‫ערעור אזרחי מם׳ ‪782/70‬‬

‫שושנה רדומילסקי נ ג ד יצחק פרידמן‬

‫בבית־המשפט העליון בשבתו כבית־משפט לערעורים אזרחיים‬

‫]‪[12.10.71‬‬

‫כהן‬ ‫לפני מ״מ הנשיא ) ז ו ס מ ן( ‪ ,‬והשופטים ב ר נ ז ו ן ‪ ,‬ח׳‬

‫סעיפים‬ ‫‪,[151‬‬ ‫ע׳‬ ‫‪,188‬‬ ‫]םה״ח‬ ‫ת ש ט ״ ו ־ ‪1 9 55‬‬ ‫הדייר‪,‬‬ ‫הגנת‬ ‫חוק‬

‫ע׳‬ ‫‪,539‬‬ ‫]ס ה״ ח‬ ‫ב־תשכ״ח־‪1968‬‬ ‫שהוס‪,‬פו‬ ‫)כפי‬ ‫‪33‬א‬ ‫‪3‬א)ב(‪,‬‬ ‫‪,(6)33‬‬
‫‪,575‬‬ ‫] ס ה״ ח‬ ‫ת ש כ ״ ט ־ ‪19 69‬‬ ‫המקרקעין‪,‬‬ ‫חוק‬ ‫—‬ ‫המקורי‬ ‫‪33‬‬ ‫‪,([220‬‬
‫הנזיקין‬ ‫פקודת‬ ‫—‬ ‫‪14‬‬ ‫‪,17‬‬ ‫‪) 166‬ב(‪,‬‬ ‫‪,160‬‬ ‫‪,11‬‬ ‫סעיפים‬ ‫‪,[259‬‬ ‫ע׳‬
‫‪) 44‬א(‬ ‫סעיפים‬ ‫‪,[266‬‬ ‫ע׳‬ ‫‪/10‬‬ ‫ישראל‬ ‫מדינת‬ ‫]דיני‬ ‫חדש[‬ ‫]נוסח‬
‫השכירות‬ ‫‪ — 606‬ח ו ק‬ ‫עד‬ ‫‪601‬‬ ‫סעיפים‬ ‫מגילה‪,‬‬ ‫—‬ ‫‪(2) 76‬‬ ‫‪,74‬‬ ‫‪,29‬‬
‫‪•3‬‬ ‫סעיף‬ ‫‪, [ 160‬‬ ‫ע׳‬ ‫‪,633‬‬ ‫]ס ה ״ח‬ ‫תשל״א־‪1971‬‬ ‫והשאילה‪,‬‬

‫תביעת המערערת לפינוי המושכר נדחתה‪ ,‬ורשות הערעור לבית״המשפט העליון הוגבלה‬
‫לשאלה‪ ,‬אם מתיחת חוט הטלוויזיה מדירת המשיב לגג הבית הסמוך מהווה הםגתיגבול‪ ,‬המזכה‬
‫את המערערת בצו־מניעה להסרת החוט‪.‬‬

‫בית־המשפט העליון פסק —‬

‫א‪ (1) .‬אדם השוכר נכס‪ ,‬או חלק הימנו‪ ,‬גם רוכש לעצמו ממילא‪ ,‬בגבולות המקו­‬
‫בל והסביר‪ ,‬זכות שימוש בקיר החיצוני של המושכר‪ ,‬אם חוזה השכירות אינו קובע‬
‫אחרת‪.‬‬

‫)‪ (2‬על־פי סעיף ‪ 11‬לחוק המקרקעין‪ ,‬תשכ״ט־‪ ,1969‬בעלות המערערת מתפשטת‬

‫בחלל הרום שמעל השטח‪ ,‬אולם אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרוג!‬

‫)‪ (3‬מתיחת חוט הטלוויזיה בחלל הרום אינה ^בבחינת מעבר בלבד‪.‬‬

‫)‪ (4‬אין לך עילת תביעה בשל מטרד אלא אם המעשה מפריע הפרעה של ממש‬
‫לשימוש במקרקעי התובע‪ ,‬בעוד שכניסה למקרקעין — לרבות חלל הרום — היא לבדה‪,‬‬
‫מזכה את התובע בסעד בעילה של הםגת־גבול‪.‬‬

‫)‪ (5‬סעיף ‪ 11‬לחוק המקרקעין מגלם את העקרון המקובל היום‪ ,‬לפיו נתונה‬
‫בידי הבעלים זכות מוחלטת לשטח האוויר מעל רכושו‪ ,‬עד לחלל החיצון‪.‬‬

‫בית־המשפט אינו נוהג לסרב לבקשת סעד של צו־מניעה 'מטעמים של יושר‬ ‫ב‪(1) .‬‬
‫למי שנפגעה זכותו הקנינית‪.‬‬

‫)‪ (2‬אך אין פירוש הדבר שבית־המשפט יוציא צו־מניעה בשל דבר של מה בכך‪.‬‬

‫)‪ (3‬בתביעת צו־מניעה שאינה מראה כל פגיעה של ממש אלא נובעת רק מן‬
‫המניע לגמול לדייר על סירובו להבטיח לבעל הבית שזכות הדיירות לא תימשך‪ ,‬יש‬
‫משום התעמרות בדייר‪ ,‬המצדיקה הימנעותו של בית־המשפט ממתן סעד בדרך צו־עשה‪.‬‬

