‫שיעור ‪ -10‬אחריות המדינה‬

‫שבת ‪ 15‬ינואר ‪2022‬‬

‫‪00:07‬‬
‫‪ ‬‬
‫מאמר‪-‬‬
‫אחריות המדינה‪ -‬משה הירש עמ' ‪198-175‬‬ ‫‪‬‬
‫טיוטת הכללים של הועדה למשפט בין ‪-‬לאומי בדבר אחריות מדינה ‪ ,2001‬ס' ‪.22-26 ,1-16‬‬ ‫‪‬‬
‫החלת האמנה בדבר מניעת וענישה של פשע רצח עם (מקרה בוחן‪ -‬בוסניה והרצגובינה נגד‬ ‫‪‬‬
‫סרביה ומונטנגרו)‪ ,‬עמ' ‪.425-438 ,377-415‬‬
‫‪ ‬‬
‫שיעור ‪ -10‬אחריות המדינה‬
‫‪ ‬‬
‫מבוא‪-‬‬
‫שאלה‪ -‬מתי מדינה תישא באחריות כשהיא מפרה חובה בינ"ל?‬

‫בהיעדר מנגנון אכיפה‪ ,‬המשב"ל זקוק לדרך בה יכול לחייב מדינות לשאת באחריות במקרה של הפרת‬
‫המשב"ל‪ .‬כלומר‪ ,‬המשב"ל זקוק לכללי אחריות בינלאומיים‪ ,‬המפרטים באילו מקרים המדינה אחראית על‬
‫פעולותיה‪.‬‬
‫הוועדה למשפט בינלאומי (‪ ,)ILC‬הוקמה ב‪ 1947-‬ומורכבת ממומחים משפטיים מרחבי העולם‪ .‬תפקידה‬
‫הוא פיתוח המשב"ל‪ ,‬כתיב פרשנות של מסמכים שונים‪ ,‬ובעיקר ניסוח אמנות בינלאומיות‪ .‬ב‪ 2001 -‬ה‪-‬‬
‫‪ ILC‬השלימה את ניסוח "טיוטת הסעיפים בדבר אחריות בינ"ל בשל מעשים בינ"ל אסורים"‪ ,‬עליה עבדה‬
‫במשך ‪ 50‬שנה‪.‬‬
‫כללי האחריות הבינ"ל אינם מעוגנים באמנה‪ ,‬כלומר אינם מחייבים משפטית‪ .‬עם זאת‪ ,‬לסעיפים בטיוטה‬
‫השפעה רבה‪ ,‬והיוו לקודיפיקציה של המשפט המנהגי‪ ,‬וכיום נתפסים כמשקפים את המשפט המנהגי‪,‬‬
‫כשהוכחה לכך נראית בהחלטות שונות בביה"ד הבינלאומיים‪.‬‬
‫הטיוטה התמקדה באחריות מדינות‪ ,‬אך יש לזכור כי גם ארגונים בינ"ל יכולים לשאת באחריות בינ"ל‬
‫למעשיהם‪ .‬לדוג'‪ -‬התקפות נאט"ו עקב מלחמת האזרחים בקוסובו‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫חלוקה של כללים ראשוניים ומשניים‬
‫כללי אחריות‪ -‬הטיוטה והכללים עוסקים רק באחריות של מדינות‪ ,‬ולא באחריות של יחידים (לפשעי‬
‫מלחמה למשל)‪ ,‬או של ארגונים בינ"ל‪.‬‬
‫הכללים בטיוטה נחשבים לכללים מסדר שני‪.‬‬
‫כללים מסדר ראשון – הם המהות‪ ,‬קובעים את הזכויות והחובות‪ ,‬למשל האיסור לבצע פשע‬ ‫‪‬‬
‫מלחמה‪ ,‬רצח עם או לעודד עבדות‪.‬‬
‫כללים מסדר שני –כללי אחריות נחשבים לכללי משניים‪ .‬לאחר שאיתרנו הפרה של כלל‬ ‫‪‬‬
‫מהותי‪ ,‬הכללים המשניים מייחסים את ההפרה לשחקן מסוים‪ ,‬ותובעים ממנו צעדים מסוימים‪.‬‬
‫בלי כללים מסדר שני אין משמעות לסדר הראשון‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫נייחס האחריות למדינה לפי שלושה תנאים מצטברים המופעים בסעיף ‪ 2‬לטיוטת ה‪-ILC-‬‬
‫סעיף ‪ -2‬במקרים בהם הפרת המשב"ל על ידי המדינה מורכבים מפעולה או מחדל מדינה תהיה‬ ‫‪‬‬
‫אחראית במקרים‪:‬‬
‫א‪ .‬המעשה‪/‬מחדל מהווה עבירה על כלל ראשוני של המשב"ל‪.‬‬
‫ב‪ .‬המעשה‪/‬מחדל מהווים הפרה של התחייבות בינ"ל של המדינה‪ ,‬המדינה לא יכולה להשתמש בדינה‬
‫הפנימי כתירוץ להפרה‪.‬‬
