‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫דיני משפחה וירושה‪:‬‬

‫‪14/11/2023‬‬
‫שיעור ‪1‬‬

‫מהי ״משפחה״ בעידן הפוסט‪ -‬מודרני ומהי זוגיות ?‬

‫בג״ץ ‪ 721/94‬אל‪-‬על נ׳ דנילוביץ‪ ,‬פ״ד מח(‪( -:)1994( 749 )5‬לא מופיע בספר פסיקה)‬

‫עובדות‪:‬‬
‫מר דנילוביץ‪ ,‬המועסק כדייל אצל אל‪-‬על‪ ,‬מקיים מערכת חיים יציבה ומתמשכת עם גבר אחר‪,‬‬
‫ובמסגרתה מקיימים השניים משק בית משותף ומגורים משותפים בדירה שנרכשה במאמץ משותף‪.‬‬
‫על‪-‬פי הסכם קיבוצי הנהוג אצל אל‪-‬על‪ ,‬מעניקה אל‪-‬על לכל עובד קבוע‪ ,‬אחת לשנה‪ ,‬כרטיס טיסה‬
‫ללא תשלום‪ ,‬בעבורו ובעבור "בן‪/‬בת זוגו (בעל‪/‬אשה)"‪.‬‬

‫על‪-‬פי הסדר קיבוצי שהוחל על אל‪-‬על ועובדיה‪ ,‬ניתנו כרטיסי טיסה גם "לידוע‪/‬ה בציבור כבעל‪ /‬כאשה‬
‫של עובד‪/‬ת החברה אם בני הזוג חיים ביחד במשק בית משותף כבעל ואשה לכל דבר ועניין ואין‬
‫באפשרותם להינשא לפי החוק"‪ .‬מר דנילוביץ פנה לאל‪-‬על בבקשה להכיר בשותפו לחיים כ"בן זוגו"‬
‫לעניין קבלת כרטיס טיסה שנתי‪ ,‬ובקשתו נדחתה‪.‬‬

‫דעת מיעוט של השופט קדמי‪:‬‬

‫המושגים "בן‪-‬זוג" ו"בת‪-‬זוג" קשורים בלשוננו קשר בל יינתק במושג "משפחה"; ואין לך‬ ‫‪‬‬
‫"משפחה" אלא אם כן "בן‪-‬זוג" ו"בת‪-‬זוג" ‪ -‬משני המינים ‪ -‬מרכיבים את תשתיתה‪...‬‬

‫יסוד חיוני ‪ -‬שהוא בבחינת תנאי‪-‬שבלעדיו‪-‬אין בהקשר זה ‪ -‬להפיכת שני פרטים המקיימים‬ ‫‪‬‬
‫חיי שיתוף ואחווה ל"זוג" במשמעותו בלשון העברית‪ ,‬נעוץ בהיותם "בשר אחד" וביכולתם ‪-‬‬
‫המושגית ‪ -‬לקיים "פריה ורביה"‪ .‬הזוג ה"נשוי" והזוג "הידוע בציבור" ממלאים תנאי בסיסי זה‪,‬‬
‫ועל‪-‬כן "שווים" הם ככל שמדובר בבדיקתה של טענת הפליה; בעוד שהזוג החד‪-‬מיני‪ ,‬שאינו‬
‫ממלא אחר התנאי הבסיסי האמור‪ ,‬שונה מהם בהקשר האמור‪.‬‬

‫מהי ״משפחה״ בעידן הפוסט‪ -‬מודרני? מהם ״יחסי הורים וילדים״?‬

‫תמ״ש (באר‪-‬שבע) ‪ 50399-12-12‬א‪.‬מ‪.‬י‪ .‬נ׳ פלונית ואח׳ (פורסם בנבו ‪:)20.6.13‬‬

‫תביעה המעוררת שאלה עקרונית של קביעת אימהות‪ ,‬ביחס לקטינה שבאה לעולם כתוצאה משימוש‬
‫בטכניקות הולדה בשיתוף שלושה צדדים שלישיים – גבר שנתן את זרעו‪ ,‬תורמת ביציות ונושאת‬
‫הריון‪ .‬גב' מור יוסף היא ישראלית ילידת ‪ ,1966‬אשר בהיותה בת ‪ ,10‬אובחנה כסובלת ממחלת ניוון‬
‫שרירים‪ ,‬ונכון להיום מוכרת כנכה בשיעור של ‪ .150%‬גב' מור יוסף איננה יכולה להרות ולאחר‬
‫שנחסם בפניה נתיב הפונדקאות בישראל‪ ,‬היא יזמה הליך פונדקאות שנערך בהודו‪ ,‬ובו הושתלו‬
‫ברחמה של ישראלית שהסכימה לשמש עבורה כפונדקאית ביצית מאישה זרה‪ ,‬שהופרתה בזרעו של‬
‫תורם זרע‪ .‬הקטינה נולדה בישראל‪ .‬לשיטתה של גב' מור יוסף‪ ,‬ניתן וצריך להכיר באימהותה אף ללא‬
‫קיומה של זיקה גנטית‪ ,‬על יסוד ההסכמות בין הצדדים הנוגעים בדבר‪...‬‬
‫אבא ואמא= משפחה‬

‫מבלי ששמנו לב‪ ,‬קמנו בוקר אחד וגילינו שבמדינת ישראל אסור לומר שמשפחה= אמא ואבא (‬
‫עקרונות מפלגת העם )‪ .‬יש כאלו במדינת ישראל (במגזרים דתיים יותר אבל לא רק) שבאים ואומרים‬

‫‪1‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫‪ .one size fit all‬כל המושג של המשפחה זה אך ורק גבר ואישה רצוי נשואים‪ ,‬קיימו יחסי אישות‬
‫יולידו ילדים והם יהיו הורים‪.‬‬
‫אך מנגד יש דעה אחרת בפסק דין הבא‪.‬‬

‫בג״ץ ‪ 781/15‬ארד‪-‬פנקס נ׳ הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים ע״פ חוק הסכמים לנשיאת‬
‫עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד)‬

‫השופט פוגלמן‪:‬‬
‫״זהו מסר שלטוני פוגעני‪ ,‬החוטא לחובתה הבסיסית של המדינה לכבד כל צורת חיים וכל תא‬
‫משפחתי שמבקש אדם לעצמו״‬

‫יש לכל אדם זכויות ואחת מהם הזכות להוליד ילדים‪.‬‬

‫מבוא‪ -‬ייחודיות ובעייתיות דיני המשפחה בישראל‪ -‬סמכות השיפוט‪:‬‬

‫ע״א ‪ 2626/90‬ראש חודש נ׳ ראש חודש‪ ,‬פ״ד מו(‪:)1992( 205 )3‬‬

‫עובדות‪:‬‬

‫הבעל עתר לבית‪-‬משפט השלום לפירוק השיתוף בדירה השייכת לו ולאשתו‪ .‬ביום ‪ 4.10.88‬נתן‬
‫בית‪-‬משפט השלום צו לפירוק השיתוף לאחר הבטחת זכויות המדור של האישה‪...‬בישיבה החמישית‪,‬‬
‫שהתקיימה ביום ‪ ,11.4.89‬הציג בא‪-‬כוח האישה החלטה שנתן בית הדין הרבני ביום ‪,10.4.89‬‬
‫במסגרת תביעת האישה למזונות ולמדור‪ ,‬ולפיה זכאית המשיבה להמשיך לגור בדירת הצדדים עד‬
‫לדיון בזכותה למדור שנקבעה ליום‪ 27.6.89.‬בית‪-‬משפט השלום החליט להמשיך ולדון במסגרת‬
‫פירוק השיתוף בדירה גם בעניין מדורה של האישה‪...‬‬

‫השאלה העומדת לדיון‪:‬‬

‫מכאן הערעור ברשות לבית המשפט העליון‪ ,‬שנסב על השאלה‪ ,‬אם כאשר מתקיימים הליכים לפירוק‬
‫שיתוף בדירה בבית‪-‬משפט השלום‪ ,‬ועל פי התהליך האמור הדירה צריכה להימכר כפנויה תוך‬
‫הבטחת מדור חלופי למי שמתגורר בדירה ‪ -‬יכול במקביל בית הדין הרבני‪ ,‬בתביעת אישות שכרוכה‬
‫בה שאלת המדור‪ ,‬להחליט‪ ,‬כי הדירה‪ ,‬שבקשר אליה מתקיימים הליכי הפירוק‪ ,‬תיוחד דווקא כמדור‬
‫לבן הזוג או לבת הזוג‪.‬‬

‫‪2‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫‪21/11/2023‬‬
‫שיעור ‪2‬‬

‫בג"ץ ‪ 1000/92‬בבלי נ' ביה"ד הרבני הגדול‪ ,‬פ"ד מח(‪:)1994( 221 )2‬‬
‫עובדות‪ :‬בתביעה לגירושין שהגיש מר בבלי כנגד גברת בבלי‪ ,‬שהייתה אשתו‪ ,‬הוא כרך את עניין‬
‫המזונות ואת חלוקת רכושם המשותף של בני הזוג רכושם המשותף היה בסף ‪. ₪ 2,000,000‬‬
‫לאחר שהתגרשו‪ ,‬הגישה גברת בבלי תביעה לבית המשפט המחוזי לחלוקת הרכוש‪ ,‬אך היא‬
‫נמחקה‪ ,‬ונקבע כי הסמכות לדון בשאלה זו נתונה לבית הדין האזורי‪.‬‬

‫לפי הדין הדתי‪ -‬יבואו ויגידו שהיא תקבל את מה שבדין הדתי נותן לה והוא כתובה‪ ,‬תוספת‬ ‫‪‬‬
‫כתובה‪ ,‬אולי פיצויי גירושין של חצי מיליון ‪ .₪‬האישה אומרת "למה אתה נותן לי הדין הדתי?‬
‫אני רוצה את הדין האזרחי"‪.‬‬

‫לפי הדין האזרחי‪ -‬הוא בא ואומר " הלכת השיתוף"= כל אחד טורח לפי יכולתו ומקבל לפי מה‬ ‫‪‬‬
‫שצריך‪ .‬כלומר‪ ,‬אתה עשית לביתך בחוץ‪ ,‬אספת יותר נכסים על שמך‪ ,‬אך היא בו‪-‬זמנית גידלה‬
‫את הילדים וויתרה והפסידה מעצמה על מנת שתוכל להתקדם‪ ,‬וביום פק' לזרוק אותה להנחות‬
‫אותה ולא לפצות אותה על אובדן הזה‪ ,‬זה דבר לא צודק‪.‬‬

‫בית הדין האזורי ‪ ,‬שלפניו טענה גברת בבלי למחציתו של הרכוש המשותף‪ ,‬דחה את הטענה‪,‬‬
‫בפוסקו כי הלכת השיתוף בנכסי בני הזוג אינה חלה בבתי הדין הרבניים‪ .‬בעקבות כך‪ ,‬נפסקו לגברת‬
‫בבלי פיצויים בלבד‪ ,‬שנפלו בשיעורם ממחצית הרכוש שגברת בבלי טענה לה‪ .‬בית הדין הרבני‬
‫העליון אישר את פסק‪-‬דינו של בית הדין האזורי‪.‬‬

‫השופט אהרון ברק‪ -‬אמר את "הלכת השיתוף"‪ -‬זה יציר כפיו של ביהמ"ש העליון‪ .‬וברור לנו שעד‬
‫היום‪ ,‬כשמגיע תיק של חלוקת הרכוש שתידון אחרי הדיין‪ ,‬כלומר‪ ,‬אם הדיין הוא דתי הוא יחיל את‬
‫הדין הדתי על בני הזוג האלה‪ .‬אם אתה הולך לשופט חילוני‪ ,‬חלוקת הרכוש שתידון שם תידון ע"פ‬
‫הלכת השיתוף החילוני‪ .‬בא השופט ברק ואמר לבית הדין הרבני נגמרה המסיבה‪ .‬מהיום (שנת‬
‫‪ )1994‬ואילך תשכח מהרמב"ם‪ ,‬מהשולחן ערוך‪ ,‬מהרב עובדיה שעל פיהם תמיד הייתה פוסקים‬
‫חלוקת רכוש דתית‪ ,‬אמור מעתה הלכת שיתוף ע"פ מה שבית המשפט העליון אומר‪.‬‬

‫מכאן ולהלן‪ -‬כל פעם שיגיע לך תיק של חלוקת רכוש‪ -‬חדל סדר חלוקת רכוש הלכתית בבית‬
‫הדין הרבני‪ ,‬אתה כפוף ומחויב לפסיקה ל"הלכת השיתוף" (‪ )50-50‬של ביהמ"ש העליון שהוא‬
‫יציר כפיו של השופט ברק‪.‬‬

‫יש שיגידו מצוין‪ ,‬ויש שיגידו שזה דבר מאוד בעייתי‪ -‬כי אם זה היה חוק‪ ,‬אז גם לדין הדתי יש לו את‬
‫הכלים והיכולת לבלוע צפרדע חקיקתית‪ -‬דינא מלכותא דינא‪ ,‬מנהג המקום‪ ,‬הסכם מכללא (בני‬
‫הזוג)‪ .‬ההלכה יודעת לאמץ גם את החקיקה האזרחית‪ .‬אך‪ ,‬פסיקה אזרחית‪ -‬אנו מבינים שזה הרבה‬
‫יותר קשה מבחינת הדין הדתי לקבל‪ ,‬למה לזנוח את הרמב"ם והשולחן ערוך‪ ,‬ולקבל את הפסיקה של‬
‫הש' ברק ? למה הוא עדיף? והנה לנו המורכבות גם בענייני סמכות השיפוט‪ ,‬וגם בעניין הדין הנוהג‪.‬‬
‫משנת ‪ 94‬מחויב בית הדין הרבני לפסוק חלוקת רכוש לפי הלכת בבלי‪.‬‬

‫מה עושה הדיין? באה האישה ודורשת חלוקת רכוש לפי הלכת בבלי‪ ,‬אומר לה הדיין "שימי לב‪ ,‬יש‬
‫פה ערימה של תיקים ואני אשים את התיק של עם חלוקת בבלי למטה‪ ,‬ושיהיה לי זמן אז תקבלי‬
‫חלוקת רכוש כמו שאת רוצה‪ .‬אם את רוצה חלוקת רכוש כמו שאני מבין‪ ,‬אז תיכנסי לתור המהיר‪.‬‬

‫‪3‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫עשו שביתה איטלקית‪ -‬היום גם בתי הדין הרבניים וגודלי המתנגדים‪ -‬באו והבינו שאי אפשר להילחם‬
‫בעניין הזה‪ ,‬ומי שרוצה חלוקת רכוש לפי הלכת בבלי אין בעיה‪.‬‬
‫כיום כאשר ישנה משמורת משותפת‪ ,‬הילד נמצא חצי מהזמן פיזית אצל האמא והאב‪ ,‬נפל דבר‬
‫בישראל שנה שעברה‪ ,‬העליון אמר כי במשמורת משותפת תשלום המזונות יהיו שוויוניים יותר‪ .‬זאת‬
‫לעומת הדין הרבני‪ ,‬הדוגל בחלוקה הישנה כפי שהיה בעבר‪.‬‬
‫לית (אין) דין ולית דיין?‬

‫את תחום דיני המשפחה בישראל מאפיינים שני פיצולים מרכזיים‪:‬‬

‫פיצול בסמכויות השיפוט – המתחלקות‪ ,‬בענייני מעמד אישי‪ ,‬בין בתי המשפט האזרחיים‬ ‫‪‬‬
‫לבין בתי הדין הדתיים‪.‬‬

‫פיצול בדין ‪ -‬בין דין אישי לבין דין אזרחי טריטוריאלי‪ .‬בין דין אישי הבא ואומר כי אדם‬ ‫‪‬‬
‫הולך לפי דתו לבין דין אזרחי טריטוריאלי הקובע כי החוק חל על כל אדם החי בישראל‪.‬‬

‫החלוקה אינה פשוטה מהו דין אישי ומהו דין טריטוריאלי‪ .‬למשל קיום יחסי אישות בכפייה עם‬
‫אשתו‪ .‬בעבר ע"פ החוק הפלילי‪ ,‬לא היה איסור שכזה ‪ ,‬קרי בעבר ניתן לגבר לקיים יחסי‬
‫אישות עם אשתו בכפייה‪ .‬לעומת ‪ ,‬הדין אישי המתיר זאת בדתות אחרות‪ ,‬ההלכה היהודית‬
‫אוסרת דבר כזה‪ ,‬ואף אדם הורשע בגין כך‪.‬‬

‫התכונה האופיינית לדיני המשפחה בישראל היא העדרו של דין טריטוריאלי שלם ואחיד‬
‫החל על בני כל העדות והדתות‪ .‬מרבית הנושאים בדיני המשפחה – הכוונה לאלה‬
‫המוגדרים כ"עניני המעמד האישי" – מוסדרים על ידי הדין האישי של בעלי הדין‪ ,‬שהוא‬
‫לגבי אזרחי הארץ הדין הדתי של הדת או העדה אליה הם משתייכים‪...‬היה מן המלומדים‬
‫שדימה את משפט המדינה בתחום דיני האישות לאותו ראי מלוטש אשר משלו אין בו ולא‬
‫כלום ולא נותר אלא לשמש בבואה נאמנה לדין הדתי‪.‬‬

‫לדבריו של פרופ' שיפמן כי כאשר מדובר על דיני משפחה בישראל‪ ,‬יש לדבר על דיני‬
‫משפחות ‪ .‬למעשה בקום המדינה‪ ,‬כמעט ולא ניתן למצוא חוקים שאינם דתיים‪ .‬המשפט‬
‫האזרחי למעשה רק מנתב את הדרך‪ .‬למשל אימוץ ‪ -‬הדת היהודית אינה מכירה באימוץ‪,‬‬
‫בסע' ‪ 16‬לחוק אימוץ ילדים ‪ -‬המחוקק מתפתל כי הוא צריך להכריע בין המדינה היהודית‬
‫לדמוקרטית‪ .‬במרוצת השנים המחוקק מרשה לעצמו לחוקק חוקים חילונים יותר ומנשיר‬
‫סמכויות נוספות מבתי הדין הרבני לטובת המערכת האזרחית‪.‬‬

‫הפיצול בדינים ‪" -‬דין אישי" ו"דין טריטוריאלי"‪:‬‬

‫דין אישי ‪ -‬הינו דין שתחולתו נקבעת באופן אישי‪ ,‬על כל אדם ואדם‪ ,‬על בסיס השתייכותו‬ ‫‪‬‬
‫הדתית‪ ,‬לאומיותו או מקום מושבו הקבוע‪.‬‬

‫הדין הטריטוריאלי – בשונה מהדין האישי‪ ,‬הנקבע לפי נתוניו האישיים של כל אדם ואדם‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫הדין הטריטוריאלי הינו דין החל על כל האנשים היושבים בטריטוריית המדינה‪.‬‬

‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 19‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫התכונה האופיינית לדיני המשפחה בישראל היא העדרו של דין טריטוריאלי שלם ואחיד החל על בני‬
‫כל העדות והדתות‪.‬‬
‫מרבית הנושאים בדיני המשפחה – הכוונה לאלה המוגדרים כ"עניני המעמד האישי" – מוסדרים על‬

‫‪4‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫ידי הדין האישי של בעלי הדין‪ ,‬שהוא לגבי אזרחי הארץ הדין הדתי של הדת או העדה אליה הם‬
‫משתייכים‪...‬‬
‫היה מן המלומדים שדימה את משפט המדינה בתחום דיני האישות לאותו ראי מלוטש אשר משלו אין‬
‫בו ולא כלום ולא נותר אלא לשמש בבואה נאמנה לדין הדתי‪.‬‬

‫‪5‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫פיצול הדינים‪:‬‬

‫בתחומי המעמד האישי ודיני המשפחה בארץ ישנם כמה מוקדים לפיצול הדינים‪ .‬פיצול דינים זה‬
‫מוביל לתוצאות שונות באותו עניין‪ .‬פיצול הדינים מוביל למרוץ סמכויות בין בתי הדין הרבניים לבין‬
‫בתי המשפט האזרחיים‪.‬‬

‫פיצול הדין האישי‪ -‬יש הבדל בין יהודי‪ ,‬נוצרי‪ ,‬מוסלמי וכן הלאה‪...‬‬ ‫‪.1‬‬

‫פיצול בפרשנות הדין האישי‪ -‬נעמוד על כך בהמשך‪ .‬מכל מקום‪ ,‬גם אם ניקח טקסט‬ ‫‪.2‬‬
‫מהתורה‪ ,‬אז ודאי שפרשנות של דיין חרדי שמרני תהיה מאוד מחמירה‪ ,‬ואילו את אותו‬
‫טקסט שופט חילוני ליברלי יוכל לתת פרשנות הרבה יותר מקלה‪.‬‬

