‫שיעור ‪ -17‬דיני כיבוש‬

‫ישראל וגבולות ירושלים‬

‫שבת ‪ 15‬ינואר ‪2022‬‬
‫‪00:13‬‬
‫‪ ‬‬
‫מאמר‪-‬‬
‫סוגיות משפטיות הכרוכות בשטחה ובגבולתיה של מדינת ישראל ‪ -‬רובי סיבל (עמ ‪.)783-799‬‬ ‫‪‬‬
‫בג"ץ חוף עזה‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬‬
‫שיעור ‪ -17‬דיני כיבוש‪ -‬ישראל וגבולות ירושלים‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫גבולותיה של מדינת ישראל‬
‫תיחום הגבולות ע"פ המשב"ל יסייע לנו בהבנה איפה חלים דיני הכיבוש ואיפה לא‪ .‬נקודת הפתיחה היא‬
‫שטריטוריה מאוד חשובה במשב"ל‪ .‬לכל מדינה יש טריטוריה והיא אחד התנאים המרכזיים לקיומה של‬
‫מדינה ‪ .‬בישראל הסיטואציה מורכבת כי חלקים גדולים מהטריטוריה שלה נמצאים במחלוקת במישור‬
‫הפוליטי ובמישור המשפטי‪ .‬בנוסף‪ ,‬אין מסמך אחד שקובע את הגבולות המשפטיים של ישראל לפי החוק‬
‫הישראלי או לפי המשב"ל‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫סקירה היסטורית‬
‫בשנת ‪ 1917‬מסתיימת השליטה העות'מאנית באזור‪ ,‬לאחר שהבריטים כובשים את ארץ ישראל והאזור‪.‬‬
‫הלורד בלפור כותב לברון לרוטשילד את אותו מכתב לפיו ממשלת הוד מלכותו רואה בעין יפה הקמת בית‬
‫לאומי לעם היהודי בארץ ישראל‪ .‬אחרי כשלוש שנים הסוגיה עוברת לחבר הלאומים‪ .‬ב‪ 1922 -‬חבר‬
‫הלאומים מכריז על מנדט לניהול השטח באופן זמני במטרה לסלול את הדרך של "הקמת בית לאומי לעם‬
‫היהודי" בפלשתינה‪ .‬הניהול נועד לקדם הקמת בית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל כולל ביהודה‬
‫ושומרון‪ .‬הקהילה הבינלאומית לוקחת את הצהרת בלפור והופכת אותה למסמך משפטי מחייב‪ .‬המנדט‬
‫קובע שהקמת הבית הלאומי תעשה באופן שלא יפגע בזכויות הדתיות של הדתות האחרות‪.‬‬
‫המנדט נוטה באופן חד משמעי לטובת היהודים‪ .‬לכאורה יש פה חוסר צדק‪ ,‬מאחר והערבים הם רוב בארץ‬
‫ישראל באותה התקופה‪ .‬לעומת זאת היהודים היו הרוב בירושלים ובמזרח ירושלים‪ .‬המנדט בהתחלה ניתן‬
‫גם על ארץ ישראל וגם על הירדן‪ .‬מאוחר יותר המנדט פוצל לשניים על ידי הבריטים‬
‫למנדט על ארץ ישראל ועל ירדן בנפרד‪.‬‬
‫בשנת ‪ 1945‬כשהוקם האו"ם‪ ,‬הצהרות האו"ם אישררו את המנדט ולכן ניתן לטעון שניתנה הבטחה לבית‬
‫לאומי בארץ ישראל‪ .‬הבריטים קיבלו את המנדט‪ ,‬אבל לא יכלו לממש אותו כרצונו‪,‬כי מתפתח עממי אלים‬
‫בין היהודים לערבים‪ .‬שני הצדדים השתמשו באלימות קשה‪.‬הבריטים נכשלים במימוש המנדט‪ ,‬והם‬
‫חוזרים לקהילה הבינ"ל ומבקשים פתרון חלופי‪ .‬הנושא מועבר לעצרת הכללית‪ ,‬שמציעה את תוכנית‬
‫החלוקה‪.‬‬
‫ב כ"ט בנובמבר ‪ 1947 -‬העצרת הכללית של האו"ם מתכנסת ומחליטה על תכנית החלוקה‪ .‬תכנית החלוקה‬
‫קבעה חלוקה ל‪ 3 -‬מדינות‪ .‬מדינה ערבית ולצידה מדינה יהודית (ששולטת בכ‪ 55% -‬מארץ‬
‫ישראל)‪ .‬ירושלים מוכפפת על פי תכנית החלוקה לבינאום שטח נפרד שיהיה כפוף לניהול האו"ם ל‪10 -‬‬
‫שנים לפחות ובסוף אותה תקופה תושבי ירושלים יתבקשו להביע את רצונם‪ .‬באותה תקופה יש בירושלים‬
‫רוב יהודי ברור‪.‬‬
‫מדובר בעצרת הכללית ולא במועבי"ט ולכאורה לא מחייב‪ .‬הישוב היהודי בהנהגת המוסדות שבדרך קיבלו‬
‫בלית ברירה את תוכנית החלוקה‪ .‬הישוב הערבי סירב לקבל את התוכנית‪ .‬ברמה ההיסטורית אין לזה‬
‫משמעות משפטית‪ .‬יש בטענה שהם אשמים גרעין קשה של אמת‪ .‬התוכנית נדחתה‪,‬וכפועל מכך מסתיים‬
