‫סמית נעים פאר נ' ד"ר ישראל קופר‬ ‫עא ‪612/78‬‬

‫פ"ד לה)‪720 (1‬‬

‫ערעור אזרחי מס' ‪612/78‬‬

‫סמית נעים פאר‬
‫נגד‬
‫‪1.‬ד"ר ישראל קופר‬
‫‪2.‬בית‪-‬חולים מרכזי בעמק‪ ,‬עפולה‬
‫‪3.‬קופת חולים של ההסתדרות הכללית‪.‬‬
‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית‪-‬משפט לערעורים אזרחיים‬
‫]‪[10.12.80 ,17.6.80‬‬
‫לפני השופטים מ' בן‪-‬פורת‪ ,‬מ' אלון‪ ,‬ש' לוין‬
‫פקודת הנזיקין ]נוסח חדש[‪ ,‬נ"ח ‪ ,266‬סעיף ‪41.‬‬
‫מיני‪-‬רציו‪:‬‬
‫* נזיקין – עוולות – רשלנות‬
‫* ראיות – ראיה לכאורה – אי‪-‬סתירתן‬
‫המערער עבר ניתוח להסרת בליטה בלתי אסתטית בשוקו הימנית‪ .‬לאחר הניתוח הושמה רגלו‬
‫בגבס‪ ,‬התפתח נמק והרגל נקטעה מתחת לברך‪ .‬בדיעבד הסתבר‪ ,‬כי סבל מום מלידה‪ ,‬שלא ניתן‬
‫היה לגלותו באמצעות הבדיקה השגרתית המתבצעת לפני הניתוח‪ .‬תביעתו בבית המשפט המחוזי‬
‫נגד המשיבים נדחתה‪ .‬מכאן הערעור‪.‬‬
‫בית המשפט העליון פסק‪:‬‬
‫א‪ (1) .‬סדרי מינהל תקינים מחייבים ניהול תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה‪.‬‬
‫)‪ (2‬בעזרתה של תרשומת כזו עשוי בית החולים לעתים להדוף טענה של "הדבר מדבר בעד עצמו"‪.‬‬
‫ב‪ .‬בלא קשר לאמור בסעיף ‪41‬לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[‪ ,‬יש אשר מאזן ההסתברויות מצביע‬
‫יותר על קיום התרשלות מאשר על היעדרה‪.‬‬
‫ג‪ .‬השאלה אם הייתה התרשלות מקצועית מצדו של רופא‪ ,‬עניין הוא לבית המשפט לענות בו ולא‬
‫שאלה מדעית לחוות‪-‬דעתם של הרופאים‪.‬‬
‫פסקי‪-‬דין של בית המשפט העליון שאוזכרו‪:‬ב‬
‫]‪ [1‬ע"א ‪ 705/78‬רמון ואח' נ' מאוטנר ואח' וערעור שכנגד‪ ,‬פ"ד לד)‪550. (1‬‬
‫]‪ [2‬ע"א ‪ 235/59‬אלהנקרי נ' פולק ואח’‪ ,‬פ"ד יד ‪ ;2497‬פ"ע נא ‪63.‬‬
‫]‪ [3‬ע"א ‪ 552/66‬לויטל נ' מרכז קופת חולים של ההסתדרות הכללית וערעור שכנגד‪ ,‬פ"ד כב) ‪. (2‬‬
‫‪480‬‬
‫פסקי‪-‬דין אנגליים שאוזכרו‪:‬ו‬
‫‪[c.a) . 343K.b 2[1951] cassidy v. Ministry of health[4.).‬‬
‫‪[c.a) 650 . All e.r 1[1980] whitehouse v. Jordan[5.).‬‬
‫פסקי‪-‬דין אמריקניים שאוזכרו‪:‬נ‬
‫‪[137D . 2N.y.s 324acosta v. The city of new york[6 (1971).‬‬
‫‪[1D . 2A 338anderson v. Somberg[7 (1975).‬‬
‫הערות‪:‬ב‬
‫‪1.‬לרשלנות רפואית ראה‪:‬ו ע"א ‪ 744/76‬שרתיאל ואח' נ' קפלר ואח' וערעור שכנגד‪ ,‬פ"ד לב)‪(1‬‬
‫‪ ;113‬ע"א ‪ 488/78‬קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' אלקוסר ואח’‪ ,‬פ"ד לד)‪246. (4‬‬
‫‪2.‬להוכחת רשלנות רפואית ראה‪:‬נ ע"א ‪ 437/73‬עאיק )קטינה( נ' רוזמרין ואח’‪ ,‬פ"ד כט)‪225. (2‬‬
‫‪3.‬לכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" ראה‪:‬ב ע"א ‪ 635/74‬מזי נ' "קוקה קולה" חברה מרכזית לייצור‬
‫משקאות קלים בע"מ‪ ,‬פ"ד לא)‪242. (1‬‬
‫ערעור על פסק‪-‬דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת )השופט י' אברמוביץ( מיום ‪10.9.78‬בת"א‬
‫‪ .369/76‬הערעור נתקבל‪ .‬התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי עם הוראות‪.‬‬
‫פ' סלמאן ‪ -‬בשם המערער;‬