‫דוגמא ‪ -‬גבר כאשר הוא מתחייב חד‪-‬צדדית לאישה במזונות שלה‪ ,‬יכול ויסכים לתת לה‬
‫מזונות‪ ,‬כל עוד שוררת אהבה‪ ,‬אחווה שלום ורעות ביניהם‪ .‬אבל אם האישה הזו עוזבת את‬
‫הבית בטריקת דלת למשל יש לה אהבה מעבר לפינה‪ ,‬היא בוגדת‪ .‬אז בואו נסכים במצב‬
‫הזה יבוא הבעל ויגיד חדל‪ ,‬ובמצב זה מפסיקים לשלם מזונות‪ .‬נצא מנק' הנחה שלעובדה‬
‫שהאישה קמה ועזבה את הבית יכולים להיות כל מיני פרשנויות וסיבות‪ .‬הדין הדתי בא ואומר‬
‫אם יש ספק או אין ספק‪ ,‬אין ספק‪ .‬וברגע שהאישה קמה ועזבת את הבית היא מפסיקה לקבל‬
‫מזונות‪ ,‬אחר כך היא תביא הוכחה ניצחת שיש סיבה אמתית למה היא קמה ועזבה את הבית‬
‫ולא בגלל שהיא נואפת אלא מסיבות אחרות‪ -‬זו פרשנות מחמירה עם האישה בנושא של‬
‫זכאות לקבלת מזונות‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬יכול לבוא שופט חילוני שבא ואומר להיפך‪ ,‬אם יש ספק‬
‫או אין ספק‪ ,‬אז אין ספק ותמיד האישה תוכל להמשיך ולקבל את המזונות אם היא תביא בדל‬
‫ראיה כמשקל הנוצה (הכי קלה בעולם)‪ .‬כי שאת קמת ועזבת את הבית‪ ,‬לא כי את נואפת‪,‬‬
‫אלא בגלל שהוא התחיל והיא בורחת ונסה על נפשה למקלט לנשים מקומות‪ .‬והנה לנו פיצול‬
‫בין פרשנויות‪.‬‬

‫פיצול בין הדין האישי לבין הדין הטריטוריאלי האזרחי‪ -‬יש הבדל אם אתה מחויב להלכה‬ ‫‪.3‬‬
‫היהודית או לחשיבה האזרחית (נראה דוגמאות)‪ .‬ניתן לראות כי בקרב הדיינים הצעירים כי‬
‫אם האהבה פרחה‪ ,‬דבר זה יהווה עילת גירושים‪ ,‬כי אין טעם להחזיק ביחד אנשים כנגד‬
‫רצונם‪.‬‬

‫פיצול בסדרי הדין ודיני הראיות‪ -‬השונים בין בתי דין דתיים לבין בית המשפט האזרחי‬ ‫‪.4‬‬
‫החילוני‪ .‬למשל‪ ,‬הדרך המהירה להתגרש באופן מהיר הינה ניאוף של האישה‪ .‬כדי להוכיח‬
‫כך יש לפעמים לעבור על חוקי הפרטיות אשר על פי המערכת האזרחית לא תקים עילת‬
‫תביעה‪.‬‬

‫פיצול בתפיסת העולם הערכית‪ -‬פסיקתם של דיינים דתיים‪ ,‬המושפעת מנקודת השקפתם‪,‬‬ ‫‪.5‬‬
‫עשויה להיות שונה מפסיקתם של שופטי בית המשפט‪.‬‬

‫פיצול בפרשנות הדין האישי – הדין האישי הדתי‪ ,‬ככל דין‪ ,‬נתון לפרשנויות שונות‪ .‬לפיכך‪ ,‬עלול‬
‫להיווצר פיצול‪ ,‬בין פרשנות הדין האישי הדתי על ידי ערכאה דתית‪ ,‬לבין פרשנות הדין האישי הדתי‬
‫בשעה שהוא מוחל על ידי בית המשפט‪.‬‬

‫פיצול בסדרי הדין ודיני הראיות – השונים בין בתי דין דתיים לבין בית המשפט האזרחי החילוני‪.‬‬

‫פיצול בתפיסת העולם הערכית – פסיקתם של דיינים דתיים‪ ,‬המושפעת מנקודת השקפתם‪ ,‬עשויה‬
‫להיות שונה מפסיקתם של שופטי בית המשפט‪.‬‬

‫‪6‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫בג"ץ ‪ 3045/05‬בן‪-‬ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין‪ ,‬פ"ד סא(‪)2006( 537 )3‬‬

‫עובדות‪ -‬העותרים‪ ,‬אזרחים ותושבים ישראלים‪ ,‬הם בני זוג מאותו מין‪ ,‬אשר ערכו מחוץ לישראל‬
‫טקס נישואין אזרחי המוכר באותה מדינה‪ .‬עם שובם לישראל הם פנו לפקיד הרישום הציגו את‬
‫תעודת הנישואין ובקשו לשנות את רישומם במרשם מרווק לנשוי‪ .‬פקיד הרישום סירב לבקשה‪ .‬האם‬
‫הסירוב הוא כדין?‬

‫דעת הנשיא (בדימוס) אהרן ברק ‪ -‬אכן‪ ,‬מקובל עלי כי שאלת הנהגתם של נישואין אזרחיים בישראל‬
‫ובכלל זה נישואין בין בני אותו מין‪ ,‬ראוי לה להיקבע בראש ובראשונה בידי המחוקק‪ .‬זו אינה‬
‫השאלה שבפנינו‪ .‬איננו עוסקים כלל בנישואין בישראל‪ .‬זאת ועוד‪ :‬לא מונחת בפנינו כלל בקשה‬
‫להכיר בנישואים בין בני זוג מאותו מין שנערכו מחוץ לישראל‪ .‬כאשר שאלה זו תתעורר‪ ,‬היא תיבחן‬
‫על פי הכללים המקובלים עלינו של המשפט הבינלאומי הפרטי‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 1779/99‬פלונית נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד נד(‪)2000( 368 ,)2‬‬

‫עובדות‪ -‬העותרות‪ ,‬שותפות לחיים זה שבע שנים‪ ,‬הן אזרחיות ישראליות‪ .‬מקום מושבן הקבוע הוא‬
‫במדינת קליפורניה שבארצות‪-‬הברית‪ .‬בתאריך ‪ 12.1.1996‬ילדה אחת העותרות את הקטין‪ ,‬לאחר‬
‫שהרתה באמצעות תרומת זרע‪ .‬הבן אומץ על‪-‬ידי בת זוגה של העותרת‪ ,‬בהסכמת האם‪ ,‬על‪-‬פי צו‬
‫אימוץ שניתן על‪-‬ידי בית‪-‬משפט במדינת קליפורניה – מקום לידתו של הבן ומקום מושבם של שלושת‬
‫העותרים‪ .‬בתעודת הלידה שהונפקה לבן נרשמה האם המאמצת כהורה נוספת‪ .‬העותרות‪...‬הודיעו‬
‫לפקיד הרישום על אימוץ הילד על‪-‬ידי האם המאמצת‪ ,‬בהסתמכן על תעודת הלידה ועל פסק‪-‬הדין‬
‫האמריקני‪ ,‬וביקשו לרשום את האימוץ במרשם התושבים‪ .‬פקיד הרישום סירב‪.‬‬

‫דעת השופטת דליה דורנר‪ -‬כללי המשפט הבינלאומי הפרטי מחייבים‪ ,‬כי מעמד אישי של אדם‬
‫יוכר באופן אחיד בכל המדינות‪ .‬בפיצול הסטטוס יש כדי לפגוע הן בתקנת הציבור והן בתקנת‬
‫הצדדים‪ .‬רק במקרים יוצאים מן הכלל‪ ,‬כאשר הסטטוס הזר פוגע בתקנת הציבור של המדינה שבה‬
‫מתבקש הרישום‪ ,‬הוא לא יוכר‪...‬אשר‪-‬על‪-‬כן‪ ,‬נראה כי צו האימוץ הזר תקף בישראל כל עוד לא‬
‫נפסל בהליך שיפוטי‪.‬‬

‫תחולת הדין האזרחי הטריטוריאלי בבתי הדין הדתיים‬

‫על אף שככלל פוסק בית הדין הרבני על פי הדין הדתי‪ ,‬הוא כפוף בהכרעותיו לדינים‬ ‫‪‬‬
‫אזרחיים טריטוריאליים מסוימים בעניינים מסוימים‪.‬‬

‫לעתים‪ ,‬יבחר בית הדין הרבני מיוזמתו להכריע על פי הוראת חוק אזרחי‪ ,‬גם אם הוראה‬ ‫‪‬‬
‫זו לא הוחלה עליו על ידי החוק או על ידי הפסיקה‪.‬‬

‫כאמור‪ ,‬ישנם בתי דין רבניים אשר יש להם אוטונומיה מלאה בנושא נישואים וגירושים והם פוסקים‬
‫ע"פ דין תורה‪ .‬מנגד‪ ,‬ישנו את החוק הישראלי המכפיף לעיתים את דין התורה‪.‬‬

‫עד לא מזמן גם במדינות הכי נאורות בעולם‪ ,‬לא אפשרו לנשים להצביע‪ .‬זו זכות שהייתה קנויה לגבר‬
‫בלבד‪ .‬לפי ההלכה היהודית והכתובה‪ -‬הגבר הוא זה שהיה פעיל במהלך טקס הנישואים והגירושין‪,‬‬
‫ובמהלך הנישואים‪ .‬מבחינת הדת (ולא רק הדת היהודית)‪ ,‬כשהאישה הייתה מתחתנת היא כאילו‬
‫הייתה מפקידה את נכסיה בידי הגבר שהוא ינהל אותם‪ .‬כמובן הרווח הולך יחד למשפ'‪ .‬וביום שהם‬
‫מתגרשים הנכסים חוזרים אליה‪ .‬כלומר ‪ ,‬ברגע שהאישה התחתנה היא מפסיקה להיות הבעלים של‬
‫נכסיה עד שהם היפרדו‪ .‬בא החוק ומשנה את הדברים‪.‬‬

‫‪7‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫תחולת הדין האזרחי הטריטוריאלי בבית הדין הרבני מכוח הוראת חוק מפורשת‪:‬‬

‫חוק שיווי זכויות האשה‪ ,‬תשי"א‪ ,1951-‬סעיפים ‪(7‬ב) ו ‪2 -‬‬

‫משמעות הדברים הינה כי חוק שיווי זכויות האישה הוחל במפורש על כל בתי הדין הדתיים והם‬
‫מחויבים לפסוק בהתאם לו‪ .‬זאת‪ ,‬אלא אם כן מדובר בצדדים בני למעלה מגיל שמונה עשרה‪,‬‬
‫שהסכימו להתדיין לפי הדין הדתי‪.‬‬

‫לפיכך‪ ,‬ההוראה לפיה אין קניינה של האישה נפגע בשל נישואיה‪ ,‬תחייב גם את בתי הדין הדתיים‪,‬‬
‫שעה שהם דנים בסוגיות הרכושיות בין בני זוג‪ ,‬יהא הדין הדתי בעניין זה אשר יהא‪.‬‬

‫החוק הזו כשמו כן הוא‪ ,‬בא ומשווה את מעמד האישה למעמד הגבר במדינת ישראל‪ .‬בעבר לא‬
‫הייתה זכות בחירה לנשים במדינות כמו אנגליה וארה"ב‪ ,‬על כן בא הצורך לחוקק את החוק הנ"ל‪.‬‬

‫‪(7‬ב)‪ .‬כל בתי המשפט ינהגו לפי חוק זה; כן ינהג לפי חוק זה כל בית דין המוסמך לדון בענייני‬
‫המעמד האישי‪ ,‬אלא אם כל הצדדים הם בני שמונה עשרה שנה ומעלה והסכימו לפני בית הדין‪,‬‬
‫מרצונם הטוב‪ ,‬להתדיין לפי דיני עדתם‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬כמו שבימ"ש אזרחי מחויב לנהוג לפי חוק זה‪ ,‬כך בית הדין הרבני‪ ,‬אלא אם כל הצדדים הם‬
‫בני ‪ 18‬ומעלה והסכימו מרצונם הטוב להתדיין בבית דין רבני לפי דתם (כלומר‪ ,‬בכפוף לתקנון)‪.‬‬
‫ז"א‪ -‬כן ולא‪ .‬אם זה בסדר מבחינתכם נאמץ את החוק כמו שהוא‪ ,‬אא"כ שניכם בגירים ודתיים ורוצים‬
‫לנהוג לפי החוק הדתי‪.‬‬

‫למעשה‪ ,‬חוק זה חל בשווה על שתי המע' חילונית ודתית‪ ,‬אא"כ מדובר בזוג ספציפי שמבקש להתיר‬
‫את הדין הדתי כמו שהוא‪ .‬משמעות הדברים הינה כי חוק שיווי זכויות האישה הוחל במפורש על כל‬
‫בתי הדין הדתיים והם מחויבים לפסוק בהתאם לו‪ .‬זאת‪ ,‬אלא אם כן מדובר בצדדים בני למעלה מגיל‬
‫שמונה עשרה‪ ,‬שהסכימו להתדיין לפי הדין הדתי‪ .‬לפיכך‪ ,‬ההוראה לפיה אין קניינה של האישה‬
‫נפגעים בשל נישואיה‪ ,‬תחייב גם את בתי הדין הדתיים‪ ,‬שעה שהם דנים בסוגיות הרכושיות בין בני‬
‫זוג‪ ,‬יהא הדין הדתי בעניין זה אשר יהא‪.‬‬

‫ניתן לראות כי יש פה מע' עם איזון פנימי שבו הגבר נותן דברים מסוימים ומקבל דברים מסוימים‪.‬‬
‫הגבר הוא פעיל אשר מנהל את הנכסים‪ ,‬אך מוציא גם את המזונות לאישה והילדים‪ .‬למעשה‪,‬‬
‫כשהמחוקק בא ומפר את איזון ומוציא לבנה מפה ולבנה משם‪ .‬הכל בסוף עלול לקרוס‪.‬‬

‫‪ .2‬לאשה נשואה תהיה כשרות מלאה לקנין ולעשיה בקנינים כאילו היתה פנויה; ואין קניניה שרכשה‬
‫לפני הנישואין נפגעים על ידי קשר הנישואין‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬מה שהיה הוא שיהיה במובן חיובי‪ .‬אם האישה הייתה בעלת נכסים לפני החתונה‪ ,‬אין שום‬
‫בעיה שתמשיכי ותעשי זאת אחרי החתונה ושי לה כשרות משפטית לאה לעשות בהם כטוב‬
‫בעיניה לקנות ולמכור‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬בדין הדתי‪ ,‬באופן עקרוני כאשר אישה מביאה עמה רכוש‪ ,‬זה נרשם והרכוש הופך‬
‫להיות בידי הגבר כל עוד הם נשואים והוא צריך לנהל את הרכוש לטובת המשפחה‪.‬‬

‫למעשה‪ ,‬המחוקק אומר לאישה שלא משנה את תתחתני‪ ,‬במ"י הרשמית‪ ,‬לא יהיה מצב שאישה‬
‫מפסיקה להיות הבעלים של נכסיה או ביכולתה לסחור בהם וכו' בגלל החתונה‪ .‬והוראה זו מופנית‬
‫גם למע' הדתית ולא רק החילונית‪.‬‬

‫‪8‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬תשכ"ב‪ ,1962-‬סעיפים ‪ 79‬ו‪25 -‬‬

‫‪ .79‬חוק זה אינו בא לפגוע בדיני נישואין וגירושין; הוא אינו בא להוסיף על סמכויות השיפוט של‬
‫בתי‪-‬דין דתיים ולא לגרוע מהן; ומקום שבית דין דתי מוסמך על‪-‬פי דין לשפוט‪ ,‬יראו כל הוראה בחוק‬
‫זה – פרט לסעיף ‪ – 75‬שמדובר בה בבית משפט כאילו מדובר בה בבית‪-‬דין דתי‪.‬‬

‫למעשה חוק זה מבקש מההורים המתגרשים להגיע להסכמה בהיבטים שונים במערכת הזוגית‪.‬‬

‫‪ .25‬לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף ‪ ,24‬או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע‪ ,‬רשאי‬
‫בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף ‪ 24‬כפי שייראה לו לטובת הקטין‪ ,‬ובלבד‬
‫שילדים עד גיל ‪ 6‬יהיו אצל אימם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת‪.‬‬

‫משמעות הדברים הינה כי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הוחל במפורש על כל בתי הדין‬
‫הדתיים והם מחויבים לפסוק בהתאם לו‪ .‬לפיכך‪ ,‬גם בתי הדין הדתיים‪ ,‬שעה שהם דנים בענייני‬
‫משמורתו או חינוכו של קטין – חייבים להכריע בעניניים אלה על פי טובת הקטין‪.‬‬

‫חוק יחסי ממון בין בני זוג‪ ,‬תשל"ג‪ ,1973-‬סעיף ‪13‬‬

‫‪ .13‬בעניין שחוק זה דן בו ינהג גם בית דין דתי לפי הוראות חוק זה‪ ,‬זולת אם הסכימו בעלי הדין לפני‬
‫בית הדין להתדיין לפי הדין הדתי‪.‬‬

‫משמעות הדברים הינה שחוק יחסי ממון בין בני זוג הוחל במפורש על כל בתי הדין הדתיים והם‬
‫מחויבים לפסוק בהתאם לו‪ .‬לפיכך‪ ,‬גם בתי הדין הדתיים‪ ,‬שעה שהם דנים בענייני חלוקת רכוש בין‬
‫בני זוג‪ ,‬צריכים להכריע בעניין בהתאם להסדר שבחוק יחסי ממון בין בני זוג אלא אם הסכימו בני‬
‫הזוג שחלוקת הרכוש ביניהם תיעשה על פי הדין הדתי‪ .‬בעצם הסכמת בעלי הדין להתדיין לפני בית‬
‫הדין הרבני לא ניתן להסיק מכללא על הסכמתם להתדיין לפי הדין הדתי‪.‬‬

‫לעיתים‪ ,‬מדובר בנישואין פרק ב' או שבגילאים מאוחרים‪ ,‬ולכן יש מקום לבוא ולעשות הסכמי‬
‫קדם‪-‬נישואין‪ .‬אולם‪ ,‬כל הזוגות שמתחתנים במדינת ישראל החל משנת ‪ 74‬מחויבים ל"חוק יחסי‬
‫ממון בין בני זוג "‪ -‬החל על מע' האזרחית והדתית‪ ,‬זולת אם הסכימו שני הצדדים להתדיין עפ"י‬
‫הדין הדתי (בכפוף לתקנון)‪.‬‬

‫למעשה‪ ,‬הדיין מרגיש שלאט לאט חלקת האלוקים הקטנה שלו הולכת ומצטמצמת‪ ,‬גם כי השופט‬
‫והמחוקק החילוניים מכרסמים בסמכויותיו‪ .‬בג"צ בבלי בא ואומר שבגרעין ענייני נישואין וגירושין‪,‬‬
‫שזה ציפור הנפש של הבד"ר וההלכה היהודית‪ ,‬בוודאי נפסוק בבד"ר עפ"י ההלכה היהודית‪ .‬אולם‪,‬‬
‫חלוקת הרכוש יכולה להיות גם חילונית (למרות שחלוקת שווה בשווה הייתה גם בהלכה היהודית‪ ,‬זו‬
‫לא המצאה של בג"צ)‪.‬‬

‫תכולת הדין האזרחי בבתי הדין הדתיים מכוח ההלכה הפסוקה‪:‬‬

‫לעיתים נלוות לענייני המעמד האישי הנדונים בבתי הדין הדתיים סוגיות אזרחיות‪ ,‬שאינן חלק‬
‫מענייני המעמד האישי‪ .‬ההלכה הפסוקה קבעה כי סוגיות אזרחיות אלה יוכרעו‪ ,‬גם בבתי הדין‬
‫הדתיים‪ ,‬על פי המשפט האזרחי‪ ,‬כפי שנחקק וכפי שפורש על ידי בית המשפט העליון‪.‬‬

‫לפיכך‪ ,‬שעה שבית דין דתי דן בחלוקת רכוש בין בני זוג‪ ,‬במסגרת תביעת גירושין המתנהלת בפניו‪,‬‬
‫עליו להחיל על העניין את הלכת שיתוף הנכסים‪ ,‬כפי שנקבע בפרשת בבלי‪.‬‬

‫‪9‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫באופן דומה‪ ,‬הכרעות בית הדין הדתי צריכות להתקבל בהתאם לזכויות האדם המעוגנות בחוק‬
‫יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪.‬‬
‫‪28/11/2023‬‬
‫שיעור ‪3‬‬

‫בג"צ ‪ ,3914/92‬לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל‪-‬אביב‪ ,‬פ"ד מח(‪:)1994( 491 )2‬‬

‫עובדות‪ -‬האישה והבעל מתדיינים בעניין גירושיהם‪ .‬במסגרת תביעה לשלום‪-‬בית שהגיש הבעל‪ ,‬הוא‬
‫פנה אל בית הדין הרבני האזורי בתל‪-‬אביב‪-‬יפו בבקשה לעכב את יציאתה של האישה מן הארץ‪.‬‬
‫בקשתו נענתה‪ .‬האישה ביקשה ביטול הצו שניתן‪ ,‬מן הטעם שהנסיעה נועדה לשם טיול משותף לה‬
‫ולבתה הבכירה וכן לשם בירורים עסקיים‪ .‬בית הדין הרבני דחה את הבקשה בפוסקו כי הנסיעה‬
‫המתוכננת תגרום לקרע סופי בין בני הזוג‪ .‬בית הדין הרבני הגדול לערעורים דחה את בקשת‬
‫האישה לערער על החלטתו של בית הדין הרבני האזורי‪.‬‬
‫לטענת העותרים‪ ,‬החלטותיהם של בתי הדין הרבניים נוגדות את פסיקתם של בתי המשפט‬
‫האזרחיים ועומדות בסתירה להוראותיו של חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪.‬‬

‫הכרעה ‪ -‬כמו לכל ערכאת שיפוט‪ ,‬גם לבית הדין הרבני נתונות סמכויות טבועות להסדרת סדרי הדין‪.‬‬
‫בהפעלתן של סמכויות טבועות אלה מוטלות על בית הדין הרבני כל אותן מגבלות המוטלות על כל‬
‫ערכאת שיפוט המפעילה סמכויות טבועות‪ .‬בשימוש בסמכות הטבועה‪ ,‬על בית הדין הרבני לכבד‬
‫את זכויות האדם‪ ,‬וכמו כל ערכאת שיפוט אחרת‪ ,‬עליו לערוך איזון ראוי בין מלוא הערכים‪ ,‬העקרונות‬
‫והאינטרסים המתנגשים בכל סוגיה וסוגיה‪...‬על בית הדין הרבני לכבד את זכויות האדם‪ ,‬וכמו כל‬
‫ערכאת שיפוט אחרת‪ ,‬עליו לערוך איזון ראוי בין‪ ,‬העקרונות והאינטרסים המתנגשים בכל סוגיה‬
‫וסוגיה‪.‬‬

