‫תוכן‬

‫מבוא ‪1..............................................................................................................................................................‬‬
‫סקירה היסטורית ‪2..............................................................................................................................................‬‬
‫היסטורית חקיקה בדין הישראלי ‪2...........................................................................................................................‬‬
‫צוואה בעדים בחוק ‪2............................................................................................................................................‬‬
‫חוזי ירושה ‪3......................................................................................................................................................‬‬
‫תחולת הקניין בצוואה ‪5........................................................................................................................................‬‬
‫צוואה בעדים בהלכה ‪5..........................................................................................................................................‬‬
‫ההיסטוריה של הצוואה בהלכה ‪7.............................................................................................................................‬‬
‫צורת הקניין במתנת בריא מחיים ‪7...........................................................................................................................‬‬
‫גוף ופירות ‪7.......................................................................................................................................................‬‬
‫נתינה ביד שליש ‪8...............................................................................................................................................‬‬
‫קניין הודאה והתחייבות ‪ -‬אודיתא ‪8.........................................................................................................................‬‬
‫התנגשות בין ההלכה לחוק בקניין גוף ופירות ‪8..........................................................................................................‬‬
‫התנגשות בין ההלכה לחוק בקניין אודיתא ‪9...............................................................................................................‬‬
‫התנגשות בין צורות הקניין ההלכתיות לסעיף ‪( 27‬ב) לחוק הירושה ‪10............................................................................‬‬
‫המבט ההלכתי על צוואה שנכתבה לפי החוק ‪10..........................................................................................................‬‬
‫מצווה לקיים דברי המת ‪10....................................................................................................................................‬‬
‫צוואת שכיב מרע ‪12............................................................................................................................................‬‬

‫מבוא‬
‫הנוהג לכתוב צוואה‪ ,‬מסמך בכתב בו מצווה אדם על יורשיו כיצד יחלקו את עזבונו‪ ,‬הינו נוהג קדום ושורשים לו במשפט‬
‫העברי עוד מימי התנאים ולהבדיל גם במשפט הרומי‪ .‬הדין הישראלי (שלהלן ייקרא בשם "חוק") הכיר בכשרותן של‬
‫ארבע סוגי צוואת כאשר שניים מהם כשרות גם לפי המשפט העברי (שלהלן ייקרא בשם "הלכה")‪.‬‬

‫הצורה הקלאסית לכתיבת צוואה היא "צוואה בעדים" והיא מוכרת בחוק ובהלכה‪ .‬עם זאת‪ ,‬צורות ההורשה‪ ,‬הקניין‪,‬‬
‫התנאים וההגבלות שונים ואף מתנגשים בין שיטות המשפט השונות‪.‬‬

‫במאמר זה ברצוננו לבחון האם ישנה דרך לכתוב צוואה בעדים בצורה בה היא תוכר גם עפ"י החוק וגם עפ"י ההלכה‪,‬‬
‫האם ניתן להכשיר צוואה שנכתבה לפי ההלכה גם על פי החוק ולהיפך‪.‬‬

‫מכיוון שענפי ההורשה‪ ,‬הקניין והחובה לקיים את דברי המת רחבים עד למאוד בשתי שיטות המשפט השונות‪ ,‬בחרנו‬
‫מקוצר היריעה להתמקד בנושאים ספציפיים הנוגעים לצוואה בעדים ובפתרון להתנגשויות בין שתי השיטות‪.‬‬
 ‫סקירה היסטורית‬
‫הצוואה היא הדרך של אדם לחלק את רכושו כרצונו לאחר מותו‪ .‬ע"פ מחקרים על הנוהג במזרח הקדום עולה שצוואה‬
‫‪1‬‬

‫באמצעות שטר הייתה שכיחה כבר בתקופת האבות‪ ,‬כך למשל בלוח שמקורו מהעיר נוזי (עיר ממזרח לאשור ונהר פרת)‬
‫שע"פ הערכות הוא מהמאה ‪ 15‬לפני הספירה‪ ,‬כתב אב בצוואתו "לראשונה ביטלתי את מעמדו של בני וכעת הנני מחזירו‬
‫כבן‪ ,‬הוא הבכור והוא יקבל פי שנים"‪ .‬כן נמצאו גם צוואות של אותה תקופה ממקומות בשם מאוגרית‪ ,‬מעילם‪ .‬תמיכה‬
‫לממצאים אלה היא הפרשנות במדרש‪ 2‬שכאשר נתן אברהם את כל אשר לו לבנו יצחק עשה זאת באמצעות צוואה‪ ,‬דבר‬
‫זה מתאים לתקופה האמורה שבה כאמור היה עניין הצוואה מוכר‪.‬‬

‫התפשטות שיטת ההורשה על ידי שטר צוואה מקורו ביוון הקדומה‪ ,‬שם נהגו לכתוב צוואה ולקרוא להם בשם "שטרי‬
‫דיאתיקי"‪ .‬בתלמוד הירושלמי‪ 3‬מבאר כי דיתאקי הוא קיצור של המילים "תהא לי להיות ולעמוד" כלומר המצווה קובע‬
‫את חלוקת רכושו לאחר מותו ומאחל לעצמו אריכות ימים‪ .‬התלמוד הבבלי‪ 4‬מבאר את המילה דיתאקי כקיצור של "דא‬
‫תיהיה למיקם ולהיות" (תרגום‪ :‬זו תיהיה לעמוד ולהיות)‪ ,‬כלומר אף אם אמות זאת המתנה תהיה קיימת‪ .‬הפרופ' ראובן‬
‫ירון‪ 5‬סובר שהגרסה הירושלמית היא הנכונה וזו הבבלית היא ככל הנראה נבעה משיבוש בהבנת השפה והתאמתה‬
‫לארמית‪ .‬ע"פ מחקרו של הפרופ' רנון קצוף‪ 6‬בתקופת הבית השני – המאה שלפני הספירה‪ ,‬חדר לישראל שטר הדיתאקי‬
‫והפך לדבר מקובל ומצוי אף בקרב היהודים באותה תקופה‪.‬‬

‫היסטורית חקיקה בדין הישראלי‬

‫ההקדמה לחקיקה ‪ -‬לייזר ישלים‬

‫החוק המסדיר את נושאי הירושה והצוואה בדין הישראלי הוא "חוק הירושה‪ ,‬תשכ"ה‪ ."1965-‬עבודות התכנון של החוק‬
‫החלו כבר בשנת ‪ ,1950‬הוא הופץ בשנת ‪ 1952‬לחוות דעת של שופטים‪ ,‬עורכי דין ומלומדים ובעזרת בית הספר למשפטים‬
‫של מכללת הרוואד‪ ,‬בארה"ב הוא הופץ גם בתרגום לאנגלית ע"מ לקבל חו"ד ממשפטנים בחו"ל‪ .‬בהתאם למכלול‬
‫ההערות גובש הנוסח שעלה להצבעה בפעם הראשונה בשנת ‪.7 1958‬‬

‫חוק הירושה עלה להצבעה לראשונה בכנסת השלישית בשנת ‪ 1958‬אך לא התקדם מעבר לקריאה הראשונה‪ ,‬בשנת ‪1960‬‬
‫הוא הועלה באותו הנוסח ע"י הכנסת בוועדת חוקה חוק ומשפט לקריאה שניה ושלישת אך לא ‪ .....‬רק בשנת ‪ 1965‬עבר‬
‫החוק (ללא שינוי מאז ‪ )1958‬במליאת הכנסת‪ .‬מאז תוקן החוק ‪ ...‬פעמים ‪.....‬‬

‫צוואה בעדים בחוק‬

‫החוק‪ 8‬מאפשר הורשה בשתי דרכים‪ ,‬ירושה מכח חוק וירושה מכח צוואה‪ .‬באשר לצורת הצוואה מאפשר החוק‪ 9‬לעשותה‬
‫בארבע דרכים‪ :‬בכתב יד‪ ,‬בעדים‪ ,‬בפני רשות ובעל‪-‬פה‪ .‬לגבי צורתה של צוואה בעדים נקבע‪ 10‬כי עליה להיות בכתב‪ ,‬בציון‬
‫תאריך‪ ,‬חתומה ע"י המצווה כאשר העדים מאשרים את חתימתו‪.‬‬

‫‪ 1‬מובא בספרו של ריבלין ‪ -‬דיני הצוואה עמ' ‪137‬‬

‫‪ 2‬בראשית רבה נט ו‪ ,‬סא ו'‬
‫‪ 3‬פאה פרק ג הלכה ט‪ ,‬יז עד‬
‫‪ 4‬דרוש מקור‬
‫‪ 5‬ירון‪ ,‬מתנות‪ ,‬עמ ‪24 – 26‬‬
‫‪ 6‬ר' קצוף‪ ,‬פירוס‪ ,‬ידין ‪ :19‬שטר מתנה ממדבר יהודה והתפתחות דיני הצוואה בישראל‪ ,‬דברי הקונגרס העולמי למדעי היהדות‪,‬‬
‫ירושלים ‪ ,1989‬ג‪ ,‬ב‪ ,‬ב‪ ,‬עמ' ‪1-8‬‬
‫‪ 7‬דברי הכנסת‪ ,‬כרך ‪ ,24‬עמ' ‪.2104‬‬
‫‪ 8‬חוק הירושה‪ ,‬תשכ"ה‪ 1965-‬סעיף ‪2‬‬
‫‪ 9‬שם סעיף ‪18‬‬
‫‪ 10‬שם סעיף ‪20‬‬
 ‫החוק רואה חשיבות רבה בכך שהמצווה יוכל לשנות את צוואתו עד ליומו האחרון ("החופש לצוות") ולכן קובע‬
‫‪11‬‬