‫פסקי‪-‬דין‪ ,‬כרך לה‪ ,‬חלק ראשון ‪ ,‬תשמ"א‪/‬תשמ"ב ‪1981‬‬

‫‪208‬‬

‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬

‫‪/opt/scribd/conversion/tmp/scratch3/25624142.doc‬‬
‫סמית נעים פאר נ' ד"ר ישראל קופר‬ ‫עא ‪612/78‬‬
‫פ"ד לה)‪720 (1‬‬

‫ר' וייס ‪ -‬בשם המשיבים‪.‬‬

‫פסק‪-‬דין‬
‫השופט ש' לוין‪:‬ו ‪1.‬העובדות‪:‬נ‬
‫המערער הוא איש צעיר‪ ,‬חבר קופת החולים הכללית‪ .‬הייתה בליטה בשוקו הימנית‪ .‬היא לא‬
‫הפריעה לו בחיי יום יום‪ ,‬אך לא הייתה אסתטית‪ .‬רופאי קופת‪-‬חולים יעצו לו לנתח את הבליטה‪,‬‬
‫דבר שהיה כרוך בניסור העצם‪ .‬המערער לא פחד מן הניתוח; שנתיים קודם לכן נערך ניתוח דומה‬
‫בשוקו השמאלית‪ ,‬וניתוח זה הצליח‪ .‬הוא נכנס לצורך כך לבית החולים המרכזי בעפולה‪ ,‬הוא‬
‫המשיב ‪2.‬ביום ‪20.7.71‬נערך הניתוח על‪-‬ידי ד"ר קופר‪ ,‬הוא המשיב ‪1 .‬ביום ‪30.10.71‬עזב‬
‫המערער את בית החולים ללא רגלו הימנית; היא נקטעה מתחת לברך בגלל נמק‪ .‬המערער תבע‬
‫בבית המשפט המחוזי בנצרת פיצויים בגין הנזקים שנגרמו לו משני המשיבים האמורים ומקופת‪-‬‬
‫חולים‪ ,‬אך השופט המלומד‪ ,‬שדן תחילה בעניין החבות‪ ,‬דחה את התביעה‪ .‬מכאן הערעור שלפנינו‪.‬‬
‫‪2.‬במהלך המשפט בבית‪-‬משפט קמא ביקש המערער להוכיח‪ ,‬שנזקו אירע עקב רשלנות רופאיו‬
‫בשעת הניתוח‪ ,‬שפגעו כביכול בעורק שברגל‪ .‬השופט המלומד קבע כעובדה‪ ,‬שלא כן היה הדבר‪.‬‬
‫לאחר הקטיעה בוצעה בדיקה היסטולוגית ונתברר‪ ,‬שהעורק הטיביאלי הקדמי מראה על היצרות‬
‫פתאומית‪ ,‬והעורק הטיביאלי האחורי הוא צר מאוד‪ .‬מצב זה של העורק יש לראות כמום מלידה‪.‬‬
‫אמנם הפגם האמור לא הפריע למערער בחייו היום יומיים לפני הניתוח‪ ,‬אך הניתוח יצר טראומה‬
‫וגרם לנפיחות ברקמות הלוחצות על העורקים והיא הקטינה את אספקת הדם‪ .‬כתוצאה מכך הלכה‬
‫זרימת הדם בעורק הרגל )שהושמה בגבס לאחר הניתוח( ופחתה‪ ,‬נגרם תהליך אטי של סתימה‪,‬‬
‫עד שזרימת הדם נפסקה לחלוטין ונוצר נמק‪.‬‬
‫‪3.‬בטיעונו לפנינו לא כפר עוד מר סלמאן בממצאיו האמורים של בית‪-‬משפט קמא; הוא בחר‬
‫לבסס את חבותם של המשיבים על מחדלי הרופאים בשלב שקדם לניתוח מחד ובשלב שלאחר‬
‫הניתוח ועד לגילוי הנמק ביום ‪23.7.71‬מאידך‪ .‬אין טוענים עוד לפנינו‪ ,‬שהייתה התרשלות מצד‬
‫המשיבים בתקופה שבין ‪23.7.71‬ועד ליום הקטיעה ‪ -28.7.71‬או בשלב כלשהו לאחר מכן‪.‬‬
‫‪4.‬פסק הדין של בית המשפט המחוזי‪.‬‬
‫השופט המלומד קבע‪ ,‬על יסוד עדותו של ד"ר קופר‪ ,‬כי זה בדק לפני הניתוח את הדופק ברגלו‬
