיבוד המטולא‪ .‬החידוש אפוא‬
‫של תקופת המדינה לא היה בכך שבתי המשפט סירבו להעניק בעלות במקרקעין המטולאים בדלילות‪ ,‬אלא‬
‫החידוש היה בשכיחותם של הניסיונות לטעון שמקרקעין אלה צריכים להיות במלואים בבעלות ערבית‪.‬‬
‫שימוש בתצלומי אוויר להדיפת טענות עיבוד ‪ :‬אחד הכלים ששימשו את המדינה לשלילת טענות עיבוד‬
‫במסגרת תהליך ההסדר היו תצלומי אוויר בריטיים משנת ‪ .1945‬תצלומי האוויר נועדו לחשוף באופן‬
‫אובייקטיבי טענות שקריות בדבר החזקה עתיקת יומין‪ .‬נטען כנגדם כי הם אינם אמינים (זנדברג סותר‬
‫זאת ע"י כך שאף פעם לא הועלתה ראיה שהתצלומים אינם אותנטיים)‪ ,‬אינם נגישים לאוכלוסיה הערבית‬
‫(וכך יוכלו אולי להחמיץ צילומים ששימשו ראיה לטובתם‪ ,‬זנדברג טוען כי הייתה נגישות עצמאית‬
‫לצילומים בהליך משפטי)‪ ,‬ושמדובר בהכבדה ישראלית שנועדה להכביד על בעלי המקרקעין הערבים‪ ,‬שכן‬
‫בתקופה המנדטורית הבריטים לא השתמשו בצילומי אוויר (זנדברג אומר שהטעם לכך לא היה רצונם‬
‫להכל עם תובעי זכות‪ ,‬אלא כנראה טעם פרקטי‪ .‬צילומי האוויר נעשו בעיקר משיקולים צבאיים‬
‫אסטרטגיים‪ ,‬והם כלל לא הקלו עם הערבים‪ ,‬אלא בדקו בשטח את הקרקע)‪ .‬נראה כי מאחורי כל הביקורת‬
‫הזו מסתתרת ההנחה כי המרחב הגלילי הטרשי והבלתי מעובד ראוי להיחשב כמרחב ערבי הפתוח לתפיסה‬
‫בלתי מופרעת‪.‬‬
‫ההיבט הכמותי של תהליך ההסדר‪ :‬עיקר הפגיעה בערבים במסגרת תהליך ההסדר בגליל לא הייתה‬
‫בזכויות מוקנות של פרטים‪ ,‬אלא בשטחים בלתי מנוצלים שבהם היה ראוי‪ ,‬לדעת המבקרים‪ ,‬להכיר‬
‫בציפיית הערבים לבעלות בהם ‪ .‬העובדה שהייתה מחלוקת לגבי שטחים רבים אינה מעידה על פגיעה‬
‫בצדדים‪ .‬הדבר היחיד שניתן להסיק מריבוי המחלוקות הוא ששני הצדדים חפצו ברישום השטחים על‬
‫שמם‪ .‬הנתונים לדעת זנדברג‪ ,‬מלמדים על התמודדות ראויה של מערכת המשפט למשל‪ ,‬זכיות של הערבים (‬
‫‪ 66% ,)35%‬מכלל השטח של מבצע ההסדר בגליל נרשמו ללא סכסוך‪ ,‬רובו על שם פרטי‪ .‬על בסיס נתונים‬
‫זה קשה להניח שהמערכת עיוותה באופן סדרתי את תוצאות הסכסוכים‪ ,‬ומכאן סביר כי היקף הפגיעה‬
‫בפרטים היה קטן מאוד‪.‬‬