‫המנדט ופורצת מלחמת השחרור‪.‬‬
‫במאי ‪ 1948‬ישראל מכריזה עצמאות (שאומרת שנפעל ע"פ האו"ם‪ ,‬ועל הלגיטימיות מצד הקהילייה‬
‫הבינ"ל)‪ .‬בסוף מלחמת השחרור ישראל שולטת ב‪ 78% -‬מהשטח‪ .‬הירדנים זוכים בשליטה על ‪22%‬‬
‫(איו"ש)‪ .‬ירושלים חולקה בין ישראל וירדן‪ .‬מצרים משתלטת על עזה‪,‬והפלסטינים מודרים מהסיפור‪.‬‬
‫המצרים נכנסים לעזה ולא מחילים שם ריבונות‪.‬‬
 ‫מיד לאחר המלחמה ב‪ 1949 -‬הצדדים מגיעים להסכמי שביתת הנשק‪ .‬זה הסכם בירוקרטי‪ ,‬צבאי שנועד‬
‫למנוע את המשך החיכוך הצבאי‪ .‬הוא נועד לשקף את הסטטוס קוו בסוף המלחמה‪ .‬בהסכמים האלה צויר‬
‫הקו הירוק שחוצה את ירושלים ואת המדינה ומפריד בין הכוחות הירדנים והישראלים (יש אירוניה בכך‬
‫שהקו מ‪ ' 49 -‬מכונה "קווי ‪ .)' 67‬בהחלטה נכתב שהכתב הוחלט משיקולים ביטחוניים בלבד‪ ,‬והוא לא‬
‫גורע מהטענות הפוליטיות של הצדדים בעתיד‪ .‬השאלה היא איך קו שלא נולד ממטרה משפטית הפך‬
‫למסמך שמציג את הקו המשפטי המחייב‪.‬‬
‫בשנת ‪ ' 67‬ישראל יוצאת למלחמת מנע וכובשת את עזה‪ ,‬סיני‪ ,‬גולן‪ ,‬מזרח ירושלים‪ ,‬ויהודה ושומרון‪.‬‬
‫לאחר הויתור על סיני ועזה שלושת סימני השאלה נותרים על מזרח ירושלים‪ ,‬הגדה והגולן‪.‬‬
‫מיד אחרי המלחמה מועבי"ט מקבלת את החלטה ‪ 242‬מכוח פרק שישי‪ .‬זו החלטה דרמטית‪ ,‬מכוננת‬
‫ומתעתעת‪ .‬ההחלטה חוזרת על הרעיון שהמזרח התיכון צריך שלום בר קיימא וצודק‪ ,‬שהכוחות‬
‫הישראליים צריכים לסגת מטריטוריות שנכבשו בקונפליקט האחרון‪ .‬יש פה קביעה שאין אפשרות לרכוש‬
‫טריטוריה באמצעים כוחניים‪ .‬ההחלטה הזו מוזרה משום שב‪ '67-‬רוסיה וארה"ב לא הסכימו על כלום אבל‬
‫הסכימו על זה‪ ,‬היא גם מוזרה כי כל המזה"ת קיבל את ההחלטה‪ .‬הבעיה היא שיש ויכוח על מה ש‪242‬‬
‫אומר‪ ,‬שכן יש בהסכם אי בהירות מכוונת שמאפשרת לכל צד לראות מה שהוא רוצה‪ .‬מה שמוזר זה אם אי‬
‫אפשר לרכוש בכוח‪ ,‬אז העיקרון חל על כל השטחים‪ ,‬אבל בהחלטה כתוב‬
‫לסגת "משטחים" ולא מ"השטחים" כלומר הורידו את "ה" הידיעה‪ .‬זה אומר גדול מ‪ ,0 -‬אך לא‬
‫בהכרח ‪ . 100‬זה יכול להיות כל דבר באמצע‪ .‬ישראל מאוד נצמדת להשמטה הזו‪.‬‬
‫נקודה נוספת אם אסור לרכוש שטחים בכוח היינו מצפים שהקהילה הבינ"ל תדרוש נסיגהמכל השטחים‬
‫הכבושים מאז הקמת המדינה‪ ,‬ולא רק בעימות האחרון‪ .‬ההחלטה משחקת לטובת ישראל‪ ,‬כי מהווה הכשר‬
‫רטרואקטיבית לכיבושים של ‪.'48‬‬
‫נקודה נוספת היא אם ב‪ ' 47-‬קודשו זכויות הפלסטינים שקיבלו מדינה‪ ,‬כעבור ‪ 20‬שנה מועבי"ט‬
‫שוכחת מהם לגמרי‪ .‬האזכור היחיד לפלסטינים זה לפתור את בעיית הפליטים‪.‬‬
‫כל ההיסטוריה הזו מגיעה להסכמי אוסלו שיוצרים ארבעה שטחים שונים – ‪A‬ערים פלסטיניות‪B ,‬הכפרים‬
‫הפלסטיניים שלישראל יש בהם אחריות בטחונית‪C ,‬אלה שטחים פתוחים‪ ,‬וההתנחלויות בהן חלק‬
‫מהחקיקה הישראלית חלה פרסונלית על המתיישבים ולא על השטח‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫איפה דיני הכיבוש חלים בדין הישראלי?‬
‫רמת הגולן‬
‫ישראל כבשה את הרמה הסורית ב‪ '67-‬שהייתה מוכרת כשטח סורי‪ ,‬וטענה שזה מצורך כורח של הגנה‬
‫עצמית שכן כוחות סוריים פגעו באזרחי הגליל‪ .‬הכיבוש היה עקרונית חוקי במשך ‪ '14‬שנותיו‪ ,‬עד‬