‫לדוג‪ -‬מקרה חטיפת הסגל האמריקני בשגרירות בטהרן (הסרט ארגו)‪ ,‬פעולה זו מהווה למחדל‪ ,‬ולכן ניתן‬
‫לדרוש באחריות מדינת אירן‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫פירוש של סעיף ‪-2‬‬
‫קיומו של מעשה או מחדל‪.‬‬ ‫‪‬‬
 ‫המעשה‪/‬מחדל מהווים הפרה של התחייבות בינ"ל של המדינה‪ ,‬המדינה לא יכולה להשתמש‬ ‫‪‬‬
‫בדינה הפנימי כתירוץ להפרה‪.‬‬
‫המעשה או המחדל מיוחסים למדינה ספציפית או למספר מדינות‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ 3‬סעיפים מרכזיים מתוך טיוטת לפי ה‪ ILC-‬בדבר אחריות המדינה‬
‫סעיף ‪" -1‬כל פעולה בינלאומית של מדינה המפרה את המשב"ל‪ ,‬כרוכה באחריות הבינלאומית‬ ‫‪‬‬
‫של אותה מדינה"‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫סעיף ‪ -2‬במקרים בהם הפרת המשב"ל על ידי המדינה מורכבים מפעולה או מחדל מדינה תהיה‬ ‫‪‬‬
‫אחראית במקרים‪:‬‬
‫א‪ .‬המעשה‪/‬מחדל מהווה עבירה על כלל ראשוני של המשב"ל‪.‬‬
‫ב‪ .‬המעשה‪/‬מחדל מהווים הפרה של התחייבות בינ"ל של המדינה‪ ,‬המדינה לא יכולה להשתמש‬
‫בדינה הפנימי כתירוץ להפרה‪.‬‬
‫לדוג‪ -‬מקרה חטיפת הסגל האמריקני בשגרירות בטהרן (הסרט ארגו)‪ ,‬פעולה זו מהווה למחדל‪ ,‬ולכן ניתן‬
‫לדרוש באחריות מדינת אירן‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫סעיף ‪ -3‬סיווג התנהגות המדינה כהפרה או ציות‪ ,‬נקבע לפי למשב"ל ולא לפי הדין הפנימי‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫סעיף זה הגיוני היות וסעיף ‪ 27‬לוינה מעיד שהמשפט המדינתי לא יכול להוות הצדקה להפרה‬
‫של מחויבות המדינה‪.‬‬

‫‪ ‬‬
‫תנאי הייחוס המעשה למדינה‪-‬‬
‫תנאי הייחוס נובעים מהעובדה שמדינה היא אישיות משפטית‪ ,‬שאינה יכולה לפעול לולא בני האדם‪ .‬כמובן‬
‫שאין לייחס למדינה את מעשיו של אדם אחד‪ ,‬אך מכאן נובע הצורך המשפטי להגדיר מהי הזיקה הנדרשת‬
‫כדי שהתנהגות מסוימת תיוחס למדינה‪.‬‬
‫כללי הייחוס‪ ,‬קובעים את הסיבות המצדיקות את ייחוס ההתנהגות האסורה למדינה מסוימת‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫כללי הייחוס המורים על המקרים בהם מדינה תישא באחריות‪-‬‬
‫מדינה היא אישיות משפטית שפועלת באמצעות בני אדם‪ .‬למרות זאת‪ ,‬אין לייחס למדינה את כל‬
‫הפעילויות של כלל אזרחיה או תושביה הקבועים והזמניים‪ .‬מכאן נובע הצורך המשפטי להגדיר מהי‬
‫הזיקה הנדרשת כדי שהתנהגות מסוימת תיוחס למדינה מסוימת‪.‬‬

‫קיימות כמה סוגי זיקות‪ ,‬והעיקרית היא הזיקה המוסדית‪-‬‬

‫זיקה מוסדית – השתייכות האדם הרלוונטי למנגנון השלטוני של המדינה (אורגן של המדינה‪ ,‬איבר של‬
‫המדינה)‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬האם האדם הנ"ל הוא עובד המדינה או לא‪ .‬באופן כללי‪ ,‬פעולות שמבוצעות על‬