‫‪523‬‬ ‫תשל״א‪/‬תשל״ב־‪1971‬‬ ‫״פסקי־דין״‪ ,‬כרך כה‪ ,‬חלק שני‪,‬‬

‫שושנה רדומילסקי נגד יצחק פרידמן‬ ‫ע״א ‪782/70‬‬

‫השיקולים המתוארים בסעיף ‪ 74‬לפקודת הנזיקין הם שיקולים‪ ,‬אשר על‬ ‫)‪(4‬‬

‫בית־המשפט לשקול בכל מקרה שבו הוא נדרש לתת ציווי‪.‬‬

‫ג‪ ,‬גם אילו תבעה המערערת לפי חוק המקרקעין‪ ,‬ולא לפי סעיף ‪ 29‬לפקודת הנזי­‬
‫קין‪ ,‬לא היתד‪ .‬זוכה בתביעתה‪.‬‬

‫פםקי־דין ישראליים שאוזכרו‪:‬‬

‫]‪ [1‬נדא ‪ — 153/67‬״שלב״ קואופרטיב להובלה בע״נז‪ ,‬ואח׳ נגד נוח הררי מואב בע״מ‪,‬‬
‫ואח׳ ־‪ ,‬פד״ ‪ /‬כרך כא )‪ ,(1‬ע׳ ‪.620 ,617‬‬
‫‪,‬‬

‫]‪ [2‬ע״א ‪ — 416/62‬נסים לו נגד יצחקלוי; פד״י‪ ,‬כרך יז‪7‬ע׳ ‪.365 ,861‬‬
‫ה‬

‫]‪ [3‬ע״א ׳‪ — 354/61‬אברהם ו־אורה פישר נגד ישראל ו־רחל סופר; פד״י‪ ,‬כרך טז‪,‬‬
‫ע׳ ‪.410‬‬

‫פסקי־דין אנגליים שאוזכרו‪:‬‬

‫]‪[4‬‬ ‫‪Carlisle Cafe C o . v. Muse Brothers‬‬ ‫‪& C o . : (1898), 77 L . T . 5 1 5 ; 67‬‬

‫‪L . J . C h . 5 3 ; 4 6 W . R . 107 ;42 Sol. Jo. 67.‬‬
‫‪[5] Pickering‬‬ ‫‪v. Rudd:‬‬ ‫‪(1815), 16 R . R . 777; (1815), 4 C a m p . 2 1 9 ; 1‬‬
‫‪Stark. 5 6 ; 171 E . R . 70, N.P.‬‬
‫‪[6] Kelsen v. Imperial‬‬ ‫‪Tobacco C o . of Great Britain and I r e l a n d : (1957),‬‬
‫‪2 W . L . R . 1007; (1957), 2 Q . B . 3 3 4 ; 101 Sol. Jo.' 4 4 6 ; (1957), 2 A l l‬‬
‫‪E . R . 343.‬‬
‫‪[7] Wandsworth‬‬ ‫‪Board‬‬ ‫‪of Works‬‬ ‫‪v. United‬‬ ‫‪Telephone‬‬ ‫‪C o . : (1884),‬‬
‫‪13 Q . B . D . 904 ; 51 L . T . 1 4 8 ; 53 L.J.Q.B.‬‬ ‫‪4 4 9 ; 48 J.P. 6 7 6 ; 32‬‬
‫‪W.R. 776, C . A .‬‬

‫פסקי־דין אמריקניים שאוזכרו‪:‬‬

‫]‪[8‬‬ ‫‪iMmbros Metals Inc. et al. v. George Tannous et a h : (1950), 71 A r i z .‬‬

‫‪53 ; 223 P.2d 570 ; 20 A . L . R . 2d 9 3 3 .‬‬
‫‪[9] Stahl & Jaeger v. Louis Satenstein : (1922), 22 A . L . R . 798, 8 0 0 ; 233‬‬
‫‪N Y . 1 9 6 ; 135 N . E . 2 4 2 .‬‬

‫הערות‪:‬‬
‫להםגת־גבול בתחום השטח האווירי‪ ,‬עיין‬ ‫‪.1‬‬
‫‪p,74.Salmond on Torts, 14th e d . .‬‬
‫ל״שכירות״ וכל הכרוך בה‪ ,‬עיין ע׳׳א ‪ — 398/63‬לאה ליבוביץ‪ ,‬ואח׳ נגד משה כץ‪ ,‬ו א ח ׳ ;‬ ‫‪a‬‬
‫פד״י‪ ,‬כ ר ך יזז )‪ ,(1‬ע׳ ‪.384‬‬

‫תשל״א‪/‬תשל״ב־‪1971‬‬ ‫״פסקי־דין״‪ ,‬כרך כה‪ ,‬חלק שני‪,‬‬ ‫‪524‬‬

‫שושנה רדומילםקי נגד יצחק פרידמן‬ ‫ע״א ‪782/70‬‬
‫מ״מ הנשיא מוסמן(‬

‫ערעור על פםק־דינו של בית־המשפט המחוזי‪ ,‬תל־אביב־יפו )מ׳ קנת‪ ,‬נשיא תורן‪,‬‬

‫והשופטים מ׳ שמיר‪ ,‬מ׳ הרפזי(‪ ,‬מיום ‪ ,7.10.70‬ב־ע״א ‪ ,72/70‬לפיו נדחה ערעור המערערת‬
‫על פםק־דינו של בית־משפט השלום‪ ,‬תל־אביב־יפו )השופט י׳ ד׳ זוהר(‪ ,‬מיום ‪,14.1.70‬‬
‫ב־תי״א ‪ ,18475/69‬הדוחה את התביעה ‪.‬למתן צו־עשה להסרת כבל טלוויזיה הנמשך‬
‫מהמושכר המוחזק על־ידי המשיב דרך אוויר חצרה של המערערת‪ .‬הערעור נדחה‪.‬‬