‫שישראל חוקקה את חוק הגולן‪ ,‬סיפחה את הרמה הסורית‪ ,‬ואז עלתה מחלוקת טריטוריאלית‪ .‬השאלה‬
‫עברה מ"מתי תחזירו את הגולן" ל"למי הוא שייך"‪.‬‬
‫במשב"ל אי אפשר לתפוס טריטוריה בכוח‪ .‬העולם ומוסדות האו"ם כופרים בבעלות הישראלית בגולן‪ ,‬והם‬
‫מתעקשים שזה שטח סורי שנמצא תחת כיבוש ישראלי שצריך להיות מושב אליהם‪ .‬יש סתירה חזיתית בין‬
‫המשב"ל לדין הישראלי בלתי ניתנת ליישוב‪ .‬לפי המשב"ל‪ ,‬לפי סעיף ‪ 27‬לאמנת וינה‪ ,‬המשב"ל גובר‬
‫והגולן הוא סורי‪ .‬לפי המשפט הישראלי בסתירה חזיתית על בית המשפט ליישר קו עם ההחלטה של כנסת‬
‫ישראל אם זו נעשתה באופן מכוון‪.‬‬
‫בשביל "להחזיר" את הגולן‪ ,‬ע"פ החוק צריך הסכמה של המנהיג‪ ,‬של הממשלה‪ ,‬אישרור של הכנסת ברוב‬
‫של ‪ , 61‬ומשאל עם‪ .‬לזה צריך להוסיף את המורכבויות של סוריה‪ .‬יש פה בעייתיות של עולם המשפט‬
‫שנותן תשובה חדה ופשוטה מול המציאות המורכבת שהיא הרבה יותר מורכבת‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫ירושלים‬
‫ירושלים לא הוזכרה באופן מפורש במנדט הבריטי‪ ,‬אבל גם לא הוחרגה ממנו‪ ,‬ולכן באופן משתמע היא‬
‫חלק מפלשתינה שעליה היהודים היו אמורים להקים בית לאומי‪ .‬בתוכנית החלוקה ירושלים מוגדרת כשטח‬
‫בינ"ל בניהול האו"ם‪ ,‬אך התוכנית בכלל לא יושמה‪.‬לכן רעיון זה מת‪.‬‬
‫במלחמת העצמאות ישראל השתלטה על מערב העיר וירדן על מזרח העיר‪ ,‬והסכם שביתת הנשק מפריד‬
‫בין שני החלקים‪ .‬ישראל סיפחה את המערב וירדן את המזרח‪ ,‬אך שני הסיפוחים לא מוכרים כחוקיים‪.‬‬
‫במלחמת ששת הימים ישראל משחררת את מזרח ירושלים‪ ,‬לרבות העיר העתיקה‪,‬מספחת אותה ומאחדת‬
‫אותה משפטית (חוק יסוד ירושלים שקובע שירושלים מאוחדת ומוכפפת לריבונות ישראלית‪ .‬זוהי נורמה‬
‫חוקתית על חוקית והמעמד העליון ביותר בדין הישראלי)‪.‬‬
 ‫בנקודת הראיה הישראלית ירושלים רבתי היא שטח ישראלי בדיוק כמו תל אביב ואפילו יותר מזה בגלל‬
‫המעמד של חוק היסוד‪ .‬עמדת המשב"ל היא שירושלים צריכה משפטית להתחלק כאשר המערב יהיה‬
‫בשליטת ישראל והמזרח בשליטת ישראל‪.‬‬
‫מבחינה משפטית צרופה יש כמה בעיות עם זה‪ .‬ההתעקשות לפצל את ירושלים באה על סמך הקו הירוק‪,‬‬
‫ועל כן לא ברורה ההתעקשות על החלוקה שכן מדובר בקו שאינו מחייב פוליטית‪ .‬בנוסף לא ברור מדוע‬
‫הקהילייה החליטה שישראל היא ריבון על המערב‪ ,‬שכן ישראל כבשה גם את המערב‪ .‬לכן הנכונות שלה‬
‫להכיר בריבונות של ישראל במערב העיר לא לגמרי מושתת על קרקע משפטית איתנה‪ .‬בנוסף לא ברורה‬
‫הטענה שהפלסטינים זכאים למזרח העיר‪ ,‬שכן אין נקודת זמן שבה המשב"ל העניק את מזרח העיר‬
‫לפלסטינים‪ .‬הדבר היחיד שיכול להצדיק את ההתעקשות הוא הזכות להגדרה עצמית שכן רוב תושבי מזרח‬
‫ירושלים הם פלסטינים‪ ,‬עם זאת בדיקה דמוגרפית של המצב בירושלים ב‪ '48-‬לפני סילוק היהודים היה‬
‫רוב יהודי במזרח ירושלים‪ ,‬ואם היום יש רוב פלסטיני הוא נולד כתוצאה מגירוש‪ .‬הבסיס המשפטי עליו‬
‫מסתמכת הקהילה הבינ"ל הוא מאוד רעוע אם כן‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫יהודה ושומרון‬
‫יהודה ושומרון ניתנו במנדט הבריטי לישראל אבל הוא לא יושם‪ .‬בתוכנית החלוקה הם ניתנו לערבים‪ ,‬אך‬
‫תוכנית החלוקה לא נולדה (אין לא תוקף משפטי כי היא התקבלה בעצרת הכללית‪ ,‬ובנוסף היא בכלל לא‬
‫יצאה לפועל בגלל דחיית הערבים)‪ .‬ירדן כובשת אותם במלחמת העצמאות‪ ,‬בכיבוש לא חוקי שלא מקנה‬