‫שהתחייבות לעשות צוואה‪ ,‬לשנותה או לבטלה או שלא לעשות אחת מאלה – אינה תופסת‪ ,‬ושהוראה בצוואה השוללת‬
‫או מגבילה את זכות המצווה לשנותה או לבטלה – בטלה‪ .‬עוד נקבע‪ 12‬כי כל הסדר (הסכם או ויתור) אחר מלבד צוואה‪,‬‬
‫שערך אדם בנוגע לירושתו בטל וכן כל הורשה שלא בצוואה כהגדרתה בחוק בטלה‪.‬‬

‫חוזי ירושה‬
‫כאמור החוק אוסר על כל הסכם בירושה מלבד צוואה‪ ,‬גישה זו נשאבת מהמשפט הקונטיננטלי‪ .13‬לעומת זאת גישת‬
‫המשפט האנגלו אמריקאי‪ 14‬מאפשרת "חופש חוזים" גם בחוזי ירושה ולכן המוריש רשאי להתקשר בחוזי ירושה‪,‬‬
‫להתחייב לעשות צוואה מסוימת‪ ,‬להתחייב שלא לשנות את צוואתו או שלא לעשות צוואה כלל‪.‬‬

‫את הרציונל באיסור לבצע עסקאות בירושה מבאר השופט ברק‪ 15‬בכך שדיני הירושה מבוססים על חופש הציווי‪,‬‬
‫משמעותו של עיקרון זה שהמוריש חופשי להוריש כרצונו‪ .‬חופש הציווי נובע משתי זכויות חוקתיות‪ ,‬הראשונה היא‬
‫הזכות של כבוד האדם שממנו נגזרת האוטונומיה לרצונו הפרטי‪ ,‬הזכות השנייה היא הזכות לקניין שמננו נגזרת לאדם‬
‫הזכות לצוות מה יקרה עם רכושו לאחר מותו‪ .‬בנקודה זו דומה הצוואה לחוזה בכך ששניהם מבאים את חופש הרצון של‬
‫הפרט והחופש הזה מעוגן בכבוד האדם והקניין‪ .‬כראיה הוא מביא את החוק הגרמני הקובע כי חלק מזכות הקניין היא‬
‫הזכות להורשה‪ .‬החופש ליצור חוזה או צוואה והחופש לעצב את תוכנו זהים‪ ,‬השוני הוא שבחוזה ישנם צדדים נוספים‬
‫שיש להתחשב בהם ובצוואה היא חד צדדית‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬חושש המחוקק לאפשר כל ציווי והסכם בירושה ובוחר לאפשר זאת רק בדרך של צוואה עם מגבלותיה‪ .‬החוק‬
‫רואה בצוואה יצור מיוחד שהוא בר ביטול או שינוי בכל רגע ושלמצווה יש חופש מלא לשנות או לבטל בכל רגע שיחפוץ‬
‫וכך מתקבל האיזון בין היכולת של המצווה להביע את רצונו תוך שמירה על החופש שלו לשנות את דעתו‪ .‬המחוקק בוחר‬
‫לפסול עסקאות בירושה משום שבמהותם הם אינם ברי ביטול‪ .‬ואף שניתן להתנות על כך ולקבוע שיהיו הדירים‪ ,‬אבל‬
‫ביסודם הם מעשה גמור‪.‬‬

‫דברים ברוח זו כתב השופט ש' לוין‪" 16‬זכותו של המנוח לעשות בנכסיו לאחר פטירתו הפכה כיום לזכות קניין חוקתית‬
‫מכוח סעיף ‪ 3‬לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ ,‬ואי לפגוע בה אלא בגבולות פסקת ההגבלה‪ ,‬הכלולה בסעיף ‪ 8‬לחוק"‬

‫אך למרות ההסבר עדיין נותרה השאלה מדוע דווקא בצוואה בחר המחוקק להגביל את הזכויות החוקתיות של המצווה‬
‫ולשנותם מכל הסכם או חוזה אחר‪ .‬מה גם שניתן למצוא בפסיקה כי ישנם שופטים שלא מצאו טעם באיסור זה וניסו‬
‫לצמצמו‪ .‬כך השופט חיים כהן בפס"ד יקותיאל‪ 17‬שכתב "סעיף ‪ 8‬א' לחוק הירושה מגביל את חופש החוזים פשיטא‬
‫שצריך לפרשו על דרך הצמצום המרבי והקפדנות החמורה"‪ .‬כך גם בפס"ד בורדיגו‪ 18‬בוחרים לצמצם את פרשנותו של‬
‫החוק ולאסור דווקא עסקאות בירושה ולהוציא מכללם עסקאות בעיזבון‪.‬‬

‫‪ 11‬שם סעיף ‪27‬‬

‫‪ 12‬שם סעיף ‪8‬‬
‫‪ 13‬גד טדקסי "צוואה משותפת" עיוני משפט ו' ‪)1977( 662,669‬‬
‫‪Christoph Castelein 14‬‬
‫‪ Introduction and Objectives, in IMPERATIVE INHERITANCE LAW ,‬ראו ‪51‬‬
‫‪IN A LATE-MODERN SOCIETY 1, 30 (Christoph Catlelein, René Foqué & Alain Verbeke‬‬
‫‪eds., 2009); Karsten Kühne et. al. (a team from Landwell Germany), Germany, in‬‬
‫)‪Bonomi ;EUROPEAN SUCCESSION LAWS 243, 244 (David Hayton ed., 2002‬‬
‫‪ 15‬אהרון ברק פרשנות במשפט כרך חמישי‪ :‬פרשנות צוואה ‪)2001( 138 ,49 ,31‬‬
‫‪ 16‬ברע"א ‪ 5103/95‬דשת נ' אליהו פ"ד נד(‪97 )3‬‬
‫‪ 17‬ע"א ‪ 682/74‬יקותיאל נ' ברגמן פ"ד כט(‪)1975( 757 )2‬‬
‫‪ 18‬ד"נ ‪ 39/80‬בורדיגו נ' ד‪.‬ג‪.‬ב ‪ 9‬טקסיטיל בע"מ פ"ד לה(‪)1981( 197,214 )4‬‬
 ‫הפרופ' מרדכי רביליו מבאר‪ 19‬שהחוק בחר להגביל דווקא את המוריש בכך שאסר עליו לכרות חוזי ירושה והכווין אותו‬
‫לצוואה בכדי לחזק את מעמדה וליצור תחושת אחריות ושיקול דעת שילווה אליה‪ ,‬זאת בדומה לדרישות הצורניות של‬
‫הסכם במקרקעין שטעון כתב‪ .‬השופט קיסטר כתב‪ 20‬כי החוק אוסר על חוזי ירושה מתוך רצון להגן עליו מפני החלטות‬
‫חפוזות‪ ,‬כך גם דעתה של השופטת בן פורת שכתבה‪ 21‬שהדרישות הצורניות בצוואה נועדו להגן על המוריש ברגע של‬
‫חולשה‪.‬‬

‫הפרופ' שלי קרייצר לוי מבקרת‪ 22‬את הנימוקים לעיל בטענה שלו רצינו להוכיח רצינות או למנוע חופזה‪ ,‬ניתן היה לקבוע‬
‫כללים ייחודיים לחוזי ירושה שימנעו חופזה ויוכיחו רצינות כדוגמת דרישת הכתב במקרקעין ולא למנוע לחלוטין את‬
‫האפשרות לבצע הסכמים וחוזים בירושה‪ .‬במקום הסברים אלו היא מציעה הסבר "חברתי" יותר לפיו ירושה בכלל‬
‫וחופש הציווי בפרט מבוססים על הרצון לבטא את ההמשכיות של המוריש לאחר מותו‪ .‬לאדם ניתן חופש הציווי בכדי‬
‫שיוכל לבטא את חזון ההמשכיות שלו לאחר אריכות ימיו‪ .‬הירושה יוצרת קשר בין המוריש ליורשים בצורה שסוללת לו‬
‫נתיב של ההמשכיות‪ ,‬ואילו ע"י הצוואה המוריש מעביר מסר לעולם אילו ערכים היו חשובים לו‪ ,‬המוריש מחליט לגמול‬
‫לאדם מסוים ולהעביר ביקורת על אחר‪ ,‬הצוואה מעניקה למוריש את האופציה לתמוך במטרות או במוסדות שונים‬
‫לאחר מותו‪.‬‬

‫לפי תפיסה זו האיסור על חוזי ירושה נובע מהרצון להגן על חזון ההמשכיות של המוריש ושמירת הערכים שלו בעולם‬
‫בשני מישורים בד בבד‪:‬‬