‫הימנית של המערער ומצאו סביר‪ ,‬וזו הייתה הבדיקה המקובלת‪ .‬אמנם בדיעבד ‪ -‬כך קבע השופט‬
‫המלומד ‪" -‬לא יתכן הדופק היה מושלם ולמעשה היה יותר חלש‪ ,‬אך אין ספק כי בבדיקה שגרתית‬
‫כפי שנהוג באמצעות מישוש ביד‪ ,‬לא ניתן היה להבחין בפגם כלשהו בדופק"‪ .‬מוסכם על הכול‪,‬‬
‫שאילו היה ד"ר קופר מבחין בפגם כלשהו בדופק או אילו ידע על מומו מלידה של המערער‪ ,‬שומה‬
‫היה עליו‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬להימנע מביצוע הניתוח‪.‬לעניין השלב הרלבנטי שלאחר הניתוח‪ ,‬קבע השופט‬
‫המלומד‪ ,‬שאמנם התלונן המערער על כאבים חזקים‪ ,‬אך לא ניתן היה להסיק מתלונותיו דווקא דבר‬
‫על התפתחות תהליך של נמק; כל הבדיקות השגרתיות נעשו‪ ,‬לרבות החלפת הגבס והרחבתו‬
‫למחרת הניתוח‪ ,‬ואין לזקוף לחובת המשיבים התרשלות כלשהי בשלב ההוא‪ .‬את ממצאיו האמורים‬
‫קבע השופט המלומד אף‪-‬על‪-‬פי שלא נמצאו רישומים מפורטים מעת ביצוע הניתוח‪ ,‬לרבות לא של‬
‫בדיקת הדופק‪ ,‬ולא נמצאו רישומים כלל בתקופה שעד ‪ ,23.7.71‬בעת גילוי הנמק‪ .‬לדעת השופט‬
‫המלומד ניתן לסמוך על עדותו של ד"ר קופר‪ ,‬אף שהעיד לאחר שחלפו יותר משש שנים מיום‬
‫האירוע‪ ,‬שהרי לאור התוצאות הגורליות של האירוע בוודאי שזה זכר את פרטי המקרה‪.‬בית‪-‬משפט‬
‫קמא הצביע בפסק‪-‬דינו על ההלכה הנכונה כשלעצמה ‪ -‬לעניין חובתו של רופא כלפי חולהו יש‬
‫להבחין בין התרשלות לבין טעות שבשיקול‪-‬דעת‪ ,‬ואין להחיב את הרופא אך בשל כך‪ ,‬שבמהלך‬
‫הטיפול הרפואי שניתן על‪-‬ידו אירעה תקלה בלתי צפויה‪ ,‬והוא מסכם את דבריו‪ ,‬בכתבו בעמ'‬
‫‪7‬לפסק הדין את הדברים הבאים‪:‬ב"העולה מן המקובץ כי למרות שהיו טעויות שהביאו לבסוף‬
‫לתוצאה העגומה‪ ,‬השאלה העומדת לפנינו אינה אם יש להעניש את הרופאים שטפלו בו‪ ,‬במערער‬
‫בשל הזנחות וטעויות אלה וכיצד להענישם‪."...‬‬
‫‪5.‬החבות לגבי השלב שלאחר הניתוח‪.‬‬
‫כשלעצמי‪ ,‬מסופק אני‪ ,‬אם ממצאו של השופט המלומד לגבי התנהגותם של המשיבים בשלב‬
‫שלאחר הניתוח מבוסס על יסוד איתן‪ .‬באו לפני בית‪-‬משפט קמא ראיות‪ ,‬שהיו קבילות עליו‪ ,‬לא רק‬
‫שהוא סבל מכאבים מעבר למקובל‪ ,‬אלא שקרוב משפחתו ביקש מן האחות התורנית לבדקו‪ ,‬אך זו‬
‫פסקי‪-‬דין‪ ,‬כרך לה‪ ,‬חלק ראשון ‪ ,‬תשמ"א‪/‬תשמ"ב ‪1981‬‬
‫‪209‬‬

‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬

‫‪/opt/scribd/conversion/tmp/scratch3/25624142.doc‬‬
‫סמית נעים פאר נ' ד"ר ישראל קופר‬ ‫עא ‪612/78‬‬
‫פ"ד לה)‪720 (1‬‬