‫בעלות‪ .‬במלחמת ששת הימים ישראל כובש את איו"ש‪ ,‬אך כיבוש לא מקנה בעלות‪ .‬בנוסף‪ ,‬ממשלות‬
‫ישראל לדורותיהן לא סיפחו אותם או החילו עליהם ריבונות באופן רשמי‪.‬לכן גם ישראל לא נותנת תשובה‬
‫לשאלה מי זכאי לגדה‪.‬‬
‫בהסכמי אוסלו מוקמת הראשות הפלסטינית שמקבלת ריבונות על ‪ ,A‬ונקבע שנושא הריבונות יידון‬
‫בהסכם הקבע‪ .‬העמדה של הקהילייה הבינ"ל מקדשת בצורה אובססיבית את הקו הירוק‪ ,‬ותפיסה זו זוכה‬
‫לעיגון ושיקוף ב‪ ICJ -‬עשרות פעמים‪ .‬במשתמע העצרת הכללית הביעה את עמדתה שגבולות פלסטין יהיו‬
‫מתוחמים לאור הקו הירוק‪.‬לכן המשב"ל מתייחס לגדה כשטח כבוש (‪ .)OPT‬הפלסטינים מצידם טוענים ל‬
‫‪ 100%‬מהגדה תוך חילופי טריטוריה‪ ,‬וישראל אומרת שאין בעיה עקרונית עם נסיגה אבל לא לקווי ‪ '67‬כי‬
‫הם לא קווים מחייבים וכי יש בעיה של אוכלוסייה ישראלית בשטחים‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ - 10.6.19‬שיעור ‪ – 19‬דיני כיבוש סוגיות נבחרות‬
‫בג"צ משנה את המדיניות שלו לפי המדיניות המתקבעת בשטחים‪ .‬משפט אמור לכוון התנהגות ולא להיות‬
‫מותאם לה‪ ,‬אבל נראה שבג"צ משנה את הגישה שלו כדי להתאים למציאות המשתנה‪ .‬הפסיקה על דיני‬
‫כיבוש בישראל מאוד ענפה ולכן יש תשובות די מפורטות לגבי מה אומרים דיני כיבוש‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫פס"ד כפר ינון (פס"ד מוראר(‬
‫המפקד הצבאי מוציא צווים שאוסר לפלסטינים להכנס לשטחים פרטיים הרשומים על שמם כדי למסוק‬
‫עצי זית (לא אמירה פוליטית אלא קניינית)‪ .‬אלוף פקמ"ז מוציא צווים משני טעמים‪ :‬הראשון הוא למנוע‬
‫פגיעה במוסקים עצמם מפגיעות של ישראלים‪ ,‬והשני הוא להגן על ישובים יהודים שנמצאים בסמיכות‬
‫למטעי זיתים‪ ,‬מאחר ומחבלים ניצלו את המסיק לרעה בשביל לבצע פעולות טרור‪.‬‬
‫הפלסטינים עותרים לבג"ץ בטענה שהצווים אינם חוקיים ע"פ דיני כיבוש‪.‬‬
‫בג"ץ מנתח זאת משני כיוונים שונים קודם בודק האם יש לצה"ל סמכות לפעול בדרך הזו – ומגיע למסקנה‬
‫שכן‪ ,‬כי יש לו את הסמכות להוציא את הצווים מכורח תקנה ‪ 43‬שמחייבת את האלוף להשיב את הסדר‬
‫והביטחון ולהבטיח אותו בשטח הכבוש‪ .‬אם הוא רוצה להבטיח ביטחון יש לו צווים שאוסרים על תנועה‬
‫לתוך שטחים פרטיים‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬זה שיש סמכות לא אומר שהפעלתה הייתה בהתאם לדיני הכיבוש‪ ,‬ולכן בודק בג"צ את שיקול‬
‫הדעת של האלוף‪ .‬הוא אומר שצריך לשקול שני שיקוליםהחיים והביטחון של כל תושבי האזור (יהודים‬
‫ופלסטינים)‪ ,‬וכנגד זה זכויות האדם של התושבים המוגנים (חופש התנועה‪ ,‬זכות לקניין‪ ,‬וחופש העיסוק)‪.‬‬
‫בפסקה ‪ 16‬בג"ץ אומר שאסור לפגוע בזכויות האדם‪ ,‬פרט למצבים של וודאות גבוהה ליצירתו של נזק‬
‫מידי חמור ומשמעותי לביטחון הציבור או לביטחון האישי‪.‬‬
‫בג"צ אומר שאת האיזון הזה בין ביטחון ופגיעה בזכויות הוא יבחון בעזרת מבחן המידתיות שכולל שלושה‬
‫תתי מבחנים מצטברים‪:‬‬
‫צריך להיות קשר לוגי רציונלי הגיוני ולא שרירותי בין האמצעי הנבחר למטרה‪.‬‬ ‫‪‬‬
 ‫צריך לבחור באמצעי שעושה את הפגיעה הפחותה ביותר כדי להגיע למטרה (במקרה שיש כמה‬ ‫‪‬‬
‫דרכים אפשריות לפעול)‬