‫א‬
‫א׳ שרים — בשם המערערת; ג׳ בירן־בודינםקי — בשם המשיב‬

‫פסק־דין‬
‫ר‬
‫מ״מ הנשיא ) ח ס מ ן ( ‪ :‬בשנת ‪ 1940‬שכר המשיב דירה בת שני חדרים בבית אשר‬
‫ברחוב קרית ספר ‪ 14‬בתל־אביב‪ .‬השכירות נעשתה למשך שנה אחת‪ ,‬אך עם תום התקופה‬
‫נשאר המשיב לגור בדירה כדייר מוגן מטעם החוק‪ .‬בשנת ‪ 1954‬קנתה המערערת את‬
‫הבית‪ .‬בשנת ‪ 1969‬הלכה אשת המשיב לעולמה‪ ,‬והוא נשאר לבד בדירה‪ ,‬בהיותו בן ‪85‬‬
‫שנה‪ .‬לאחר פטירת האשה‪ ,‬החלה בתו הנשואה של המשיב לדאוג לאביה‪ .‬לפני נישואיה‬ ‫ג‬

‫גרה הבת בדירת ההורים והיא העידה‪ ,‬שגם לאחר הנישואין נשאר מפתח לדירת ההורים‬
‫בידה‪ .‬לפי גירםת הבת‪ ,‬שהעידה במשפט כעדת הגנה מטעם המשיב‪ ,‬יש לבעלה חדר בדירה‬
‫במקום אחר‪ ,‬אך חפציה היא אינם נמצאים בחדר זה‪ ,‬אלא היא העבירתם לדירת‪.‬המשיב‪,‬‬
‫אביה‪ .‬שם היא מנהלת עכשיו את משק הבית‪ ,‬כ״משפחה אחת״ עם אביה הזקן‪ .‬נראה‬
‫הדבר שלא רק כוונת הבת לסייע בידי המשיב הניעתה לעבור אליו‪ ,‬אלא שגם היחסים‬ ‫ד‬
‫עם בעלה אינם תקינים‪ .‬על כך היא דיברה בעדותה‪.‬‬

‫המערערת תבעה את פינוי המושכר בשתי עילות‪ ,‬היינו הפרת תנאי השכירות על־ידי‬
‫י ‪ .‬השכרת־משנה או הרשאת שימוש לבת‪ ,‬והתקנת טלוויזיה במושכר שחוברה לאנטנה שעל‬
‫גג הבית הסמוך ן חוט האנטנה עובר מחצר הבית הסמוך לחצר הבית של המערערת ונכנס‬ ‫ה‬

‫משם‪-‬לדירת המשיב דרך חור שנקדת לצורך כך בקיר הבית‪ .‬לחלופין ביקשה המערערת‬
‫לחייב את המשיב להסיר את חוט הטלוויזיה המחבר את מכשירו לאנטנה שבבית הסמוך‪.‬‬
‫שופט השלום דחה את התובענה על שתי עילותיה‪ ,‬ובית־המשפט המחוזי אישר את פסק­‬
‫דינו‪ ,‬אך המערערת נטלה רשות־ערעור לבית־משפט זה‪ .‬הרשות הוגבלה לשאלה אחת‪,‬‬ ‫ן‬
‫לאמור‪ ,‬אם מתיחת חוט הטלוויזיה מדירת המשיב לגג הבית הסמוך מהווה הסגת־גבול‪,‬‬
‫המזכה את המערערת בצו־מניעה להסרת החוט‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬

‫‪ .2‬מעדויות המערערת ובעלה מתברר‪ ,‬שעיקר דאגתם לא היתה נתונה למעשה זה של‬
‫ז י הסגת־גבול בתחום האווירי של רכושם‪ .‬הם חוששים שמא תעשה הבת ישיבתה במושכר‬
‫קבע‪ ,‬ותיהפך לאחר מכן לדיירת מוגנת במקום אביה הזקן‪ .‬הם אף הצהירו בסעיף ‪ 6‬לכתב־‬
‫‪ :‬התביעה‪ ,‬שפנו אל המשיב‪ ,‬בתו ובעלה של זו‪ ,‬ודרשו מהם אישור שאלה האחרונים לא‬
‫ישהו במושכר אלא בתור ״אורחים״‪ ,‬שיש להם בית מגורים אחר‪ ,‬אך דרישתם לא נענתה‪.‬‬

‫‪525‬‬ ‫תשל״א‪/‬ו‪1‬של״ב־‪1971‬‬ ‫״פסקי־דיף‪ ,‬כרך בה‪ ,‬חלק שני‪,‬‬

 ‫שושנה רדומילםקי נגד יצחק פרידמן‬ ‫ע״א ‪782/70‬‬

‫נו״מ הנשיא )חסמן(‬

‫ואף רשות להקים אנטנה על גג המערערת היתה זו מוכנה ליתן‪ ,‬אילו חתמו להם המשיב‬
‫ובתו על האישור האמור; משמיאן לעשות כן והתקין את האנטנה שלו על גג השכן׳ ראתה‬
‫המערערת את עצמה נפגעת על־ידי מתיחת החוט בחצרה‪.‬‬