‫הראשונה‪ ,‬בדינמיות של רצון המוריש‪ ,‬חזון המשכיות יש לו את הפוטנציאל להתפתח ולהגיב לשינויים‪ ,‬וחשוב מאוד‬
‫לאפשר את ההתפתחות הזו בנושא הצוואה ע"מ שתושג התכלית‪ ,‬שהיא אותה המשכיות‪ .‬לדוגמה‪ ,‬אדם שביקש להדיר‬
‫את ילדיו מעיזבנו בשל יחסים רעועים איתם‪ ,‬אך בסוף ימיו התחדש הקשר הטוב עם משפחתו‪ .‬או לחילופין‪ ,‬אדם שהיה‬
‫רחוק מהדת ורצה להוריש את עיזבנו לגוף שפועל להפרדת דת ומדינה‪ ,‬ובסוף ימיו התקרב מאוד לדת‪ .‬אם התפיסה היא‬
‫שהעיזבון הוא המשכיות החזון שלו‪ ,‬חשוב לאפשר לו לתקן ולהעביר את עזבונו לפי החזון הנוכחי שלו‪.‬‬

‫השניה‪ ,‬ברצון למקד את המוריש בשיקולים שיקבעו מהו חזון ההמשכיות שלו‪ ,‬אנו מגבילים את המצווה בסוג‬
‫השיקולים שהוא רשאי לשקול כאשר הוא מחלק את עזבונו וקובעים כי הוא יכול להביא בחשבון רק שיקולים שנוגעים‬
‫לחזון ההמשכיות שלו‪ ,‬ולא לשיקולים שעוסקים בצרכיו במהלך חייו‪ .‬אומנם לא ניתן להכנס לבחינת השיקולים שהנחו‬
‫את המוריש בפועל‪ ,‬אך ניתן להתוות דרך ולסמן את המטרה ע"י האיסור לערוך הסכמי ירושה בכדי שהמוריש לא יסחור‬
‫ברצון ההמשכיות שלו כדי לקבל בחייו שירותים או מוצרים‪.‬‬

‫סמך לתפישה זו ניתן למצוא בדבריו השופט טריקל‪" 23‬הצוואה היא מסמך מיוחד במינו‪ .‬היא מסמך משפטי‪ ,‬אך מסמך‬
‫זה אינו חסר נשמה‪ .‬הוא כמו מכתב אישי אחרון‪ ,‬ביטוי של משאלות‪ ,‬אהבות‪ ,‬רגשות‪ ,‬ואף חשבונות‪ ,‬היוצאים ממעמקי‬
‫ליבו של אדם המהרהר במותו ובמה שיקרה אחרי מותו‪ ,‬כאן צופה הוא אל התחנה האחרונה של חייו ‪ -‬והראשונה‬
‫שאחרי מותו‪ .‬כאן הניסיון האחרון שלו לעצב את חייהם של הנשארים אחריו‪ ,‬ולמצער‪ ,‬להשפיע עליהם‪ .‬כאן תקוותו‬
‫האחרונה לחיות בזיכרונם באהבה ובהכרת תודה(‪ )...‬כאן מונח לפנינו נייר שבתוכו גלומים דברו של המנוח‪ ,‬ואנו‪,‬‬
‫שמצווה עלינו לקיים את דברי המת‪ ,‬עלינו לשמוע את קולו‪ ,‬להבין את דבריו ולהטות אוזן לבנות הקול המשתמעות‬
‫מתוך דבריו"‪.‬‬
‫‪ 19‬מרדכי ראבילו "על מתנות יום המוות ‪ -‬סעיף ‪(8‬ב) לחוק הירושה‪ ,‬תשח"ה ‪ "1965 -‬ספר זיכרון לגד טדסקי עמ' ‪( 586‬יצחק אנגלד ‪,‬‬
‫אהרון ברק‪ ,‬מרדכי ראביליו וגבריאלה שלו‪)1996 ,‬‬

‫‪ 20‬ע"א ‪ 155/73‬שרון נ' ליבוב פרק פ"ד כח(‪)1974( 676 ,673 )2‬‬
‫‪ 21‬ד"נ ‪ 39/80‬בורדיגו נ' ד‪.‬ג‪.‬ב ‪ 9‬טקסיטיל בע"מ פ"ד לה(‪)1981( 197,214 )4‬‬
‫‪ 22‬שלי קרייצר ‪ -‬לוי‪" ,‬אי הכרה בחוזי ירושה ‪ -‬האומנם כלל חוסר ערך?" (‪ 20 ,)5‬חוקים ד' (יוני ‪)2012‬‬
‫‪ 23‬ע"א ‪ 7735/02‬אלבז נ' אהל פז‪ ,‬פ"ד נח (‪)2004( 165 ,161 )3‬‬
 ‫תחולת הקניין בצוואה‬
‫מכיוון שהצוואה ניתנת לביטול ולשינוי בכל זמן כך שאינה מעשה חלוט מחד גיסא ומאידך ברור כי כתיבת צוואה יש לה‬
‫תוקף משפטי והיא יוצרת משהו בעשייתה מאידך‪ ,‬יש לברר מה משמעות עשיית הצוואה ומתי תחולתה הקניינית‪.‬‬

‫השופט זילבר בפס"ד כספריוס כותב‪" 24‬צוואה היא מין יצור נייד המלווה את המצווה עד יומו האחרון מפיו היא חיה‬
‫ומהבל פיו היא מתה‪ ,‬ובמהלך חייו היא מתקיימת משתיקתו של המוריש ומזה שהוא לא מבטל אותה הוא מקיים כל‬
‫יום את הצוואה מחדש‪ ,‬ורק במותו של המצווה חלה הגושפנקה הסופי שנותנת לצוואה תוקף חלוט‪.‬‬

‫אך השופט ברק‪ 25‬דוחה הסבר זה משתי סיבות‪ ,‬לדבריו‪ ,‬לטעון כי כל יום המצווה מחדש את הצוואה מחדש זה פיקציה‬
‫– שהרי לעיתים המצווה שכח שעשה צוואה‪ ,‬נכסיו התחלפו‪ ,‬מתו או נולדו יורשים‪ ,‬הרוויח או הפסיד כסף‪ ,‬ולא ניתן‬
‫להסביר שחרף שינוים אילו המצווה עדיין מחדש בכל יום את הצוואה‪ .‬בנוסף‪ ,‬כאשר באים לפרש את צוואה מנסים‬
‫להגיע לעומד דעתו של המצווה בעת כתיבת הצוואה ואם נטען שקיום הצוואה מתחדש בכל יום נצטרך לאמוד את דעתו‬
‫דווקא בעת פטירתו‪.‬‬

‫ברק מסביר שבשונה מחוזה שחל עם כריתתו‪ ,‬וכריתת החוזה משנה את המצב המשפטי של הצדדים לחוזה בזה שהם‬
‫מחויבים לכל ההסכמות בחוזה‪ ,‬ואינם יכולים להפר את אותן הסכמות‪ ,‬בצוואה יש שני זמנים שיוצרים חלות‪ ,‬בזמן‬
‫כתיבת הצוואה המצווה מניח תשתית שיוצרת את האופציה להחלת הקניין במותו וכאשר הוא מת חלה ההנחלה‪/‬קניין‪.‬‬
‫כתיבת הצוואה יוצרת חלות משפטית אך לא קניינית‪ ,‬בעשיית הצוואה חלה חלות משפטית שיוצרת את האופציה‬
‫למצווה לקבוע מה יעשה בנכסיו במותו‪ ,‬אך היא לא יוצרת חובות או זכויות עד מותו‪ ,‬רק כאשר המוריש נפטר נוצר‬
‫החלות הקניינית‪.‬‬

‫ע"פ ברק כתיבת הצוואה היא פעולה משפטית שיוצרת "צוואה"‪ .‬הצוואה היא מסמך משפטי בר תוקף שיש בכוחו לחלק‬
‫את עיזבנו של המצווה לאחר מותו כפי שציווה‪ ,‬אבל צוואה לא יוצרת שום נפקות קניינית כל עוד המצווה בחיים‬
‫והצוואה לא פעלה את פעולתה‪ .‬לכן מצד אחד המצווה יכול לבטלה או לכתוב אחרת במקומה בכל עת שירצה ומאידך‬
‫אין צורך לקיים אותה בכל יום ויום אלא היא קיימת בפני עצמה מכוח הייתה צוואה‪.‬‬

‫צוואה בעדים בהלכה‬

‫ירושה ע"פ משפט התורה יכולה לעבור רק למי שמוגדר יורש ע"פ ההלכה ולא ניתן להוריש לאחר‪ ,‬גם לא ע"י צוואה‪ .‬לפי‬
‫סדרי הירושה ההלכתיים רק בן יורש את אביו ואם אין לו בן יורשת הבת‪ ,‬אך בת לא יורשת במקום שיש בן‪ .26‬אם ישנם‬
‫כמה בנים‪ ,‬הבכור יורש פי שניים מאחיו האחרים‪ .27‬בעל יורש את אשתו ואין האישה יורשת את בעלה‪.28‬‬

‫עם זאת נקבע במשנה בבבא בתרא‪ 29‬שאדם יכול "לעקוף" את צורת ההורשה ההלכתית ולחלק את נכסיו לאחר מותו‬
‫כראות עיניו‪ ,‬למשל להשוות את הבכור לפשוט או לרבות לאחד מהבנים‪ ,‬אם יכתוב צוואה או יקנה את נכסיו למוטבים‬
‫שברצונו להוריש להם ובתנאי שיעשה זאת בתורת מתנה ולא בתורת ירושה‪ ,‬אולם אם הקנאתו זו תהא בתורת ירושה‬
‫הרי דבריו בטלים משום ש"התנה על מה שכתוב בתורה" ולהלכה תנאי כזה בטל‪ .‬הגמרא מוסיפה‪ 30‬שאף לר' יהודה‬