‫התועלת הצפויה צריכה להיות גבוהה מהעלות הצפויה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בג"צ מיישם את מבחן המידתיות ועושה אבחנה בין צווים שאמורים להגן על המתיישבים לצווים‬
‫שאמורים להגן על המוסקים‪ .‬לגבי הסוג הראשון הוא מוצא קשר והגיון בין האמצעי‪ ,‬זהו נזק מידתי ויש‬
‫קשר של עלות תועלת‪ .‬לכן הוא מאשר את הצווים אבל כאלה שתפורים באופן הכי אדוק לסיטואציה ככה‬
‫שלא תהיה פגיעה מוגזמת במוסקים‪ .‬לעומת זאת לגבי הצווים שנועדו להגן על המוסקים בג"צ טוען שהם‬
‫בלתי חוקיים שכן הם לא עונים על מבחן הקשר הרציונלי בין האמצעי למטרה‪ ,‬שכן אם אתה רוצה להגן‬
‫על מוסקים מהמתנחלים אז צריך להתמודד עם המתנחלים ולא עם המוסקים‪ .‬זה מאוד לא שגרתי שבג"ץ‬
‫פוסל את שיקול הדעת של האלוף בצורה כל כך חמורה‪.‬‬
‫בג"צ מנצל את ההזדמנות ועושה זום אאוט על דיני כיבוש‪ .‬הוא אומר שתקנה ‪ 43‬מטילה על האלוף חובה‬
‫לשמור על סדר וביטחון‪ ,‬מה שאומר שמירה על שלטון החוק ולכן מגיע למסקנה שיש בעיה קשה של‬
‫אכיפת החוק נגד פורעי חוק יהודים‪ .‬אומנם מדובר בקומץ‪ ,‬אך בכך מושם ביטחונם של הפלסטינים בסכנה‪,‬‬
‫ולכן על האלוף ליצור מסגרת מנגנונית מוסדית שתאכוף את החוק באופן יותר אפקטיבי ושיטתי‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫פס"ד ג'מעת אסכאן – דור ראשון‪ ,‬פרשנות מצמצמת של דיני כיבוש‬
‫פס"ד ג'מעת אסכאן מציג את הזמניות של דיני הכיבוש‪ ,‬כיצד הם עובדים ומהו דור ראשון‪ ,‬שני ושלישי‬
‫לפסיקה בו הוא משנה את עקרונות דיני הכיבוש‪.‬‬
‫הפס"ד מתרחש בשנות ה‪ 80-‬וישראל רוצה לבנות מערכת כבישים בשטחים כולל כביש ‪ .443‬לשם כך‬
‫היא צריכה להפקיע שטחים בבעלות פרטית‪ ,‬והטעם שישראל מספקת הוא לטובת האוכלוסייה הפלסטינית‬
‫שיש לה תשתית כבישים גרועה ולא מטרה בטחונית‪.‬‬
‫העותרים הפלסטינים טוענים שהדאגה לפלסטינים היא הכסות ומה שמעניין את ישראל זה שיפור מצבה‬
‫של ישראל‪ .‬בג"צ אומר שלאחר מלחמת ששת הימים ישראל החילה את החוק הישראלי רק במזרח‬
‫ירושלים ולכן היא מחוץ לתחולת דיני כיבוש מצד ישראל‪ .‬לעומת זאת באיו"ש ישראל לא החילה את‬
‫החוק הישראלי‪ ,‬והניהול הוא ע"י הצבא ובהתאם לדיני הכיבוש‪ .‬למפקד הצבאי יש סמכויות או אם הוא‬
‫ירש אותן מהירדנים או אם הוא קיבל אותן מהדין הישראלי‪ .‬כך או כך הסמכות צריכה להיות מופעלת‬
‫בהתאם לדיני הכיבוש‪ .‬כלומר אם הוא ירש סמכות כזו מהירדנים אז סבבה‪ ,‬ואם לא אז ישראל יכולה‬
‫להוריש סמכות כזו בצווים‪ .‬עם זאת זה עדיין לא אומר שהוא יכול לעשות כראות עיניו כי הוא חייב לפעול‬
‫בהתאם לדיני הכיבוש‪.‬‬
‫בג"צ מאשר שלאלוף יש סמכות‪ ,‬אבל שואל באיזה שיקולים הוא מפעיל אותה‪ .‬בפסקה ‪ 10‬הוא מפרט את‬
‫השיקולים הלגיטמיים‪ ,‬ואומר בפסקה ‪ 13‬ששיקולים של האינטרס הצבאי חוקיים או לצרכי ביטחון או‬
‫לצרכים אזרחיים‪ .‬אם אלה צרכי ביטחון‪ ,‬אז הם רק לטובת ניהול הכיבוש במובן הצר – להבטיח את‬
‫הכיבוש בשטח‪ ,‬ולא למען הביטחון הלאומי‪ .‬לעומת זאת כשבוחנים שיקולים אזרחיים הכוונה היא‬
‫שיקולים של תושבי האזור (הפלסטינים)‪ .‬בג"צ אומר שיש סכמות להפקעת שטחים פרטיים אותה חייבים‬
‫להתאים למשב"ל‪ ,‬בהתאם לתקנות האג‪ ,‬אשר אומרות שצריך להשליט סדר ולהבטיח את הצרכים‬
‫האזרחיים של האוכלוסייה המקומית‪ .‬אזור המוחזק בתפיסה לוחמתית אינו שדה פתוח לניצול כלכלי‪ .‬לא‬