‫‪ .3‬יושם אל לב שבעוד שהמערערת איתנה בדרישתה להסיר את חוט האנטנה‪ ,‬אין היא‬
‫קובלת על החור שנעשה בדירה‪ ,‬דרכו מועבר החוט אל תוך המכשיר‪ .‬בכתב־התביעה היא‬
‫א‬
‫לא ביקשה לחייב את המשיב לסתום את החור‪ ,‬דבר שממילא יהא מוטל עליו לעשותו על־‬
‫פי סעיף ה׳ לחוזה השכירות‪ .‬סעיף ה׳ הנ״ל מורה‪ ,‬כי ״כשם שהשוכר מקבל את הדירה‬
‫באותו מצב הוא מתחייב להשיבה״‪ .‬אדם השוכר נכס‪ ,‬או חלק הימנו‪ ,‬גם רוכש לעצמו‬
‫ממילא בגבולות המקובל והסביר‪ ,‬זכות שימוש בקיר החיצוני של המושכר‪ ,‬אם חוזה השכי־‬
‫ב‬ ‫רות אינו קובע אחרת‪ .‬שוכר בית־עסק רשאי להשתמש בקיר החיצוני לשם התקנת דברי‬
‫פרסומת‪ :‬נ‪ ,Lambros Metais v. Tannous ; (1950),(0‬והוא זכאי למנוע את המשכיר‬
‫)ומי שבא מכוחו( מלהשתמש באותו שטח‪ ,‬למשל על־ידי השכרתו לצרכי פרסום של אחר‪:‬‬
‫וראה גם דברי השופט ‪Cardozo‬‬ ‫‪Carlisle Café Company v. Muse ; (1898),‬‬ ‫]‪[4‬‬
‫והרשימה בע׳‬ ‫‪j‬‬ ‫‪,stahl‬‬
‫ג‬ ‫‪ ,600‬שם‪ .‬כיוצא‪.‬בזה׳ רשאי דייר של בית מגורים לנצל את הקיר החיצוני באורח סביר‬
‫ובהתאם לנוהג הבריות‪ ,‬למשל על־ידי התקנת עציצי פרחים‪ .‬בכל המקרים האלה נגרם‬
‫באופן טכני נזק לבנין‪ ,‬אך הנזק הוא מינימלי‪ ,‬וכל עוד אין הוא עולה על המקובל והסביר‪,‬‬
‫אין המשכיר יכול לבוא בטרוניה‪ .‬אף אילו התקין המשיב את האנטנה על גג המערערת‪,‬‬
‫בין שהשיג הסכמתה לכך ובין שבית־דין לשכירות הרשה לו את הדבר מכוח סעיף ‪(6) 33‬‬
‫ד‬ ‫לחוק הגנת הדייר‪ ,‬תשט״ו־‪ ,1955‬היה צורך להעביר את החוט דרך הקיר אל דירת‬
‫המשיב‪.‬‬

‫‪ .4‬האם הסיג המשיב את גבול המערערת על־ידי מתיחת החוט העובר בחצר הבית ? גם‬
‫אילו נמתח אותו חוט מגג ביתה‪ ,‬היתה זו חדירה לתחום האוויר שלה‪ ,‬אם כי לאו דוקא‬
‫לרחבה של החצר‪ .‬על־פי סעיף ‪ 11‬לחוק המקרקעין‪ ,‬תשכ״ט־‪ ,1969‬בעלות המערערת‬
‫מתפשטת בחלל הרום שמעל השטח‪ ,‬אולם אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום‪ .‬ומאחר‬
‫שלא הוקנתה לדייר זכות שימוש בלעדית בחצר הבית‪ ,‬וחזקת החצר נשארה בידי בעלת‬
‫הבית‪ ,‬גם היקף חזקתה — העשויה לשמש יסוד לתביעת הסגת־גבול — בהיקף הבעלות‪.‬‬
‫ן‬ ‫מתיחת הקו בחלל‪,‬הרום אף איננה בבחינת מעבר בלבד‪ ,‬כי החוט הותקן שם דרך קבע‪.‬‬

‫על משמעותה של המימרה ‪ cuius est solum, eius est usque ad coeium‬לא היו‬
‫הפוסקים האנגלים בדעה אחת‪ ,‬ראה ‪ ,cierk & Lindseii — Torts‬מהדורה ‪ ,4‬בעמוד ‪.506‬‬
‫‪ Lord Eiienborough‬סבר‪ ,‬שפגיעה בחלל האוויר אינה הסגת־גבול‪ ,‬ואינה מעמידה זכות‬
‫‪î‬‬ ‫תביעה אלא אם הגיעה לדרגת מטרד‪ .Pickering v. Rudd ; (1815), [53 :‬אבל‬
‫הדעה המודרנית היא‪ ,‬שהחודר אל תחום האוויר של הזולת מסיג את גבולו‪:‬‬
‫;)‪Kelsen v. Imperial Tobacco Company; (1957), (6‬‬ ‫‪Wandsworth District‬‬
‫]‪.Board of Works v. United Telephone Company ; (1884), (7‬‬

‫תשל״א‪/‬תשל״ב־‪1971‬‬ ‫״פםקי־דיך‪ ,‬כדך כה‪ ,‬חלק שני׳‬ ‫‪526‬‬

‫שושנה רדומילםקי נגד יצחק פרידמן‬ ‫עיא ‪782/70‬‬

‫מ״מ הנשיא )זוסמן(‬ ‫‪,‬‬

‫ההבדל‪ ,‬הלכה למעשה‪ ,‬הוא‪ ,‬שאין לך עילת תביעה בשל מטרד אלא אם המעשה מפ­‬
‫ריע הפרעה של ממש לשימוש במקרקעי התובע‪ ,‬כאמור בסעיף ‪) 44‬א( לפקודת הנזיקין‪,‬‬
‫בעוד שלפי סעיף ‪ 29‬לפקודה הנ״ל כניסה למקרקעין — לרבות חלל הרום — ה י א לבדה‪,‬‬
‫מזכה את התובע בסעד בעילה של הםגת־גבול‪,‬‬