‫‪ 24‬גבע"א ‪ 148/52‬כספריוס נכספריוס‪ ,‬פ"ד ח' ‪1292 ,1289‬‬

‫‪ 25‬א' ברק פרשנות משפט הצוואה ‪)2011( 52-58‬‬
‫‪ 26‬במדבר פרק כז פסוק ח‪ ,‬משנה בבא בתרא פרק ח משנה ב‬
‫‪ 27‬דברים פרק כא פסוק יז‪ ,‬שולחן ערוך חושן משפט סימן רעז סעיף א‬
‫‪ 28‬משנה בכרות פרק ח משנה ט‪ ,‬גמרא בבא בתרא דף קיא ע"ב‬
‫‪ 29‬פרק ח משנה ה‬
‫‪ 30‬בבא בתרא דף קכו עמוד ב'‬
 ‫הסובר שניתן להתנות על מה שכתוב בתורה בנושאים ממוניים‪ ,‬בירושה זה לא תקף משום שהיורש לא מוחל והרשב"ם‬
‫שם מוסיף שאף אם ימחול מפורשות אין זו מחילה אלא שלא רצה להכעיס את אביו‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬גם פתרון העברת הנכסים בדרך מתנה אינו מועיל משום שלפי ההלכה אדם אינו יכול להקנות כאשר אינו בן‬
‫החיים ולכן מתנה לאחר המוות אינה מועילה והמצווה חייב להעניק את המתנה עוד מחיים מתנה זו מכונה בהלכה‬
‫"מתנת בריא"‪.‬‬

‫הפרופסור שלום אלבק מבאר‪ 31‬כי בשונה מהעברת נכסים רגילה בין אדם למשנהו המצריכה לפי ההלכה קניין‪ ,‬בירושה‬
‫עוברים הנכסים ללא קניין‪ .‬הסיבה לכך היא שקניין אינו יוצר בעלות אלא הוא הוכחה על גמירות הדעת של המקנה‬
‫להעביר את הנכסים אל הקונה וגמירות דעתו של המקנה היא שיוצרת את שינוי הבעלות‪ .‬לכן‪ ,‬במקום שישנה גמירות‬
‫דעת אבסלוטית ואין ספק כי הקונה גמר בדעתו להעביר את הנכסים הרי שאין צורך בקניין‪ .‬כזה הוא מקרה ההורשה‪,‬‬
‫ההלכה מניחה כי בליבו של כל אדם גמור ומנוי להעביר את נכסיו לאחר מותו ליורשיו הטבעיים‪ ,‬אין צורך בהוכחה לכך‬
‫ולכן אין צורך בקניין‪.‬‬

‫מסיבה זו אף אם יגלה המוריש דעתו במפורש שאינו רוצה בכך ויבקש לחלק את ירושתו שלא ליורשיו הטבעיים‪ ,‬דעתו‬
‫בטלה לדעת כל בני אדם (בהדגשה על כל בני אדם ולא רוב בני אדם)‪ .‬הרעיון הטמון בכך הוא שמי שאינו מוריש נכסיו‬
‫ליורשיו הוא הוא מטיל פגם ביורש שאינו ראוי ליורשו ומכרית אותו ממשפחתו‪ ,‬וההנחה היא שאין מוריש שבאמת‬
‫מתכוון לעשות כך וכדברי רבנו תם‪" 32‬אינו אלא כמפליג בעלמא בדברי ליצנות" כלומר הוא לא באמת מתכוון לכך‪.‬‬

‫לעומת זאת כאשר מדובר בנתינה בדרך של מתנה שרגיל אדם לתת במשך כל חייו‪ ,‬הענקתה לשאינו יורשו ע"פ ההלכה‬
‫לא מטילה פגם וכרת על היורשים ולכן ניתן להניח שיש כאן גמירות דעת והנכסים יעברו‪ .‬מאידך אם מתנה זו היא מתנה‬
‫שלאחר המוות‪ ,‬מכיוון שאדם בריא לא מרגיש שהוא הולך למות בזמן הקרוב אלא רק בעתיד הרחוק חסרה גמירות‬
‫הדעת שלו החלטיות וסופיות והוא יודע כי ייתכן ועד למיתתו ישנה את דעתו‪ ,‬לכן אדם בריא לא יכול לתת מתנה שתחול‬
‫לאחר שימות משום שהוא מרחיק מדעתו את המחשבה שהוא ימות‪ ,‬ולאחר שמת אין מי שיעשה את מעשה הקניין כדי‬
‫להוכיח שגמירות הדעת שלו היא כפי שצווה בזמנו‪.‬‬

‫בשונה מכך אדם הנוטה למות (שכיב מרע) שציווה את חלוקת נכסיו בדרך של מתנה הרי שמתנתו חלה וזאת למרות‬
‫שהקניין חל רק לאחר המוות משום שאדם הצופה פני המוות ומצווה את נכסיו‪ ,‬מוכיח גמירות דעת ואין צורך במעשה‬
‫קניין שיוכיח על כך‪ .‬מהסיבה הזו קובעת ההלכה‪ 33‬שאם שייר לעצמו נכס אחר שאותו לא הקנה מתנתו בטלה כי אדם‬
‫הצופה פני מוות אין לו סיבה לשייר לעצמו נכסים וכנראה שלא הייתה לו גמירות דעת מלאה‪.‬‬

‫לכן כל שנותר לאדם בריא המבקש להעביר את העזבון ליורשים שאינם טבעיים זו העברה בדרך מתנה ובנתינה מחיים‬
‫בדרך של מתנת בריא‪.‬‬

‫‪ 31‬ש' אלבק "יסודות דיני הירושה והצוואה בתלמוד" מחקרי משפט ז' (‪20,29 )1987‬‬
‫‪ 32‬בתוס' הרא"ש המובא בשיטה מקובצת כתבות נו ע"א ד"ה הרי‬
‫‪ 33‬דרוש מקור‬
 ‫ההיסטוריה של הצוואה בהלכה‬
‫המקורות הראשונים בהיסטוריה ההלכתית לכתיבת צוואות כנהוג קבועה הם מהמאה ה – ‪( 13‬בשנת ק' לאלף השישי)‬
‫אז החלו לנהוג לכתוב שטרי ירושה לבנות‪ 34‬בדרך של הקנית העזבון במתנה בהקניית "גוף מהיום ופירות לאחר מיתה"‬
‫(יבואר להלן)‪ .‬במאה ה ‪ 15 -‬התפרסם "שטר חצי זכר" בו הקנו לבנות חלק בעזבון (מחצית מירושת זכר) בכדי שימצאו‬
‫שידוך‪ ,‬שטר זה הוענק להן בעת שנישאו‪ ,‬היה נהוג לכתוב חצי זכר רק על נכסים ולא קרקעות וספרים‪.‬‬

‫פוסקי ההלכה נזקקו למצוא היתר לכתיבת צוואת אלו כנוהג רווח בציבור משום שנכתב במשנה‪ 35‬שהמצווה את נכסיו‬
‫בדרך של מתנה ועוקר את הירושה ע"פ ההלכה‪ ,‬מה שעשה עשוי אבל אין רוח חכמים נוחה הימנו‪ ,‬משום שמבטל את‬
‫סדר הירושה‪ .‬הם נסמכו על דברי הגמרא‪ 36‬המתירה להוריש נכסים לבנות ע"מ שיקפצו עליהם לישא אותן‪ .‬בין הפוסקים‬
‫ניתן למצוא שלל היתירים נוספים‪ :‬יש שכתבו‪ 37‬שכדי שהאישה תתחבב בפני בעלה שיראה שאביה וחמיו מחשיבים אותו‬
‫כבן מותר להוריש לה‪ ,‬ויש שנקטו‪ 38‬שכל עוד המוריש משאיר ירושה גם לבנים המתחלקת לפי ההלכה אין מניעה בנתינה‬
‫לבנות‪ .‬גם החשש‪ 39‬שאם אדם לא יוריש לבנותיו ייווצר מצב שיפנו לערכאות ויתחלל שם שמים‪ ,‬גרם לכך שנפסק שעדיף‬
‫להוריש לבנות מראש‪ .‬בדומה לכך כתב הרמ"א‪ 40‬שאם יש חשש שבניו ובנותיו יריבו אחר מותו מוטב שיחלק את נכסיו‬
‫בעודו בחיים‪ .‬הקצות החושן כתב‪ 41‬להשוות לחלוטין את ירושת הבנים והבנות מחשש למחלוקת והליכה לערכאות (לא‬
‫רק בשיעור של חצי מזכר)‪.‬‬

‫צורת הקניין במתנת בריא מחיים‬

‫כאמור‪ ,‬ע"פ ההלכה צוואה יכולה לחול רק אם היא ניתנת כמתנת בריא ומחיים‪ .‬אך כאן לכאורה טמון קונפליקט‪ ,‬אם‬
‫מדובר על מתנה מחיים כפשוטה‪ ,‬אזי אין זו צוואת ירושה אלא מתנה רגילה שגם לכאורה לא משיגה את המטרה של‬
‫הענקה לאחר המוות‪ ,‬ואם אין מדובר בהעברה ממשית של הזכויות כיצד ניתן להחיל קניין בחיים על משהו שיינתן רק‬
‫לאחר המוות?‬