‫למעשה העליון הופך את הקביעה הזו של בית הדין הרבני‪ ,‬אהרון ברק מבטל קביעה זו‪ ,‬ואומר כי‬
‫כלל מערכת המשפט יונקים את הסמכויות שלהם מסדרי הדין והחלטה זו אינה עולה בקנה אחד עם‬
‫חוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ .‬למעשה גם כאן בית הדין הרבני רוצה להשיג שלום בית בכל מחיר‪.‬‬
‫אהרון ברק אומר כי גם בחשיבה אזרחית פגיעה שכזו‪ -‬דינה בטלה‪.‬‬

‫הייחודיות והבעיתיות של דיני המשפחה בישראל סמכויות בתי הדין הרבניים‪:‬‬

‫סעיפים ‪ 2 – 1‬לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין)‪ ,‬תשי"ג ‪:1953-‬‬

‫שיפוט בענייני נישואין וגירושין‪:‬‬

‫עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי‬ ‫‪.1‬‬
‫של בתי דין רבניים‪.‬‬

‫לבית הדין הרבני יש סמכות שיפוט יחודית לדון בענייני נישואין וגירושין בישראל הנוגעים ליהודים‬
‫שהם אזרחי ישראל או תשוביה‪ .‬כלומר‪ ,‬אמר העליון כ ברגע שאחד הצדדים הוא אינו יהודי אין לבית‬
‫הדין הרבני סמכות לדון בהם‪ .‬לענייני נישואין‪ ,‬יהודי הוא אחד משניים‪:‬‬

‫מי שנולד לאם יהודייה‬ ‫‪‬‬

‫נתגייר כהלכה‪ -‬אורתודוקסי‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪10‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫על מנת שתקום הסמכות הייחודית לדון בתביעה יש לקיים ‪ 4‬תנאים הבאים‪:‬‬

‫התביעה עוסקת בענייני נישואין וגירושין‪ -‬שנה אלה מה ייכלל בתנאי זה‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫של יהודים‪ -‬אם יסתבר כי אחד הצדדים אינו יהודי אין לבית הדין הרבני סמכות שיפוט‬ ‫‪.2‬‬
‫עליהם‪.‬‬
‫הצדדים לתביעה הם בישראל‪ -‬צריך שהעניין יהיה בישראל‪ .‬גם כאן ישנה בעייתיות‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫הצדדים לתביעה הם אזרחי המדינה או תושביה‪.‬‬ ‫‪.4‬‬

‫ישנה הרחבה של סמכויות בתי הדין הרבניים כאשר מדובר בסרבנות גט‪ .‬זאת מכיוון שבתי הדין‬
‫בישראל הינם גוף שיפוטי ממלכתי אשר יש לו שיניים‪.‬‬

‫עריכת נישואין וגירושין‬

‫נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה‪.‬‬ ‫‪.2‬‬

‫כאשר מגיעים לבית דין רבני הוא יחיל את ההלכה היהודית האורתודוקסית‪.‬‬

‫סעיף ‪ 3‬לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין)‪ ,‬תשי"ג ‪ -1953-‬שיפוט אגב גירושין‬
‫הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים‪ ,‬אם על ידי האשה ואם על ידי האיש‪ ,‬יהא‬ ‫‪.3‬‬
‫לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין‪ ,‬לרבות מזונות לאשה ולילדי‬
‫הזוג‪.‬‬

‫באופן עקרוני‪ ,‬ניתן לכרוך עניינים הקשורים לגירושים בית הדין הרבני‪ .‬אומר המחוקק בצורה פשוטה‬
‫כי אין מה להתלבט‪ ,‬מזונות אישה וילדים ניתן לכרוך בתביעת גירושים בבית הדין הרבני‪ .‬בית הדין‬
‫כבר נכנס בעובי הקורה‪ ,‬ודן במורכבות ובמריבות בינו לבינה‪ .‬מרגע שהתביעה נכרכה‪ ,‬לא ניתן‬
‫לפנות אל ההליך האזרחי‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬אם הוגשה לבית דין הרבני תביעת גירושין ובה נכרך עניין מזונות האישה‪ ,‬קמה סמכות‬
‫ייחודית לבית הדין הרבני לדון במזונות האישה‪ .‬זאת מכוח סמכותו הייחודית לדון בכל עניין הכרוך‬
‫בתביעת הגירושין‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬שוב לא תוכל האישה לפנות לביהמ"ש לענייני משפחה‪.‬‬

‫בעליון נפסק כי סמכותו הייחודית של בית הדין הרבני לדון במזונות אישה‪ /‬ילדים שנכרכו בגירושין‬
‫מותנית גם בקיומם של ‪ 3‬תנאי הכריכה‪ ,‬שהם תנאים מצטברים‪ -‬מבחן משלוש‪:‬‬

‫כנות התביעה – נדרש שתביעת הגירושין תהיה כנה‪ -‬לא תביעה מן הפה אל החוץ‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫כנות הכריכה – נדרש שכריכת מזונות האישה בתביעת הגירושין תהיה כנה‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫כריכה כדין – נדרש שכריכת מזונות האישה בתביעת הגירושין תיעשה כדין‪ -‬לא כל דבר‬ ‫‪.3‬‬
‫ניתן לכרוך‪ ,‬מנגד ישנם דברים אשר מטבעם הם נכרכים כגון משמורת הילד‪.‬‬
‫בעבר היה ניתן להתגרש בהסכמה‪ ,‬ואילו מבחן המשולש מחייב את הצדדים להוציא את כלל‬
‫הכביסה המלוכלכות‪.‬‬

‫סעיף ‪ 4‬לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין)‪ ,‬תשי"ג ‪:1953-‬‬
‫שיפוט בענייני מזונות‬
‫‪ .4‬הגישה אישה יהודייה לבית דין רבני תביעת מזונות‪ ,‬שלא אגב גירושין‪ ,‬נגד אישה היהודי או נגד‬
‫עזבונו‪ ,‬לא תישמע טענת הנתבע שאין לבית דין רבני שיפוט בעניין‪.‬‬
‫‪11‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫מדובר במזונות אישה בלבד ולא במזונות ילדים !!‬

‫למעשה‪ ,‬לאישה יש זכות לתבוע את מזונותיה גם בבית המשפט האזרחי וגם בבית הדין הרבני‪.‬‬

‫אם אישה הגישה לבית דין רבני תביעה נגד בעלה לתשלום המזונות המגיעים לה מכוח הנישואין‪,‬‬
‫מוסמך בית דין רבני לדון בתביעה‪ .‬סמכות זו של בית דין רבני היא סמכות מקבילה לסמכות‬
‫ביהמ"ש לענייני משפחה לדון בתביעת מזונות‪ .‬הברירה בין בית דין רבני לבין ביהמ"ש לענייני‬
‫משפחה בכל הנוגע למזונות האישה – היא בידי האישה‪ ,‬הרשאית להחליט כרצונה לאיזו ערכאה‬
‫לפנות בתביעת מזונותיה‪.‬‬

‫מזונות אישה נידונים רק על פי הדין האישי שלה‪ ,‬כלומר היא תידון רק על פי ההלכה היהודית‪ ,‬ולכן‬
‫עדיף יותר לפנות לבית הדין הרבני‪.‬‬

‫סעיף ‪ 9‬לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין)‪ ,‬תשי"ג ‪1953-‬‬
‫שיפוט על פי הסכמה‬
‫‪ .9‬בענייני המעמד האישי של יהודים כמפורט בסעיף ‪ 51‬ל"דבר המלך במועצתו על ארץ‪-‬ישראל‬
‫‪ "1922-1947‬או בפקודת הירושה‪ ,‬אשר בהם אין לבית דין רבני שיפוט ייחודי לפי חוק זה‪ ,‬יהא לבית‬
‫דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך‪.‬‬

‫למרות שבדרך כלל ישנה חוסר הסכמה‪ ,‬אם הזוג מסכים כי בענייני המעמד האישי‪ ,‬הניתן לתת לבית‬
‫הדין הרבני לדון בעניין‪.‬‬

‫יהודים שהינם צדדים להליך הנוגע לעניין מענייני המעמד האישי יכולים להסכים ביניהם כי בית דין‬
‫רבני הוא המוסמך להכריע בעניינם ‪ .‬במידה שהצדדים הביעו הסכמתם לכך‪ ,‬קמה סמכות לבית דין‬
‫רבני‪ ,‬מכוח הסכמה זו‪.‬‬

‫הסכמת הצדדים לשיפוטו של בית דין רבני יכולה להועיל רק אם העניין המתברר ביניהם הוא עניין‬
‫מענייני המעמד האישי המנויים בסימן ‪ 51‬לדבר המלך במועצה‪.‬‬

‫ענייני המעמד האישי‪ ,‬המנויים בסימן ‪ 51‬לדבר המלך במועצה‪ ,‬הם העניינים הבאים‪:‬‬

‫ענייני אפוטרופסות‬ ‫‪.1‬‬

‫ענייני מזונות וכלכלה‬ ‫‪.2‬‬
‫ענייני כשרות יוחסין של קטינים‬ ‫‪.3‬‬
‫שימוש בנכסי פסול דין‬ ‫‪.4‬‬
‫הנהלת נכסי נעדרים‬ ‫‪.5‬‬

‫‪12‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫בנציון שרשבסקי ומיכאל קורינאלדי דיני משפחה ‪( 64‬תשע"ה)‬

‫למעשה‪ ,‬מובא סיכום של האמור לעיל‪:‬‬

‫לבתי הדין הרבניים נתונה סמכות שיפוט ייחודית בענייני נישואין וגירושין (סעיף ‪ 1‬לחוק שיפוט בתי‬
‫דין רבניים)‪ .‬כן מסורה להם סמכות שיפוט ייחודית אגב גירושין (סעיף ‪ 3‬לחוק)‪...‬הפסיקה הוסיפה‬
‫כי הכריכה בתביעת גירושין צריך שתעמוד במבחן משולש‪ :‬כנות הגירושין‪ ,‬כריכה דיונית ראויה של‬
‫העניינים הנוספים וכנות הכריכה‪.‬‬

‫חוק שיפוט בתי דין רבניים מוסיף את הסמכויות הבאות‪:‬‬

‫שיפוט בענייני מזונות אישה‪ ,‬שלא אגב גירושין‪ ,‬לפי ברירת האישה (סעיף ‪ 4‬לחוק)‪...‬‬ ‫‪.1‬‬

‫סמכות שיפוט מקבילה (לסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה)‪ ,‬בענייני מעמד אישי‬ ‫‪.2‬‬
‫(כמפורט בסימן ‪ 51‬לדבר המלך)‪ ,‬בתנאי "שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם‬
‫לכך" (סעיף ‪ 9‬לחוק)‪.‬‬

‫הצגת בעיית מרוץ הסמכויות‪:‬‬

‫הפיצול הקיים‪ ,‬בדין ובסמכות‪ ,‬יוצר מצב לא רצוי של מרוץ סמכויות בין בני זוג‪ ,‬המנהלים ביניהם‬
‫הליכים בתחום המעמד האישי‪ ,‬ומפצלים אותם בין ערכאות שיפוט שונות‪ .‬ישנו הבדל מהותי בין לדון‬
‫בפני מערכת אזרחית לבין דיון בפני מערכת רבנית‪ .‬אהרון ברק ניסה להפסיק את מרוץ הסמכויות‬
‫והוא קבע כי הלכת השיתוף חלה גם בבית הדין הרבני‪.‬‬

‫כיום‪ ,‬ישנה מעין חובה "לזגזג" בין הערכאות ולעשות דברים מאוד מלוכלכים‪ .‬בסופו של דבר נשאלת‬
‫איזו ערכאה תידון דתית או אזרחית‪ .‬נניח וגבר הגיש תביעה לבית דין רבני ואישה לבית דין אזרחי‪,‬‬
‫כל צד יערער לערכאה הגבוהה ביותר‪ ,‬יוצא כי נערכו חמישה דיונים כדי לדן מי ידון בסכסוך עוד לפני‬
‫שנאמרה המילה הראשונה בסכסוך‪.‬‬

‫לדעת המרצה‪ -‬מרוץ הסמכויות הוא אם כל חטאת !!‬

‫הגדרת המלומדים‪:‬‬

‫בנימין שמואלי ואח' ״שולחן (משפחתי) עגול ‪ -‬עשור לבית המשפט לענייני משפחה‪ :‬חזון‬
‫ומציאות״ משפחה במשפט ב ‪( 4 ,1‬תשס"ט)‪:‬‬

‫תופעת "מרוץ הסמכויות‪" :‬תופעה זו אמנם לא צצה עם הקמתו של בית המשפט לענייני משפחה‬
‫אבל ודאי שהוחרפה מאז הקמתו‪ .‬נדמה כי הלך הרוח הציבורי מצביע על קיומה של ההנחה שבית‬
‫המשפט לענייני משפחה נחשב כיעיל יותר וכמטיב יותר עם נשים‪ ,‬בעוד שבית הדין הרבני נחשב‬
‫כך כלפי גברים ‪ .‬לכן‪ ,‬בשלב מוקדם מדי של הסכסוך‪ ,‬ממהרים הצדדים לפנות לערכאות השיפוט‪ ,‬על‬
‫מנת לתפוס את הסמכות הנוחה להם‪ ,‬מה שאינו תורם בוודאי לפתרון הסכסוך ומנוגד למטרת‬
‫הקמתו של בית המשפט לענייני משפחה‪.‬‬

‫‪13‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫בג"ץ ‪ 58/08‬פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה‪ ,‬פיסקה ‪( 2 - 1‬טרם פורסם‪)21.1.2010 ,‬‬

‫העתירה שלפנינו מעלה לדיון פעם נוספת את שאלת "מרוץ הסמכויות" בין בתי הדין הרבניים לבין‬
‫הערכאות האזרחיות‪...‬ביום ‪ 28.11.2004‬בשעה ‪ ,11:47‬הגישה האישה תביעה מכוח סעיף ‪11‬‬
‫לחוק יחסי ממון בין בני זוג‪ ,‬התשל"ג‪( 1973-‬להלן‪ :‬חוק יחסי ממון)‪ ,‬לבית המשפט לענייני משפחה‬
‫בחיפה‪ .‬לאחר חמש‪-‬עשרה דקות‪ ,‬בשעה ‪ ,12:02‬הגיש הבעל‪ ,‬שהיה נשוי באותו זמן לאישה‪ ,‬תביעת‬
‫גירושין לבית הדין הרבני האזורי בחיפה וביקש לכרוך בה גם את ענייני הרכוש‪...‬‬

‫בית הדין הרבני האזורי בחיפה פסק כי הסמכות לדון בשאלת חלוקת הרכוש של בני הזוג מוקנית‬
‫לבית הדין‪ .‬אמנם‪ ,‬כך ציין בית הדין‪ ,‬גם פער של חמש‪-‬עשרה דקות מספיק על מנת שהתביעה‬
‫תתברר בערכאה שאליה הוגשה התביעה הראשונה‪-‬בזמן‪ ,‬אולם בנסיבות המקרה הנוכחי דין‬
‫התביעה להתברר דווקא בבית הדין הרבני‪.‬‬

‫למעשה אם ננקוט בגישה של "כל הקודם זוכה"‪ ,‬אז כל שאר ההליך לא יהיה רלוונטי‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 5918/07‬פלונית נ‪ .‬בית הדין הרבני הגדול (טרם פורסם‪)23.06.2009 ,‬‬

‫עובדות‪ -‬ביסוד שתי העתירות מונחים סכסוכים בין בני‪-‬זוג נשואים‪ ,‬המצויים בהליכי פירוד‪ .‬בשני‬
‫המקרים‪ ,‬הגישו הנשים בקשה ליישוב סכסוך לבית‪-‬המשפט לענייני משפחה וביהמ"ש הפנה את‬
‫הצדדים ליחידת הסיוע‪ .‬זמן לא רב לאחר הגשת הבקשה ליישוב סכסוך‪ ,‬הגישו הבעלים תביעת‬
‫גירושין כרוכה לבית‪-‬הדין הרבני‪ .‬בשתי הפרשות‪ ,‬לא התקיימו ישיבות בפני יחידת הסיוע‪.‬‬
‫בהתחשב בכך‪ ,‬הגישו הנשים לבית‪-‬המשפט לענייני משפחה כתבי תביעה באותם נושאים שנכרכו‬
‫בפני בית‪-‬הדין הרבני בפרק‪-‬הזמן שלאחר הגשת הבקשה ליישוב סכסוך‪ .‬התעוררה בשתי הפרשות‬
‫מחלוקת בשאלת הערכאה המוסמכת לדון‪.‬‬

‫הכרעה‪ -‬ראשית‪ ,‬בהתאם לחובת תום‪-‬הלב הדיוני‪ ,‬על בקשה ליישוב סכסוך להיות מוגשת בתום‪-‬לב‬
‫וללא ניצול לרעה של ההליך‪ .‬ככלל‪ ,‬על בן‪-‬זוג המגיש בקשה ליישוב סכסוך בפני בית‪-‬המשפט‬
‫לענייני משפחה להגיש את הבקשה מתוך רצון כן לחיפוש אחר פתרונות מוסכמים ללא צורך‬
‫בהכרעה שיפוטית‪ .‬יש למנוע מצב בו תכליתה העיקרית של הבקשה ליישוב סכסוך היא לחסום את‬
‫הדרך בפני בית‪-‬הדין הרבני במסגרת "מרוץ הסמכויות"‪ .‬חובת תום‪-‬הלב בהגשת בקשה ליישוב‬
‫סכסוך דומה בתכליתה ובחלק ממאפייניה לדרישת הפסיקה לפיה על תביעת‪-‬גירושין ועל הכריכה בה‬
‫להיעשות בכנות לשם תפיסת סמכות‪-‬שיפוט במסגרת "מרוץ הסמכויות"‪ .‬יוצא בכל כי הבעלים הגישו‬
‫בבכורה את התביעה לגירושים בבית הדין הרבני‪.‬‬

‫מסקנת הדברים‪:‬‬

‫חוסר תום לב בהגשת בקשה ליישוב סכסוך עם בן הזוג ולהפניה ליחידת הסיוע יוביל לכך שלא יהיה‬
‫בבקשה כדי למנוע מבית הדין הרבני לרכוש סמכות שיפוט ייחודית בעניינים שנכרכו בפניו כדין לאחר‬
‫הגשת הבקשה ליישוב הסכסוך‪.‬‬

‫‪14‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫אמות המידה שנקבעו בפרשת פלמן נכונות אף לעניין "מרוץ סמכויות" בין הערכאה הרבנית לבית‬
‫המשפט לענייני משפחה בנסיבות בהן המחלוקת נוגעת להתקיימות דרישת תום הלב בהגשת בקשה‬
‫ליישוב סכסוך‪.‬‬

‫‪05/12/2023‬‬
‫שיעור ‪4‬‬
‫מרוץ הסמכויות "חי ובועט"‪:‬‬

‫רות זפרן "מרוץ הסמכויות "חי ובועט"‪ :‬מ"ניצחון בנקודות" של מערכת השיפוט האזרחית‬
‫בענייני משפחה להתעצמות מחודשת של מערכת בתי הדין הרבניים" משפטים מג ‪571 ,571‬‬
‫(תשע"ג)‪:‬‬

‫לפחות להלכה ניתן היה לחשוב כי עוקצו של "מרוץ הסמכויות" ניטל ממנו וכי סמכותם האפקטיבית‬
‫של בתי הדין הרבניים הלכה והצטמצמה‪ .‬משך כמה עשורים הוביל בית המשפט העליון מהלך אשר‬
‫בסיכומו ניתן היה לומר כי לפחות על גבי דפי פסיקת בית המשפט העליון נלקחה מבית הדין הרבני‪,‬‬
‫במידת מה‪ ,‬עוצמתו ובעל דין עיקש ובעל משאבים יכול היה לחמוק מדיון בפני המערכת הדתית‬
‫(בשאלות הנלוות לתביעת הגירושין ‪ -‬שלגביהן קיימת סמכות מקבילה) או להכפיף את הכרעתה‬
‫לפיקוח אפקטיבי של בג"ץ‪.‬‬

‫אולם מה שנראה היה כמו "ניצחון בנקודות" של המערכת האזרחית על פני הדתית (או נכון יותר –‬
‫של המתדיין המבקש להגיע למערכת האזרחית או להתדיין על פי דיניה‪ ,‬על פני בן זוגו המתדפק על‬
‫דלתות בית הדין הרבני)‪ ,‬השתנה בשנים האחרונות‪ .‬בסדרת פסקי דין מפתיעה של בית המשפט‬
‫העליון מהעשור האחרון‪ ,‬זוכה בית הדין לרוח גבית‪ ,‬מבסס מחדש את סמכותו וכוחו‪ ,‬ומרוץ הסמכויות‬
‫מלובה מחדש‪.‬‬

‫שני אלמנטים שונים חברו יחד והביאו‪ ,‬כך נדמה‪ ,‬לשינויים האמורים‪:‬‬

‫שינוי פנימי שהתרחש בבתי הדין הרבניים בעשור האחרון‪.‬‬ ‫‪.1‬‬

‫נוגע להתנהלותו של בית המשפט העליון ולמגמת הצמצום בהתערבותו בהחלטות בית הדין‬ ‫‪.2‬‬
‫כחלק מהזהירות בה נקט בית המשפט בשאלות של דת ומדינה ובסוגיות בעלות רגישות‬
‫ציבורית ופוליטית בתקופה הרלוונטית‪.‬‬