‫לא שעתה אליו )עמ' ‪ ,(4‬ושהמערער‪ ,‬שרגלו הנתונה בגבס נתלתה כלפי מעלה‪ ,‬הוריד מפעם‬
‫לפעם את רגלו וחש הקלה בכאב‪ ,‬דבר שעשוי היה לשמש סימן להתפתחות תהליך נמק‪ ,‬אך איש‬
‫לא שם לב לדבר‪ .‬בעניין אחד לפחות לוקה עדותו של ד"ר קופר בסתירה‪:‬ו מצד אחד הוא העיד‪,‬‬
‫שעד ליום גילוי הנמק הוא לא עשה דבר ברגלו של המערער‪ ,‬מלבד הרחבת הגבס‪ ,‬הואיל ולא היה‬
‫מקום לדאגה )עמ' ‪ ,(25‬ומצד אחר הוא סיפר‪ ,‬שעקב האירועים שבזמן הניתוח ‪ -‬שעוד ידובר בהם ‪-‬‬
‫הוא היה ער לסכנה‪ ,‬בדק את המערער בכל יום‪ ,‬ואף ניתנה הוראה מיוחדת לפיזיוטרפיסטית לטפל‬
‫בו )עמ' ‪ ;(34‬אין צורך לומר‪ ,‬שהוראה כזו ‪ -‬שדבר הינתנה לא אושר בכל עדות אחרת ‪ -‬לא‬
‫נרשמה ברשומות הנוגעות למערער‪.‬ברם‪ ,‬אין לנו צורך לקבוע ממצאים ולהעביר תחת שבט‬
‫ביקורתנו את קביעות השופט המלומד לגבי השלב שלאחר הניתוח‪ ,‬כשהן לעצמן‪ ,‬מן הטעם הבא‪ :‬נ‬
‫אם אכן יש לזקוף לחובת המשיבים את המחדל שבאי‪-‬גילוי מומו של המערער לפני הניתוח‪ ,‬די בכך‬
‫כדי להחיבם כלפי המערער‪ .‬מאידך גיסא‪ ,‬אילו ידעו על היצרותם מלידה של עורקי המערער לאחר‬
‫הניתוח בוודאי שלא היו צריכים להסתפק בדרך הפסיבית שאותה נקטו‪ ,‬יש לייחס את המחדל‬
‫האמור אף לשלב השני‪ .‬אכן לצורך שני השלבים השאלה היסודית היא‪ ,‬אם חבים המשיבים כלפי‬
‫המערער עקב מחדל שבאי‪-‬גילוי מומו‪.‬‬
‫‪6.‬הממצאים העובדתיים‬
‫השופט המלומד קבע‪ ,‬שאכן בדק ד"ר קופר את דופקו של המערער לפני הניתוח‪ ,‬כמקובל‪,‬‬
‫אלא שממצא זה ספק אם הוא מבוסס דיו‪ .‬השופט המלומד קבע ‪ -‬ולא חלקו על כך ‪ -‬שלא היה כל‬
‫רישום במסמכי בית החולים על אודות בדיקת הדופק‪ .‬ד"ר קופר עצמו העיד )עמ' ‪ ,(36‬כי‪:‬ב"הדופק‬
‫היה סביר כנראה כי לא רשמנו כלום" )ההדגשה שלי( ובעמוד ‪42‬הוא אמר את הדברים‬
‫הבאים‪:‬ו"לגבי בדיקת הדופק של התובע לא רשום כלום ברישומים‪ .‬ענין רישום הדופק‪ .. .‬אך זה‬
‫לא ענין של חוק לרשום )?( בניתוח רגל זה שיגרתי שמוכרחים לבדוק דופק ברגל‪ ...‬היה דופק‪ .‬לא‬
‫זוכר‪ ,‬מה לא זוכר‪ ,‬אם היה חלש או מהיר‪ ,‬יודע שהיה דופק‪ ,‬וזה הספיק לי‪ .‬היות ולא התרשמתי‬
‫אחרת זה סימן שהדופק היה סביר"‪.‬ולהלן )באותו עמוד(‪:‬נ"אני חושב שבדתי כל הדופקים‪ ,‬כך אני‬
‫נוהג‪...‬אם לא הייתי מרגיש דופק לא הייתי עושה נתוח‪ .‬במידה ועשיתי ניתוח סימן שהדופק סיפק‬
‫אותי‪."....‬אין ספק‪ ,‬שסדרי מינהל תקינים מחייבים ניהול תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול‬
‫בחולה‪ ,‬ולמקרא העדויות בתיק זה הייתי מתמלא דאגה לו נוכחתי לדעת‪ ,‬שסדרי הרישום אצל‬