‫גוף ופירות‬
‫הגמרא בבבא בתרא‪ 42‬מבארת כי הדרך בה ניתן להקנות במתנה נכסים ולהמשיך להשתמש בהם כל עוד המקנה בחיים‪,‬‬
‫היא בדרך של הקנאת ה"גוף" מהיום‪ ,‬כלומר העברת הבעלות הממונית בחפץ לידי היורש העתידי‪ ,‬אך תוך שמירת‬
‫ה"פירות" בידיו של המקנה עד לאחר מיתה‪.‬‬

‫בפשטות ההבנה היא שהמקנה משייר לעצמו את הזכות לשימוש בנכסים כל עוד הוא חי‪ .‬רבי עקיבא איגר‪ 43‬מדגיש כי‬
‫אין הכוונה לפיצול של הבעלות והקנאת הגוף מהיום כחלק נפרד מהפירות‪ ,‬אותם לא מקנה המוריש‪ ,‬שהרי אין קנין‬

‫‪ 34‬משפט הצוואה עמ’ סו‬

‫‪ 35‬בב"ב פרק ח משנה ה‬
‫‪ 36‬כתובות דף נב עמוד א‬
‫‪ 37‬נחלת שבעה סימן כ"א ס' ד'‬
‫‪ 38‬מהרש"ל סימן מ"ט‪ ,‬והצ"צ בסימן צ"ה‬
‫‪ 39‬ספר חוקת חיים למהר"ח פלאג'י‬
‫‪ 40‬חושן משפט סימן רנז סעיף ב‬
‫‪ 41‬סימן לג ס"ק ג‬
‫‪ 42‬בבא בתרא קלו ע"א‬
‫‪ 43‬בשו"ת רבי עקיבא איגר מהדורא תניינא סימן פח‬
‫לאח"מ‪ ,‬ואיך יקבלם לבסוף היורש? אלא זו הקנאה של מלוא הבעלות והנותן משייר בקניין עצמו את הזכות שלו להנות‬
‫מהפירות כל עוד הוא בחיים ולכן כשימות אין צורך בקניין‪.‬‬

‫הבית מאיר‪ 44‬חולק על דבריו של רעק"א ומבאר שזהו קניין ארוך המתחיל בשעת ההקנאה‪ ,‬בחיים‪ ,‬ונמשך כל התקופה‬
‫עד לאחר מיתה‪ .‬ואין המדובר בשני דברים‪ ,‬גוף ופירות‪ ,‬אלא מהלך קנייני המתחיל בזה ונגמר בזה‪ .‬ומכיוון שהקניין החל‬
‫מחיים אין בעיה בכך שנגמר לאחר המיתה‪.‬‬

‫המגבלה הגדולה של קנין גוף ופירות היא ציווי של נכסים שכעת אינם בבעלותו (ואולי אף לנכס שאינו תחת ידו‪ )45‬של‬
‫המקנה או הקנאה לאנשים שטרם נולדו‪ ,‬משום שע"פ ההלכה‪ ,46‬אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם או למי שלא בא‬
‫לעולם‪ .‬ולכן קניין זה יכול לחול רק על נכס שתחת ידו של המקנה ולאדם הקיים בשעת הקניין‪.‬‬

‫נתינה ביד שליש‬

‫אופציה שניה המובאת בהלכה היא הפקדת נכסיו של המוריש ביד שליש כאשר המוריש מורה לשליש כיצד עליו לחלקן‬
‫ולנהוג בהם‪ .‬השליש מחויב לקיים את הוראותיו של המצווה מדין "מצווה לקיים דברי המת"‪ .47‬הרב משה פיינשטיין‬
‫מביא דוגמה עכשווית לנתינה כזו כהפקדה של נכסים בבנק וכתיבת צוואה משפטית המחייבת את הבנק שלכאורה‬
‫תוקפה יהא ע"פ הלכה מצד נתינה ביד שליש‪.48‬‬

‫גם קניין זה הוא מוגבל רק לנכסים שיש בידיו של המוריש כעת וגם מגביל את ההשתמשות של המוריש בנכסים‪.‬‬

‫קניין הודאה והתחייבות ‪ -‬אודיתא‬

‫אופציה שלישית בה נעשה שימוש במשך הדורות – כולל עד ימינו אנו – היא תחבולה משפטית המיוסדת על התחייבות‬
‫חד צדדית המכונה "אודיתא" – הודאה על קבלת הלוואה כביכול‪ .‬ב"אודיתא"‪ ,‬אדם מודה על חוב כלפי חברו‪ ,‬למרות‬
‫שלא לווה ממנו‪ ,‬ובכך הוא יוצר התחייבות תקפה‪ .‬לאחר יצירת ההתחייבות מורה המצווה כי היורש ימחל לו על החוב‬
‫בגין קבלת החלק המובטח לו בצוואה‪ .‬על ידי התחייבות זו‪ ,‬אדם יכול לשעבד נכסים שיהיו לו מכאן ולהבא‪ ,‬ובכך יכול‬
‫הוא לעקוף את הקושי המשפטי הקיים במתנה הניתנת "מהיום ושעה אחת לפני מותי" וכך לצוות למי שאינו יורש על פי‬
‫דין גם נכסים שיגיעו לבעלותו של המוריש לאחר עריכת ה"צוואה"‪.‬‬

‫התנגשות בין ההלכה לחוק בקניין גוף ופירות‬

‫צורת הקניין של הפרדת קניין הגוף מקניין הפירות יוצרת התנגשות עם הוראות החוק בכמה נקודות‪ .‬ראשית‪ ,‬אם בין‬
‫נכסי המוריש כלולים מקרקעין הרי שנתינתם במתנה ביום כתיבת הצואה שזהו בעצם מועד העברת הזכויות טעונה‬
‫רישום שהרי חוק המקרקעין קובע‪ 49‬כי עסקה במקרקעין טעונה רישום ומכיוון שלא נעשה כאן רישום אלא כתיבת‬
‫צוואה בלבד הרי שאין תחולה לאותה עסקה‪.‬‬

‫‪ 44‬מובא בשו"ת רעק"א שם‬

‫‪ 45‬דרוש מקור‬
‫‪ 46‬שו"ע חו"מ סימן ריא ס' א‬
‫‪ 47‬דרוש מקור‬
‫‪ 48‬מקור ‪ -‬נמצא בספר של אילנית שבת עמ' ‪ 137‬הערות שוליים‪.‬‬
‫‪ 49‬חוק המקרקעין‪ ,‬תשכ"ט‪ 1969-‬סעיף ‪( 7‬א)‬
 ‫בנוסף‪ ,‬ע"פ הקבוע בחוק המתנה‪ , 50‬מתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה‪ ,‬כלומר כל העברה זכויות ללא תמורה מאדם‬
‫לרעהו הרי הוא בגדר מתנה‪ .‬א"כ צוואה הלכתית המקנה את הנכסים במתנה ליורש נכנסת בגדרו של סעיף ‪( 8‬ב) לחוק‬
‫הירושה ‪ 51‬הקובע כי מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן‪ ,‬אינה בת‪-‬תוקף אלא אם‬
‫נעשתה בצוואה לפי הוראות החוק‪ .‬אם כן צוואה הלכתית המקנה את הנכסים בצורה שונה ממה שקובע חוק הירושה‬
‫הרי היא בטלה‪.‬‬

‫נקודות אלנו נידונו בפסקי דין שונים ובכולם נקבע כי העברת זכויות שלאחר המוות שאינה בדרך של צוואה אין בה‬
‫תוקף‪ .‬כך למשל בפס"ד שבנק נ' וייץ ‪ 52‬קבע השופט א' גורן כי כל עסקה או העברת זכויות שנעשית ללא תמורה נחשבת‬
‫כמתנה ע"פ הגדרת חוק המתנה‪ ,‬ומשכך כיון שמדובר במתנה שתכולתה לאחר המוות הרי שהיא מתנה אסור ע"פ ס' ‪8‬‬
‫לחוק הירושה‪ .‬יתר על כן בפס"ד פילובסקי נ' בלס‪ 53‬קובע השופט ד' לוין כי בעניין הענקת מתנה "השאלה אחת בלבד‬
‫האם המתנה ניתנה לאלתר או שמא זכו בה בפועל רק אחרי המוות" וכי "אין באופן עריכת העסקה כדי לשנות ממהותה‬
‫שהינה ירושה שתנתן רק עם מות המנוחה וכאמור קובע ס' ‪ 8‬ב' בחוק הירושה את בטלותה של מתנה כזו" וזאת למרות‬
‫שהבעלות בדירה נרשמה עוד בחיי המורישה על שם היורשים‪( .‬קביעה זו שוללת גם אפשרות הלכתית של הקנאה "שעה‬
‫קודם מתתי" היוצרת כביכול קניין מלא מחיים בשעה שלפני הסתלקות המוריש‪ ,‬היות ובפועל זוכה היורש רק בשעת‬
‫המוות)‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬בדיון על צוואה הלכתית בפס"ד‪ 54‬אברג'ל נ‪ .‬עזבון המנוח משה בן יאיר כתב השופט אנגלרד (בהסכמתם של‬
‫חשין ואור) שצוואה שנכתבה בלשון מתנה בגלל מגבלות הדין הדתי‪ ,‬מבחינה מהותית הרי היא צוואה וחלים עליה חוקי‬
‫הירושה ולא חוקי המתנה‪ .‬מאחר שע"פ ההלכה דרך המתנה היא הדרך החוקית היחידה לחלוקת העיזבון שלא ע"פ כללי‬
‫הירושה הטבעיים‪ ,‬אם כן נזקקנו כאן לנקבע בחוק הירושה‪ 55‬הקובע שצוואה שנכתבה ע"פ משפט בינלאומי אחר בודקים‬
‫את המינוח לפי המשפט הזר ומשתמשים באותה המשמעות שיש לו בדין הישראלי ולכן יש לתפוס את מהות עסקת‬
‫המתנה בצוואה הלכתית כצוואה אמיתית במובן של חוקי הירושה‪.‬‬