‫בין שני עניינים אלו קיים קשר‪.‬‬

‫שילובם יחד של השינוי הפנימי שהתרחש בבית הדין במסגרתו מכיר בית הדין בשיח הזכויות‬
‫ובמחויבות לעקרונות היסוד‪ ,‬ושל רצונו של בית המשפט לרכוש מחדש את אמונו של בית הדין מניב‬
‫את מגמת הזהירות המשמרת במידה רבה את אוטונומיית בית הדין‪ .‬קשה להעריך בשלב זה לאן‬
‫תוביל המגמה האמורה ‪ -‬האם בית הדין ימשיך ברפורמה‪ ,‬כך שבטווח הארוך ההבדלים בין‬
‫הערכאות יצטמצמו‪ ,‬ושיח הזכויות יפרה את פסיקת בית הדין ואת הכרעותיו; או שמא התנהלותו‬
‫הנוכחית של בג"ץ‪ ,‬המחזקת את בתי הדין ואת עצמאותם‪ ,‬תוביל דווקא לנסיגה ממנה‪.‬‬

‫מרוץ הסמכויות "חי ובועט" ‪ -‬תמונת מצב עדכנית‪:‬‬

‫אבישלום וסטרייך "שלושה צמתים ביחסי בית הדין הרבני ובית המשפט האזרחי‪ :‬מזונות ילדים‬
‫שיתוף רכושי והחוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה" משפטים נב ‪:2022(( 217 ,217‬‬

‫‪15‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫חרש חרש‪ ,‬באופן בלתי מורגש לעיתים (ולעיתים מוכחש)‪ ,‬חלו בשנים האחרונות תמורות דרמטיות‬
‫בפסיקת בתי הדין הרבניים בענייני משפחה [‪ ].. .‬מגמות התקרבות בין בית הדין הרבני לבין הדין‬
‫האזרחי בנושאים הנדונים‪ ,‬אך בה בעת נאתר מוקדים שעודם מתאפיינים במתח‪ ,‬ולעיתים בעימות‬
‫גלוי‪.‬‬

‫בשנים האחרונות ניכרת מגמת התמתנות במאבק שבין הערכאות‪ .‬התמתנות או הפחתה – אך לא‬
‫העלמות [‪ ]...‬גם במיתון המאבק יש התקדמות מבורכת‪ .‬אולם מהו הגורם העיקרי להתמתנות זו?‬
‫כפי שאבקש לטעון בפרקים הבאים‪ ,‬גורם רב חשיבות במיתון המתח בין הערכאות ובייצוב מערך‬
‫היחסים בין בית הדין הרבני לבית המשפט האזרחי הוא תהליכי שינוי דרמטיים בפסיקה הרבנית‪,‬‬
‫המשקפים מגמות של השלמה והתקרבות בין הדין הדתי לדין האזרחי‪.‬‬

‫כללם של דברים‪ ,‬ציור מערכת היחסים בין הערכאות כמערכת מתוחה ותחרותית בלבד‪ ,‬כפי שמקובל‬
‫לא אחת‪ ,‬חוטא לתמונה הכללית‪ ,‬אותה אציג במאמר‪ ,‬שהיא לדעתי נכונה יותר‪ :‬היחסים בין‬
‫הערכאות הם יחסים מורכבים‪ .‬יש בהם תחרות‪ ,‬ביקורת ודחיית עקרונותיו של האחד על ידי‬
‫משנהו‪ ,‬אך גם מידה רבה של קבלה ושיתוף פעולה‪ ,‬בהיקף הולך וגובר בשנים האחרונות‪.‬‬

‫חוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה‪:‬‬

‫חוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה (הוראת שעה)‪ ,‬התשע"ה–‪2014‬‬

‫סעיף ‪ 1‬מטרת החוק‬

‫מטרתו של חוק זה לסייע לבני זוג ולהורים וילדיהם ליישב סכסוך משפחתי ביניהם בהסכמה‬
‫ובדרכי שלום‪ ,‬ולצמצם את הצורך בקיום התדיינות משפטית‪ ,‬מתוך התחשבות במכלול ההיבטים‬
‫הנוגעים לסכסוך ובטובתם של כל ילדה וילד‪.‬‬

‫אין חולק כי מטרה זו הינה מטרה נכונה והמסר בו הינו מסר חינוכי‪.‬‬

‫סעיף ‪(3‬א) הגשת בקשה ליישוב סכסוך‬

‫המבקש להגיש לערכאה שיפוטית תובענה בעניין של סכסוך משפחתי‪ ,‬לרבות בעניין מזונות זמניים‪,‬‬
‫יגיש תחילה לערכאה השיפוטית בקשה ליישוב סכסוך; הבקשה לא תכלול טענות או עובדות‬
‫בקשר לסכסוך או בקשר לסמכות השיפוט של הערכאה השיפוטית‪.‬‬

‫כתב התביעה יהא אילם ללא טענות ועובדות פשוט לבוא ולהגיד כי מבוקשת בקשה לישוב סכסוך‪.‬‬

‫סעיף ‪(3‬ה) הגשת בקשה ליישוב סכסוך‬

‫בתקופה של ‪ 45‬ימים מיום הגשת בקשה ליישוב סכסוך‪ ,‬או ‪ 60‬ימים – אם הוארכה כאמור בסעיף‬
‫קטן (ב)(‪ ,)3‬ובעשרת הימים העומדים לרשות הצדדים למתן הודעה כאמור בסעיף קטן (ד)‪ ,‬וכן ב‪-‬‬
‫‪ 15‬הימים שלאחר תום התקופה כאמור‪ ,‬ובכל תקופה נוספת שהצדדים הסכימו לה בכתב‪ ,‬או‬
‫בתקופה אחרת שנקבעה לפי סעיף ‪(5‬א)(‪ ,)5‬לא יוכלו הצדדים להגיש תובענה בעניין של סכסוך‬
‫משפחתי לכל ערכאה שיפוטית ולא תדון ערכאה שיפוטית בתובענה בעניין של סכסוך משפחתי בין‬
‫הצדדים‪ ,‬לרבות בעניין סמכות השיפוט של הערכאה השיפוטית‪.‬‬

‫למעשה במשך ‪ 45‬יום מיום הגשת הבקשה או כל זמן אחר שהסכימו בני הזוג‪ ,‬אין להעלות טענות‬
‫כלפי בני ‪ /‬בנות הזוג‪ .‬כלומר אין אפשרות לפתוח את הסכסוך‪.‬‬

‫‪16‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫סעיף ‪ 4‬הגשת תובענה‬

‫חלפו התקופות כאמור בסעיף ‪(3‬ה)‪ ,‬ולא הגיעו הצדדים להסדר מוסכם בהליך ליישוב סכסוך‬
‫בהסכמה‪ ,‬רשאי הצד שהגיש תחילה את הבקשה ליישוב הסכסוך‪ ,‬להגיש בתוך ‪ 15‬ימים‪ ,‬תובענה‬
‫בעניין של סכסוך משפחתי לכל ערכאה שיפוטית שלה סמכות לדון בעניין לפי דין‪.‬‬

‫אם הצדדים לא הגיעו להסכמה בזמן ההסכמה‪ ,‬מי שהגיש את הבקשה ליישוב סכסוך יש לו יתרון‬
‫של ‪ 15‬ימים לפתוח בהליך תביעה‪.‬‬

‫מתוך דברי ההסבר להצעת החוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה‪ ,‬התשע"ד – ‪2014‬‬

‫מרוץ הסמכויות לא רק שמוסיף התדיינויות על עצם שאלות הסמכות‪ ,‬אלא שהוא מביא בני זוג‬
‫להגשת תביעות משפטיות‪ ,‬שבמסגרתן מוגשים כתבי תביעה מפורטים המסלימים את הסכסוך‬
‫המשפחתי‪ ,‬גם בשלבים מוקדמים של הסכסוך האישי בטרם גיבשו בני הזוג סופית את רצונם‪ ,‬זאת‬
‫מחשש שבן הזוג האחר יקדים ויפנה לערכאה המשפטית הנוחה לו ובכך "יתפוס סמכות" באותה‬
‫ערכאה‪...‬‬

‫הכלי שבאמצעותו מבקשת ההצעה לממש את המטרה האמורה הוא ה"בקשה ליישוב סכסוך"‬
‫הנוהגת כיום באופן וולונטרי בבתי המשפט לענייני משפחה‪...‬ולפי המוצע תופעל בהדרגה‪ ,‬כהליך‬
‫מחייב‪ ,‬בכל בתי הדין הדתיים ובתי המשפט לענייני משפחה‪.‬‬

‫מתוך דברי ההסבר להצעת חוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה (הוראת שעה) (תיקון מס'‬
‫‪ ,)2‬התש"ף‪: 2020-‬‬

‫עד כה נערכו למעלה מ‪ 53,000-‬פגישות מהו"ת‪ ,‬ונמצא כי החוק מצליח לממש את מטרותיו‪ .‬בשני‬
‫הדיווחים השנתיים שנמסרו לוועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת‪ ,‬מכוח החוק ‪,‬דווח על ירידה‬
‫ניכרת של כ‪ 50% -‬בהיקף התובענות בענייני משפחה המוגשות לבית המשפט לענייני משפחה‬
‫ולבתי הדין הדתיים‪.‬‬

‫חוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה – ביקורת המלומדים‪:‬‬

‫בן ציון שרשבסקי ומיכאל קורינאלדי דיני משפחה כרך א' ‪:83‬‬

‫החוק להסדר התדיינויות במשפחה השווה את מעמדם של בתי הדין הדתיים לבתי המשפט לעניין‬
‫האפשרות להגיש בקשה ליישוב סכסוך‪ .‬עד לאותו חוק לא היה קיים בבתי הדין הדתיים הסדר דיוני‬
‫מקביל לבקשה ליישוב סכסוך שנהג בבתי המשפט לענייני משפחה‪ .‬עם זאת‪ ,‬חוק זה מרחיב‬
‫ומחריף את בעיית מירוץ הסמכויות‪ ,‬שכן נפתח ערוץ נוסף של מירוץ סמכויות חדש אף לעניין‬
‫הגשת הבקשה ליישוב סכסוך‪.‬‬

‫שרשבסקי וקורינאלדי‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪:84‬‬

‫‪17‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫‪ ...‬מטרה זו לא הושגה כלל בחוק שנתקבל בכנסת‪ ,‬ערב פיזור הכנסת‪ ,‬התשע"ה‪ ,2014-‬אלא‬
‫להיפך‪ .‬כאמור לעיל‪ ,‬הורחב המצב של מירוץ הסמכויות באופן שהוא מתחיל עם הגשת הבקשה‬
‫ליישוב סכסוך‪ ,‬כאשר בן הזוג המקדים זוכה‪ ,‬במקרה של כישלון הליכי יישוב הסכסוך‪ ,‬לעדיפות‬
‫בבחירת הערכאה השיפוטית שתדון בסכסוכי המשפחה‪.‬‬

‫אבישלום וסטרייך "שלושה צמתים ביחסי בית הדין הרבני ובית המשפט האזרחי‪ :‬מזונות ילדים‪,‬‬
‫שיתוף רכושי והחוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה" משפטים נב ‪)2022( 269 ,227‬‬

‫טרום החוק להסדר התדיינויות [‪ ]...‬מגיש התביעה נזקק לפירוט רב [‪ ]...‬טבעו של סכסוך מעין זה‬
‫הוא שפירוט שכזה על מנת שהכריכה תעמוד בתנאים שקבעה הפסיקה יכלול הפניית אצבע‬
‫מאשימה כלפי בן הזוג השני‪ ,‬במילים חריפות ותוך העצמת הקרע בין הצדדים [‪ ]...‬בכך הפכה סוגיית‬
‫בחירת הערכאה לליבו של הסכסוך בשלביו הראשונים‪ ,‬וכל המטען הרגשי המלווה לסכסוך התמקד‬
‫סביבה‪ .‬החוק להסדר התדיינויות‪ ,‬מאידך‪" ,‬מקפיא" את שאלת בחירת הערכאה השיפוטית עד לאחר‬
‫השלמת הליך יישוב הסכסוך‪.‬‬

‫‪18‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫‪12/12/2023‬‬
‫שיעור ‪5‬‬
‫דיני זוגיות‪:‬‬
‫ישנם היבטים רבים והשלכות לעניין האדם אדם מוגדר כנשוי או לא‪.‬‬

‫כושר מוחלט וכושר יחסי לנישואין‪:‬‬

‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 224‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫מבחינה עקרונית‪ ,‬נוצרים נישואין כאשר צדדים שהיה להם כושר להינשא הסכימו להינשא‬
‫וביטאו הסכמה זו בצורה הדרושה‪...‬‬

‫יש להבחין בין העדר כושר מוחלט‪ ,‬הנעוץ במצבו של אדם בתור שכזה‪ ,‬והמונע ממנו להינשא בכלל‪,‬‬
‫לבין העדר כושר יחסי‪ ,‬המונע מאדם להינשא רק עם אנשים מסוימים‪.‬‬

‫העדר כושר מוחלט עשויים אנו למצוא‪ ,‬למשל‪ ,‬אצל קטין‪ ,‬נשוי או חסר‪-‬דעת‪ .‬עם זאת‪ ,‬העדר כושר‬
‫מוחלט אין פירושו העדר כושר לצמיתות‪ ,‬כי קטין דרכו להתבגר‪...‬לעומת זאת‪ ,‬העדר הגבלות על‬
‫הכושר המוחלט לנישואין אינו אומר כשרות לנישואין עם כל אדם אחר‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬מוטלות הגבלות‬
‫על נישואין עם קרובים בקירבת‪-‬דם או בקירבת חיתון‪...‬במקרה זה לפנינו העדר כושר יחסי‪...‬‬

‫ההבחנה בין כושר ובין רשות לנישואים‬

‫שיפמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪226‬‬

‫ואולם‪ ,‬יש שהאיש כשר לערוך נישואין לפי הדין הדתי‪ ,‬ולעיתים אף רשאי לעורכם לפי דן זה‪ ,‬אך‬
‫עריכתם אסורה לפי החוק החילוני‪...‬המחוקק צמצם את התערבותו להטלת סנקציות פליליות החלות‬
‫על הנישואין אותם ביקש למנוע‪ ,‬למשל‪ ,‬נישואי‪-‬בוסר או נישואין ביגמיים‪ ,‬אך סנקציות אלו אינן‬
‫גורעות מתוקף הנישואין‪ ,‬לא רק בעיני בית הדין הדתי‪ ,‬אלא בעיני בית המשפט האזרחי גופו‪.‬‬

‫מכאן ששאלת הכושר לנישואין נידונה על פי הדין האישי‪ ,‬בעוד ששאלת הרשות לנישואין עשויה‬
‫להידון לפי החוק החילוני‪ .‬השאלה אם רצוי היה‪ ,‬ואם ניתן הדבר‪ ,‬שהמחוקק החילוני יעמיק את‬
‫התערבותו בנושא זה וישלול את האפקטיביות האזרחית מנישואין שהם בלתי רצויים מנקודת מבטו‬
‫שלו‪ ,‬תידון בהמשך‪.‬‬

‫‪19‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫הכושר להינשא לפי הדין הדתי‪:‬‬

‫ישנם אנשים אשר אינם להם הכושר להינשא‪ ,‬כרגע‪ ,‬ישנם אנשים שאינם יכולים להינשא‪:‬‬

‫קטין‪ -‬קטין אינו יכול להינשא עם כל העולם‪ ,‬לא משנה עם מי‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫נשוי‪ -‬נשוי אינו יכול להינשא עם כל העולם‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫חסר דעת‪ -‬אינו יכול להינשא עם כל העולם‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫בנוסף‪ ,‬ישנו חוסר כושר יחסי להינשא‪ ,‬למשל‪:‬‬

‫כהן‪ -‬גרושה‪ ,‬אלמנה‪ ,‬גיורת וכו'‪...‬‬ ‫‪‬‬

‫חיתון קרובי משפחה‬ ‫‪‬‬
‫קרבת חיתון‬ ‫‪‬‬

‫ישנם פעמים כאשר עברה המשוכה של הכושר להינשא‪ ,‬אבל בא המחוקק וקובע כי זה לא בסדר‬
‫להינשא‪ .‬למשל ישנם מצבים לפי ההלכה היהודית מותר לשאת כמה נשים‪ ,‬אך המחוקק האזרחי‬
‫אינו מתיר זאת ומי שיעשה זאת יעדו כנגדו סנקציות פליליות‪.‬‬

‫בנציון שרשבסקי דיני משפחה ‪(38 - 37‬מהדורה רביעית‪ ,‬תשנ"ג)‬

‫בנוגע לדין החל לגבי שאלה זו‪ ,‬אין ספק שיש לנו כאן ענין של מעמד אישי‪ .‬השאלה אם בין איש‬
‫ואשה קיים קשר שיש לראותו כנישואין ובזה גם השאלה אם על אף גילם הרך של שני הצדדים או‬
‫אחד מהם או על אף שכלם הלקוי או על אף קיום עובדות מסוימות אחרות לגביהם הם היו מוכשרים‬
‫מבחינת הדין לקשור קשרי נישואין תקפים ולשנות בפעולתם את מעמדם האישי למצב של זוג‬
‫נשואים – שאלה זו היא בוודאי שאלה השייכת לשטח של דיני נישואין; במילים אחרות‪ :‬היא ענין של‬
‫נישואין במובן החוק‪ .‬לכן יש לדון לגבי שאלה זו לפי דיני המעמד האישי של הצדדים‪ ,‬היינו אצל‬
‫יהודים לפי דיני ישראל‪.‬‬

‫שרשבסקי מנסה להראות את הכושר הנ"ל‪ ,‬וקובע כי בין אם יש מניעה כלשהי להינשא‪ ,‬זו שאלה‬
‫שלחיוב ולשלילה נשלטת בידי הדין הדתי‪ ,‬ולכן מי שידון בכך זה בית הדין הרבני‪.‬‬

‫בעבר‪ ,‬היו מציאויות בהן היו משיאים בנות בגיל מאוד צעיר‪ ,‬בעיקר בקרב בני עדות המזרח‪ .‬מעיקר‬
‫דין תורה‪ ,‬אב יכול להשיא את בתו בגיל צעיר מאוד‪.‬‬

‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 227‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫כשרותו של אדם להינשא‪ ,‬מבחינת גילו‪ ,‬קבועה בדין האישי‪ ,‬ואין הוראות הכשרות הכללית חלות‬
‫בענין זה‪...‬‬

‫לפי הדין היהודי‪ ,‬רשאי האב לקדש את בתו כשהיא קטנה‪ ,‬כשם שאם היא יתומה רשאים‪ ,‬בנסיבות‬
‫מסוימות‪ ,‬אמה ואחיה להשיאה‪ .‬משמע‪ ,‬לפי הדין היהודי‪ ,‬לא נשללת כשרותה של ילדה‪ ,‬עוד בגיל‬
‫רך‪ ,‬להיות נשואה‪ ,‬אך נשללת כשרותה של ילדה לערוך בעצמה נישואין לפני הגיעה לגיל הקובע‬
‫(שתים עשרה וחצי שנה)‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬הזכר‪ ,‬בהיותו למטה מגיל שלש עשרה שנה‪ ,‬חסר כושר‪ ,‬לפי הדין היהודי‪ ,‬לא רק‬
‫להינשא אלא גם להיות נשוי‪ ,‬ואף אביו או אפוטרופסו אינו יכול להשיאו‪.‬‬

‫‪20‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫בג"ץ ‪ ,359/66‬גיתיה נ' הרבנות הראשית‪ ,‬פ"ד כב(‪)1968( 290 )1‬‬

‫עובדות‪ -‬אצל מנהל מחלקת רישום הנישואין של המועצה הדתית‪ ,‬ירושלים‪ ,‬התעורר ספק בשאלת‬
‫יהדות העותר ‪ -‬בן העדה הפלשית‪ ,‬ולכן הפנהו לבית‪-‬הדין הרבני‪ ,‬על‪-‬מנת שיקבע מעמדו מבחינת‬
‫ההלכה‪ .‬בית‪-‬הדין הרבני הפנה מצדו את העותר אל הרבנות הראשית‪ ,‬וזו קבעה שעל‪-‬פי ההלכה על‬
‫העותר לעבור טכס גיור על‪-‬ידי טבילה‪ ,‬כתנאי לעריכת נישואיו במשרד הרבנות‪ .‬העותר סירב למלא‬
‫תנאי זה‪ .‬צו‪-‬על‪-‬תנאי שהוצא לבקשת העותר הופנה לרבנות הראשית ולמועצה הדתית ירושלים‬
‫ודרש מהן ליתן טעם מדוע הן מסרבות לבקשת העותר להירשם לנישואין‪.‬‬

‫נשאלת השאלה האם ישנה סמכות לרשם הנישואים להפנות בעל דין המבקש להתחתן‪ ,‬לבית‬
‫הדין לבירור יהדותו?‬

‫הכרעה‪ -‬אין לראות פסול בכך שהפקיד הרושם לנישואין יעיין בפרטים האישיים הנמסרים לו על‪-‬ידי‬
‫המועמדים לנישואין‪ ,‬ואם מתעורר בליבו ספק של ממש ידרוש אישור מוסמך על יהדות המבקשים‬
‫שהינה תנאי הכרחי לכשירותם להינשא לפי דין תורה‪ .‬מהוראת סעיף ‪ 1‬לחוק שיפוט בתי‪-‬דין‬
‫רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג‪ ,1953-‬נובע במישרין שהרשות המוסמכת לפסוק בעניין כשירות‬
‫להינשא של מי שמבקש להינשא על‪-‬פי דין תורה‪ ,‬הוא בית‪-‬הדין הרבני‪ .‬הסמכות לשפוט בענייני‬
‫נישואין כוללת ממילא את הסמכות לקבוע מראש‪ ,‬בדרך פסק הצהרתי‪ ,‬אם המועמד כשיר לנישואין‪.‬‬