‫ידי אנשים שהם אורגנים של המדינה – מיוחסות למדינה עצמה‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫ס' ‪ 4‬לטיוטה‪ ,‬אורגן המדינה‪ -‬קובע שהמדינה אחראית למחדלים או מעשים של אנשים שהם‬ ‫‪‬‬
‫חלק מאורגן של המדינה‪.‬‬
‫אורגן המדינה‪ -‬גוף הפועל במסגרת המדינה‪ ,‬מבצעיי תפקידים חקיקתיים‪ ,‬ביצועיים או‬
‫שיפוטיים‪ ,‬ופעולתו נחשבת כפעולת המדינה‪ .‬לפיכך‪ ,‬כל התנהגות אורגן של המדינה נחשב‬
‫כהתנהגות המדינה‪ ,‬ללא חשיבות בהיררכיה הפנימית‪ -‬בכיר או זוטר‪.‬‬
‫ס' ‪ 4.2‬מגדיר שהגדרת גוף מסוים כאורגן של מדינה נקבע לפי הדין הפנימי‪ ,‬עם זאת ה‪ILC -‬‬
‫הבהירה בפרשנותה לסעיף ‪ 4.2‬לכלליה‪ ,‬שמדינה לא תוכל להתחמק מאחריות התנהגות של גוף‬
‫המתפקד כאורגן בפועל‪ ,‬אם לא נחשב ככזה לפי הדין הפנימי‪ .‬לפיכך‪ ,‬סיווג אדם מסוים כאורגן של‬
‫המדינה לא צריך להיבחן רק פי הדין על הפנימי של אותה המדינה‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫פעולות פרטיות‪ -‬פעולות של אנשים שאינם אורגנים של המדינה נחשבות לפעולות פרטיות‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫כאמור‪ ,‬שאלת סיווג האורגן אינה מסתמכת על הדין הפנימי‪ ,‬ועיקרון זה מתבטא בכללי הייחוס‬
‫החלים על גופים מעין מדיניים‪ -‬גורמים דואליים‪.‬‬
‫ס' ‪ 5‬לטיוטה‪ -‬קובע שפעולות של ישויות שאינן אורגנים של המדינה ייחשבו כאל פעולות‬
 ‫המדינה‪ ,‬במידה וישויות אלו מוסמכות‪ ,‬לפי הדין הפנימי‪ ,‬לבצע פעולות ממשלתיות‪ .‬סעיף‬
‫זה משמעותי בעקבות תהליך ההפרטה המתבצע בעשורים האחרונים‪ ,‬שהוביל לפעולות שבעבר‬
‫התצבעו ע"י אורגנים של המדינה להתבצע ע"י ארגונים פרטיים‪ .‬לדוג'‪ -‬חברות אבטחה פרטיות‬
‫המפעילות כוח חמוש‪.‬‬
‫ישות‪ -‬מתייחסת למגוון רחב של גופים כגון‪ -‬תאגידים ציבוריים‪ ,‬ישויות‬ ‫‪o‬‬
‫מעין‪-‬ציבוריות‪ ,‬רשויות ציבוריות מסוגים שונים וחברות פרטיות‪.‬‬
‫פעולות של ישויות מעין מדינתיות הממלאות תפקידים ציבוריים כמו‪ -‬שמירה‬ ‫‪o‬‬
‫ואבטחה (למשל בבתי כלא)‪ ,‬ואף תפקידי שיטור בכלי תחבורה (למשל ברכבות‬
‫ואוטובוסים)‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫פעולות במסגרת הכשרות‪ -)Capacity(-‬ס' ‪ 7‬לטיוטה מורה כי כל פעולת אורגן של המדינה‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫תיחשב לפי המשב"ל‪ ,‬כפעולה של המדינה אם אותו אורגן פעל במסגרת כשרותו‪ .‬פעולה של‬
‫אורגן של מדינה‪ ,‬שבוצעה מחוץ לכשרותו נחשבת "לפעולה פרטית"‪.‬‬
‫יש ‪ 2‬מבחנים מצטברים לזיהוי פעולות האורגן במסגרת כשרותו‪-‬‬
‫מבחן הזיקה המהותית‪ -‬כשקיימת זיקה בין הפעולה לבין תפקידו של האורגן‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫מבחן הסמכות הנחזית‪( -‬המשב"ל מתייחס לזה יותר)‪ -‬סממנים החיצוניים‪-‬חזותיים של‬ ‫‪‬‬