‫המשיבה ‪2‬אופייניים לסדרי הרישום לבתי החולים בארץ בכלל‪ .‬אך מעבר לבעיה המינהלית יש‬
‫לציין‪ ,‬שניהול רשומות מפורטות ומדויקות של הטיפול בחולה הוא במקרים רבים עניינו של בית‬
‫החולים דווקא‪ ,‬שלעתים עשוי הוא אך בעזרתן להדוף טענה של "הדבר מדבר בעד עצמו"‪:‬ב ]‪) [6‬‬
‫‪ the city of new york ..acosta v (1971‬בהיעדר רשומות ספק רב בעיניי אם הוכיחו המשיבים‪,‬‬
‫בהביאם עדות שבמסקנה בלבד‪ ,‬בדבר אירועים מלפני למעלה משש שנים‪ ,‬שאמנם נבדק דופקו‬
‫של המערער לפני הניתוח‪.‬אם הייתי עדיין מהסס לסתור את ממצאו של השופט המלומד בדבר‬
‫עצם בדיקת הדופק‪ ,‬באה הודאה מפורשת מפי ד"ר קופר‪ ,‬שאין הוא זוכר טיבו של הדופק אם חלש‬
‫היה או מהיר‪ .‬מעדותו של אחד הרופאים‪ ,‬שהעידו במשפט‪ ,‬ד"ר יהודה בר‪-‬מאור‪ ,‬עולה‪ ,‬כי במקרים‬
‫שבהם יש לחולה עורק צר מאוד יש להניח‪ ,‬שהדופק לא יהיה חזק‪ ,‬והדבר צריך לתת סימן אזהרה‬
‫לרופא )עמ' ‪ ,(5‬אם כי הרופא הוסיף‪ ,‬שדופק חלש במקצת לא היה בו כדי למנוע את הניתוח )עמ'‬
‫‪ .(54‬בהיעדר ראיה ברורה מה טיבו של הדופק לא הוכיחו המשיבים שנעשתה בדיקתו הנאותה‪.‬‬
‫‪7.‬חוסר הראיות מגלה עוד‪ ,‬שלאחר הניתוח ניתן למשיבים סימן אזהרה בדבר מצבו של‬
‫המערער‪ ,‬שחייבם לעמוד על המשמר‪ .‬ד"ר קופר הודה בעדותו‪ ,‬כי כשהורד חוסם העורקים מרגלו‬
‫של המערער‪ ,‬לאחר הניתוח‪ ,‬היה איחור של דקה בזרימת הדם‪ ,‬בעוד שכרגיל מתחיל הדם לזרום‬
‫ברגל לאחר ‪10‬שניות )עמ' ‪ .(25‬גם אירוע זה לא בא‬
‫זכרו ברשומות הטיפול במערער‪ .‬מעדותו של ד"ר בר‪-‬מאור )בעמ' ‪ (50‬יוצא‪ ,‬שאירוע כזה חייב‬
‫"להדליק אור אדום" אצל הרופא המטפל‪ ,‬ואפילו אם העניין מסתדר‪ ,‬חייב הרופא "להיות יותר ער‬
‫ולבדוק הרגל יותר פעמים מאשר במקרים רגילים כדי לראות שהכל בסדר"‪ .‬לעמת זאת סיפר ד"ר‬
‫קופר בעדותו )בעמ' ‪ (40‬כי‪:‬ו"לאחר הניתוח לא נשאר אצלי חרות בזכרוני הבעיה שהיתה אצלו‬
‫)אצל המערער( עם זרימת הדם מאחר שזרימת הדם חזרה לתיקנה‪."...‬ד"ר קופר העיד תחילה‪,‬‬
‫שאם מצב זרימת הדם חוזר לתקנו‪ ,‬לאחר השיהוי בזרימתו‪ ,‬אין נוהגים לבדוק את סיבת השיהוי‪,‬‬
‫נוכח הסכנה שבבדיקה )עמ' ‪ .(30‬אך הוא הודה לאחר מכן‪ ,‬שניתן לבדוק את מצב העורקים על‪-‬ידי‬
‫מבחן פשוט‪ ,‬שאינו מסוכן‪ ,‬הוא ה"בלנשינג טסט"‪:‬נ מחזיקים את הרגל מורמת כמה דקות‪ ,‬וכשזו‬
‫מחווירה‪ ,‬מורידים אותה בפתאומיות )עמ' ‪ .(38‬מבחן כזה אינו מסוכן‪ ,‬ויש לערכו כל אימת‬
‫‪210‬‬ ‫פסקי‪-‬דין‪ ,‬כרך לה‪ ,‬חלק ראשון ‪,‬‬
‫תשמ"א‪/‬תשמ"ב ‪1981‬‬

‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬

‫‪/opt/scribd/conversion/tmp/scratch3/25624142.doc‬‬
‫סמית נעים פאר נ' ד"ר ישראל קופר‬ ‫עא ‪612/78‬‬
‫פ"ד לה)‪720 (1‬‬

‫שמתעורר חשש בעניין כלי הדם )עדות ד"ר בר‪-‬מאור בעמ' ‪ .(50‬הכול מודים‪ ,‬שמבחן זה לא‬
‫נערך‪.‬המסקנות העולות מהאמור לעיל הן כדלקמן‪:‬ב‬
‫א‪ .‬ספק אם הוכח שנערכה בדיקת דופקו של המערער לפני הניתוח‪.‬‬
‫ב‪ .‬אם תמצי לומר‪ ,‬שבדיקה כזו נערכה‪ ,‬לא הוכח מה היא העלתה‪.‬‬
‫ג‪ .‬אם הבדיקה אמנם נערכה ונמצא‪ ,‬כי הדופק חלש מן הרגיל‪ ,‬לפחות רצוי היה‪ ,‬שהבדיקה‬
‫תיערך לפני הניתוח‪ ,‬אך אין צורך שנחליט בכך סופית לאור פסקה ד דלהלן‪.‬‬
‫ד‪ .‬היה לפני המשיב ‪1‬סימן אזהרה שחייבו לעמוד על המשמר‪ ,‬אך לא הוכח‪ ,‬שדבר נעשה על‪-‬‬
‫ידו בעניין זה‪ ,‬ועל כל פנים לא נעשה על‪-‬ידו ה"בלנשינג טסט" הדרוש‪.‬‬
‫‪8.‬החובה להביא ראיות‬
‫במידה שהתובענה סומכת על עילת הרשלנות בנזיקין לבדה ‪ -‬ובכך עוד אדון להלן ‪-‬אין לי צורך‬
‫להחליט‪ ,‬אם במקרה דנן חלה הדוקטרינה של "הדבר המדבר בעד עצמו"; בית‪-‬משפט זה כבר‬
‫קבע‪ ,‬שבלא קשר לאמור בסעיף ‪41‬לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[ יש אשר מאזן ההסתברויות‬
‫מצביע יותר על קיום התרשלות מאשר על היעדרה‪ :‬וע"א ‪ .[1] 705/78‬פרשת )‪365at) [4] -366‬‬
‫‪(1951) v. Ministry of health Cassidy‬אמר השופט ‪denning,‬כתארו אז‪ ,‬בדברו מפי חולה‬
‫פרוספקטיבי‪":‬נכנסתי לבית החולים כדי לרפא שתי אצבעות קשויות; יצאתי ממנו עם ארבע‬
‫אצבעות קשויות וידי יצאה מכלל שימוש; הדבר לא היה קורה אילו נקטו זהירות נאותה‪ .‬אנא‬
‫הסבירו זאת‪ ,‬אם יכולים אתם"‪.‬במקרה שלפנינו נכנס המערער לבית החולים‪ ,‬המשיב ‪ ,2‬כדי לנתח‬
‫בליטה ברגל ויצא ממנו בלי הרגל; הוכח מפי המשיב ‪ ,1‬שצריך היה לעשות בדיקת דופק‪,‬‬
‫שתוצאותיה היו עשויות ‪ -‬לא חייבות ‪ -‬למנוע את הניתוח‪ .‬לא הוכח‪ ,‬מה היו תוצאות הבדיקה‪ ,‬אם‬
‫בכלל נעשתה‪ .‬לא הוכח‪ ,‬שהמשיב ‪1‬נקט צעדים כלשהם נוכח סימן האזהרה שבאיחור בזרימת‬
‫הדם‪ .‬התוצאה היא שהמערער זוכה במשפטו‪ ,‬לא מכיוון שנטל השכנוע עבר אל המשיבים‪ ,‬אלא‬
‫משום שהראיות לכאורה‪ ,‬שהובאו על‪-‬ידי המערער‪ ,‬לא נסתרו‪ .‬ברם נוכח ממצא שבאי‪-‬עריכת‬
‫ה"בלנשינג טסט" שוב אין שאלת החובה להביא ראיות מתעוררת‪.‬‬