‫ישנם רבים שלא רוצים ‪ /‬לא יכולים להינשא‪ ,‬ישנו מוסד שנקרא ברית הזוגיות‪ ,‬להירשם אצל רשם‬
‫ברית זוגיות‪ ,‬ואותו הזוג יקבל את כל הזכויות והחובות של זוג נשוי‪ .‬שינו את החוק לחוק ברית‬
‫הזוגיות לחסרי דת ‪ -‬רק אם שני בני הזוג חסרי הדת ניתן להירשם במרשם ברית הזוגיות‪.‬‬

‫מסקנת הדברים‪ -‬רושם נישואין של יהודים‪ ,‬אשר מתעורר בליבו ספק בדבר יהדותו של אחד מבני‬
‫הזוג הבאים להירשם לנישואין בפניו‪ ,‬רשאי ומוסמך להפנות את אותו בן זוג לבית הדין הרבני על‬
‫מנת שיכריע בשאלת כשירותו להינשא על פי דין תורה‪ .‬תביעות בענייני נישואין כוללת תביעה‬
‫להצהרה על כשירותו של אדם להינשא‪ .‬כלומר‪ ,‬השאלה אם אדם הינו כשיר להינשא הינה עניין של‬
‫מעמד אישי בהיותה "עניין של נישואין" והיא תוכרע אפוא על פי הדין האישי החל על הצדדים‪.‬‬

‫בנציון שרשבסקי‪ ,‬דיני משפחה ‪( 38‬מהדורה רביעית‪ ,‬תשנ"ג)‬

‫אין נישואין לקטנים ולשוטים‪ .‬הכשרות לקידושין אינה קיימת בעיקר לגבי קטנים ולגבי שוטים‪.‬‬

‫חירש או חירשת אינם ברי נישואין לפי דין תורה‪ ,‬מאחר שהם נחשבים כמי שאינם ברי דעת‪ .‬אף‬
‫על פי כן‪ ,‬חכמים תיקנו כי נישואין שנערכו עם חירש הם תקפים‪ ,‬אלא שאין בנישואין עם חירש כדי‬
‫להטיל חיוב כלשהו על מי מבני הזוג‪.‬‬

‫שוטה הינו מי שאינו שפוי בדעתו‪ .‬שוטה אינו בעל כשירות להינשא לפי דין תורה‪ .‬אם בעת עריכת‬
‫הקידושין היה אחד מבני הזוג שוטה‪ ,‬כלומר במצב של אי שפיות – אין הקידושין תקפים‪.‬‬

‫אם קיים ספק לגבי שפיותו של בן הזוג בעת עריכת הנישואין‪ ,‬קיים חשש קידושין או חשש‬
‫נישואין‪ ,‬ויש צורך בגט מספק‪.‬‬

‫‪21‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫גיל הנישואין לפי הדין הדתי‪:‬‬

‫בנציון שרשבסקי‪ ,‬דיני משפחה ‪( 38‬מהדורה רביעית‪ ,‬תשנ"ג)‬

‫אין נישואין לקטן‪ .‬לפי דיני ישראל קשורה ההלכה בדבר גיל הכשרות לנישואין במושגים קטן וגדול‪.‬‬
‫הכלל הוא "לא תקנו רבנן נישואין לקטין" היינו אין בידי הקטין או הקטנה‪ ,‬על ידי פעולתם הם‪,‬‬
‫לשאת אשה או להינשא לאיש; "נישואין" כאלה בדרך כלל אינם תופסים‪.‬‬

‫"גדול" לפי דיני ישראל הוא בן שלש עשרה שנה ויום אחד‪ .‬מגיל זה ואילך הוא נקרא גדול או איש‪.‬‬
‫עד אז הוא נקרא "קטן"‪.‬‬

‫"גדולה" לפי דיני ישראל – שיכולה להינשא בפעולתה היא בלבד ובלי רשות אביה – היא בת‬
‫שתים עשרה וחצי שנה ויום אחד‪ .‬מגיל זה ואילך היא נקראת "בוגרת"‪ .‬מגיל שתים עשרה שנה ויום‬
‫אחד ועד שתים עשרה וחצי שנה גמורות‪ ,‬היא נקראת "נערה"; צעירה מכך – עד שתי עשרה שנה‬
‫גמורות ‪ -‬נקראת "קטנה"‪.‬‬

‫משמעות הדברים‪:‬‬

‫לפי דין תורה‪ ,‬קטן או קטנה אינם יכולים לשאת או להינשא ובמידה שנישאו – בדרך כלל אין‬
‫נישואיהם תקפים‪.‬‬

‫קטן – הינו נער עד גיל ‪ .13‬בהיותו בן ‪ 13‬ויום אין הוא עוד בגדר קטן אלא גדול ורשאי להנשא‪.‬‬

‫קטנה – הינה ילדה עד גיל ‪.12‬‬

‫נערה – הינה ילדה בת ‪ 12‬ויום עד ‪ 12‬וחצי‪.‬‬

‫נערה או קטנה אינה יכולה להינשא באופן עצמאי‪ ,‬אלא באמצעות אביה‪ .‬מהיות בת שתים‬ ‫‪‬‬
‫עשרה וחצי ואילך היא בגדר בוגרת ויכולה להינשא‪ ,‬באופן עצמאי‪ ,‬ללא רשות אביה‪.‬‬

‫תקנות "חרם דירושלים" משנת ‪( 1951‬תשי"א) מטילות חרם על אב המשיא את בתו כאשר‬ ‫‪‬‬
‫טרם מלאו לה שש עשרה שנים‪.‬‬

‫הרשות להינשא לפי הדין החילוני‪:‬‬

‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 139‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה) ‪:‬‬

‫אין צריך לומר‪ ,‬כי תקנת הציבור דורשת למנוע נישואי בוסר בהם בני הזוג אינם בוגרים גופנית‪,‬‬
‫ואינם בשלים נפשית‪ ,‬כדי לעמוד באחריות הנדרשת לקיום משפחה וגידול ילדים‪.‬‬

‫מחקרים הוכיחו כי ככל שגיל הנישאים צעיר יותר‪ ,‬כן סכנת הגירושין רבה יותר‪ ,‬ובוודאי שיש‬
‫למנוע‪ ,‬ככל האפשר‪ ,‬ניצול לרעה של מעמד ההורים כדי להשיא ילדיהם לפני שאלה עמדו על דעתם‪.‬‬

‫למעשה תקנת הציבור אינה מעוניינת בנישואי בוסר אשר מהווה מתכון לפגמים בנישואין‪.‬‬

‫‪22‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫גיל הנישואין‪:‬‬
‫חוק גיל הנישואין‪ ,‬תש"י‪:1950-‬‬

‫סעיף ‪:1‬‬
‫בחוק זה –‬
‫"נער" ‪ -‬גבר שלא מלאו לו ‪ 17‬שנים;‬
‫"נערה" ‪ -‬אישה שלא מלאו לה ‪ 17‬שנים;‬

‫נוסח הסעיף לאחר תיקון מס' ‪ 6‬לחוק משנת תשע"ד‬

‫בחוק זה –‬
‫"נער" – (נמחקה);‬
‫"נערה" – (נמחקה);‬
‫"קטין" – כמשמעותו בסעיף ‪ 3‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב‪.1962-‬‬
‫("אדם שלא מלאו לו ‪ 18‬שנה הוא קטין")‪.‬‬

‫סעיף ‪:2‬‬
‫מי שעשה אחד מאלה ‪-‬‬
‫(א) נשא (נערה) קטינה או נשאה (נער) קטין;‬
‫(ב) ערך נישואין‪ ,‬או סייע בכל תפקיד שהוא בעריכת נישואין‪ ,‬או בקשר לעריכת נישואין‪ ,‬של‬
‫(נערה) קטינה או של (נער) קטין;‬
‫(ג) השיא (נערה) קטינה או (נער) קטין שהם בתו או בנו שהם נתונים לאפוטרופסותו –‬
‫דינו ‪ -‬מאסר שנתיים או קנס כאמור בסעיף ‪(61‬א)(‪ )3‬לחוק העונשין‪ ,‬התשל"ז‪.1977-‬‬

‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 228‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫חוק גיל הנישואין איננו מבטל תקפם של נישואין בוסר‪ .‬החוק מטיל סנקציה פלילית על נושא‬
‫הנערה‪ ,‬על עורך הנישואין‪ ,‬על מי שסייע לו‪ ,‬או על מי שהשיא נערה שהיא בתו או נתונה‬
‫לאפוטרופסותו‪.‬‬

‫אך אין בסנקציה פלילית זו כדי לשלול תקפם של הנישואין‪ ,‬ובלבד שהם תקפים על פי הדין האישי‬
‫החל על הצדדים‪ .‬עם זאת החוק ביקש ליצור עילת תביעה להתרת קשר נישואין שכזה‪ ,‬שנוצר בניגוד‬
‫לחוק‪ ,‬אך ספק גדול אם עלה הדבר בידי המחוקק הלכה למעשה‪.‬‬

‫לפי החוק בישראל קטין וקטינה שלא מלאו להם שמונה עשרה שנים אינם רשאים להינשא‪ .‬זאת‬
‫שכן המחוקק הטיל מגבלה על האפשרות להינשא לקטין או לקטינה שעדיין לא מלאו להם שמונה‬
‫עשרה שנים‪.‬‬

‫כל מי שנישא לקטין או לקטינה או מסייע לעריכת הנישואין‪ ,‬וכן הורי הקטין או הקטינה שנישאו –‬
‫מבצע עבירה פלילית‪ -‬מאסר שנתיים‪.‬‬

‫‪23‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫חוק גיל הנישואין‪ ,‬תש"י‪ ,1950-‬סעיף ‪(3‬א)‪:‬‬

‫נערכו נישואין בניגוד לסעיף ‪ ,2‬והם תופסים לפי החוק החל על עניני המעמד האישי של הצדדים ‪-‬‬
‫תשמש העובדה שהנישואין נערכו בניגוד לסעיף ‪ 2‬עילת תביעה להתרתם בדרך של גט‪ ,‬או‬
‫בדרך של פירוק קשר הנישואין‪ ,‬או בדרך אחרת‪ ,‬הכל לפי הוראות החוק החל על עניני המעמד‬
‫האישי של הצדדים‪.‬‬

‫המחוקק נותן את מלוא הכוח לבית הדין הרבני לפרק את נישואי בוסר‪ ,‬ומבקש לדאוג בכל דרך שהיא‬
‫לבטל את אותם נישואים‪ .‬זאת בגלל התפר בין הדין הדתי לדין האזרחי‪.‬‬

‫חוק גיל הנישואין קובע כי נישואין שנערכו עם קטין או קטינה בניגוד לחוק גיל נישואין מהווה עילה‬
‫לגירושין‪ .‬ואולם‪ ,‬עילת גירושין זו אינה מיושמת בפועל על ידי בתי הדין הרבניים‪ ,‬הפוסקים על פי‬
‫הדין הדתי היהודי בענייני גירושין‪.‬‬

‫אם משהו מותר מעיקרון הדין הדתי‪ ,‬ובסופו של דבר המחוקק מבקש מהדין הדתי להתערב זהו דבר‬
‫בעייתי‪.‬‬

‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 229‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫לכאורה‪ ,‬יוצר סעיף זה עילת‪-‬תביעה חילונית‪ ,‬שיש בה כדי לחייב את בית הדין הדתי להתיר את‬
‫קשר הנישואין‪ ,‬בדרך שבית הדין יבחר בה‪ .‬עילה זו קמה על יסוד העובדה שהנישואין נערכו בניגוד‬
‫לחוק ‪ ,‬ואין היא מותנית בקיומה של עילת תביעה מקבילה לפי הדין הדתי גופו‪...‬‬

‫אולם‪ ,‬לאמיתו של דבר‪ ,‬ברור כי אם הולכים לפי הדין האישי‪ ,‬ייקשה להוסיף מבחוץ עילת‪-‬תביעה‬
‫חילונית‪ ,‬שאינה מוכרת לפי אותו דין‪...‬לכן‪ ,‬יעילותו המעשית של סעיף זה מוטלת בספק גדול‪ ,‬ועד‬
‫היום לא היה ניסיון להפעילו הלכה למעשה‪.‬‬

‫‪24‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫‪19/12/2023‬‬
‫שיעור ‪6‬‬
‫שיפמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪230‬‬

‫‪...‬יתכן שמוטב היה אילו הלך המחוקק בדרך אחרת‪ .‬יכול היה המחוקק לשלול תקפם של הנישואין‬
‫לצרכי החוק האזרחי‪ ,‬כלומר‪ ,‬שעד כמה שהרשויות האזרחיות והדינים החילוניים נוגעים לעניין‪,‬‬
‫ייחשבו הנישואין כבטלים ‪...‬אולם בדרך זו לא הלך המחוקק בחוק גיל הנישואין‪ ,‬כשם שלא הלך בה‬
‫בחוק האוסר על ריבוי נישואין‪...‬‬

‫המחוקק מנסה בדרכו להתעמת עם הדין הדתי וגם בדין הדתי לא משיאים קטינים‪.‬‬

‫חוק גיל הנישואין‪ ,‬תש"י‪ ,1950-‬סעיף ‪5‬‬

‫על אף האמור בחוק זה רשאי בית משפט לעניני משפחה לתת היתר –‬
‫(‪ )1‬לנישואי נערה ‪ -‬אם היא ילדה או הרתה לאיש אשר לו ברצונה להינשא;‬
‫(‪1‬א) לנישואי נער ‪ -‬אם האישה אשר ברצונו לשאת הרתה או ילדה לו;‬
‫(‪ )2‬לנישואי נערה או נער ‪ -‬אם מלאו להם שש עשרה שנה ולדעת בית המשפט קיימות נסיבות‬
‫מיוחדות המצדיקות מתן היתר זה‪.‬‬
‫‪5‬א‪ .‬בקשה להיתר נישואין לפי סעיף ‪ 5‬תוגש על ידי הנערה או הנער או על ידי אחד מהוריהם או‬
‫אפוטרופסיהם או על ידי מי שמבקש להינשא להם‪.‬‬

‫המחוקק אפשר לנער או לנערה שטרם מלאו להם שבע עשרה שנים וכן למי שמבקש להינשא להם‬
‫לפנות לבית המשפט לעניני משפחה‪ ,‬בבקשה לקבל היתר נישואין‪ .‬בית המשפט לענייני משפחה‬
‫רשאי‪ ,‬לפי שיקול דעתו‪ ,‬לתת היתר נישואין שכזה במקרים הבאים –‬

‫במקרה של נער – אם האישה לה הוא מבקש להינשא הרתה ממנו‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫במקרה של נערה – אם היא הרתה לגבר לו היא מבקשת להינשא‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫אם לנער או לנערה המבקשים היתר נישואין מלאו שש עשרה שנים‪ ,‬יינתן היתר נישואין רק‬ ‫‪‬‬
‫אם נתקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות את מתן ההיתר‪.‬‬

‫בבוחנו האם התקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות מתן היתר נישואין‪ ,‬על בית המשפט‬ ‫‪‬‬
‫להתמקד בטובת הנער או הנערה העומדים לדיון‪ .‬אם נישואי הנער או הנערה לא נועדו‬
‫לקדם את טובתם של הנער או הנערה העומדים לדיון‪ ,‬אלא את טובתם של אנשים אחרים‬
‫הנוגעים לעניין‪ ,‬לא יינתן היתר נישואין‪.‬‬

‫למעשה מדובר בסוג של פרצה הקוראת לגנב‪ ,‬זוג ילדים שרוצים להינשא פשוט צריכים להיכנס‬
‫להריון או ללדת ילד וזוהי הדרך המרכזית לקבלת ההיתר‪ .‬אין כאן גיל מינימום לבקשה להיתר‬
‫שכזה‪.‬‬

‫‪25‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫נוסח סעיף ‪ 5‬לאחר תיקון מס' ‪ 6‬לחוק משנת תשע"ד‬

‫(א) על אף האמור בחוק זה‪ ,‬רשאי בית המשפט לענייני משפחה לתת היתר לנישואי קטין או קטינה‬
‫אם מלאו להם שש עשרה שנים‪ ,‬ולדעת בית המשפט קיימות נסיבות מיוחדות הקשורות בטובת‬
‫הקטין או הקטינה‪ ,‬לפי העניין‪ ,‬המצדיקות מתן היתר זה; בית המשפט לענייני משפחה יכריע‬
‫בבקשה למתן היתר לאחר ששמע את הקטין או הקטינה‪ ,‬לפי העניין‪.‬‬

‫(ב) לא יכריע בית המשפט לענייני משפחה בבקשה להיתר נישואין של קטין או קטינה שמלאו‬
‫להם שש עשרה שנים אך טרם מלאו להם שבע עשרה שנים‪ ,‬אלא לאחר שקיבל תסקיר מאת‬
‫עובד סוציאלי לפי חוק גיל הנישואין‪.‬‬

‫כאשר החוק תוקן המובא להלן הינו מתוך פרוטוקול של הדיון במליאת הכנסת לגבי חוק זה‪ .‬כיום‬
‫גיל הנישואין המותר לפי החוק הוא ‪ 17‬שנה‪ ,‬וביהמ"ש לענייני משפחה רשאי להתיר לנערים‬
‫ונערות מתחת לגיל ‪ 17‬להינשא במקרה של היריון או לידה‪ ,‬או אם מלאו לנער‪/‬ה ‪ 16‬שנים ולדעת‬
‫ביהמ"ש קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת‪ .‬קביעות אלה‪ ,‬שנחשבו להתקדמות בעת חקיקתן‬
‫בשנות ה‪ 50-‬של המאה הקודמת‪ ,‬אינן עולות כיום בקנה אחד עם נורמות בינלאומיות מקובלות ועם‬
‫התפתחויות במשפט ובמחקר בכל הקשור לנישואי קטינים‪.‬‬

‫המשך פרוטוקול הדיון במליאת הכנסת בהצעת תיקון החוק‬

‫במטרה להגן על קטינים וקטינות ולהילחם בתופעה של נישואי קטינים וקטינות הצעת החוק מבקשת‬
‫להעלות את גיל הנישואין ל‪ ,18-‬ונוסף על כך מוצע להחליף את הוראות סעיף ‪ 5‬לחוק‪ ,‬המאפשרות‬
‫לבית‪-‬משפט לענייני משפחה לתת היתר לנישואין מתחת לגיל ‪ ,18‬ולקבוע כלל גורף שלפיו‬
‫בית‪-‬המשפט יהיה רשאי לתת היתר נישואין רק אם קיימות נסיבות מיוחדות הקשורות בטובת הקטין‬
‫או הקטינה המצדיקות מתן היתר זה‪ ,‬וגם אז‪ ,‬רק אם הקטין או הקטינה הם מעל גיל ‪.16‬‬

‫במסגרת דיוני הוועדה בהצעת החוק התברר לוועדה כי יש בעיה של ממש בתחום אכיפת החוק‪,‬‬
‫ולמעשה אפשר לומר שיש תת‪-‬אכיפה של החוק‪ .‬כדי לנסות לקדם גם היבט זה‪ ,‬הצעת החוק מחייבת‬
‫את כל הגורמים הממשלתיים המעורבים בנושא‪ ,‬דהיינו משרד המשפטים‪ ,‬המשרד לביטחון הפנים‪,‬‬
‫המשרד לשירותי דת‪ ,‬משרד הרווחה ומשרד הפנים‪ ,‬לדווח לכנסת פעם בשנה על ההיבטים השונים‬
‫של הטיפול בנושא‪ ,‬מתוך תקווה כי יהיה בכך כדי לקדם את היישום בפועל של הנורמה שאנחנו‬
‫מבקשים לחוקק היום‪.‬‬

‫‪26‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫בג"ץ ע"א ‪ 501/81‬היועמ"ש נ' פלונית‪ ,‬פ"ד לה(‪)1981( 430 )4‬‬

‫עובדות‪ -‬הנערה‪ ,‬שטרם מלאו לה שבע‪-‬עשרה‪ ,‬ביקשה היתר להינשא לארוסה‪ .‬הנימוקים‪ ,‬עליהם‬
‫הושתתה הבקשה‪ ,‬היו‪ :‬התייחסותה החמורה של העדה הגרוזינית‪ ,‬אליה היא משתייכת‪ ,‬להיריון‬
‫מחוץ לנישואין וכן צפיפות הדיור בבית הוריה‪ .‬לבקשה הצטרפו גם אביה וארוסה‪ .‬בית המשפט‬
‫המחוזי נעתר לבקשה‪ .‬מכאן הערעור‪ ,‬שנסב על השאלה‪ ,‬אם היו‪ ,‬במקרה דנן‪ ,‬נסיבות מיוחדות‪,‬‬
‫המצדיקות מתן היתר נישואין על‪-‬פי סעיף ‪ )2(5‬לחוק גיל הנישואין‪ ,‬תש"י‪1950.-‬‬