‫הפעולה‪ .‬אם מצבע הפעולה בעל סממנים חזותיים המיוחסים למדינה‪( ,‬מדים‪ ,‬תג)‪ ,‬ונראה שפעל‬
‫במסגרת תפקידו‪ ,‬אז הפעולה תיוחס למדינה‪ .‬אם למשל אדם שלובש מדי שוטר‪ ,‬והפעולה נראית‬
‫קשורה לתפקידיו של שוטר‪ ,‬אז הפעולה תיוחס למדינה‪ .‬הקושי במבחן זה‪ ,‬הוא שניתן להסתיר‬
‫סימנים חזותיים של המדינה‪ ,‬במטרה לטשטש פעולות אסורות‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫פעולות החורגות מסמכות‪ -‬פעולה של אורגן של המדינה שפעל במסגרת כשירותו‪ ,‬אך חרג‬ ‫‪‬‬
‫מסמכותו‪.‬‬
‫משמעות המושג חריגה מסמכות‪ -‬מתייחסת לשני מצבים‪ ,‬כשהראשון מתייחס למצב בו האורגן‬
‫מבצע פעולה שאינה במסגרת סמכותו לבצעה‪ .‬השני מתייחס למצב בו האורגן מבצע פעולה תוך‬
‫הפרה ברורה של ההוראות שקיבל מהמדינה שהסמיכה אותו‪.‬‬
‫בעבר‪ ,‬נהגו לפי המשפט המנהגי‪ ,‬וקבעו כשאורגן מבצע פעולה החורגת מסמכותו‪ ,‬המדינה לא‬ ‫‪‬‬
‫תישא באחריות‪ ,‬אלא אם הפעולה התבצעה במסגרת "הסמכות הנחזית"‪ .‬כלומר‪ ,‬לא נייחס‬
‫אחריות למדינה במקרה והאורגן חרג מסמכותו‪ ,‬בתנאי שהפעולה לא עוברת את מבחן הסמכות‬
‫הנחזית‪.‬‬
‫כיום‪ ,‬לפי סעיף ‪ 7‬לטיוטה‪ ,‬נקבע כי התנהגות תיוחס למדינה גם כאשר האורגן שביצע את‬ ‫‪‬‬
‫הפעולה חרג מסמכותו‪ ,‬בתנאי שהפעולה התבצעה במסגרת כשרות האורגן כאשר המבחן‬
‫העיקרי לכך מבחן הסמכות הנחזית‪ .‬כלומר‪ ,‬התנהגות של אורגן תיוחס למדינה‪ ,‬בתנאי‬
‫שהתנהגותו התבצעה במסגרת כשרותו‪ ,‬כשהמבחן העיקרי לקביעת כשרות האורגן הוא מבחן‬
‫הסמכות הנחזית‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫הערות מהמאמר‪ -‬הרחבת אחריות של המדינה גם לפעולות שבוצעו תוך חריגה מסמכות נראית כשינוי‬
‫רצוי בדין הבינלאומי‪ ,‬ולפי ה‪ ILC -‬לא ניתן לתת למדינות להתחמק מאחריות עקב פרצה בחוק‪ ,‬לדוגמת‬
‫שוטר שלא לבוש במדיו או ללא סממן של שוטר‪ ,‬וכך לא ניתן לייחס למדינה אחריות‪ .‬לפיכך‪ ,‬ההחמרה‬
‫לכאורה‪ ,‬נובעת השאיפה ליצור מבחן שמצליח לספק וודאות משפטית רחבה יותר‪.‬‬
‫אמנם‪ ,‬יש שיגידו שמבחן הסמכות הנחזית מאפשר פרצה של החוק‪ ,‬בכך שמאפשר לאורגן של מדינה‬
‫להסיר את סמנני הסמכות החזותיים‪ ,‬בניסיון להתחמק מאחריות‪ .‬אך‪ ,‬לדעתי עצם הרחבת אחריות המדינה‬
‫יוצרת תמריץ נוסף הגורם למדינה לנקוט בכל האמצעים האפשריים במטרה להפחית את מקרי החריגה‬
‫מהסמכות‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫אחריות המדינה לפעולות של אנשים פרטיים‪-‬‬
‫אנשים פרטיים הם‪-‬‬
‫לפי כללי ה‪ ,ILC-‬בני אדם שאינם אורגנים של המדינה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫התנהגות של אורגנים שאינה מיוחסת למדינה‪ .‬כלומר‪ ,‬התנהגות של אורגן שפעל מטעם סמכותו‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫אך מחוץ לכשרותו‪.‬‬