‫מ ו ת אני להניח לטובת המערערת‪ ,‬שסעיף ‪ 11‬לחוק המקרקעין מגלם את העקרון‬

‫המקובל היום‪ ,‬לפיו נתונה בידי הבעלים זכות מוחלטת לשטח האוויר מעל רכושו‪ ,‬עד לחלל‬
‫החיצון‪ ,‬שהוא כנראה עדיין בבחינת רע^ות הרבים‪,shawcross & Beaumont, Air Law ,‬‬
‫מהדורה ג ‪ /‬עמוד ‪ .721‬המערערת גם צודקת בטענתה שבהיותה מחזיקת החצר מכוח‬
‫בעלותה‪ ,‬מקום שנפגעה זכותה‪ ,‬אין בית־המשפט נוהג לסרב לה סעד של צו־מניעה מטע־‬
‫מים של יושר‪ :‬ע״א ‪ ,153/67‬ש־‪ ,‬ע״א ‪ ,416/62‬נ‪ ,(2‬בע׳ ‪ .065‬אך על־אף מקורה הקניני‬ ‫ב‬

‫של זכות המערערת‪ ,‬אין פירושו של דבר‪ ,‬שבית־המשפט יוציא צו־מניעה בשל ״דבר‬
‫של מה ב כ ך ‪ /‬כמו שכונתה עילה דומה ב־ע״א ‪ ,354/61‬נ‪.(3‬‬

‫אילו חפצה המערערת להקים מבנה נוסף בחצר והחוט שנמתח שם היה מפריע לה‪,‬‬
‫היתה זכאית לסעד‪ ,‬אך אין טענה שלכך מתכוונת המערערת‪ .‬הטענה שהיא עכשיו הביאה‬ ‫ג‬
‫לפנינו‪ ,‬לאמור‪ ,‬שמעשה המשיב מהווה ״פגיעה בקיר הבית והיא מבערת את חצר הבית״‪,‬‬
‫לאו טענה היא‪ .‬ראינו‪ ,‬שפגיעה בקיר על־ידי קדיחת החור בכלל לא הועלתה על שולחן‬
‫הדיונים‪ ,‬ואם כי ניתן לשער שמתיחת החוט אינה מוסיפה ליופי‪ ,‬לא הוכח מה מידת‬
‫הפגיעה מבחינה אסתטית‪ .‬אין ראיה שבמקרה דנן נפגעה החצר יותר מאשר על־ידי מתיחת‬
‫חוטי כביסה שהוא דבר מקובל ורגיל‪ .‬למעשה יצא הקצף על המשיב‪ ,‬לא על שום שגרם‬
‫לפגיעה בנכם‪ ,‬ממשית או אסתטית‪ ,‬אלא על שום שהוא ובתו סירבו לחתום על אישור‬
‫המבטיח למערערת שלא יקום בעתיד דייר מוגן אחר‪ ,‬חליף למשיב‪ .‬אילו חתמו‪.‬לה על‬
‫מסמך כזה‪ ,‬היה הכל שפיר‪ .‬אין צריך לומר שלא המשיב ולא בתו היו חייבים לחתום על‬
‫מסמך כזה ולכבול ידיהם לגבי העתיד‪ .‬אם תקום למערערת בעתיד זכות להחזרת החזקה‪,‬‬ ‫ה‬

‫עקב הסתלקותו של דייר מוגן‪ ,‬יתן לה בית־המשפט צו־פינוי בבוא הזמן‪ ,‬נוכח הנסיבות‬
‫והמצב החוקי שיהיו קיימים אז‪ .‬לא נתבעו פיצויים ולא נטען שנגרם למערערת נזק של‬
‫ממון‪ .‬בתביעת צו־מניעה שאינה מראה כל פגיעה של ממש‪ ,‬אלא נובעת רק מן המניע‬
‫לגמול לדייר על סירובו להבטיח לבעל הבית שזכות הדיירות לא תימשך‪ ,‬יש משום‬
‫התעברות בדייר‪ ,‬המצדיקה הימנעותו של בית־המשפט ממתן סעד בדרך צו עשה‪ ,‬כאמור‬ ‫ן‬
‫בסעיף ‪ 74‬לפקודת הנזיקין‪.‬‬

‫ייתכן‪ ,‬כפי שטוען בא־כוח המערערת‪ ,‬שהתקנת האנטנה אינה כה חיונית לדייר כמו‬
‫התקנת הגז שנדונה בבית־משפט זה ב־ע״א ‪ ,354/61‬נ‪ [3‬הנ״ל‪ .‬ייתכן שיותר קל לאדם‬
‫׳‬

‫״להסתדר״ בלי טלוויזיה‪ ,‬מאשר בלי גז בישול‪ .‬אך לאחר שהוקמה טלוויזיה בישראל‪ ,‬נהפך‬ ‫ז‬
‫הדבר שירות פופולרי‪ ,‬שחלק נכבד מהציבור נהנה ממנו‪ .‬הפגיעה בזכות המערערת היא‬
‫אפסית‪ ,‬ולמעשה אין המשיב מסיג את גבולה אלא באופן טכני‪ .‬מטעם זה הייתי דוחה את‬
‫הערעור‪ ,‬ומחייב את המערערת לשלם למשיב סך ‪ 1,000‬לירות כהוצאות הערעיור )כולל(‪.‬‬