‫גם השופט חשין מצטרף לדבריו של אנגלרד וכותב שמכיוון שצוואה היא מסמך מקנה זכויות לאחר המוות‪ ,‬אם ע"פ‬
‫ההלכה בכדי ליצור מסמך כזה צריך לנסח אותו בשם מתנה הרי שבוודאי מדובר בצוואה באדרת של מתנה‪.‬‬

‫התנגשות בין ההלכה לחוק בקניין אודיתא‬

‫כפי שבואר לעיל קניית אודיתא יוצר חוב לעושה הקניין כלפי שכנגדו והמצווה מורה ליורש למחות על החוב שנוצר‬
‫בקניין כנגד קבלת חלקו בעיזבון כפי שקובעת הצוואה‪ .‬לכאורה מחילת החוב כנגד קבלת החלק בעיזבון זו עסקה‬
‫בירושה האסורה לפי חוק הירושה‪ 56‬שקובע כי הסכם בדבר ירושתו של אדם שנעשו בחייו של אותו אדם‪ ,‬בטל ‪.‬‬

‫‪ 50‬חוק המתנה‪ ,‬תשכ"ח‪( 1 1968-‬א)‬

‫‪ 51‬חוק הירושה‪ ,‬תשכ"ה‪ 1965-‬סעיף ‪( 8‬ב)‬
‫‪ 52‬ע"א ‪ 208/86‬אברהם שבנק נ' רענן וייץ‬
‫‪ 53‬ע"א ‪ 763/88‬פילובסקי נ' בלס‬
‫‪ 54‬ע"א ‪ 2555/98‬הרב אליהו אברג'ל נ‪ .‬עזבון המנוח משה בן יאיר סעיף ‪21‬‬
‫‪ 55‬חוק הירושה‪ ,‬תשכ"ה‪ 1965-‬סעיף ‪141‬‬
‫‪ 56‬חוק הירושה‪ ,‬תשכ"ה‪ 1965-‬סעיף ‪( 8‬א)‬
‫לשאלה זו נזקק הדוקטור מיכאל ויגודה בחוות דעת‪ 57‬שכתב עבור האפוטרופוס הכללי ולדעתו מכיוון שכל תכליתו של ס'‬
‫‪( 8‬א') היא להגן על החופש לצוות ולשמור על המצווה ברגע של חולשה או מאינטרס חולף כאמור לעיל‪ ,‬כאשר צוואה‬
‫נכתבת ע"פ ההלכה ובשל קשיים משפטים שונים הנובעים מדיני ההלכה היא נעשית בדרך של הודאה בחוב המותנית‬
‫בוויתור החוב בכדי לקבל את החלק בעיזבון‪ ,‬אם יהיה בה תנאי שניתן לחזור בכל עת מהסכמה זו הרי שהיא אינה‬
‫עומדת בסתירה לסעיף ‪(8‬א) והחשש ממנו חשש המחוקק אינו קיים‪.‬‬

‫התנגשות בין צורות הקניין ההלכתיות לסעיף ‪( 27‬ב) לחוק הירושה‬

‫צורות הקניין ההלכתיות יוצרות מתנה גמורה או מחויבות גמורה כלפי הזוכה שאיננה הדירה ולא ניתן לחזור ממנה‪ ,‬בין‬
‫אם מדובר על קניין מתנה מחיים ובין אם מדובר על קניין אודיתא‪ ,‬אם אותה מתנה מחיים לא תחשב לקניין גמור ועשוי‬
‫הרי שהיא קניין לאחר מיתה שאינו תופס לפי ההלכה‪ .‬לעומת זאת החוק מקפיד על חופש הציווי והאפשרות של המצווה‬
‫לחזור בו מצוואתו בכל רגע נתון ולכן קובע החוק כי הוראת צוואה השוללת או מגבילה את זכות המצווה לשנות את‬
‫הצוואה או לבטלה – בטלה‪.‬‬

‫אחרוני הזמן מצאו לשונות לניסוח צוואה בדרך של קניין על תנאי‪ ,‬כך שהקניין יחשב לגמור ומנוי אך יכלול תנאי‬
‫המאפשר למקנה לחזור בו אם ירצה‪ .‬כך למשל י' רבלין‪ 58‬מציע לנסח את ההקנאה בלשון "מהיום אם לא אחזור בי‬
‫ולאחר מיתה" או "מהיום עד שארצה ולאחר מיתה" ובספר משפט הצוואה‪ 59‬מציע את הנוסח "מהיום ואחר מיתה על‬
‫אותם נכסים שישארו ברשותי בשעת מתתי" כך שבעצם הנכסים המוקנים הם אלה שלא יצאו מרשותו‪.‬‬

‫הפוסקים האחרונים שמו דגש על הצורך להוסיף תנאי המאפשר למצווה לחזור בו מהצוואה‪ ,‬זאת למרות שאין חובה‬
‫ע"פ ההלכה לעשות זאת‪.60‬‬

‫המבט ההלכתי על צוואה שנכתבה לפי החוק‬

‫למרות שלפי ההלכה צוואה שנכתבה בדרך של הורשה ושלא בדרך של מתנת בריא איננה תקפה‪ ,‬דנו פוסקי ההלכה בדרך‬
‫בה ניתן להכיר ולהכשיר צוואה כזו אם היא נכתבה לפי החוק ובמקום שחוקי המדינה מכירים בה‪.‬‬

‫מצווה לקיים דברי המת‬

‫הדרך הראשונה להכיר בצוואה כאמור היא בדרך של "מצווה לקיים דברי המת"‪ .‬כלומר איננו מכירים בתוקפה של‬
‫הצוואה כצוואה‪ ,‬אלא מכיוון שישנה מצווה לקיים את דבריו של אדם שנפטר אנו נותנים תוקף לצוואתו מכח אותה‬
‫המצווה‪.‬‬

‫המקור למצווה זו בגמרא במסכת גיטין‪ 61‬שמביאה מחלוקת תנאים וקובעת להלכה ש"קיימא לן מצוה לקיים דברי‬
‫המת"‪ .‬גדרי מצווה זו שנויים במחלוקת בין גדולי הראשונים‪ ,‬שיטת הרמב"ן‪ 62‬שזו מצווה מדאוריתא שהמקור שלה הוא‬
‫מהפסוק המספר על התנהגותם של בני יעקב אחרי מותו בו נאמר "ויעשו לו בניו כאשר ציוום" (בראשית נ' יב') אך‬

‫‪ 57‬אתר משרד המשפטים‬

‫‪ 58‬י' רבלין הירושה והצוואה במשפט העברי (תשנ"ט) ‪170,172‬‬
‫‪ 59‬משפט הצוואה‪ ,‬חלק א' פרק ח' סעיף ו‬
‫‪ 60‬גשר החיים‪ ,‬חלק א‪ ,‬פרק א‪ ,‬עמ' לז‪ ;,‬שו"ת מנחת יצחק‪ ,‬חלק ז‪ ,‬סימן קלב (יש להעיר שפוסקים אלו אינם עושים שימוש באודיתא); הרב‬
‫מיכאל בלייכר‪" ,‬צוואה עריכתה וניסוחה"‪ ,‬שורת הדין ב (תשנ"ד)‪ ,‬עמ' שלז‪ ,‬בעמ' שנד; הרב יעקב ישעיהו בלויא‪ ,‬פתחי חושן‪ ,‬הלכות ירושה‬
‫ואישות‪ ,‬ירושלים תשנ"ו‪ ,‬עמ' קעד; הרב מתתיהו שוורץ‪ ,‬משפט הצוואה‪ ,‬כרך א‪ ,‬עמ' כב‪ ,‬לז‪ ,‬מד‪-‬מה‪.‬‬
‫‪ 61‬תלמוד בבלי מסכת גיטין דף יד ע"ב‬
‫‪ 62‬מובאת בספר דרשות ר' יהושע אבן שועיב וכן שיטת שו"ת מהרש"ם חלק ב' סימן רכד אות יב'‬
‫התוספות ‪ 63‬חולק וסובר שזו מצווה דרבנן ושאין לה מקור בתורה‪ .‬בנוסף יש שהציעו שמקור מצווה זו היא מצוות כיבוד‬
‫אב ואם‪ ,‬או נכללת במצוות נחלות או משום גמילות חסד עם המתים‪ .‬להלכה נפסק בשולחן ערוך‪ 64‬שבריא שציווה ומת‪,‬‬
‫מצווה לקיים דבריו‪ ,‬ואם כן הוא הדין בצוואה זו שמצווה לקיימה ע"פ דין זה‪ .‬הטעם במובא למצווה זו בספר שואל‬
‫ומשיב‪ 65‬הוא עשיית נחת רוח למת‪.‬‬