‫‪9.‬האם הפרו המשיבים חובה לגלות לפני הניתוח היצרות עורקיו של המערער? לצורך המשך‬
‫הדיון אצא מן ההנחה‪ ,‬כאילו עשו המשיבים את בדיקת הדופק כהלכתה ולא גילו את הפגם‪ ,‬ואפילו‬
‫אניח לטובת המשיבים‪ ,‬שהפיגור בזרימת הדם לא צריך היה להעמידם על המשמר‪ .‬האם חבו‬
‫המשיבים כלפי המערער לערוך בדיקות נוספות של הרגל על אלה שערכו כדי לגלות את המום‪,‬‬
‫האם הפרו חובה זו? באו עדויות לפני בית המשפט‪ ,‬שהפגם בהיצרות העורקים הוא פגם נדיר מאוד‪.‬‬
‫זהו פגם נדיר עד כדי כך‪ ,‬שלא מקובל לערוך בדיקת עורקים לפני הניתוח )עדות ד"ר קופר בעמ'‬
‫‪ ;43‬עדות ד"ר גולדשטיין בעמ' ‪ ;23‬עדות ד"ר בר‪-‬מאור בעמ' ‪ .(53‬אילו התעורר חשד כלשהו‬
‫בדבר המום‪ ,‬הייתה נערכת בדיקת עורקים‪ ,‬בין אם המדובר ב"בלנשינג טסט" ובין אם מדובר‬
‫בבדיקה אחרת‪ .‬המערער לא התלונן לפני רופאיו על דבר שיכול היה להעמידם על המשמר‪ ,‬שהרי‬
‫הפגם לא הפריע לו בהתנהגותו היום יומית‪ .‬לפיכך סבר השופט המלומד‪ ,‬שלא הוכחה התרשלות‬
‫מצדם של המשיבים‪ .‬בעניין זה דעתי שונה מדעתו של בית‪-‬משפט קמא‪.‬כבר נפסק‪ ,‬שהשאלה‪ ,‬אם‬
‫הייתה התרשלות מקצועית מצדו של רופא‪ ,‬ענין הוא לבית המשפט לענות בו ולא שאלה מדעית‬
‫לחוות‪-‬דעתם של הרופאים‪ :‬ע"א ‪235/59‬‬
‫]‪ .[2‬מעביד שנתבע על‪-‬ידי עובדו בעטיה של תאונה‪ ,‬שנגרמה על‪-‬ידי מכונה מסוכנת‬
‫שבשליטתו‪ ,‬לא יוכל לטעון להגנתו‪ ,‬שהפעלת מכונה מסוכנת היא הסטנדרד המקובל‪ .‬ואם מבחינת‬
‫הדין הוא צריך היה לצפות מראש את האפשרות‪ ,‬שסכנה צפונה בהעסקתו של העובד‪ ,‬מפאת‬
‫תכונותיו המיוחדות‪ ,‬ליד המכונה‪ ,‬הוא יחוב כלפיו‪ ,‬במקרה של תאונה‪ ,‬אף אם לפי הסטנדרדים‬
‫המקובלים היה נוהג להעסיק עובדים כאלה בהפעלת אותן מכונות‪ .‬הוא הדין בקביעת חובה‬
‫משפטית החלה על רופא‪.‬‬
‫‪10.‬השאלה‪ ,‬מהי החובה המוטלת על רופא כלפי חולהו‪ ,‬סוגה בשיקולים רבים ומגוונים‪ .‬מחד‬
‫גיסא לא כל טעות שבשיקול‪-‬דעת להפרת חובה תיחשב‪ ,‬שאם לא כן עשויים אנו להביא את‬
‫הרופאים לדאוג יותר מאשר לחולה להכנת הגנה פרוספקטיבית מפני תביעה משפטית אפשרית‬
‫על‪-‬ידו‪ :‬ע"א ‪ .[3] 552/66‬מאידך גיסא‪ ,‬מפקיד החולה את גופו בידי הרופא‪ ,‬שבידו הידע המקצועי‪,‬‬
‫והוא המצויד בכלים המתאימים כדי לבדוק את דרך הטיפול בחולה‪ ,‬ובידו ציפייה מוצדקת‪ ,‬שהרופא‬
‫יעשה כל אשר לאל‪-‬ידו כדי למנוע תקלה בטיפול‪ .‬השאלה היא בכל מקרה שאלה של איזון בין‬