‫ניתן להקים מערכת כבישים שתשרת את אנשיך‪ .‬מותר רק עבור התושבים המקומיים‪ ,‬או מבחינה‬
‫ביטחונית‪.‬‬
‫בג"ץ אומר שבתיק הזה הטיעון הביטחוני לא רלוונטי‪ ,‬והשאלה היא האם זה אכן ממשרת את התושבים‬
‫הפלסטינים‪ .‬תקנה ‪ 43‬להאג מדברת על כך שהכובש חייב להשיב את הסדר והביטחון ולדאוג לצרכים של‬
‫האוכלוסייה המקומית‪ ,‬תוך היצמדות לסטטוס קוו טרם הכיבוש‪ ,‬אלא אם נסיבות העניין מחייבות לעשות‬
‫שינויים‪.‬‬
‫הרישא אומרת להשיב סדר וביטחון ולדאוג למכלול הצרכים‪ .‬כלומר מזמינה פעילות פרו אקטיבית של‬
‫הכובש‪ .‬לעומת זאת הסיפא אומרת להיצמד כמה שיותר לסטטוס קוו‪ ,‬כלומר להיות פסיבי‪ .‬איך מאזנים‬
‫בניהם? בג"ץ קובע שהאיזון הוא תלוי זמן‪ .‬אם זה כיבוש קצר הסיפאגוברת‪ ,‬אתה לא תתחיל לעשות‬
‫בשטח שינויים‪ .‬אבל אם מדובר בכיבוש ארוך יש לך חובה לדאוגלחיי ולרווחת התושבים‪ .‬בג"ץ אומר שזו‬
‫שאלה של מידה‪ .‬ככל שהזמן עובר‪ ,‬החובות של הכובש לאוכלוסייה הולכות ומתגברות‪.‬‬
‫בסופו של דבר בג"צ מגיע למסקנה שהכיבוש מתמשך והמפקד חייב לדאוג לצרכים המצטברים של‬
‫האוכלוסייה המקומית‪ ,‬ולכן מותר לדאוג לבניית תשתיות בלתי הפיכות אם הן לטובת האוכלוסייה‬
 ‫המקומית‪ ,‬או אם הסטטוס קוו סותר ערכי צדק אוניברסליים (ולכן ההפקעה ומתן הפיצויים חוקיים)‪ .‬זה‬
‫בסדר גם אם יש רווח אגבי למדינה‪ ,‬כל עוד המוטיבציה העיקרית היא לשרת את תושבי האזור‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫פס"ד דויקאת (אלון מורה(‬
‫הפס"ד ממחיש את העמדה המשפטית של בג"ץ לגבי חוקיות ואי חוקיות התנחלויות‪ .‬עוסק בעליה לקרקע‬
‫של ההתנחלות אלון מורה‪ .‬אנשי גוש אמונים (הגלגול הראשון של מועצת ישע) רוצים להקים התנחלות‬
‫ליד שכם‪ ,‬ועושים הפגנות לא חוקיות‪ .‬ממשלת בגין מתכנסת ומחליטה שעל אנשי אלון מורה לחזור למחנה‬
‫ממנו הם יצאו וכי ישראל תדאג להקים שם ישוב‪ .‬מושל איוש תא"ל בנימין בן אליעזר (פואד) מוציא‬
‫בעקבות החלטת הממשלה צו להפקיע שטחים פלסטינים פרטיים בתמורה לפיצוי כספי (כ‪ 700 -‬דונם)‬
‫במטרה להקים עליו התיישבות יהודית‪.‬‬
‫בעלי הקרקע עותרים לבג"ץ במטרה לעצור את ההפקעה‪ .‬הרמטכ"ל רפאל איתן שולח תצהיר אישי‬
‫לבג"ץ‪ ,‬וטוען שהצו להפקעת הקרקעות הוצא משיקולים ביטחוניים מדינת ישראל מגנהעל עצמה בתפיסה‬
‫ביטחונית מרחבית וההתנחלויות בעצם מגינות על ישראל ולכן מקימים אותן‪.‬‬
‫כנגדו מגיעים אלופים במיל' ואומרים שהוא משקר‪ ,‬ושמדובר פה באינטרסים פוליטיים בכסות ביטחונית‪.‬‬
‫השופט לנדוי מבין שהוא הסתבך בסוגיה פוליטית‪ ,‬אך אין לו ברירה אלא לבדוק את חוקיות ההתנחלויות‬
‫כי יש כאן הפרות של זכות קניין פרטי שצריך לבדוק אותן‪.‬‬
‫בנוסף מגיעים המתנחלים מגיעים לדיון‪ ,‬ונציגם טוען שזה בכלל לא שאלות של דיני כיבוש כי הם לא‬
‫רלוונטיים‪ ,‬וטוען שמבחינה תיאולוגית יש ליהודים זכות על כל ארץ ישראל‪ .‬לפי התורה (במדבר ל"ג)‬
‫הארץ ניתנה לישראל מהקב"ה‪ ,‬ולכן יש ליהודים בעלות היסטורית על השטח שלא ניתנת לכרסום‪.‬‬
‫לגבי טיעון זה הוא אומר שבמדינת חוק ההלכה מופעלת רק במידה שהחוק החילוני מרשה זאת‪ .‬משפט‬
‫עברי הוא חלק מהמשפט הישראלי רק אם מדינת ישראל החילה אותו בדין‪.‬‬
‫בג"צ מגיע למסקנה שהמסגור הוא דיני כיבוש‪ ,‬ובוחן את הסיטואציה לאור ז'נבה ותקנות האג‪.‬‬
‫הוא מסתכל על אמנות ז'נבה‪ ,‬ואומר שסעיף ‪)6(49‬לאמנת ז'נבה הרביעית קובע שאסור לכוח הכובש‬