 ‫נקודת המוצא הפוכה בהשוואה לכללי ייחוס של אורגני המדינה‪ -‬המדינה אינה נושאת באחריות לפעולות‬
‫פרטיות של אנשים פרטיים‪ ,‬גם אם אלה אזרחיה או תושביה וגם אם הם שוהים בשטחה בעת ביצוע‬
‫הפעולה‪ .‬אחריות המדינה ביחס להתנהגות אנשים פרטיים היא דבר חריג ומצומצם‪ ,‬בהשוואה לפעולות של‬
‫אורגני המדינה‪.‬‬
‫חריג‪ -‬במקרים מסוימים‪ ,‬המדינה תישא באחריות בעקבות פעולות של אנשים פרטיים‪ ,‬גם אם פעולות‬
‫אלה אינן מיוחסות ישירות למדינה‪.‬‬
‫במקרים רבים מוטלת על המדינה לפעול "בחריצות ראויה" כדי למנוע הפרה של המשב"ל‪ ,‬במיוחד‬
‫כשמדובר בפגיעה בזכויות של מדינות זרות בשטחה‪ .‬במידה והמדינה לא פועלת בחריצות ראויה‪ ,‬עלולה‬
‫לשאת באחריות בינלאומית‪ ,‬כשהאחריות נופלת על מחדליה ולא על עצם הפעולה‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫בהיעדר קשר מוסדי בין המדינה לאנשים פרטיים‪ ,‬ייחוס התנהגות של אנשים אלה מצריך הוכחת‬
‫זיקה מסוימת בין הפעולה האסורה לבין המדינה‪.‬‬
‫לפי המשב"ל המנהגי‪ ,‬נייחס ל‪ 2 -‬סוגי פעולות פרטיות למדינה‪-‬‬
‫פעולות בשליחות (הנחיות ושליטת) המדינה‪-‬ס' ‪ 8‬קובע שבמידה אדם הפרטי פועל תחת‬ ‫‪‬‬
‫הוראות או שליטתה של המדינה‪ -‬המדינה תישא באחריות למעשיו‪ .‬הנחיות המדינה‪ ,‬משמע‬
‫המדינה גייסה או הסיתה אדם פרטי לביצוע פעולה האסורה‪ .‬שליטת המדינה‪ ,‬מושג שקשה‬
‫להגדיר בהקשר הנדון‪ ,‬אך מדובר בבחינת הקשר בין המדינה לבין הפעולה האסורה שבוצעה‬
‫(לא על שליטה כללית על אדם מסוים)‪.‬‬
‫הערה‪ -‬תחולת מבחן השליטה גם נידון בייחוס פעולה של קבוצה אנשים מאורגנת למדינה‪-‬‬
‫דוג'‪-‬‬
‫פרשת ניקרגואה‪ -‬מבחן השליטה האפקטיבית‪ -‬בשנות ה‪( 80-‬המלחמה הקרה) ארה"ב‬ ‫‪‬‬
‫התערבה בפוליטיקה במרכז אמריקה‪ .‬בניקרגואה היה שלטון קומוניסטי‪ ,‬והאמריקאים ניסו‬
‫לבצע הפיכה וסייעו למורדים (הקונטראס) באמצעות ה‪ .CIA-‬ניקרגואה תבעה את ארה"ב ב‪,ICJ-‬‬
‫בטענה שעליה לשאת באחריות פעולותיה‪ ,‬עקב סיוע למורדים‪ .‬ה‪ ICJ-‬קבע שלמרות שארה"ב‬
‫הדריכה‪ ,‬מימנה וחימשה את הקונטראס‪ ,‬לא הייתה לה שליטה אפקטיבית על המתרחש בשטח‪,‬‬
‫לא הייתה לה שליטה על פעולות ספציפיות‪ ,‬ובשל כך אין לייחס לארה"ב אחריות על מעשי‬
‫הקונטראס‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫פרשת טאדיץ'‪ -‬מבחן השליטה הכללית‪ -‬בית הדין המיוחד לפשעי מלחמה ביוגוסלביה דן‬ ‫‪‬‬
‫במקרה של טאדיץ' שביצע פשעי מלחמה‪ .‬בית הדין בחר מבחן יותר גמיש – ואמר שצריך‬
‫שליטה מרחבית כללית של המדינה על חייל ולא באמת שליטה אפקטיבית וממוקדת בכל מעשה‪.‬‬
‫למעשה‪ ,‬בית הדין קבע שבמקרה זה המבחן המתאים הוא מבחן השליטה האפקטיבית‪ ,‬המתאים‬
‫לסעיף ‪ 8‬של ה‪.ILC -‬‬
‫‪ ‬‬
‫הכרה ואימוץ בדיעבד‪ -‬מתמקד בהתנהגות המדינה לאחר ביצוע המעשה‪ .‬חל כשהמדינה‬ ‫‪‬‬