‫פסקי‪-‬דין‪ ,‬כרך לה‪ ,‬חלק ראשון ‪ ,‬תשמ"א‪/‬תשמ"ב ‪1981‬‬

‫‪211‬‬

‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬

‫‪/opt/scribd/conversion/tmp/scratch3/25624142.doc‬‬
‫סמית נעים פאר נ' ד"ר ישראל קופר‬ ‫עא ‪612/78‬‬
‫פ"ד לה)‪720 (1‬‬

‫אינטרסים מנוגדים‪ .‬ראה לאחרונה חילוקי הדעות בין השופטים בפרשת )‪jordan . (1980‬‬
‫‪ .[Whitehouse v[5‬בארצות‪-‬הברית הנטייה הכללית היא‪ ,‬מטעמים שבמדיניות כללית של חלוקת‬
‫הסיכון‪ ,‬להטות את הכף לחובת הרופאים גם מבחינת נטל השכנוע ואפילו על‪-‬ידי הטלת חובה‬
‫דווקנית‪ ,‬בנסיבות מסוימות‪ ,‬על בית החולים כלפי החולה‪ .‬ראה‪ ,‬למשל‪ ,‬לאחרונה‪. (1975) [7 ] :‬‬
‫‪anderson v. Somberg‬בתי המשפט בישראל מעולם לא הרחיקו לכת עד כדי כך ואף לא יכלו לעשות‬
‫כן לפי הדין הקיים‪.‬‬
‫המסקנות‬
‫‪11.‬השאלה העומדת לפנינו היא מצומצמת יותר בהיקפה‪ :‬האם בנסיבות המקרה דנן‪ ,‬חייבים היו‬
‫המשיבים מבחינה משפטית לוודא לפני הניתוח אם סבל המערער ממום של הצרת העורקים‬
‫מלידה? סבור אני‪ ,‬שהתשובה היא חיובית‪ .‬פלוני הוא בעל סוג דם נדיר ביותר‪ ,‬תת‪-‬קבוצה של תת‪-‬‬
‫קבוצת דם; בית החולים אינו עורך בדיקות של תת‪-‬קבוצות כאלה בגלל נדירותן‪ ,‬ובשעת הניתוח‬
‫ניזק פלוני בשל עירוי‪-‬דם מתת‪-‬קבוצה אחרת‪ .‬בית החולים יהא אחראי‪ .‬החולה סמך עליו‬
‫שתיערכנה כל הבדיקות הנחוצות‪ .‬קיימת ספרות בנושא שלאנשי המקצוע יש גישה אליה‪ .‬התופעה‬
‫היא אמנם נדירה‪ ,‬אך פלוני היה רשאי לצפות‪ ,‬שבית החולים יביא בחשבון גם אפשרות של מקרה‬
‫נדיר‪ .‬הבסיס לקביעת החובה יכול שיהא חוזי ויכול שיהיה בנזיקין; במקרה הראשון מהווה היעדר‬
‫הבדיקה הפרת חובה חוזית שמכללא; במקרה השני ‪ -‬קיימת התרשלות מצד בית החולים‪.‬הוא הדין‬
‫גם במקרה שלפנינו‪ .‬נטען והוכח‪ ,‬שהמערער הוא חבר קופת‪-‬חולים‪ .‬הוא נכנס לבית החולים‪,‬‬
‫המשיב ‪ ,2‬לצורך ניתוח‪ .‬חלה על בית החולים חובה לוודא מה מצב עורקי רגלו הימנית של‬
‫המערער‪ ,‬אפילו תופעה של היצרות העורקים היא נדירה ובלבד שהיא ידועה במדע הרפואה;‬
‫העובדה ששנתיים קודם לכן נותח המערער ניתוח דומה ברגלו השמאלית ובהצלחה אינה מעלה‬
‫ואינה מורידה לעניין זה‪ ,‬כשלא הוכח‪ ,‬שמצב העורקים בשתי הרגליים היה שווה‪ .‬הבדיקה לא‬
‫נעשתה‪ ,‬למרות שהיה ידוע למשיבים‪ ,‬שקיימים מקרים נדירים של היצרות בעורקים‪ ,‬שבגינם אין‬
‫לבצע את הניתוח‪ .‬המשיבים הפרו חוזה‪ ,‬שנערך בינם לבין המערער‪ ,‬והם אף התרשלו כלפיו‬
‫בנזיקין‪.‬הייתי מקבל את הערעור‪ ,‬קובע את חבותם של המשיבים כלפי המערער ומחזיר את התיק‬
‫לבית‪-‬משפט קמא לשם השלמה‪ .‬המשיבים ישלמו למערער שכר טרחת עורך‪ -‬דין ‪5 ,000‬שקל‪.‬‬
‫‪ 5129371‬השופטת מ' בן‪-‬פורת‪ :‬אני מסכימה‪.‬‬
‫השופט מ' אלון‪ :‬אני מסכים‪.‬‬
‫הוחלט כאמור בפסק‪-‬דין כבוד השופט לוין‪.‬‬
‫ניתן היום‪ ,‬ג' בטבת תשמ"א )‪.(10.12.80‬‬

‫‪212‬‬ ‫פסקי‪-‬דין‪ ,‬כרך לה‪ ,‬חלק ראשון ‪,‬‬

‫תשמ"א‪/‬תשמ"ב ‪1981‬‬

‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬

‫‪/opt/scribd/conversion/tmp/scratch3/25624142.doc‬‬