‫הכרעה‪ -‬הכלל הוא‪ ,‬שנישואי נערה‪ ,‬אשר טרם מלאו לה שבע‪-‬עשרה שנים‪ ,‬אסורים הם‪ ,‬ורק במקרים‬
‫מיוחדים‪ ,‬כאשר לדעת בית המשפט קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת‪ ,‬ניתן לתת היתר‬
‫נישואין‪ .‬המחוקק לא הגדיר את הנסיבות‪ ,‬המצדיקות מתן היתר נישואין לנערה ‪ -‬להוציא לידה והיריון‬
‫‪ -‬אלא השאיר את המלאכה לרשות השופטת‪ ,‬אשר חייבת לצקת תוכן מעשי‪ ,‬ממקרה למקרה‪,‬‬
‫להוראתו הכללית של המחוקק‪ .‬ההדרכה היחידה‪ ,‬שניתנה לרשות השופטת‪ ,‬היא‪ ,‬כי אותן נסיבות‪,‬‬
‫המצדיקות מתן היתר‪ ,‬נסיבות מיוחדות הן‪ ,‬דהיינו‪ ,‬נסיבות יוצאות דופן‪ ,‬אשר יש בהן כדי להצדיק‬
‫סטייה מהכלל‪ .‬נסיבות אלה מתמקדות‪ ,‬מטבע הדברים‪ ,‬בטובתה של הנערה‪ ,‬אשר עליה ביקש‬
‫המחוקק להגן‪.‬‬

‫בג"ץ ע"א ‪ ,741/85‬היועמ"ש נ' סקורה‪ ,‬פ"ד לט(‪)1985( 651 )4‬‬

‫עובדות‪ -‬הערעור מופנה כנגד החלטת בית המשפט קמא להתיר לנערה‪ ,‬נערה בת שש‪-‬עשרה שנים‬
‫ושמונה חודשים‪ ,‬הנמצאת בחודש השמיני להריונה להינשא לחברה‪ ,‬שהוא בעל עבר פלילי ותלויים‬
‫ועומדים נגדו תיקים פליליים‪.‬‬

‫הכרעות‪ -‬נקודת המוצא של חוק גיל הנישואין‪ ,‬תש"י‪ ,1950-‬הוא‪ ,‬כי גיל הנישואין לנערה הוא‬
‫שבע‪-‬עשרה‪ .‬נישואין מוקדמים יותר נראים כנישואי בוסר‪,‬שיש בהם כדי לפגוע בנערה‪ .‬ביסוד מתן‬
‫ההיתר על‪-‬פי סעיף ‪ 5‬לחוק עומדת‪ ,‬בעיקרו של דבר‪ ,‬טובת הנערה‪ .‬הדבר כרוך בבשלותה‪,‬‬
‫בנורמאטייות התנהגותה והתנהגות בן‪-‬זוגה בגורמים סביבתיים ובשאר נסיבות‪ ,‬העושות את מתן‬
‫ההיתר לחלופה הטובה ביותר מבחינתה‪ .‬עשויות להיות נסיבות‪ ,‬בהן טובת הנערה ‪ -‬ואף הנערה‬
‫ההרה ‪ -‬היא‪ ,‬שההיתר לא יינתן‪ .‬ההחלטה היא פרי ניסיון לאזן בין השיקולים השונים תוך בחירת‬
‫האפשרות הטובה ביותר לנערה או‪ ,‬לפחות‪ ,‬הגרועה לה פחות‪.‬‬

‫בג"ץ ע"א ‪ 4736/94‬פלוני נ' היועמ"ש (לא פורסם‪)16.10.1994 ,‬‬

‫עובדות‪ -‬נערה בת ארבע עשרה הרתה לגבר בן עשרים וארבע‪ ,‬עימו היא חיה‪ .‬בהיותה בחודש‬
‫השביעי להריונה‪ ,‬הגישה הנערה לבית המשפט המחוזי בקשה להיתר נישואין‪ .‬במסגרת זו הוגשה‬
‫לביהמ"ש תסקיר רשויות הרווחה‪ ,‬בו צוין כי הנערה אינה מקבלת כל תמיכה ועידוד ממשפחתה‪ .‬עם‬
‫זאת‪ ,‬צוין בתספיק כי הנערה אינה בשלה נפשית ורגשית להינשא‪ .‬בהסתמך על התסקיר דחה‬
‫ביהמ"ש את בקשת הנערה להיתר נישואין‪.‬‬

‫הכרעה‪ -‬חברה שקולה‪ ,‬נבונה ומתקדמת אינה כפותה בכל הנסיבות לנוסחאות נוקשות‪ ,‬ויכולה לחיות‬
‫עם מקרים חריגים ויוצאי דופן‪ ,‬בהם ניתן לתת לעתים משקל גם למאוויו האישיים של הפרט‪ ,‬לכבודו‬

‫‪27‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫כאדם‪ ,‬לרצונה של האם שלא יטלו ממנה את ילדה‪ ,‬לרצונו של האב לקשור חייו דרך קבע עם נערתו‪.‬‬
‫החשש שהקשר הבין‪-‬אישי ייכשל במקרה דנן‪ ,‬כבודו במקומו‪ .‬הוא איננו מחוייב המציאות ויכול גם‬
‫להיות אחרת‪ .‬האפשרויות החלופיות שהוצגו לנו נראו לנו עוד פחות מבטיחות‪ ,‬והרי כל פתרון אינו‬
‫האופטימום אלא פרי התייחסות לנסיבות תוך איזון ביניהן‪ .‬כך יש להבין את עצם קיומה של‬
‫האפשרות להעניק היתר‪ ,‬הקבועה בסעיף ‪5‬לחוק‪ ,‬ואשר במסגרתה פעלו‪ .‬זה היה הרקע להחלטתי‪,‬‬
‫לפיה ראיתי מקרה זה כיוצא דופן‪ ,‬המצדיק מתן היתר‪.‬‬
‫מסקנת הדברים‪:‬‬

‫כאשר בית המשפט מתמקד בטובת הנער או הנערה העומדים לדיון‪ ,‬שומה עליו לשים לנגד‬ ‫‪‬‬
‫עיניו את ההנחה העומדת ביסוד חוק גיל הנישואין לפיה נישואי נער או נערה מתחת לגיל שבע‬
‫עשרה הם נישואין בוסר‪ ,‬הטומנים בחובם סיכון‪.‬‬

‫ואולם‪ ,‬אף על פי כן‪ ,‬על בית המשפט לבחון את הבקשה להיתר הנישואין דרך האספקלריה של‬ ‫‪‬‬
‫הנער או הנערה הספציפיים העומדים לדיון‪.‬‬

‫הנ (ב"ש) ‪ 26262-07-14‬פלוני נ' אלמוני (טרם פורסם‪)01.09.14 ,‬‬

‫עובדות‪ -‬תובענה למתן היתר נישואין עבור קטין חרדי כבן ‪.17‬‬

‫קביעה‪ -‬במסגרת תיקון ‪ 6‬לחוק גיל הנישואין (תיקון מ‪ ,)12.2013-‬הוחלפו הביטויים "נער ונערה"‬
‫בביטויים "קטין וקטינה" כמשמעותם בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות‪ ,‬ולפיכך ככלל נאסרו‬
‫נישואי קטינים בטרם בגרו‪ .‬בהתאם לתיקון‪ ,‬רשאי ביהמ"ש לענייני משפחה ליתן היתר לנישואי קטין‬
‫אם לדעתו קיימות נסיבות מיוחדות הקשורות בטובת הקטין המצדיקות מתן היתר זה‪ ,‬כאשר לעמדת‬
‫ביהמ"ש‪ ,‬תיקון זה למעשה צמצם את שיקול דעת ביהמ"ש בכל הקשור להיתר נישואין לקטינים‪.‬‬
‫במקרה דנא נקבע כי לא נתקיימו "נסיבות מיוחדות הקשורות בטובת הקטין" המצדיקות מתן היתר‬
‫לנישואיו של הקטין בטרם בגר‪.‬‬

‫בין היתר נקבע כי השתייכותו של קטין לחברה מסוימת (בענייננו החברה החרדית) אין בה כשלעצמה‬
‫נסיבה מיוחדת‪ .‬כמו כן‪ ,‬רצונו של המבקש‪ ,‬אביו של הקטין‪ ,‬כי סבו של הקטין יזכה להשתתף בחתונה‬
‫אף היא איננה שיקול מיוחד הקשור בטובת הקטין‪ .‬בכל הנוגע לטענה כי ביטול האירוסין יפגע בקטין‬
‫שכן הכלה המיועדת איננה מוכנה להמתין לקטין עד שיבגר‪..‬טיעון זה אינו יכול להוות משום נסיבה‬
‫מיוחדת שכן על המבקש לקבל היתר נישואין לפנות לביהמ"ש בטרם אירוסי הקטין ולא להעמיד את‬
‫ביהמ"ש בפני עובדה מוגמרת ואז לבקש מביהמ"ש להכשיר עובדה זו כנסיבה מיוחדת‪.‬‬

‫‪28‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫‪26/12/2023‬‬
‫שיעור ‪7‬‬
‫ריבוי נישואין‪:‬‬
‫החוק האזרחי קובע איסור פלילי בדבר ריבוי נישואין‪ .‬לאיסור פלילי זה מצטרפות ההוראות‬
‫הרלוונטיות בדינים הדתיים השונים‪ .‬לעיתים יש פער בין האיסור האזרחי לאיסור הדתי‪.‬‬

‫מונוגמיה‪ -‬נישואין לאישה אחת‬

‫ביגמיה‪ -‬נישואין ל‪ 2-‬נשים‬

‫פוליגמיה‪ -‬נישואין ל‪ 3-‬נשים או יותר‬

‫בדין האישי‪ ,‬כשמדובר על התרבויות השונות‪ ,‬למשל אצל המוסלמים‪ ,‬ריבוי נשים זה סימן לכוח‪,‬‬
‫מעמד וכו'‪ .‬כך גם ביהדות‪ .‬מספר הנשים המומלץ עד ‪ 4‬נשים‪.‬‬

‫בנצרות באופן עקרוני ישנה מונוגמיה חוץ מהמורמונים‪ ,‬אשר להם יש חובה דתית לריבוי נשים‪.‬‬

‫ביהדות‪ ,‬אצל האשכנזים‪ ,‬חרם דרבנו גרשום‪ -‬רבנו גרשום מאור הגולה אוסר על ריבוי נשים‪.‬‬
‫נשאלת השאלה מה קורה אם האישה היחידה שאתה נושי לה מתגלה כעקרה‪ ,‬לוקה בנפשה וכו' אל‬
‫מול התקנה?‬

‫אצל הספרדים ‪ -‬אינם מקבלים את הפסיקה הספרדית‪ .‬לטענתם יש תאריך תפוגה לתקנה זו‪ .‬אצל‬
‫הספרדים‪ ,‬במסגרת הכתובה הבעל מתחייב כי הוא לא יישא אישה אחרת על פניה‪ -‬תנייה חוזית‬
‫(קניין)‪.‬‬

‫אצל התימנים‪ -‬הם לא קיבלו עליהם לחלוטין וישנם בישראל אשר ישנם תימנים שיש להם יותר‬
‫מאישה אחת‪.‬‬

‫המחוקק‪ ,‬למעשה הטיל איסור פלילי חמור (עונש מאסר בצידו)‪ ,‬שרת המשפטים מנהלת מלחמת‬
‫חורמה נושא‪.‬‬

‫ריבוי נישואין – בין קודש ובין חול‪:‬‬

‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 234‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫בעיית ריבוי נישואין במשפטנו מורכבת למדי‪ .‬הדינים הדתיים מציגים בנושא זה גישות מנוגדות‪ ,‬וגם‬
‫המטרות של החוק הפלילי‪ ,‬החילוני‪ ,‬האוסר על ריבוי נישואין‪ ,‬אינן מובנות מאליהן‪ .‬נראה‪ ,‬כי מוטב‬
‫לבדוק את הבעיה בכללותה מתוך ניתוח האינטרס המוגן בעבירת הביגמיה כפי שנקבעה על ידי‬
‫המחוקק החילוני‪ .‬בדיקה זו‪ ,‬יש בה‪ ,‬כמדומה‪ ,‬כדי להאיר את הבעיה גם מבחינת עמדת הדינים‬

‫‪29‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫הדתיים השונים כלפי ריבוי נישואין‪ .‬השאלה המרכזית שתעסיק אותנו‪ ,‬היא היחס בין הדין הדתי‬
‫בנושא זה‪ ,‬לבין העבירה הפלילית שנקבעה על ידי המחוקק החילוני‪.‬‬

‫עבירת ריבוי נישואין – הרציונאל‪:‬‬

‫שיפמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪239 - 237‬‬

‫אולם‪ ,‬כאמור במשפט האנגלי‪ ,‬ואף במשפט הישראלי‪ ,‬הניאוף עצמו איננו עבירה פלילית‪ .‬אדם‬
‫יכול לזנוח את בת זוגו ולחיות עם פילגש‪ ,‬מבלי שיעבור בזה שום עבירה‪...‬עם זאת מענישים המחוקק‬
‫האנגלי והמחוקק הישראלי‪ ,‬בעונש חמור‪ ,‬על עריכת טקס נישואין הנערך על ידי אדם נשוי עם מי‬
‫שאינו בן זוגו‪...‬אך חומרת הנסיבות האופפות את עבירת הביגמיה‪ ,‬בחלק מן המקרים אין לה ולא‬
‫כלום‪ ,‬עם העבירה עצמה‪...‬קיצורו של דבר‪ :‬דומני‪ ,‬שיש טעם בטענה האומרת‪ ,‬שעבירת הביגמיה‬
‫במשפט האנגלי‪ ,‬ואף בשיטות אחרות‪ ,‬אינה קולעת למטרה‪ .‬את העוול הגדול‪ ,‬כלומר‪ ,‬את הפגיעה‬
‫הממשית בבן הזוג הראשון‪ ,‬עבירה זו אינה תופסת‪ ,‬והעונש הנועד לעוול זה מוטל על עבירה‬
‫פורמאלית‪ ,‬לה ראויה היה עונש קל בהרבה‪.‬‬

‫שיפמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪240‬‬

‫יחד עם זאת‪ ,‬מוצא לו איסור הביגמיה הצדקה מיוחדת במשפט הישראלי‪ .‬העבירה הפלילית‬
‫שנקבעה על ידי המחוקק החילוני באה לאסור על מעשה אשר‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬עשוי להיות יעיל‬
‫מבחינת תוצאותיו האזרחיות‪ ,‬כפי שהן קבועות בדין הדתי‪ ,‬היהודי או המוסלמי‪ .‬מכאן‪ ,‬שהפגיעה‬
‫באשה השניה‪ ,‬שנישאה לאיש בתום לב‪ ,‬בהאמינה שהוא רווק‪ ,‬היא גדולה יותר‪ .‬אין זו הולכת שולל‬
‫בעלמא‪ ,‬כיון שנישואין ביגמיים אלו גורמים לכך שאותה אשה תהיה נשואה לגבר ההוא‪...‬איסור‬
‫הביגמיה מגן על האשה הראשונה מפני פגיעה במעמדה ובזכויותיה על ידי נישואין עם אשה אחרת‬
‫על פניה‪...‬האיסור הפלילי בא לחולל שינוי חברתי‪ ,‬כלומר העלאת מעמדה של האישה‪...‬‬

‫המחוקק רוצה למנוע ניאוף‪ ,‬נשאלת השאלה האם הדבר באמת מעניין את המחוקק? הייתה‬
‫פרשה‪ ,‬אדם שאישתו בגדה בו עם קרוב משפחתן וכתוצאה מכך אותו אדם לקה ב‪ 30%-‬נכות‬
‫נפשית‪ .‬לא ניתנה לו עילת תביעה‪.‬‬

‫מכאן עולה כי אין מוסר בדיני משפחה‪.‬‬

‫למעשה העניין הוא להימנע מיצירת כתות כמו של גואל רצון‪ .‬יוצא רק אם אדם בא בברית הנישואים‬
‫יותר מפעם אחת עם אישה נוספת הוא נופל ברשת של עבירת הביגמיה‪ .‬או חתונה על הנייר לצורך‬
‫רישום (ויזות‪ ,‬גרין קארד וכו')‪.‬‬

‫עבירת ריבוי הנישואין בחוק האזרחי‪:‬‬

‫חוק העונשין‪ ,‬תשל"ז‪ ,1977-‬סעיפים ‪177 - 176‬‬

‫(‪ )176‬נשוי הנושא אשה אחרת‪ ,‬ונשואה הנישאת לאיש אחר‪ ,‬דינם ‪ -‬מאסר חמש שנים‪.‬‬

‫‪30‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫(‪ )177‬מי שהיה נשוי הוא בחזקת נשוי‪ ,‬לענין סעיף ‪ ,176‬כל עוד לא הוכיח שנישואיו הקודמים בוטלו‬
‫או הופקעו‪ ,‬בין על ידי מות בן הזוג ובין על פי פסק דין סופי של בית המשפט או של בית הדין‬
‫המוסמך או על פי דין התורה בדרך שאישר בית הדין המוסמך‪ ,‬ואין רואים אותו כפנוי אלא משעת‬
‫המוות או משעה שניתן פסק הדין או האישור כאמור‪.‬‬

‫חוק העונשין‪ ,‬תשל"ז‪ ,1977-‬סעיפים ‪179 - 178‬‬

‫(‪ )178‬לענין סעיף ‪ ,176‬אין נפקא מינה –‬

‫אם תקפם של הנישואין הקודמים הוא לפי דין המדינה שבה נערכו או לפי דין דתי‬ ‫( ‪)1‬‬
‫שעל פיו נערכו;‬
‫אם הנישואין החדשים תקפים או בטלים;‬ ‫( ‪)2‬‬
‫אם הנישואין החדשים נערכו מחוץ לישראל‪ ,‬ובלבד שבשעת הנישואין היה הנושא‬ ‫( ‪)3‬‬
‫אזרח ישראלי או תושב ישראל‪.‬‬

‫(‪ )179‬היה הדין החל על הנישואין החדשים דין התורה‪ ,‬לא יורשע אדם על עבירה לפי סעיף ‪ 176‬אם‬
‫הנישואין החדשים נערכו לאחר שניתן לו היתר נישואין לפי פסק דין סופי של בית דין רבני ופסק הדין‬
‫אושר בידי נשיא בית הדין הרבני הגדול‪.‬‬

‫כלומר רק לגבר יהודי אולי יהיה מותר להתיר את האמור בסעיף ‪ 179‬לחוק העונשין‪.‬‬

‫משמעות הדברים‪:‬‬

‫המחוקק הישראלי קבע איסור פלילי על גבר או אישה נשואים להינשא בו זמנית לגבר או לאישה‬
‫נוספים ‪ ,‬זאת שכן מוסד הנישואין המונוגמיים הוא מיסודות המשפט החברתי של המדינה‪ .‬לפיכך‬
‫נקבעה סנקציה פלילית של מאסר בגין ריבוי נישואין‪ .‬אין להקל בעונשי המאסר המוטלים על עוברי‬
‫עבירה זו ואין להסתפק בעונש מאסר על תנאי‪.‬‬

‫לעניין האיסור על ריבוי נישואין‪ ,‬אם בעת נישואיו השניים היה האדם אזרח ישראל‪ ,‬אין זה משנה‬
‫אם הנישואין הקודמים הם נישואין דתיים או אזרחיים; או אם הנישואין החדשים הם בטלים; ואף לא‬
‫אם הנישואין החדשים נערכו מחוץ לישראל‪.‬‬

‫בכל אחד מהמקרים האלה עדיין ייחשב אותו אדם כעובר על עבירת ריבוי הנישואין‪.‬‬

‫בכל הנוגע לאיסור ריבוי הנישואין‪ ,‬מי שהיה נשוי הוא בחזקת נשוי‪ ,‬כל עוד לא הוכיח שנישואיו‬
‫הקודמים בוטלו או הופקעו‪ ,‬בין אם על ידי מות בן הזוג ובין אם על פי פסק דין סופי של הערכאה‬
‫המוסמכת‪.‬‬

‫מי שהוכיח שנישואיו הקודמים בוטלו‪ ,‬או הופקעו כדין‪ ,‬ייחשב כפנוי רק משעת המוות של בן הזוג‬
‫הקודם או משעה שניתן פסק הדין או האישור על הפקעת הנישואין‪.‬‬

‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 248‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫‪31‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫במבט ראשון דומה כי הוראה זו משקפת את השניות המשפטית‪ ,‬השוררת‪ ,‬בעניני המעמד האישי‪,‬‬
‫בבית המשפט המחוזי‪ .‬הווה אומר‪ :‬מתן תוקף לדין האישי של בעלי הדין‪ ,‬מצד אחד‪ ,‬אך הכרה‬
‫בכפיפותו של דין זה לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי‪ ,‬מצד שני‪ .‬או מזוית‪-‬ראיה אחרת‪ :‬ישנם‬
‫נישואין הנחשבים כתקפים בבית הדין הדתי‪ ,‬וישנם נישואין הנחשבים כתקפים בבית המשפט‬
‫האזרחי‪ .‬אלה ואלה ראויים להגנת המחוקק באמצעות איסור הביגמיה‪.‬‬

‫שיפמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪253‬‬

‫לכאורה‪ ,‬טמון חידושו של המחוקק בהוראה זו‪ ,‬במניעתו מאדם שהיה נשוי בנישואין אזרחיים‪,‬‬
‫שנערכו כדין מחוץ לישראל‪ ,‬להשיג‪ ,‬לאחר שנישא שנית‪ ,‬הכרזה מבית דין דתי המבטלת למפרע את‬
‫נישואי האזרחיים‪...‬אכן‪ ,‬אין לרכוש אהדה לאדם שעשה דין לעצמו‪ ,‬נשא אשה שניה‪ ,‬ורק בדיעבד‬
‫מצליח להוכיח שנישואיו הקודמים היו‪ ,‬בעיני החוק‪ ,‬בטלים‪ .‬אבל ספק אם תקנה כלשהי תצמח לאשה‬
‫הראשונה אם נחייב אדם זה להשיג הכרזת‪-‬בטלות לפני עריכת הנישואין השניים‪ .‬הבעיה מתייחסת‬
‫לסדר הציבורי הכללי ולאו דוקא לזכויות האשה הראשונה‪ .‬אולם‪ ,‬השאלה אם יש לייחס תוצאות‬
‫משפטיות לנישואן בטלים ראויה לדיון נפרד‪.‬‬