‫מקבלת על עצמה ומאמצת פעולות אסורות (תנאים מצטברים)‪ .‬המדינה יכולה לאשר את‬
‫הפעולה ולאמץ אותה במפורש ע"י הסכמים בינלאומיים‪ ,‬או במשתמע כשהאורגנים של המדינה‬
‫מאשרים בהתנהגותם את הפעולה האסורה‪ ,‬ואף ממשיכים לבצעה‪ .‬ס' ‪ 11‬קובע שכאשר שחקן‬
‫פרטי פועל בשמו‪ ,‬ולא נשלט ע"י המדינה‪ ,‬אך לאחר או תוך כדי ביצוע המעשה‪ ,‬המדינה מכירה‬
‫בפעולתו ומאמצת אותה ניתן לייחס אחריות למדינה‪.‬‬
‫לדוג'‪ -‬במשבר טהרן (הסרט ארגו)‪ ,‬ממשלת איראן שיבחה את מבצעי חטיפת הדיפלומטים‪,‬‬
‫שנחשבו לאנשים פרטיים‪( .‬לאחר חקירת המקרה‪ ,‬נראה כי ממשלת אירן סייעה בהארכת המשבר)‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫אחריות לפעולות של תנועות מורדים‬
‫חברי תנועות מורדים וקבוצות אחרות הפועלות בכוח כנגד שלטון‪ ,‬נחשבים לאנשים פרטיים לפי כללי‬
‫הייחוס הרגילים‪ ,‬ולכן התנהגותם אינה מיוחסת מיידית למדינה‪ .‬לפי המשב"ל המנהגי‪ ,‬ההבדל בין קבוצות‬
‫אלה לבין אנשים פרטיים‪ ,‬הוא שבמידה והמדינה הפרה את חובתה לפעול בצורה סבירה (חריצות ראויה)‬
‫כדי למנוע את המעשים הבלתי חוקיים או להעמיד לדין את חברי הקבוצות‪ ,‬תישא באחריות פעולות‬
‫הקבוצות‪ .‬במידה וקבוצת מורדים הפילה את הממשל‪ ,‬וכוננה ממשל חדש‪ ,‬האחריות על פעולתם חלה‬
‫רטרואקטיבית על הממשל החדש (ס' ‪ .)10‬הדבר כך משום שהוועדה למשב"ל מתמקדת בעניין זה‬
‫בהמשכיות בין התנועה שנאבקה בממשלה הישנה‪ ,‬לבין הממשלה החדשה‪ .‬לא כל פעולות קבוצת המורדים‬
 ‫יהיו באחריות הממשלה החדשה‪ ,‬אלא רק הפעולות במסגרת כשרות המורדים כחברי הקבוצה‪ ,‬בהתאם‬
‫למבחנים ולכללים שצוינו קודם לכן‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫ייחוס אחריות לפי מאפיין השליטה (‪)Control‬‬
‫לפי כללי האחריות הבינ"ל‪( ,‬ס' ‪ )17‬התנהגות בלתי חוקית של אורגנים של מדינה אחת עשויים להיות‬
‫מיוחסים למדינה או לישות אחרת‪ ,‬כאשר אותה מדינה או ישות אחרת הייתה זו ששלטה על הפעולה‬
‫האסורה‪ .‬אם מדינה א' מסמיכה את מדינה ב' לבצע פעולות ממשלתיות שונות – אחריות הפעולות הן על‬
‫מדינה א' למרות שבפועל מדינה ב' עשתה אותן‪ .‬הדבר נכון גם לארגונים בינ"ל שמסמיכים מדינות לבצע‬
‫בשמם פעולות‪ .‬הדבר נכון גם למקרים של כפייה‪ ,‬ולא רק של פעולה בהסכמה‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫חריגים לאחריות בינלאומית‪ -‬נסיבות מיוחדות המסירות אחריות‬
‫כללי הוועדה למשב"ל של האו"ם‪ ,‬מציינים ‪ 6‬מקרים מיוחדים‪ ,‬במסגרתם מוסרת אי החוקיות של התנהגות‬
‫המפרה כלל במשב"ל‪ :‬הסכמה‪ ,‬כוח עליון‪ ,‬מצוקה‪ ,‬צורך‪ ,‬הגנה עצמית וצעדי גמול‪ .‬רק אותה מדינה‬
‫שלפחות אחד מששת המקרים האלה חלים עליה תחת נסיבות המקרה‪ ,‬היא המדינה שפטורה מאחריות‬
‫בינ"ל בגין המעשה שעשתה‪ .‬יש לפרש באופן זהיר וצר את ‪ 6‬המקרים האלה כדי לא לשחוק את העקרונות‬