‫בין אם המצווה היא מדאוריתא ובין אם מדרבנן יש לעיין האם מצווה זו יוצרת חלות קניינית או שהיא בגדר של מצווה‬
‫בלבד‪ ,‬כלומר אם היורשים מסרבים לקיים את המצווה‪ ,‬האם הם רק מפרים את החובה הקדושה המוטלת עליהם או‬
‫שמא חלה כאן חלות קניינית ואין להם כח להתנגד לה‪ .‬שאלה זו גם היא נתונה במחלוקת ראשונים‪ ,‬דעת רש"י‪ 66‬כפי‬
‫שמדייק מדבריו המחנה אפריים‪ 67‬שהמצווה יוצרת חלות קניינית ואפילו אם ימות היורש ע"פ הצוואה לפני שיקבל‬
‫הירושה‪ ,‬יקבלו יורשיו את חלקו‪.‬‬

‫אך שיטת הרמ"ה‪ 68‬שמדובר במצווה בלבד וללא כל קשר למצב הקנייני של הנכסים‪ ,‬ולכן קובע הרמה שרק במתנת שכיב‬
‫מרע שתוקפה הוא מכח עצמה‪" ,‬אם קידמו היורשים ומכרו המקבל יכול להוציאו מן הלקוח"‪ ,‬ברם דבר שניתן בצוואה‬
‫ותוקפו רק משום שמצווה לקיים דברי המת "אם קדמו היורשים ומכרו מה שעשה עשוי"‪ .‬כן דעת המרדכי בבא בתרא‪,‬‬
‫הש"ך והסמ"ע‪ .‬עם זאת‪ ,‬הר' שמואל רוזובסקי כתב שאף לשיטה זו המצווה אינה יוצרת קניין אך היא יוצרת זכות‬
‫ממונית שניתנת להיתבע בבית דין‪ .‬לסברתו המצווה אינה חלה על אדם מסוים שברצותו יקיים אותה וברצותו לא‬
‫יקיימה‪ ,‬אלא היא חלה על הממון‪ .‬משכך הזוכה ע"פ הצוואה זכאי לבוא ולטעון בבית הדין כי מצווה להעביר לו את‬
‫חלקו בעיזבון‪ .‬זה אומנם לא יוכל לפעול כלפי צד ג' שרכש את הזכויות אך אם היורשים לא פעלו בנכסים יוכל הזוכה‬
‫לתבוע את זכויותיו‪.‬‬

‫אלא שהפוסקים הגדירו תנאים למצווה של "מצווה לקיים דברי המת" ויש לבחון האם הצוואה אותה מבקשים להכשיר‬
‫מכוחה של המצווה עומדת באותם תנאים‪ .‬שיטת ר"ת‪ 69‬שרק אם נתן המצווה את הנכסים ביד שליש יש מצווה לקיים‬
‫דבריו וכן היא דעת הרבה מאוד מהראשונים ביניהם התוס' הראב"ד הרא"ש ועוד רבים‪( .‬נציין כי רעק"א‪ 70‬מבאר‬
‫בשיטת ר"ת שגם במקום שלא הושלשו הנכסים ואין מווה לקיים דברי המת מכל מקום מצווה על היורשים שלא לעבור‬
‫על צוואת אביהם)‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬אף אם הושלשו הנכסים אותם מצווה המוריש נחלקו הפוסקים האם די בכך שהם הושלשו או שצריך המצווה‬
‫להשליש אותם במיוחד לצורך אותה צוואה‪ ,‬ר"ת בספר הישר לא הזכיר את הצורך להשליש את הנכסים לשם הצוואה‬
‫וכן הרמב"ן‪ ,‬הרשב"א והר"ן בגיטין‪ ,‬לעומת זאת התוס' והרא"ש ועוד רבים אחרים סוברים שחובה להשליש לשם אותה‬
‫צוואה (המקור למחלוקת הם דברי הגמ' בב"ב קמ"ט ע"א לגבי איסור גיורא)‪.‬‬

‫הרציונל בדרישה לשליש את הנכסים לשם אותה צוואה היא שהשלשה כזו מוכיחה על גמירות דעת או לחילופין שעצם‬
‫השלשה מהווה מתנה מחיים ולא הורשה שלאחר המוות והיא בעצם מתפקדת כסוג של הקנאה‪ .71‬הערוך השולחן‪ 72‬מציע‬
‫שכאשר הנכס מושלש לצורך צוואה הרי שעל השליש חלה המצווה לקיים את דברי המת ולכן החיוב הוא יותר חזק‪.‬‬

‫‪ 63‬תוס' בכתובת פו ע"א‬

‫‪ 64‬שולחן ערוך חושן משפט סימן רנב‬
‫‪ 65‬שואל ומשיב במ"ט חלק א סימן א‬
‫‪ 66‬תלמוד בבלי גיטין דף טו ע"ב‬
‫‪ 67‬מחנה אפרים בהלכות זכיה ומתנה סימן כט‬
‫‪ 68‬חו"מ סימן רנב ס' ב'‬
‫‪ 69‬בספר הישר סימן קו‬
‫‪ 70‬ספר דו"ח חלק א' דף צ' ע"ב‬
‫‪ 71‬המהרי"ט חו"מ סימן צה‬
‫‪ 72‬ערוך השולחן חו"מ סימן ריב ס' ד‬
‫מאידך‪ ,‬שיטת הרא"ה כי אם ציווה המת למי שהיכולת בידו לקיים צוואתו הרי שהמצווה חלה עליו ואף אם לא הושלשו‬
‫הנכסים‪ ,‬שיטה זו מכשירה בעצם כל צוואה התקפה לפי החוק כיוון שיש בידי החוק לקיים הצוואה‪ .‬שיטה זו מובאת‬
‫בשולחן ערוך‪ 73‬ור' עקיבא איגר‪ 74‬כותב כי הרמ"א אף פסק להלכה כשיטה זו‪ .‬לשיטה זו יש לצרף גם את שיטת‬
‫המהרש"ם‪ 75‬שאף אם יש צורך בהשלשת הנכסים‪ ,‬אם קיבלו עליהם היורשים לקיים את הצוואה הרי שחלה עליהם‬
‫המצווה גם מבלי שהושלשו הנכסים‪ .‬בספר חשב האפוד‪ 76‬מוסיף כי אף כאשר המצווה ממנה מנהל עזבון בצוואתו הרי זה‬
‫כאילו נתנם ביד שליש וניתן להכשיר את הצוואה‪ .‬הר' משה פיינשטיין‪ 77‬סובר כי גם כספים המופקדים בבנק נחשבים‬
‫כנכסים מושלשים‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬האחיעזר‪ 78‬מסתמך על כך שכאמור הרציונל בהשלשה הוא סימן לגמירות דעת ולכן פוסק שאף לאותם המצדדים‬
‫שיש צורך בהשלשה‪ ,‬בצוואה שנכתבה בפני רשות‪ ,‬בפני נוטריון ואפילו נכתבה באופן עצמאי או בפני עדים אך הופקדה‬
‫בידי רשם הירושה וכתוצאה מכך ניתן להוציאה לפועל ע"י פניה לערכאות המדינה הרי שיש כאן הוכחה ברורה על‬
‫גמירות דעת‪ ,‬ממש כמו שהושלשו הנכסים‪ ,‬ואם כן חלה על הנכסים מצווה לקיים דברי המת ולצוואה זו יהיה תוקף‬
‫הלכתי מלא‪.‬‬

‫יש המאירים שכל זאת רק אם נכתב בצוואה לשון מתנה אך אם נכתב בלשון ירושה דבריו בטלים משום שאין להתנות‬
‫על מה שכתוב בתורה – ומימלא אין מצווה לקיים דברי המת‪.‬‬

‫צוואת שכיב מרע‬

‫שיטת המהר"ם בב"ב ד"ק סימן לח – אדם בריא שאמר יינתן לפלוני כך וכך אם אמות נקרא מצווה מחמת‬
‫מיתה‪ ,‬וקנה‪ ,‬למרות שהמצווה לא היה במצב של סכנת חיים‪ .‬והסיבה שזה נקרא צוואת שכיב מרע‪ ,‬הוא‬
‫מדייק מלשון הגמ’ בב"ב דף קלז ע"א איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת ש"מ כל שכתוב בה מהיום ולאחר‬
‫מיתה" ר"ת שם מבאר שכוונת הגמ’ מהיום ולאחר מיתה שהמצווה מתכוון מהיום אם לא אחזור בי עד יום‬
‫מותי‪ ,‬יוצא אם כן שכל צוואה אף שנעשתה ללא קניין‪ ,‬ולכאורה אינה כשרה ע"פ ההלכה‪ ,‬ניתן להכשירה ע"פ‬
‫שיטת המה"רם מדין צוואת ש"מ‪ ,‬ובתנאים ההלכתים הנוגעים לצוואת ש"מ‪ ,‬למשל לדעת הפוסקים שבצוואת‬
‫ש"מ חייב לצוות את כל נכסיו‪.‬‬

‫הטעם של המהר"ם – מבואר בספר עיקרי הד"ט או"ח סימן סימן כא מביא את דבריו של הרב משה חיים‬
‫רמוני בעניין צוואה שנעשתה בערכאות שניתן להכשיר את אותה צוואה עפ שיטת המהר"ם משום שלתפיסתו‬
‫של המהרם הצורך בקניין בכדי להעביר נכסים זו דרך להוכיח גמירות דעת ואינו אלא לסימן בעלמא‪ ,‬וכל‬
‫שיש חזקה ומוכח שהמקנה רוצה לתת במתנה גמורה אין צורך לקניין‪ ,‬ובצוואה שנעשתה בערכאות מתקיים‬