‫‪527‬‬ ‫תשל״א‪/‬תשל״ב־‪1971‬‬ ‫״פםקי־דין״‪ ,‬כדך כה‪ ,‬חלק שני‪/‬‬

‫שושנה רדומילסקי נגד יצחק פרידמן‬ ‫ע״א ‪782/70‬‬
‫השופט ח׳ כהן‬

‫ה ש ו פ ט ב ר נ ז ו ן ‪ :‬אני מסכים‪.‬‬

‫ה ש ו פ ט ח׳ כ ה ן ‪ :‬אני מסכים שיש לדחות ערעור זה‪,‬‬

‫עיקר טענתו של המשיב לפנינו הוא שמאחר וקיימים בינו לבין המערערת יחסי שכירות‪,‬‬
‫הרי אינן יכולות לעמוד לה למערערת כל עילות תביעה נגדו על־פי פקודת הנזיקין לגבי‬
‫החצרים בהם נמצא המושכר‪ :‬או שמעשהו אסור הוא לפי חוזה השכירות‪ ,‬ואז מצויה תרו­‬
‫פתו של המשכיר בדיני השכירות ובהוראות החוזה? או שמעשהו אינו אסור עליו לפי‬
‫חוזה השכירות‪ ,‬ואז מותר הוא לעשותו — שמה שלא נאסר עליו לגבי אותם החצרים‬
‫בחוזה השכירות‪ ,‬מותר לו על־פי החוק‪ .‬ולא היא‪ :‬אפילו לגבי המושכר עצמו אין לומר‬
‫שמה שלא נאמר עליו בחוזה השכירות‪ ,‬מותר לו על־פי החוק — שהרי מצינו בחוק‬
‫איסורים מאיסורים שונים שאינם צריכים להיות מפורשים בחוזה )ראה‪ ,‬למשל‪ ,‬סעיפים‬
‫‪ 606—601‬של המגילה(‪ ,‬ואף מחיובו של השוכר להחזיר את המושכר בתום השכירות‪,‬‬
‫משתמעים איסורים מאיסורים שונים לגבי מעשיו ושליטתו במושכר עצמו‪ .‬ואם במושכר‬
‫עצמו כן‪ ,‬בחצרים של המשכיר שלא הושכרו לשוכר לא כל שכן‪ :‬אפילו תאמר שישנם‬
‫באותם החצרים מקומות גישה )כמו חדר המדרגות( ומקומות־־שימוש )כמו החצר( אשר‬
‫בהם יש לו לשוכר זכות שימוש מכללא‪ ,‬באשר השכירות אינה ברת־ביצוע‪ ,‬או באשר‬
‫הנאתה הסבירה אינה שלמה‪ ,‬בלעדי זכות זו — על־כל־פנים אין היתרי השימוש בהם‬
‫יכולים לעלות על הצריך והדרוש באורח סביר לשם הפקת ההנאה המשתמעת מחוזה‬
‫השכירות‪.‬‬

‫״חלל הרום״ שמעל המקרקעין של המשכיר הוא בבעלותו )סעיף ‪ 11‬לחוק המקרקין‪,‬‬
‫תשכ״ט־‪ ,(1969‬ולא הוא ולא מקצתו הם בגדר חלק מן המושכר שהושכר למשיב‪ .‬יכול‬
‫והשאלה תהיה אם דרוש לו למשיב מקצת ״חלל הרום״ שמעל החצרים בו נמצא המושכר‪,‬‬
‫בכדי שיוכל‪-‬להפיק מן השכירות שהוענקה לו את ההנאה הסבירה? ובעידן הטלוויזיה ייתכן‬
‫וניתן יהיה לומר שמי שנבצר ממנו להסתכל בה בביתו‪ ,‬אינו יכול להפיק מביתו את מלוא‬
‫ההנאה הסבירה‪ .‬בסופו של דבר תהיה השאלה‪ ,‬כאמור בסעיף ‪ 3‬לחוק השכירות והשאילה׳‬
‫תשל״א־‪) 1971‬שטרם נכנס לתקפו(‪ ,‬אם השימוש בחלל הרום לצורך התקנת מכשיר טלווי­‬
‫זיה כבר נהיה לנוהג שצדדים סבירים רואים אותו כחל ממילא על שכירות של בתי־מגו־‬
‫רים‪ .‬בינתיים הסמיך המחוקק את בית־הדין לשכירות להרשות לדייר ״להתקין על גג‬
‫הבית שבו נמצא המושכר תורן לאנטנה של טלוויזיה״‪ ,‬אם בעל הבית אינו מסכים לכך ללא‬
‫טעם סביר או מעמיד תנאים בלתי סבירים )סעיף ‪ (6)33‬לחוק הגנת הדייר‪ ,‬תשט״ו־‪,1955‬‬
‫כפי שתוקן ב־תשכ״ח־‪ (1968‬ולענין סמכותו של בית־הדין לשכירות דין התקנת חיבור‬
‫לתורן קיים ומתיחת חבל לצורך זה כדין התקנת תורן)סעיף ‪33‬א)ב(‪ ,‬שם(‪.‬‬

‫יכול וצודק בא־כוח המערערת בטענתו שגם במקרה שלפנינו פתוחה הדרך לפני‬
‫המשיב לבקש רשות זו מאת בית־הדין לשכירות‪ ,‬משםירבה המערערת להרשות לו מתיחת‬
‫חבלו ללא כל טעם סביר‪ .‬ואולם במתן הסעד האמור בסעיף ‪ 33‬לחוק הגנת הדייר‪ ,‬יש‬