‫האחרים‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫ס' ‪ -20‬הסכמה‪ -‬הסכמה תקפה (‪ )Valid Consent‬שנתנה מדינה אחת לשנייה לביצוע פעולות‬ ‫‪.1‬‬
‫מסוימות – מסירה את האחריות מהמדינה השנייה‪ .‬אם מדינה א' מכניסה לשטחה בסכמה את‬
‫הכוחות הזרים של מדינה ב' – פעולת הכניסה של מדינה ב' הופכת לחוקית וכך מוסרת האחריות‬
‫ממדינה ב'‪.‬‬
‫ס' ‪-23‬כוח עליון‪ -‬המדינה פטורה מאחריות כאשר ההתנהגות שמפרה את כללי המשב"ל‪ ,‬נובעת‬ ‫‪.2‬‬
‫מכוח שאי אפשר להתנגד לו או מכוח מאורע לא חזוי שמעבר לשליטתה‪ .‬ביצוע אותה חובה‬
‫הופך ללא אפשרי במקרים כאלה‪ .‬ביצוע החובה יכול להפוך ללא אפשרי בעקבות אסון טבע‪ ,‬או‬
‫בעקבות פעולות של כפייה אנושית )כמו חטיפת מטוס והכנסתו למרחב אווירי זר‪.‬‬
‫**חריג זה אינו חל כאשר המדינה היא זו שגרמה לחוסר היכולת המדובר או כאשר היא לקחה‬
‫על עצמה סיכון שעלול להתקיים אותו חוסר יכולת‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫ס' ‪ -24‬מצוקה‪ -‬המדינה פטורה מאחריות כאשר ביצוע הפעולה היה הכרחי להצלת חיי אדם‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫ההבדל בין מצוקה לבין כוח עליון‪ ,‬הוא שבמצב של מצוקה – יש אמנם אפשרות מעשית לבצע‬
‫את החובה הבינ"ל‪ ,‬אך דבר יביא לאובדן חיי אדם או לסיכונים בריאותיים שאינם כרוכים‬
‫בהכרח במוות‪ .‬כך למשל‪ ,‬קברניט מטוס שנאלץ להיכנס למרחב אווירי ולנחות בשטח מדינה‬
‫ללא רשותה‪ ,‬כדי להעניק טיפול רפואי מציל חיים לנוסע במטוס‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫ס' ‪ -25‬צורך‪ -‬מדינה תהיה פטורה מאחריות כאשר ביצוע הפעולה היה הדרך היחידה שלה‬ ‫‪.4‬‬
‫לשמור על האינטרסים החיוניים שלה )מושג רחב מאוד(‪ .‬זהו חריג רחב יותר מכוח עליון‬
‫וממצוקה‪ ,‬ולכן בתי דין נוהגים להפעיל עליו הגבלות משמעותיות כדי שלא ינוצל לרעה‪.‬‬
‫חריג זה לא מתאפשר כאשר מדובר בהפרה של נורמות קוגנטיות‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫ס' ‪ -21‬הגנה עצמית‪ -‬מדינה תהיה פטורה מאחריות‪ ,‬כאשר הפעולה שהיא ביצעה היא בגדר‬ ‫‪.5‬‬
‫פעולה של הגנה עצמית בהתאם לכללי מגילת האו"ם‪ .‬הוועדה למשב"ל הדגישה בטיוטה‬
‫שכתבה‪ ,‬כי אין בכוונתה לשנות את כללי השימוש בכוח שנכתבו במגילת האו"ם או את דיני‬
‫המלחמה – אלא רק להפנות לתחומי משפט כאלה‪ .‬ההדגשה הזאת קיימת כדי שמדינה לא תוכל‬
‫להצדיק הפרה של דיני המשב"ל ההומניטרי בטענה של ההגנה עצמית‪.‬‬
‫ס' ‪ -22‬צעדי גמול‪ -‬צעדי גמול הם צעדים חד צדדיים שאינם כרוכים בשימוש בכוח (כמו הטלת‬ ‫‪.6‬‬
‫מכסים או הקפאת נכסים וכספים של מדינה זרה) בהם נוקטת מדינה בתגובה לפגיעה מוקדמת‬
‫יותר בזכויותיה על פי דין‪ .‬זהו החריג הכי שנוי במחלוקת ולכן קיימות מגבלות רבות על מדינות‬