‫חוק העונשין‪ ,‬תשל"ז‪ ,1977-‬סעיפים ‪180‬‬

‫לא היה הדין החל על הנישואין החדשים דין התורה‪ ,‬לא יורשע אדם על עבירה לפי סעיף ‪ 176‬אם‬
‫הנישואין החדשים נערכו לאחר שהותרו לפי פסק דין סופי של בית הדין המוסמך על סמך אחת‬
‫מאלה‪:‬‬
‫(‪ )1‬בן זוגו מנישואיו הקודמים אינו מסוגל‪ ,‬מחמת מחלת נפש שלקה בה‪ ,‬להסכים להפקעת‬
‫הנישואין או לביטולם או להשתתף בהליך או בפעולה להפקעתם או לביטולם; ‪ -‬מדובר על‬
‫מחלת נפש‪ ,‬מצב שהוא כצמח‪ .‬במצב שכזה‪ ,‬בא המחוקק וקובע כי רק במצב אובייקטיבי‬
‫אמור לעיל‪.‬‬

‫(‪ )2‬בן זוגו מנישואיו הקודמים נעדר בנסיבות המעוררות חשש סביר לחייו ולא נודעו עקבותיו‬
‫לפחות שבע שנים‪.‬‬

‫לדוגמא רון ארד‪ ,‬מציאות שבה ‪ 7‬שנים אדם לא יוצר קשר‪ ,‬ניתן להבין כי ישנו חשש כבד לחייו‪.‬‬

‫המחוקק בא ואומר כי המקרים הללו הם מקרים ספציפיים בהם יינתן היתר לנישואים אזרחיים‪ .‬זהו‬
‫סעף המתיר באופן אזרחי נישואים שניים‪.‬‬

‫‪32‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫‪02/01/2024‬‬
‫שיעור ‪8‬‬

‫פינחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 264 - 263‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫סעיף ‪ 180‬לחוק העונשין קובע את העילות למתן היתר נישואין שלא על פי דין תורה‪ ,‬והן מחלת נפש‬
‫או היעדרות‪ ,‬כמוגדר באותו סעיף‪ .‬סעיף ‪ 179‬לחוק‪ ,‬הדן בהיתר נישואין לפי דין תורה‪ ,‬אינו מפרט‬
‫את העילות למתן ההיתר‪ ,‬והשאלה היא האם כאן שיקול דעתן של הרשויות הדתיות רחב יותר‪...‬‬
‫לאמיתו של דבר‪" ,‬היתר נישואין" הוא מוסד יוצא‪-‬דופן המיוחד לדין היהודי‪ .‬מקורו ב"חרם דרבנו‬
‫גרשום" וב"היתר מאה רבנים " המשמש להתרת החרם בנסיבות ראויות‪ .‬הנחיצות בהיתר כזה‬
‫נובעת ממגבלות דיני הגירושין היהודיים‪ .‬הגירושין לפי הדין היהודי אינם פעולה שיפוטית אלא‬
‫אקט של הצדדים עצמם‪ ,‬הדורש שיתוף פעולתם הרצוני‪.‬‬

‫ככלל‪ ,‬אין היתר לשאת יותר מאישה אחת (חרם דרבנו גרשום לעיל) נשאלת השאלה הם לא ניתן‬
‫לאשר לשאת אישה שנייה‪ .‬ע"פ ההלכה‪ ,‬יש לה להשיג היתר של ‪ 100‬לשאת אישה נוספת‪ .‬עיקר‬
‫הדין היה כדי שאדם אולי יתחרט ‪ .‬ישנו טיעון הלכתי‪ ,‬זכות האישה לילדים וניתן לפרק על כך את‬
‫הנישואין‪.‬‬

‫על כן מעיקר דין תורה ישנו היתר לשאת אישה נוספת ‪ ‬חרם דרבנו גרשום ‪ ‬היתר ‪ 100‬רבנים‪.‬‬

‫למעשה‪ ,‬הדין הדתי מכשיר את שרץ שהדין האזרחי רוצה לטמא (ביגמיה)‪\.‬‬

‫שיפמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪265‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬הנכונות לתת "היתר נישואין" על‪-‬ידי הרשויות הרבניות‪ ,‬נתקלת לא פעם בביקורת‬
‫חמורה‪.‬‬

‫ביקורת זו מעוררת שאלות רבות‪...‬‬

‫ראשית‪ ,‬ניתן לשאול האם במתן ההיתר יש פגיעה באינטרס עליו ביקש המחוקק להגן בחוק‬
‫הביגמיה‪...‬‬

‫שנית‪ ,‬מטרידה האפליה הנוצרת בין איש לאשה בהקשר זה‪ .‬שהרי‪ ,‬בעוד שהאיש יכול לקבל היתר‬
‫נישואין‪ ,‬אין אשה יכולה לקבלו‪ ,‬ואף בעילות הגירושין מקפיד בית הדין יותר על החשש מפני "גט‬
‫מעושה"‪ ,‬מאשר על החשש מפני התרת החרם דרבנו גרשום‪...‬‬

‫שלישית‪ ,‬יש המשיגים על הנימוקים הניתנים על ידי בתי הדין הרבניים למתן ההיתר‪ ,‬כגון הנימוק‬
‫שהגבר לא קיים מצוות פריה ורביה ‪ ,‬בכך שנולדו לו רק בנות (או רק בנים)‪ ,‬או שלא נולדו לו‬
‫צאצאים כלל‪.‬‬

‫‪33‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫עבירת ריבוי הנישואין בפסיקה האזרחית‪:‬‬

‫ע"פ ‪ 291/64‬וינברג נ' היועמ"ש‪ ,‬פ"ד יט(‪)1965( 150 )1‬‬

‫עובדות‪ -‬בני הזוג נישאו בחו"ל בנישואים אזרחיים‪ .‬עם הגיעם לארץ נרשמו במרשם התושבים‬
‫כנשואים‪ .‬לאחר מספר שנים האישה עזבה את הבית ובני הזוג נפרדו אם כי מעולם לא התגרשו‬
‫ונישואיהם לא בוטלו או הופקעו‪ .‬הגבר קיבל אישור מבית הדין הרבני לשאת אישה חדשה‬
‫והרישום שלו שונה במרשם מנשוי לרווק‪ .‬בשל חוסר תקינות ההליך כולו הואשם מאוחר יותר הגבר‬
‫בריבוי נישואין והוא נמצא אשם בפלילים‪ .‬הגבר ערער על הרשאתו בפני בית המשפט העליון‪.‬‬

‫קביעה‪ -‬לפי דין תורה מעולם לא היה המערער נשוי עם האשה הראשונה‪ ,‬שכן ההלכה היהודית‬
‫אינה מכירה בנישואים בין יהודי ולא יהודיה ‪ ,‬אפילו תקפים הנישואין לפי דין המדינה שבה נערכו‪...‬לא‬
‫כן לפי חוק לתיקון דיני העונשין (ריבוי נישואין)‪ ,‬שלפי סעיף ‪ )1(4‬שבו‪ ,‬יש לראות את הנישואין‬
‫הקודמים כתקפים אם הם תקפים "לפי דין המדינה שבה נערכו"‪ .‬לפי חוק ריבוי הנישואין הנ"ל נשאר‬
‫המערער בחזקת נשוי‪ ,‬כל עוד לא בוטלו או הופקעו נישואיו על פי פסק דין סופי של "בית המשפט או‬
‫בית הדין המוסמך"‪ .‬בית הדין הרבני לא היה מוסמך לדון בנישואי הגבר עם לא יהודיה‪ ,‬לבטלם‪,‬‬
‫להפקיעם או לאיינם‪ .‬הפסק הרבני משנת ‪ 1959‬ניתן ללא סמכות והוא נטול כל תוקף חוקי‪.‬‬

‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 256‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫יש לציין‪ ,‬כי על דברי השופט זילברג בעניין שטרייט סמך השופט הלוי את ידיו בפרשת וינברג‪...‬‬
‫בשלב זה עלינו לציין כי‪ ,‬כפי שראינו‪ ,‬גישתו של השופט זילברג נשענת במידה רבה על התיאוריה‪,‬‬
‫שהמחוקק התכוון ליצור כאן "נישואין לצורך ביגמיה"‪ .‬אם אין מקבלים תיאוריה זו‪ -‬וכאמור לעיל‪,‬‬
‫לדעתי‪ ,‬אין לקבלה – נשמט הבסיס להרחבת האיסור הפלילי כפי שמציע זילברג‪ .‬לי נראה כי אם‬
‫בית משפט או בית דין מוסמך להפקיע נישואיו של אדם לפי דיני מדינת ישראל‪ ,‬מחייב הסדר‬
‫הציבורי שלא להרשיע אדם כזה בעבירת ריבוי נישואין אם נישא בשנית‪.‬‬

‫למעשה שיפמן לא מסכים עם הקביעה של פרשה זו‪.‬‬

‫‪34‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫בג"צ ‪ ,301/63‬שטרייט נ' הרב הראשי לישראל‪ ,‬פ"ד יח(‪)1964( 598 )1‬‬

‫עובדות‪ -‬זוג יהודים נישאו ברומניה בנישואין אזרחיים‪ .‬לאחר נישואיהם עלו ארצה שם נפרדו והבעל‬
‫עבר לגור עם אישה אחרת‪ .‬כעבור כמה שנים הגיש הבעל תביעת גירושין נגד האישה לבד"ר‪,‬‬
‫שפסק כי הואיל ובני הזוג לא נישאו לפי דין תורה‪ ,‬על האישה לקבל גט ובמידה ותסרב ישקול בד"ר‬
‫לתת לבעל היתר נישואין שאכן ניתן מאוחר יותר לבעל בנימוק שאין נישואיהם תופסים לפי דין תורה‬
‫וכן האישה מסרבת לקבל גט‪ .‬בית הדין הרבני הגדול דחה את ערעורה של האישה וההיתר הועבר‬
‫לאישורו של הרב הראשי‪.‬‬

‫קביעה‪ -‬הלכה פסוקה היא‪ ,‬שאין בתי דין דתיים קשורים במשפט הבינלאומי הפרטי‪ .‬החוק הדתי אינו‬
‫מכיר גבולות ותחומים‪...‬בית הדין הדתי פטור‪ ,‬בתחומים הנתונים לשלטונו‪ ,‬מן המשפט המקובל‬
‫המכיל בקרבו את כללי המשפט הבינלאומי הפרטי‪...‬הבעל שנישואיו הקודמים תקפים ושרירים הם‬
‫לפי דין המדינה בה נערכו‪ ,‬יעבור עבירת ביגמיה לכשישא אשה אחרת‪ ,‬אלא אם יאושר לו היתר‬
‫הנישואין‪ ,‬שניתן לו בפסק דין סופי של בית הדין רבני‪ ,‬על ידי הרבנים הראשיים לישראל‪ .‬האישור‬
‫הניתן על ידי הרבנים הראשיים הוא מעשה מינהלי ולא שיפוטי‪" .‬אישור" זה הינו יציר החוק החילוני‪,‬‬
‫ואינו יציר ההלכה‪ ,‬או תקנה הלכתית‪...‬לכאורה סמכותם של הרבנים הראשיים לתת את האישור היא‬
‫בלתי מוגבלת‪...‬‬

‫לכאורה‪ ,‬סמכות הרבנים הראשיים הינה בלתי מוגבלת‪ .‬ההיתר ניתן מכוח החוק החילוני ולכן היתר‬
‫זה הינו היתר חלקי ולא הלכתי‪ .‬ידוע כי עבירת הביגמיה היא חמורה והמחוק עשה הכל בכדי למנוע‬
‫אותה‪ .‬אם נסתכל על סעיף ‪ -180‬רק במצבים אובייקטיביים‪ ,‬לכן נדרש מבית הדין הרבני לחלק את‬
‫היתר לנישואי שניים באוזלת יד‪.‬‬

‫‪...‬אפשר ללמוד שהמחוקק הישראלי‪ ,‬באסרו פוליגמיה במדינת ישראל‪ ,‬לא התכוון להסמיך כל‬
‫רשות דתית‪ ,‬או כל רשות בכלל‪ ,‬להכניס בחזרה לארץ את הפוליגמיה כאוות נפשן‪...‬העקרון‬
‫היסודי הוא שהתרת ביגמיה אפשרית רק כאשר בן זוג אחד הינו במצב כזה שאין לדעת מה רצונו‪,‬‬
‫כי אין הוא מסוגל להביע אותו‪ ,‬ואין אפשרות אובייקטיבית להפקיע את הנישואין‪...‬על הרבנים‬
‫הראשיים לשקול‪ ,‬אם מתן "האישור" הנ"ל מתיישב עם מטרת החוק החילוני‪ ,‬האוסר ביגמיה‪.‬‬
‫לעיניהם צריך לעמוד העקרון היסודי הנ"ל‪ ,‬שהתרת ביגמיה אפשרית רק בנסיבות‪ ,‬בהן האשה‬
‫משוללת הכוח להביע את דעתה‪ ,‬או את הסכמתה‪ ,‬לפרק את הנישואין על ידי גט‪ .‬קיימות הנסיבות –‬
‫יתנו את האישור‪ ,‬אינן קיימות – אין הם רשאים לתתו‪...‬מבחינת החוק החילוני אין הצדקה לכך‪,‬‬
‫שהרבנים הראשיים יתנו רשות לבעל לבצע את הפשע של ביגמיה‪.‬‬

‫מסקנת הדברים‪:‬‬

‫‪35‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫בתי המשפט כפופים לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי‪ ,‬בעוד בתי הדין הדתיים אינם כפופים‬
‫להם‪ .‬לפיכך‪ ,‬בני זוג יכולים להיחשב בעת ובעונה אחת כנשואים – בפני בית המשפט הפוסק על‬
‫פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי‪ ,‬וכלא נשואים בפני בית הדין הדתי‪.‬‬

‫נקבע אומנם בחוק שלגבי יהודים‪ ,‬שחל עליהם דין תורה‪ ,‬ניתנה סמכות לרבנים הראשיים להתיר‬
‫נישואין נוספים‪ .‬במידה וניתן היתר כזה‪ ,‬לא יהיו הנישואין הנוספים בגדר עבירה‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬ההלכה הפסוקה קבעה כי סמכות הרבנים הראשיים לאשר היתר נישואין אינה בלתי‬
‫מוגבלת‪ ,‬והיא מותנית בתנאים מסוימים‪ ,‬כדוגמת מצבים בהם ישנו מכשול אובייקטיבי המונע את‬
‫האפשרות להביא לפקיעת הנישואין הקודמים‪.‬‬

‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 248‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫בפרשת שטרייט ביקש השופט זילברג לשוות קונסטרוקציה משפטית מיוחדת להוראה הנדונה‪.‬‬
‫בהוראה זו "המחוקק יצר מוסד נישואין חדש‪ ,‬אוורירי"‪ ,‬אותו הוא מכנה "נישואין לצורך ביגמיה"‪ ,‬כי‬
‫כתוצאה ממנו יתכן שאדם שאיננו נשוי מבחינה אזרחית‪ ,‬למשל כיון שלפי חוקו האישי לא היה כשר‬
‫לשאת בת לדת אחרת‪ ,‬ייחשב כנשוי מבחינה פלילית לצורך עבירה זו‪.‬‬

‫ד"נ ‪ ,10/69‬בורונובסקי נ' הרב הראשי לישראל‪ ,‬פ"ד כה(‪)1971( 7 )1‬‬

‫עובדות‪ -‬בית‪-‬הדין הרבני האזורי חייב את בני‪-‬הזוג בגירושין על‪-‬סמך הנימוק כי חיי המשפחה‬
‫שלהם הרוסים לחלוטין‪ .‬האשה סירבה לקבל גטה‪ .‬לאחר שהבעל השליש את הגט וסכום הפיצויים‬
‫בהתאם להסדר שקבע בית‪-‬הדין הרבני האזורי‪ ,‬פסק בית‪-‬הדין הרבני הגדול לקבל את ערעורו של‬
‫הבעל על הסירוב לתת לו היתר נישואין‪ .‬בית‪-‬הדין הדגיש את קביעת הדיינים בערכאה הראשונה‪,‬‬
‫שסירובה של האשה לקבל את הגט הוא מתוך נקמנות גרידא ולא מתוך רצונה לשלום בית‪ .‬בבג"צ‬
‫‪ - 235/68‬נשוא הדיון הנוסף ‪ -‬קבע בית‪-‬המשפט העליון ‪ -‬בניגוד למה שנקבע בפרשת שטרייט ‪ -‬כי‬
‫לרבנים הראשיים היתה סמכות לאשר מתן היתר נישואין לצורך סעיף ‪ 5‬לחוק לתיקון דיני העונשין‬
‫(ריבוי נישואין)‪ ,‬תשי"ט‪.1959-‬‬

‫קביעה‪ -‬מבחינת המטרה שלשמה נועד היתר הנישואין ‪ -‬שחרור הבעל מכבלי העיגון ‪ -‬אין טעם‬
‫להבדיל בין מקרי "המכשול האובייקטיבי" לבין מקרי סרבנות האשה לקבל את הגט‪ ,‬ולפיכך לא‬
‫קיימת הצדקה לצמצם את סמכות האישור אך למקרים השייכים לסוג הראשון‪ .‬נוכח מטרתו של היתר‬
‫הנישואין נשלל ערכו של הנימוק כי מתן ההיתר במקרים מהסוג השני כמוהו כאמצעי לכוף את האשה‬
‫לקבל את הגט ושענין זה נוגד את מטרת המחוקק בסעיף ‪ 6‬לחוק בתי‪-‬הדין הרבניים (נישואין‬
‫וגירושין)‪ ,‬תשי"ג‪ .1953-‬אין סיבה המונעת את בית‪-‬המשפט העליון מבחינה מחודשת של מידת‬
‫נכונותם של עקרונות שקביעתם היתה מעבר לדרוש להכרעת הדין‪ .‬מעצם התרת הדיון הנוסף בענין‬
‫דנא מתחייב שאין ללכת בתלם הלכת שטרייט‪ ,‬אם נתגלה שחלה בה טעות שבחוק‪.‬‬

‫למעשה העליון מחליט שלא לחסום יותר את הדרך לגברים לקבלת היתר לנישואים שניים‪.‬‬

‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 264 – 263‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫‪36‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫בתחילה הובעה בפסיקה הדעה כי אכן מתן ההיתר לפי דין תורה מוגבל לעילות דומות בהן קיים‬
‫מכשול אובייקטיבי בפירוק הקשר‪ ,‬וזאת מן הטעם שאין לייחס למחוקק כוונה ליצור אפליה בין‬
‫אנשים המשתייכים לעדות דתיות שונות‪.‬‬

‫אולם‪ ,‬הדעה שהתקבלה בפסיקה‪ ,‬בסופו של דבר‪ ,‬היתה שסמכות הרבנים הראשיים לפי החוק‪,‬‬
‫רחבה יותר‪ ,‬והם רשאים לאשר‪ ,‬לפי שיקול דעתם‪ ,‬היתר‪-‬נישואין אף בעילות אחרות המקובלות‬
‫לפי הדין היהודי‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬אין מניעה לתת היתר שכזה‪ ,‬אפילו היה המכשול בפירוק קשר הנישואין‬
‫סובייקטיבי גרידא‪ ,‬כלומר‪ ,‬נובע מסרבנותה של האשה לקבל גיטה שחוייבה בו על פי פסק דין של‬
‫בית הדין הרבני‪.‬‬

‫מסקנת הדברים‪:‬‬

‫בפסיקה מאוחרת זו נקבע כי אין להגביל את סמכות הרבנים הראשיים לאשר היתר נישואין רק‬
‫למקרה בו קיים מכשול אובייקטיבי בפני הפקעת הנישואין הקודמים‪ .‬אף על פי כן‪ ,‬ראוי שהרבנים‬
‫הראשיים יעשו שימוש בסמכותם לאשר היתר לנישואין נוספים רק במקרים בלתי רגילים‪ ,‬בהם‬
‫שורת הצדק מחייבת זאת‪ ,‬ותוך התחשבות באינטרסים של בן הזוג האחר‪.‬‬

‫‪37‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫‪09/01/2024‬‬
‫שיעור ‪9‬‬
‫נישואין חד מיניים‪:‬‬
‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 269‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫אין צריך לומר כי מושג הנישואין המקובל מתייחס רק להתקשרות בין גבר ואשה‪ .‬יש מדינות אחדות‬
‫בהן נקבע הדבר במפורש‪ ,‬אך למעשה ברוב המדינות מובנת הגבלה זו מאליה ללא כל הוראה‬
‫סטטוטורית מפורשת‪ .‬לכשנדייק‪ ,‬אין כאן הגבלה על הזכות לנישואין‪ ,‬כי אם פועל יוצא מעצם מושג‬
‫הנישואין כפי שמקובל לתפוס אותו‪ .‬לכן‪ ,‬כאשר שני גברים "נישאים"‪ ,‬לאחר שאחד מהם הצליח‬
‫להסוות את זהותו המינית‪ ,‬הרי לפי אבחנה ששיטות משפט אחדות מבצעות‪ ,‬אין לפנינו נישואין‬
‫"בטלים" אלא נישואין "בלתי קיימים"‪.‬‬