‫ונשל״א‪/‬השל״ב־‪1971‬‬ ‫״פםקי־דין״‪ ,‬כרך כה׳ חלק שני‪.‬‬ ‫‪528‬‬

‫שושנה רדומילםקי נגד יצחק פרידמן‬ ‫ע״א ‪782/70‬‬

‫השופט ח׳ כהן‬

‫משום לגליזציה של הפרת‪.‬חוזה השכירות‪ :‬בית־הדין לשכירות רשאי ליתן לדייר את‬
‫הרשות לעשות את הדברים המנויים שם על־אף כל התחייבות מפורשת מצדו שבחוזה‬
‫השכירות שלא לעשותם‪ .‬ואילו מקום וחוזה השכירות אינו אוסר עשייתם‪ ,‬ייתכן ומצד אחד‬
‫אין כל צורך בהרשאה מיוחדת מצד בית־הדין‪ ,‬אבל מן הצד השני שמורות לו לבעל הבית‬
‫דרכי הסעד הרגילות הפתוחות לפניו נגד מםיג־גבולו שלא כדין‪ .‬ואין לקבל טענת בא־‬
‫כוח המערערת שעצם חקיקת סעיף ‪ (6)33‬וסעיף ‪33‬א הנ״ל והוםפתם לחוק הגנת הדייר‬
‫משמשת ראיה ניצחת לכך שבהתקנת מכשירים שכאלה ללא רשות בית־הדין לשכירות‬
‫רואה המחוקק משום מעשה אסור — אם מחמת האיסור של הפרת חוזה ואם מחמת האיסור‬
‫של הסגת־גבול‪ :‬ההוראה שנתווספה לחוק באה‪ ,‬כאמור‪ ,‬להביא תקנה לדייר שחוזהו אמנם‬
‫אוסר עליו מפורשות לעשות מעשה ההתקנה — ושאר הדברים המנויים בסעיף ‪ 33‬המקורי‬
‫יוכיחו‪.‬‬

‫במתיחת החבל שמתח המשיב לחיבור מכשירו לתורן שכנו לא היה משום הפרה‪.‬של‬
‫איסור מפורש שבחוזה השכירות‪ ,‬ועל־כן העדר הרשות מצד בית־הדין לשכירות אינו מעלה‬
‫ואינו מוריד‪ .‬מוכן גם אני לצאת מן ההנחה שבמתיחת חבל זה ״נכנם״ המשיב שלא כדין‬
‫למקרקעיה של המערערת‪ ,‬כלומר לחלל הרום שמעל מקרקעית‪ ,‬ובכך הסיג גבולה כאמור‬
‫בסעיף ‪ 29‬לפקודת הנזיקין — ואולם לדידי הנחה בעלמא היא לצורך הענין שלפנינו בלבד‪,‬‬
‫ואין אני מוכן עוד לפסוק שאמנם יש לראות בכל מקרה של מתיחת חבל בחלל הרום‬
‫משום ״כניסה״ למקרקעין כמשמעות דיבור זה בסעיף ‪ 29‬האמור‪ .‬רתיעתי מלפסוק כך‬
‫נעוצה לא רק בעובדה שמתיחת חבל בחלל הרום אינה נכנסת בגדר ״כניסה״ כמשמעותה‬
‫הדקדוקית הפשוטה‪ ,‬כי אם בעיקר י בהוראת סעיף ‪ 160‬לחוק המקרקעין‪ ,‬לפיה מצווים אנו‬
‫ועומדים להישמר מלהיזקק לדיני המשפט המקובל האנגלי ״בעניני מקרקעין״‪ :‬וענין הסגת‬
‫גבול במקרקעין אינו חדל מהיות שייך לעניני מקרקעין‪ ,‬כמשמעותם בסעיף ‪ 160‬הנ״ל‪ ,‬רק‬
‫בשל מיקומו בפקודת הנזיקין‪ .‬ההלכה שהחדירה לתחום האוויר של הזולת היא בגדר‬
‫הסגת־גבולו‪ ,‬הלכה אנגלית היא )״הדעה המודרנית״ כלשון חברי הנכבד מ״מ הנשיא(‪,‬‬
‫ואין לנו לאמצה רק באשר שלטת היא שם? ועל־כן אשאיר את השאלה המשפטית בצריך‬
‫עיון לעת מצוא‪ .‬י‬

‫בהנחה‪ ,‬כאמור‪ ,‬שהמשיב עשה מעשה עוולה כלפי המערערת במתחו את החבל כפי‬
‫שמתחו‪ ,‬חוששני שאיך המערערת זכאית לתבוע פיצויים‪ ,‬שהרי לא סבלה ״נזק ממוך‪,‬‬
‫כאמור בסעיף ‪ 29‬לפקודת הנזיקין‪ ,‬ולא מסרה פרטים עליו בכתב־תביעתה‪ ,‬כאמור בסעיף‬
‫‪ (2)76‬לאותה הפקודה; ואין היא זכאית לצו־מניעה׳ באשר הפגיעה בה היא ״אפסית״‬
‫)כלשון חברי הנכבד מ״מ הנשיא(‪ ,‬ואילו במתן הצו היה משום ״התעמרות״ קשה במשיב‬
‫)סעיף ‪ ,74‬שם(‪ .‬אין בטענת המערערת שהמשיב לא טען ולא הוכיח כל ״התעמרות״ שכזאת‪,‬‬
‫ולא כלום‪ :‬השיקולים המתוארים בסעיף ‪ 74‬שיקולים הם אשר בית־המשפט מצווה לשקלם‬
‫בכל מקרה שבו הוא נדרש לתת ״ציווי״ ? ולמעשה עולות בעליל‪ ,‬בענין שלפנינו‪ ,‬הן אפ­‬
‫סיות הפגיעה במערערת והן ״ההתעמרות״ במשיב‪ ,‬מן הנסיבות שהוכחו ושאין עליהן כל‬
‫מחלוקת של ממש‪.‬‬