‫באופן נקיטת צעדי הגמול‪ ,‬כמו גם האיסור על הפרה של נורמות קוגנטיות‪ ,‬של זכויות אדם ושל‬
‫חסיונות דיפלומטיות בעת נקיטת הצעדים‪ .‬היקף ההגבלות הללו משפיע על אחד הנושאים‬
‫המרכזיים ביותר במשב"ל‪ ,‬כמערכת משפט בינ"ל מבוזרת שמשאירה מרחב תמרון גדול לצעדים‬
‫חד צדדים (כמו צעדי גמול) בקרב מדינות‪ ,‬או כמערכת משפט בינ"ל ריכוזית שמצמצמת במידה‬
 ‫רבה את אפשרויות "העזרה העצמית" (צעדי גמול נחשבים לעזרה עצמית)‪ .‬האופציה לנקוט‬
‫בצעדי גמול בעקבות הפרה קודמת של המשב"ל‪ ,‬בתנאי שהם ממלאים מספר תנאים‪ ,‬היא חוקית‬
‫והיא חלק מהמשב"ל המנהגי‪ .‬מטרת צעדי הגמול חייבת להיות לגרום למדינה שהפרה קודם לכן‬
‫את כללי המשב"ל‪ ,‬להפסיק את ההפרה ולספק תרופה הולמת למדינה הנפגעת‪ .‬צעדי הגמול‬
‫חייבים להיות פרופורציונליים לפגיעה שנעשתה ואסור לנקוט בהם במטרה להעניש את המדינה‬
‫הפוגעת או במטרה לחולל לה נזק בלתי הפיך‪ ,‬ויש להפסיקם ברגע שהמדינה הפוגעת חוזרת‬
‫למוטב‪ .‬קיימת פרוצדורה לפי טיוטת הוועדה למשב"ל שיש לנקוט כדי להפעיל צעדי גמול‪,‬‬
‫ובעיקרה החשיבות שבהפעלת צעדי הגמול רק עד שמוקם בית דין ייעודי‪ ,‬או מוסמך בית דין‬
‫קיים לפתירת הסוגייה‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫**הוראות משותפות לכל ‪ 6‬החריגים‪ ,‬מצוי בסעיף ‪ 26‬המורה כי החריגים לא יחולו כאשר מדינה‬
‫פוגעת בנורמות קוגנטיות‪ .‬לא תוסר אחריות בינ"ל להתנהגות מדינה בעקבות אחד מששת החריגים‬
‫כאשר אלה מפרים נורמות קוגנטיות‪ .‬הטיוטה מציינת גם כי קיום הנסיבות שבחריגים האלה אינו משפיע‬
‫על שאלת הפיצויים שמדינה תקבל במקרה של נזק חומרי שנגרם בשל התנהגות המדינה הפוגעת‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫מסקנות‬
‫בשלבים הראשונים של התפתחות תחום האחריות הבינ"ל במשב"ל‪ ,‬האינטרסים של המדינה שנפגעה‬
‫כתוצאה מפעולות שהפרו את כללי המשב"ל הוזנחו למדי‪ .‬מכאן התעורר הצורך לאזן בין האינטרסים של‬
‫המדינה הנפגעת לאינטרסים של המדינה הפוגעת ולשם כך חלה מגמה מתמשכת להגדלת תחום האחריות‬
‫של מדינה אשר הפרה את כללי המשב"ל‪ .‬נושאי משפט לא מדינתיים )של שחקנים לא מדינתיים(‪ ,‬כדוגמת‬
‫משפט בינ"ל ביחס לארגוני מורדים‪ ,‬ארגוני טרור וארגונים בינ"ל – אינם כפופים באופן זהה לתחומי‬
‫האחריות שפורטו בפרק זה‪ ,‬כפי שכפופות מדינות‪ .‬אף על פי כן‪ ,‬ההבדלים נעוצים בנסיבות המסוימות‬
‫ובאופי השחקן הלא מדינתי‪ ,‬ומכאן שתחומי האחריות שחלים על מדינות מהווים את ליבת נושא האחריות‬
‫הבינ"ל במשב"ל‪ .‬מתוך תחומי האחריות שהובאו בפרק זה‪ ,‬וכפי שנוסחו בטיוטת הוועדה למשב"ל של‬
‫האו"ם – אותה וועדה מנסחת בימים אלה טיוטה נוספת העוסקת בתחומי האחריות ביחס לשחקנים לא‬
‫מדינתיים‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