‫לעשות העברות אוכלוסיות כפויות‪ .‬אסור לגרש אנשים מוגנים‪ ,‬וכנגד אסור להביא אוכלוסייה שלך לשטח‬
‫הכבוש‪ .‬הרעיון הוא לשמור על סטטוס קוו דמוגרפי (בגלל הזמניות(‪ .‬בגץ בוחן האם ההתנחלויות לא‬
‫חוקיות ע"פ סעיף זה‪ .‬הוא אומר שהוא לא יכול לקבוע כי הסעיף הזה הוא לא "שפיט" כי הוא לא נחקק‬
‫בחוק הישראלי ואין לו סמכות מנהגית‪ ,‬ולכן לא ניתן להכריע דין על פיו‪.‬‬
‫בגץ הולך לתקנות האג (שיש להן מעמד מנהגי ולכן הן מחייבות בישראל)‪ ,‬לפיהן לא ניתן לפגוע ברכוש‬
‫פרטי אלא אם זה כורח בטחוני חזק‪ .‬בג"ץ בודק האם ישראל הונעה בהפקעה במקרה הזה משיקולים של‬
‫כורח צבאי‪ ,‬ומגיע למסקנה שההפקעה נובעת מההפגנות והלחץ של המתנחלים‪,‬ולכן ההפקעה לא חוקית כי‬
‫היא הוכתמה משיקולים פוליטיים ולא בטחוניים‪.‬‬
‫בג"ץ פוסק שאם היה פה צורך בטחוני זמני לטובת הכיבוש אז ההקמה היתה מותרת‪ ,‬אך אסור לעשות זאת‬
‫עבור מטרות לאומיות‪ .‬זאת כי בדור הראשון מותר לפעול למען בטחון המקומיים אבל לא למען ביטחון‬
‫לאומי‪ .‬בנוסף בג"ץ אומר שלא הגיוני שהממשלה הבטיחה שהיישוב יהיה יישוב קבע‪ .‬הוא שואל איך זה‬
‫הגיוני שישראל מבטיחה להקים ישוב קבע במקום שמותר לה לעשות רק פעולות זמניות‪.‬‬
‫בג"ץ לא אמר שההתנחלויות הן פסולות מעיקרן‪ .‬הוא רק אמר שאסור לעשות זאת מטעמים פוליטיים על‬
‫שטחים פרטיים‪ .‬כלומר על שטחים אחרים ציבוריים כנראה שמותר‪.‬המדינה החליטה להקים התנחלויות‬
‫על "אדמות מדינה"כלומר אדמות שלא היו פרטיות עד ‪ .'67‬המדינה מפקיעה אותן טובת הקמת‬
‫התנחלויות‪ .‬בג"ץ אומר שזו סוגיה פוליטית מדינית‪ ,‬ולכן הוא מסרב לדון בה‪ .‬הוא מתערב רק כאשר יש‬
‫הפקעה של אדמות פרטיות‬
‫המסר של פס"ד דויקאת לעולם הוא שיש בישראל שפיטה‪ .‬השפיטה היא אזרחית ולא דתית‪" .‬אל תדאגו‪,‬‬
‫יש שופטים בירושלים"‪ .‬יש זכויות אדם במדינת ישראל והיא מוודאת שהיא פועלת בהתאם לדיני הכיבוש‬
‫ולמשב"ל‪ .‬עם זאת המציאות בשטח מורכבת יותר כי ישראל כן מפקיעה שטחים ובג"צ לא מתערב‪.‬‬
‫הקהילייה הבינ"ל בגדול אומרת לפי סעיף ‪ )6(49‬לאמנת ז'נבה שאסור להעביר אוכלוסייה שלה לשטח‬
‫הנכבש ולכן המפעל כולו לא חוקי‪ .‬ישראל אומרת שזה לא נעשה מכפייה ולכן זה בסדר‪ ,‬אבל ה‪ICJ‬אומר‬
‫שאסור גם לתמרץ או לעודד העברה לשטחים ולכן כל מפעל ההתנחלויות נגוע באי חוקיות‪ .‬לזה נוספת‬
‫חוקת רומא שמגדירה פשע מלחמה כל פעולה של הכובש שעסוקה בלהעביר באופן ישיר או עקיף‬
‫אוכלוסייה שלו לתוך השטח הכבוש‪ .‬בהמשך מועבי"ט קובעת שהעולם חייב לפעול על מנת לא להכיר‬
‫ולסייע לפעולות של ישראל בשטחים‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫בג"ץ הגדר ‪ -‬דור השני‬
 ‫הרקע הוא האינתיפאדה השנייה שמביאה לפגיעות רצחניות בהיקפים גדולים נגד ישראלים – חיילים‬
‫ואזרחים‪ .‬ישראל מנסה למצוא דרכים להתמודד עם אותה אלימות‪ .‬ישראל בונה את גדר ההפרדה בתגובה‪,‬‬
‫אבל זו חורגת פעמים רבות מהקו הירוק‪ ,‬וכללה הפקעת קרקעות פרטיות של פלסטינים‪.‬‬
‫הנושא הגיע לבג"ץ‪ .‬המדינה טוענת שאין ברירה‪ ,‬ומדובר בשיקולים ביטחוניים שהם מידתיים כדי לא‬
‫להפקיר אזרחים ישראלים שגרים מחוץ לקו הירוק‪.‬‬
‫הנושא עולה מצד אחד ב‪ICJ‬שבודק את חוקיות הגדר‪ ,‬ומצד שני מאזרחים פלסטיניים שזכויות הקניין‬