‫שיפמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪270‬‬

‫בדין היהודי החלת הנישואין על גבר ואשה בלבד מובנת על רקע האיסור החמור של משכב זכר‪,‬‬
‫ובדומה לו האיסור על יחסים מיניים בין נשים‪ .‬הקביעה בדין היהודי כי נישואין בין אנשים שזהותם‬
‫המינית אינה ברורה מצריכה גט מספק‪ ,‬מלמדת על בטלותם הגמורה של "נישואין" בין גבר לגבר‬
‫ובין אשה לאשה‪.‬‬

‫חוגים רדיקאליים‪ ,‬שקולם נשמע במיוחד בארצות הברית‪ ,‬תובעים שינוי הגישה בנושא זה‪ ,‬תוך‬
‫הכרה בנישואין חד‪-‬מיניים‪ ,‬אך נסיונות אלו להכרה משפטית נכשלו עד כה ברוב המדינות‪ .‬לעומת‬
‫זאת‪ ,‬הכרה ב"נישואין" חד‪-‬מיניים באה לידי ביטוי בשינויים חקיקתיים בארצות אחדות בסקנדינביה‪.‬‬

‫יחזקאל מרגלית "על קביעת הורות משפטית בהסכמה כמענה לדילמת קביעת ההורות‬
‫המשפטית בעת החדשה" דין ודברים ה ‪)2012( 580 ,553‬‬

‫‪38‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫גם בארץ ניתן למצוא מגמה של זניחת מבנה המשפחה וההורות המסורתי לטובת הכרה הולכת‬
‫ומתעצמת בזכויות פרטים שונים‪...‬הכרה בזכויות הוריות הולכות ומשתוות של בני זוג חד מיניים‪,‬‬
‫כהכרה בתוקפו של צו אימוץ שניתן בחו"ל לשתי בנות זוג וזכותן להירשם במרשם האוכלוסין כשתי‬
‫אמהות משפטיות ואף אישורו של אימוץ צולב של ילדי בנות זוג לסביות‪ .‬כמן כן‪ ,‬נקבע לאחרונה‬
‫באופן תקדימי‪ ,‬שבאופן דומה להלכת ירוס‪-‬חקק גם בני זוג הומואים יכולים לאמץ האחד את ילדי בן‬
‫זוגו‪ ,‬אם הדבר עולה בקנה אחד עם טובת הילד‪.‬‬

‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 271‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫ניתוחנו את מוסד הנישואין העלה שהמאפיין העיקרי של מוסד זה‪ ,‬להבדיל מיחסי אישות מחוץ‬
‫לנישואין‪ ,‬הוא התמיכה החברתית הניתנת לקשר זה מתוך מגמה להגן על יציבות הנישואין‪ .‬ניתן‬
‫לטעון כי ההגנה על יציבות הנישואין אינה נובעת רק מן הרצון לתמוך בעצם השותפות האינטימית‬
‫הקיימת בין בני הזוג‪ ,‬אלא בעיקר מתוך השיקול שהנישואין נועדו לשמש מסגרת משפחתית לגידול‬
‫ילדים ‪ .‬כאשר שיקול זה אינו תופס מראש‪ ,‬מתעורר ספק אם יש הצדקה למסגרת מחייבת של נישואין‬
‫שהיא‪ ,‬בסופו של ניתוח‪ ,‬מסגרת המגבילה‪ ,‬לפחות להלכה‪ ,‬את החירות המינית של הצדדים‪.‬‬

‫שיפמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪272‬‬

‫שהרי אחד הצידוקים העיקריים למסגרת מגבילה זו התובעת נאמנות ובלעדיות הוא הרצון למנוע‬
‫טשטוש ייחוסם של הצאצאים‪ ,‬טשטוש העלול להתרחש אם יותרו יחסי‪-‬אישות עם זרים‪ .‬צידוק זה‬
‫נעלם בהתקשרות חד‪-‬מינית‪ ,‬שהפרתה אינה הרת‪-‬תוצאות חמורות שכאלה‪ .‬אבל‪ ,‬ללא ספק התביעה‬
‫להרחיב את מושג הנישואין ולהחילו על התקשרויות חד‪-‬מיניות נועדה לשמש מכשיר להשגת‬
‫לגיטימציה חברתית ליחסים אלה‪ ,‬ועל כך נטושה‪ ,‬בעצם‪ ,‬המחלוקת האמיתית‪ .‬אך אין צריך לומר‬
‫שכל הרחבה של מוסד הנישואין על זוגות חד‪-‬מיניים יש בה בהכרח ערעור היסודות וההנחות‬
‫שעליהם נשען קשר הנישואין המסורתי‪.‬‬

‫אהרן ברק‪" ,‬חוקת המשפחה‪ :‬היבטים חוקתיים של דיני המשפחה" משפט ועסקים טז ‪– 37 ,13‬‬
‫‪( 38‬תשע"ד)‬

‫שהרי החברה האנושית בנויה על הקשר המשפחתי‪ .‬המאפיין קשר זה הוא קביעתו וביסוסו על‬
‫אינטימיות בין בני המשפחה‪ .‬המשפחה הגרעינית בהיסטוריה האנושית הייתה מבוססת על גבר‬
‫ואישה הנשואים זה לזה ועל ילדיהם‪ .‬במשך השנים השתנתה ההבנה של הקשר המשפחתי‪ ,‬וכיום‬
‫הוא משתרע על כל מה שנתפס כיחידה משפחתית בעיניה של חברה נתונה בזמן נתון‪...‬‬

‫למעשה בעבר כאשר דובר על משפחה‪ ,‬האידיאל היה זוג הטרו‪-‬סקסואלי‪ ,‬אך כיום יש להכיר‬
‫בזוגות של הומואים ולסביות‪ .‬אם בעבר צילום המצב היה משפחה הטרו‪-‬סקסואלית‪ ,‬כיום מסתבר‬
‫כי ישנם דיני משפחות ולכל אדם יש את הזכות של כבוד האדם וחירותו‪ .‬לכן אם המדינה כמדינה לא‬
‫מאפשרת לזוגות חד מיניים להיות נשואים היא פוגעת בכבוד האדם שלה‪.‬‬

‫ברק‪ ,‬שם‬

‫‪39‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫התא המשפחתי נוצר על‪-‬פי‪-‬רוב על‪ -‬ידי קשר של זוגיות‪ .‬מכבוד האדם נגזרת הכרה בזכותו של כל‬
‫אדם ליצור את קשר הזוגיות שבו יחפוץ‪...‬זכותו של אדם לבחור עם מי יקשור את חייו היא‬
‫הביטוי האולטימטיבי לאוטונומיה של הרצון הפרטי‪...‬‬

‫באופן דומה‪ ,‬דין המונע אדם מליצור קשר זוגיות עם מי שהוא חפץ בו פוגע אף הוא בזכותו‬
‫החוקתית לכבוד האדם ‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬דין המונע בני‪-‬זוג מאותו מין מליצור קשר זוגי פוגע בכבוד‬
‫האדם של כל אחד מהם‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 721/94‬אל‪-‬על נ' דנילוביץ‪ ,‬פ"ד מח(‪)1994( 749 )5‬‬

‫עובדות‪ -‬דנילוביץ‪ ,‬המועסק כדייל אצל אל‪-‬על‪ ,‬מקיים מערכת חיים יציבה ומתמשכת עם גבר אחר‪,‬‬
‫ובמסגרתה מקיימים השניים משק בית משותף ומגורים משותפים בדירה שנרכשה במאמץ משותף‪.‬‬
‫על‪-‬פי הסכם קיבוצי הנהוג אצל אל‪-‬על‪ ,‬מעניקה אל‪-‬על לכל עובד קבוע‪ ,‬אחת לשנה‪ ,‬כרטיס טיסה‬
‫ללא תשלום‪ ,‬בעבורו ובעבור "בן‪/‬בת זוגו (בעל‪/‬אשה)"‪ .‬על‪-‬פי הסדר קיבוצי שהוחל על אל‪-‬על‬
‫ועובדיה‪ ,‬ניתנו כרטיסי טיסה גם "לידוע‪/‬ה בציבור כבעל‪/‬כאשה של עובד‪/‬ת החברה אם בני הזוג חיים‬
‫ביחד במשק בית משותף כבעל ואשה לכל דבר ועניין ואין באפשרותם להינשא לפי החוק"‪ .‬מר‬
‫דנילוביץ פנה לאל‪-‬על בבקשה להכיר בשותפו לחיים כ"בן זוגו" לעניין קבלת כרטיס טיסה שנתי‪,‬‬
‫ובקשתו נדחתה‪.‬‬

‫הכרעה‪ -‬ביסוד הענקתה של טובת ההנאה לעובד בעבור בן‪-‬זוג או בעבור ידוע בציבור מונחת הגישה‬
‫כי יש מקום להעניק טובת הנאה לעובד‪ ,‬בדמות כרטיס טיסה‪ ,‬בעבור זה שעמו הוא חי ושאתו הוא‬
‫מנהל משק משותף‪ ,‬שממנו הוא נפרד כאשר הוא יוצא לטיסותיו‪ ,‬ושאליו הוא חוזר בסיום‬
‫עבודתו‪ .‬זוהי אמת המידה המשותפת לבת‪-‬זוג ולידועה בציבור גם יחד‪ .‬מטרתה של טובת ההנאה‬
‫אינה בחיזוק מוסד הנישואין‪ ...‬הרעיון המונח ביסוד הענקתה של טובת ההנאה הוא אפוא חיים‬
‫משותפים לתקופה מסוימת‪ ,‬המעידה על תא חברתי הדוק שביסודו חיי שיתוף‪ .‬על רקע הקשר‬
‫זה‪ ,‬ברור בעיניי כי שלילתה של טובת הנאה זו מבן‪-‬זוג מאותו מין מהווה הפליה ופגיעה בשוויון‪.‬‬
‫אכן‪ ,‬הטעם היחיד לשלילת טובת ההנאה מחבר לחיי שיתוף מאותו מין הוא בנטייה המינית‪ .‬זאת ותו‬
‫לא‪ .‬שוני זה אינו רלוואנטי כלל לעניין הנדון‪...‬‬

‫פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א ‪( 273‬מהדורה שניה‪ ,‬תשנ"ה)‬

‫עם זאת‪ ,‬הצעד הראשון להרחבת מושג הזוגיות והכללת התקשרויות חד‪-‬מיניות בו‪ ,‬כבר נעשה‬
‫לאחרונה על ידי בית המשפט העליון בפרשת דנילוביץ‪...‬הדינמיקה בענין זה – מאלפת‪ .‬לכתחילה‬

‫‪40‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫ניתנה ההטבה‪ ,‬בהסכם הקיבוצי שנדון באותו ענין‪ ,‬לבן‪-‬זוג‪ .‬מאוחר יותר‪ ,‬היא הורחבה בהסכם‬
‫העבודה‪ ,‬לאלה החיים יחד כ"בעל ואשה לכל דבר וענין‪ ,‬ואין באפשרותם להינשא לפי החוק"‪ .‬אך‬
‫ההרחבה ל"ידועים בציבור"‪ ,‬שנעשתה כדי להתגבר על חומרות הדין הדתי המונעות‬
‫מפסולי‪-‬חיתון להינשא‪ ,‬הביאה את בית המשפט למסקנה מרחיקת‪-‬לכת המכירה בזוגיות חד‬
‫מינית‪.‬‬

‫שיפמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪275 – 273‬‬

‫ביטול אפליה לרעה של אדם בשל מעמדו האישי‪ ,‬איננו טומן בחובו מתן לגיטימאציה ערכית לאורחות‬
‫חייו‪ ,‬והוא ניזון מן הרעיון שענינים אלה אינם רלבנטיים כלל ועיקר לזכויותיו כעובד‪...‬ניתן לטעון כי‬
‫פרשת דנילוביץ‪ ,‬כלל איננה מעמידה במרכזה את מושג הזוגיות המשפחית אלא את רעיון הידידות‬
‫ההדוקה בין שני בני אדם‪ ,‬אשר היא צריכה לפעמים‪ ,‬לשמש כגורם המכריע בקבלת זכויות משפטיות‬
‫מסוימות‪...‬לגבי הפרשה שלפנינו‪ ,‬יש מקום לטענה שמבעד הציפוי הדק של הנמקה טכנית צרה אכן‬
‫מסתתרת תפיסה רעיונית רחבה המבקשת לחולל שינוי במעמדן של התקשרויות חד‪-‬מיניות‪.‬‬

‫למעשה השופט קדמי אומר כי זוג הומואים ולסביות יכולים להיות צמד אך לא זוג‪ .‬למעשה‪ ,‬שיפמן‬
‫בנוסף קורא לקהילה האורתודוקסית להכיר בקהילה הגאלה‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 3045/05‬בן‪-‬ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין‪ ,‬פ"ד סא(‪)2006( 537 )3‬‬

‫עובדות‪ -‬העותרים‪ ,‬אזרחים ותושבים ישראלים‪ ,‬הם בני זוג מאותו מין‪ ,‬אשר ערכו מחוץ לישראל‬
‫טקס נישואין אזרחי המוכר באותה מדינה‪ .‬עם שובם לישראל הם פנו לפקיד הרישום הציגו את‬
‫תעודת הנישואין ובקשו לשנות את רישומם במרשם מרווק לנשוי‪ .‬פקיד הרישום סירב לבקשה‪ .‬האם‬
‫הסירוב הוא כדין?‬

‫דעת הפרשה‪-‬טיעון המדינה בטעות יסודו‪ ,‬וזאת משני טעמים‪…:‬שנית‪ ,‬לעניין קיומה של "טעות גלויה‬
‫לעין"‪ ,‬השאלה אינה אם נישואין הומוסקסואליים מוכרים בישראל‪ .‬השאלה הינה אם המשפט‬
‫הישראלי יכיר בנישואין הומוסקסואליים התופסים במקום עריכתם‪ .‬תשובה לשאלה זו אינה‬
‫פשוטה כלל ועיקר‪ .‬היא מחייבת עריכתן של הבחנות דקות ודקיקות‪ .‬על כל פנים‪ ,‬ההכרעה בה – על‬
‫פי הלכת פונק שלזינגר – לא תעשה בהליכי הרישום ובביקורת השיפוטית עליהם‪ .‬שאלת הנהגתם‬
‫של נישואין אזרחיים בישראל ובכלל זה נישואין בין בני אותו מין‪ ,‬ראוי לה להיקבע בראש ובראשונה‬
‫בידי המחוקק‪.‬‬

‫מסקנת הדברים‪:‬‬

‫הלכת פונק שלזינגר הוחלה גם על רישום נישואים אזרחיים של בני זוג מאותו מין‪ .‬לפיכך‪ ,‬כאשר‬
‫נישואין אזרחיים נערכו בחו"ל ובני הזוג הציגו לפקיד הרישום תעודת נישואין רשמית שהונפקה‬
‫במקום עריכת הנישואין‪ ,‬בני הזוג יירשמו כנשואים‪.‬‬

‫‪41‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫יחזקאל מרגלית קביעת הורות משפטית בהסכמה ‪ 230 – 229‬ה"ש ‪( 807‬עבודת גמר לתואר‬
‫"דוקטור בפילוסופיה"‪ ,‬אוניברסיטת בר‪-‬אילן – הפקולטה למשפטים‪ ,‬התשע"א)‬

‫בדיני הזוגיות ניתן למצוא שאם בתחילת הדרך הגדיר ברק את הזוגיות של הומוסקסואלים "תא‬
‫חברתי" להבדיל מ"תא משפחתי"‪ ,‬הרי באחד מפסקי הדין שנתן לאחר פרישתו מכס השיפוט הורה‬
‫על רישומם של נישואי הומוסקסואלים שנערכו בקנדה כבני זוג נשואים לכל דבר ועניין במרשם‬
‫האוכלוסין‪ .‬ראו בג"צ ‪ 721/94‬אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' יונתן דנילוביץ‪ ,‬פ"ד מח(‪749 ,)5‬‬
‫(‪ ;)1994‬בג"צ ‪ 3045/05‬יוסי בן‪-‬ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים‪ ,‬תק‪-‬על ‪,)4(2006‬‬
‫‪ .)2006( 1725‬לדעת שיפמן‪ ,‬בזה סלל ברק את הדרך להכרה מלאה בנישואין חד‪-‬מיניים בישראל‬
‫עפ"י כללי המשפט הבין‪-‬לאומי הפרטי‪ ,‬ויחולו עליהם דיני המשפחה האזרחיים שגיבש בפסקי דין‬
‫קודמים שלו‪.‬‬

‫תחילה ברק קורא לכך‪" ,‬תא חברתי" ובערב פרישתו הוא קורא לזוגות להט"בים "תא משפחתי"‪.‬‬

‫תהן (ת"א) ‪ 52224-11-13‬פלונים נ' (פורסם בנבו‪)08.12.13 ,‬‬

‫עובדות‪ -‬בני הזוג המבקשים‪ ,‬הם גברים יהודים אזרחי ישראל ותושביה‪ ,‬אשר נישאו בנישואין‬
‫אזרחיים בניו יורק‪ .‬המבקשים נרשמו כנשואים במרשם האוכלוסין‪ ,‬לאחר שהציגו בפני פקיד הרישום‬
‫את תעודת הנישואין שניתנה להם בניו יורק‪ .‬יחסי המבקשים עלו על שרטון והם נפרדו בחודש מרץ‬
‫‪ 2013‬ומאז הם אינם חיים עוד כזוג‪ .‬המבקשים הגישו תובענה להתרת נישואין והם מבקשים כי בית‬
‫משפט זה יתיר את נישואיהם על פי חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות‬
‫בין לאומית)‪ ,‬תשכ"ט – ‪.1969‬‬

‫הם הולכים על הליך הזוי לפי החוק המבוא לעיל‪ ,‬אם זה יהודי ונוצרייה לא ניתן לדון באף בית דין‬
‫רבני‪ ,‬חוק זה מאפשר להתיר את הנישואין בצורה אזרחית‪.‬‬

‫הכרעה‪ -‬קיימות ‪ 3‬אפשרויות ביחס לשאלה כיצד יותרו נישואיהם של בני זוג יהודים חד מיניים‪.‬‬
‫האפשרות הראשונה היא‪ ,‬כי אין לערכאה בישראל סמכות לעשות כן‪ .‬זאת‪ ,‬מאחר והדין הישראלי‬
‫לא מכיר בנישואין חד מיניים‪ .‬על פי גישה זו‪ ,‬על המבקשים לפנות לרשות המוסמכת במדינה שבה‬
‫הם נישאו ולבקש את התרת נישואיהם‪ .‬אין לאמץ גישה זו‪.‬‬

‫האפשרות כי בית הדין הרבני מוסמך לדון בהתרת הנישואין‪ :‬בהתאם לפסיקה‪ ,‬רק כאשר בית דין‬
‫דתי מכיר בנישואין של בני דתות שונות והוא נדרש להליך של גירושין לצורך התרת הקשר הוא רוכש‬
‫סמכות לדון בעניינם‪ .‬משלשיטתו הנישואין בטלים מעיקרם‪ ,‬אין לו סמכות לדון בהתרתם‪ .‬מאחר‬
‫ובית הדין הרבני לא מכיר כלל וכלל במושג של נישואין חד מיניים‪ ,‬אין הוא מוסמך לדון בנושא‬
‫זה‪.‬‬

‫‪42‬‬
 ‫ציפורה אזרד‬ ‫פרופ' מרגלית יחזקאל‪ -‬דיני משפחה וירושה‬ ‫תשפ"ד‬

‫ברור אם כן‪ ,‬שבמקרה דנן שבו שני המבקשים יהודים‪ ,‬חוק התרת נישואין לא חל‪ .‬זאת‪ ,‬להבדיל‬
‫ממקרה שבו שני בני הזוג מאותו מין הם בני דתות שונות‪ ,‬שאז החוק יחול‪ .‬ביהמ"ש העליון נמנע‬
‫מלהכיר בתוקפם של נישואין אזרחיים של אזרחי ישראל ותושביה‪ ,‬שנערכו בחו"ל ובכלל זה נישואין‬
‫בני אותו מין‪ ,‬וקבע כי על המחוקק להכריע בנושא זה‪ .‬בהלכת בן ארי נקבע‪ ,‬כי פקיד הרישום חייב‬
‫לרשום במרשם את העולה מהתעודה הציבורית המוגשת לו וזאת על פי הלכת פונק שלזינגר‬
‫שקבעה כי הרישום הוא אסיפת "חומר סטטיסטי" ותו לא‪.‬‬

‫כך התרת הנישואין תהווה "התרת נישואין לצורכי רישום בלבד" ואין לראות בהתרת הנישואין‬
‫משום הכרה בתוקפם‪ .‬משמדובר במרכיב הדקלרטיבי טכני של "נישואין וגירושין ברישום בלבד"‪...‬כך‬
‫הוא מוסמך לדון בגירושין לצורכי רישום‪.‬‬

‫במקרה דנן‪ ,‬שני בני הזוג מסכימים להתרת הנישואין ולפיכך‪ ,‬אין צורך להכריע בשאלת עילות‬
‫הגירושין בהעדר הסכמה‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬לאור ריבוי המקרים של נישואין חד מיניים של אזרחי ישראל‬
‫ותושביה הנערכים בחו"ל והתרחבות המדינות המכירות בנישואין חד מיניים‪ ,‬מן הראוי שהמחוקק‬
‫יביע עמדתו הן ביחס לשאלת תוקף הנישואין והן ביחס לעילות הגירושין‪ .‬העולה מן המקובץ‪ :‬ההליך‬
‫הנכון שיש לנקוט בו במקרים של תובענות להתרת נישואין חד מיניים של בני זוג בני אותה דת‬
‫הוא באמצעות הגשת תובענה לפסק דין הצהרתי ולא תובענה לפי חוק התרת נישואין‪ ,‬כפי‬
‫שנעשה במקרה דנן‪ .‬שהרי‪ ,‬חוק התרת נישואין לא חל על המבקשים שהם יהודים‪.‬‬

‫‪43‬‬