‫‪529‬‬ ‫תשל״א‪/‬תשל״בי‪1971‬‬ ‫כרך כה‪ ,‬חלק שני׳‬ ‫‪,,‬פסקי־דיך‪,‬‬

‫שושנה רדומילםקי נגד יצחק פרידמן‬ ‫ע״א ‪782/70‬‬
‫השופט ח׳ כהן‬

‫בא־כוח המערערת תמך יתדותיו גם בפסק־דינו של בית־משפט זה ב־ע״א ‪,(13,153/67‬‬

‫אבל הוא גילה בו פנים שלא כהלכה‪ .‬לא נפסקה בו הלכה כאילו אין לבית־המשפט כל‬
‫שיקול־דעת‪ ,‬אלא שבנסיבות שכאלה שהתביעה מבוססת על בעלות במקרקעין‪ ,‬על בית־‬
‫המשפט להוציא צו־מניעה נגד מםיגי־גבול כדבר שבחובה שיפוטית׳‪ ,‬מה שנפסק בו הוא‬
‫שבתביעה המושתתת על זכות הקנין במקרקעין ״אין לבית־המשפט אותו שיקול־דעת רחב‬
‫הנתון לו‪.‬בתביעה פוםסורית‪ .....‬אלא כאן היושר הולך אחר הדין״ )כלשון השופט לנדוי‬
‫בע׳ ‪ ,620‬נ‪ ,(1‬שם(‪ .‬משמע שיקול־דעת יש גם כאן׳ אלא אין הוא ״רחב״ כולי האי‪ .‬בענין‬
‫שהיה לפני בית־משפט זה בערעור ההוא סללו מסיגי־הגבול כבישי אספלט על אדמת‬
‫התובעים ונסעו בהם במכוניותיהם דרך קבע כדי להגיע בקפנדריה לאדמותיהם שלהם‪:‬‬
‫אפילו היה בידי בית־המשפט שיקול־דעת ״רחב״ הרבה יותר׳ מסתמא לא היה מונע מן‬
‫התובעים ההם את צו־המניעה המבוקש‪ ,‬שכל ״התעמרות״ אפשרית שהיה במתנו כלפי‬
‫מסיגי־הגבול‪ ,‬לא היתה שקולה כנגד הפגיעה הממשית בזכות התובעים‪ ,‬מה שאין כן בענין‬
‫הנוכחי שלפנינו שהפגיעה במערערת אינה פגיעה של ממש ואילו ״ההתעמרות״ במשיב‬
‫התעמרות של ממש היא‪.‬‬

‫המערערת מצאה לה עילת תביעתה‪ ,‬כאמור‪ ,‬בהוראת סעיף ‪ 29‬לפקודת הנזיקין‪ .‬אבל‬
‫גם אילו תבעה לפי חוק המקרקעין)אשר מבוח הוראת סעיף ‪) 166‬ב( שבו חל גם על הענין‬
‫שלפנינו(‪ ,‬לא היה מצבה שונה‪ .‬סעיף ‪ 11‬לחוק קובע מפורשות שאין בזכות הבעלות על‬
‫״חלל הרום״ שמעל הקרקע ״כדי למנוע מעבר בחלל הרום״ — ללמדך שהבעלות בעלות‬
‫היא‪ ,‬אבל אין היא עומדת לך למנוע הסגת גבולך הנעשית בדרך ״המעבר״ ממעל‪ .‬ולפי‬
‫סעיף ‪ 17‬לחוק‪ ,‬אין המחזיק )כולל הבעלים( זכאי לדרוש סעד ממסיג־הגבול אלא במקרה‬
‫ובמידה שיש במעשהו ״משום הפרעה לשימוש במקרקעין״ — ללמדך שאם אין במעשה‬
‫מםיג־הגבול משום הפרעה כלשהי לשימוש מלא וסביר במקרקעין‪ ,‬אין זכות הבעלות או‬
‫החזקה כשלעצמה עומדות לך למנוע מעשה הסגת־הגבול‪ .‬ובא הכלל הגדול שבסעיף ‪14‬‬
‫לחוק וקובע שזכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר‪ ,‬ומתן צו־‬
‫מניעה בכלל זה‪ ,‬״הגורם נזק או אי־נוחות לאחר״ — רוצה לומר׳ אין להתיר את השימוש‬
‫בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי־נוחות אפילו למסיג־גבול‪ ,‬מקום שהשימוש בעילה‬
‫זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת‪ .‬בענין‬
‫כמו זה שלפנינו‪ ,‬שאינה יכולה להיות מחלוקת כלשהי בין השוכר לבין המשכיר בדבר זכות‬
‫בעלותו של המשכיר‪ ,‬ושבכל הצעדים שנקט בהם המשכיר לא נקט אלא לגרום ״אי־נוחות״‬
‫לשוכר‪ ,‬לא יושיט לו בית־משפט — לא בית־משפט של דין ולא ביתי־משפט של יושר —‬
‫כל עזרה‪.‬‬

‫לפיכך הותלט כאמור בפסק־דינו של מ״מ הנשיא‪.‬‬

‫ניתן היום׳כ״ג בתשרי תשל״ב )‪.(12.10.1971‬‬

‫תשל״א‪/‬תשלי׳ב־‪1971‬‬ ‫״פסקי־דין״‪ ,‬כרך כה‪ ,‬תלק שגי‪,‬‬ ‫‪530‬‬