‫שלהם נפגעות‪ .‬אחד הפס"דים הוא פס"ד מערבה שנפסק אחרי פסק הדין של ביה"ד בהאג שאומר שכל‬
‫הגדר נגועה באי חוקיות‪ .‬בג"צ שואל את עצמו מהו הצורך של הגדר – פוליטי או ביטחוני‪ .‬בג"צ מקבל את‬
‫עמדת המדינה שהיא בטחונית‪ ,‬ופוסק שעקרונית יש סמכות להפקיע שטחים‪ .‬אח"כ הוא בודק את אופן‬
‫הפעלת שיקול הדעת ואומר שישראל מחזיקה בשטחים בתפיסה לוחמתית הכפופה לדיני כיבוש – האג‬
‫וז'נבה‪ .‬בג"צ אומר שהוא יבדוק את פעולות האלוף גם לפי דיני הכיבוש‬
‫כדי להגן על מתיישבים‪ .‬הוא אומר שהמתיישבים אינם מוטבי דיני הכיבוש‪ .‬מעבר לזה יכול להיות‬
‫שההחלטה הראשונית שאפשרה את ההתיישבות היא לא חוקית‪ ,‬אבל במנותק מהשיקולים האלו המפקד‬
‫הצבאי חייב להטיל מתוקף סעיף ‪ 43‬סדר וביטחון על כל תושבי האזור ‪ ,24/7‬שכולל גם את המתיישבים‬
‫כל עוד זה לא לצרכים פוליטיים ובלבד שההפקעה היא מידתית‪ .‬לפי המבחן תוואי הגדר באזור אלפי מנשה‬
‫משנה את הכביש בצורה בלתי מידתית ולכן יש לשנות את תוואי הגדר‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫אם בדור ראשון ביטחון היה במובן הצר ונועד להגן רק על הפלסטינים ועל האזור הספציפי‪ ,‬בדור השני‬
‫ביטחון רלוונטי כבר לביטחון לאומי וגם למתיישבים‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫בג"ץ כביש ‪ - 443‬דור שלישי‬
‫במהלך האינתיפאדה השניה בוצעו פיגועי טרור בכביש ‪ 443‬תוך שימוש בכפרים הסמוכים אליו‪.‬שמונה‬
‫ישראלים נרצחו תוך כדי שימוש בכביש‪ .‬אלוף פקמ"ז מוציא הנחייה שבאופן קבוע וללא הגבלה בזמן‬
‫הפלסטינים מנועים מלהשתמש בכביש ‪( 443‬וזאת לאחר שהאדמות הופקעו מפלסטינים בטענה שהכביש‬
‫ישמש גם אותם)‪.‬‬
‫בג"ץ פוסק שאין לאלוף סמכות להוציא צו מוחלט כזה‪ .‬בג"ץ רומז לאלוף להוציא צו נוסף שהוא לא‬
‫מוחלט וקבוע בזמן הוא במקום‪ ,‬ואכן האלוף מוציא צו לא קבוע שעובר את מבחן בג"ץ‪.‬למה זה דור‬
‫שלישי? אם בדור הראשון מבחינה פרסונלית הדאגה היתה לפלסטינים‪ ,‬בדור השני לתושבי השטחים‬
‫באשר הם‪ ,‬בדור השלישי בג"ץ אומר במשתמע שהוא מגן על ישראלים שנוסעים על ‪ .443‬מכניס‬
‫למשוואה את הפלסטינים‪ ,‬את המתיישבים‪ ,‬וגם כל אזרח ישראלי שמשתמש בכביש‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫סיכום דיני כיבוש‬
‫ישראל מחויבת לאמנת ז'נבה הרביעית ותקנון האג‪ .‬היא מקדשת את עקרון הזמניות בשטחים‪ .‬ניתן לראות‬
‫שינוי בפסיקה של ביהמ"ש העליון לאורך השנים‪ :‬בדור הראשון הכובש יכול להשתמש בסמכויות שלו‬
‫בדיני כיבוש רק כדי לספק ביטחון במובן הצר – לעם הכבוש‪ .‬בנוסף במובן הפרסונלי הדינים התחילו עם‬
‫הגנה חזקה על הפלסטינים ומחשבה עליהם‪ .‬בדור השני ההגדרה מתרחבת ואומרת שמותר להגן גם על‬
‫המדינה שלך ולכן אלוף הפיקוד יכול לפעול בשטחים כדי לספק ביטחון למדינת ישראל‪ .‬במובן הפרסונלי‬
‫צריך להגן לא רק על הפלסטינים אלא גם על המתיישבים היהודים‪ .‬בדור השלישי האלוף צריך לספק‬
‫הגנה לכל השוהים בשטח ‪ -‬גם הפלסטינים המקוריים‪ ,‬גם המתיישבים היהודים‪ ,‬וגם כל ישראלי שעושה‬
‫שימוש בשטחים – כלומר גם ישראלים שנוסעים ב‪ .443‬הפרשנות המשתנה נובעת מהמציאות המשתנה‬
‫בשטח ומהסתגלות של בג"צ אליה‪.‬‬
‫עולה השאלה האם הקורס סובל מחולשה היות ובמקום שהדין יכוון את הפוליטיקה‪ ,‬הפוליטיקה מכוונת‬
‫את הדין‪.‬‬
‫‪ ‬‬