‫‪ 73‬שולחן ערוך חו"מ רנ‪ ,‬כג‬

‫‪ 74‬בשו"ת ה"ר עקיבא אייגר בתשובה קנ‬
‫‪ 75‬מהרש"ם סימן רכד אות ח'‬
‫‪ 76‬חשב האפוד חלק ב סימן קו‬
‫‪ 77‬מקור‬
‫‪ 78‬אחיעזר בח"ג סימן לד‪ ,‬בח"ד סו‬
 ‫החזקה שאין אדם משטה בשעת מיתה או בשעה שבוא יראה מן המוות‪ ,‬ובאותו אופן ניתן להקיש על כל אדם‬
‫שמצווה את נכסיו לאחר מיתתו‪ ,‬בדומה לשיטתו של אלבק שהובא לעיל‪.‬‬

‫(אומנם לכאורה המהר"ם סותר את דבריו במקומות אחרים וגם דעתו חלוקה על רוב הפוסקים אולם במקרה‬
‫שמדובר על שטר צוואה שנכתב כשטר ולא דברים בעפ ויש בו תאריך שעצם כתיבתו מועילה לכמה פוסקים‬
‫משום שזמנו של שטר מוכיח עליו‪ ,‬ובצרוף כמה תנאים נוספים ניתן למצוא הרבה מאוד פוסקים שיסברו‬
‫שצוואה כזו יכולה להועיל מדין מצווה מחמת מיתה‪).‬‬

‫דרך נוספת ‪ -‬דינא דמלכותא‪:‬‬

‫דעת האמורא שמואל שבדיני ממונות ישנו תוקף לחוק המדינה גם אם הוא סותר את דין התורה משום‬
‫"שדינא דמלכותא דינא" כלומר יש גם ע"פ דין תורה יש תוקף לחוק המקומי‪( .‬נדרים כח עא‪ ,‬גיטין י עב‪ ,‬בבק‬
‫קיג עא‪ ,‬בבת נד עב‪ ,‬נה עא)‪.‬‬

‫הטעם‪:‬‬

‫(רשבם בבת נד עב) הסכמה כללית של כלל הציבור לקבל על עצמם את החוק המקומי ומשכך דין גמור‬ ‫‪.1‬‬
‫הוא‪ ,‬ואין בכך משום גזל‪.‬‬
‫(הראש בנדרים פג סימן יא) כל הנכסים שייכים למלכות והקניינים הפרטיים כפופים להסכמה של‬ ‫‪.2‬‬
‫אותה מלכות‪( .‬הרשב"א ביבמות מו ע"א) מבאר על אותו עיקרון שהכל שייך למלך אלא רק משנה‬
‫בעניין שהבעלות של המלך נובע מכיבוש‪.‬‬
‫רבינו יונה בבת נה עא ) מפני התקנה כולם כפופים לחוק בדומה לדין "הפקר בי"ד הפקר"‪.‬‬ ‫‪.3‬‬

‫בטעם של דינא דמלכותא מובא עוד טעמים רבים אך הכל עומד על אותו עיקרון של הסכמה כללית והתנהלות‬
‫תקינה של החברה‪.‬‬

‫רמב"ם פרק כז מהלכות מלווה הלכה א' ) פוסק ששטרי ערכאות מועילים רק בשטרי ראיה אך לא יוצרים‬
‫קניין‪ ,‬ולכן בצוואה שיש צורך להעביר את הנכסים וליצור קניין לא נוכל להכשיר את הצוואה‪ ,‬אולם שיטת‬
‫(בעל העיטור סוף מאמר ח' דל"ג ע"א) חלוק על שיטתו של הרמב"ם וסובר שגם שטרות קניין כשרים מהדין‬
‫של דינא דמלכותא‪.‬‬

‫נחלקו הראשונים אם שטרות שנעשו בערכאות כשרים רק אם הם עומדים בכל הקריטריונים הנדרשיים ע"פ‬
‫הלכה או לאו דווקא ( בעל העיטור סוף מאמר ח קיום טופסין וחותמין דף ל"ג ע"א‪ ,‬ועוד פוסקים) סובר ששטר‬
‫שנעשה בערכאות אינו צריך את כל התנאים ההלכתים אלא די שעומד בכל התנאים החוקים של אותו מקום‪,‬‬
‫(הטור סימן סח סטור סימן סח סעיף ח') מבוא הרמב"ן שפוסק ששף ח') מבוא הרמב"ן שפוסק שטרות שנעשו‬
‫בעת שנעשו בערכות אם חסרים הם דרך מדרכי הקנייות ע"פ ההלכה פסולים‪.‬כות אם חסרים הם דרך מדרכי‬
‫הקנייות ע"פ ההלכה פסולים‪.‬‬

‫דעת הרא"ש (במסכת כיטין פ"ק ס"י )שרק אם נקבע שלא יעשו שטר אלא בפני הערכאות אומרים דינא‬
‫דמלכותא אולם אם ניתן לעשות שטר לפי דיני ישראל לא נכשיר שטר שיעלה בערכאות‪ ,‬החזון איש באבן העזר‬
‫הלכות גיטין סימן פז מבאר שההגבלה של הראש לדינא דמלכותא רק למצב נתון שאין אופיצה לדון דיני‬
 ‫ישראל מדובר במקרה שלדייני ישראל נתונה הסמכות המלאה לבטל ולקיים שטרות אך במידה ויש להם‬
‫סמכות אך היא מוגבלת גם הרא"ש יכשיר מדין "דינא דמלכותא" אולם דעת הרמב"ן (מובא בטור ס"ס סח וכן‬
‫בבעה"ת שער סז חלק ד אות ו) שאף אם המלכות נותנת רשות לעשות שטרות אצל דיני ישראל שטרות העולים‬
‫בערכות כשרים‪.‬‬

‫הש"ך סימן עג סק עט) ראוי לציין שלשיטת הש"ך שפוסק שגל מה שנאמר בדין של ש"דינא דמלכותא" זה‬
‫דווקא תקף רק לדבר שהוא לתקנת בני המדינה אבל דבר שהוא סותר במפורש דין תורה אין דין "דינא‬
‫דמלכותא"‪ ,‬ולכן אם החוק בישראל קובע שמתנה לאחר מיתה אינה תקפה אלא בצוואה בהיפוך לפשטות‬
‫ההלכה‪ ,‬לא נוכל להכשיר מדין "דינא דמלכותא" ‪.‬‬

‫מנהג‪:‬‬

‫הרטב"ז בס' סז ‪ -‬בעניין צוואה בערכאות הביא דעת תו"ד שמכיוון שהמנהג המקובל לכתוב צוואה ביא בצורה‬
‫מסוימת ומוגדרת לא גרע ממנהג חמרים וספנים שידוע כלפיהם המנהג יוצר קניין משום שהוא מוכיח גמירות‬
‫דעת כן הדבר בצוואה שנכתבה כפי הנוג והמקובל יהיה הוכחה לגמירות דעת והקניין חל‪.‬‬

‫‪ 1‬ראה שולחן ערוך‪ ,‬חושן משפט‪ ,‬סימן מ ס"א‪ ,‬ונושאי כלים שם‪ .‬להרחבה ראה אנציקלופדיה תלמודית‪ ,‬כרך א‪ ,‬ערך‬
‫רמט‪-‬רנב‪.‬‬ ‫אודיתא‪ ,‬עמ'‬

‫ו‪( -‬רמ"א חו"מ סימן רנז ס' ז')‬

‫(מנוגד לשיטתו של ברק שליורש אין שום זכות בעזבון ומימלא אין הסתמכות‪ )...‬רשב"ם שם‪:‬שאע"פ ששתק‬ ‫ז‪.‬‬
‫הבן אין זה מחילה משום שלא רוצה להכעיס את אביו‬

‫עמוד ‪ 158‬בספר פרשנות במשפט הצוואה – מטרתה העיקרית של הצורה\ הדרישה שנקבעה בחוק לכל סוג צוואה היא‬
‫להבטיח שהמצווה אכן גמר בדעתו לצוות את רכושו לאחר מותו‪( ,‬ציטוט מהשופט אלון)‬
‫אבי השל"ה בספר יש נוחלין) מביא שאין כל עניין ע"פ התורה שאדם ישאיר נכסים כדי שירשו יורשיו החוקים‪ ,‬התורה‬
‫רק ציוותה שאם נשאר נחלה יוריש ליורשיו‪ ,‬הוכחה לכך מאמרו של שלמה המלך בקהלת פרק ב פסוק יח "ושנאתי אני‬
‫את כל עמלי שאני עמל תחת השמש שאניחנו לאדם שיהיה אחרי"‪( ,‬כלומר עומד בסתירה מוחלטת לדעתה של פרופסור‬
‫שלי) כמו כן בגמ' בגיטין דף מז ע"א מסופר על ריש לקיש שדק לפני פטירתו הצטער על שהותיר בירושה דבר מועט‬
‫ליורשיו וקרא על עצמו את הפס' "ועזבו לאחרים חילם" תהילים מט יא‪ .‬מוכח מפה שאין על עניין‪/‬משמעות בהורשה‬
‫ליורשים טבעים אחרת מדוע הצטער ריש לקיש‪.‬‬

‫הבעיתיות באופציות הנ"ל‪.‬‬

‫לא ניתן להקנות חובות (כסף בבנק)‪.‬‬