‫שיעור ‪ -18‬דיני זכויות אדם‬

‫שבת ‪ 15‬ינואר ‪2022‬‬

‫‪00:13‬‬
‫‪ ‬‬
‫הצורך בהסדרה‪ -‬למה יש תורך בהסדרה?‬ ‫‪.1‬‬
‫הקושי בהסדה‬ ‫‪.2‬‬
‫הסדרה עד למלחמת העולם השנייה‬ ‫‪.3‬‬
‫שינוי פרדיגמטי‪ -‬מגילת האו"ם‬ ‫‪.4‬‬
‫ההכרה האוניברסלית (‪)1948‬‬ ‫‪.5‬‬
‫מאפייני ההגנה‬ ‫‪.6‬‬
‫האמנה הכללית משנת ‪1966‬‬ ‫‪.7‬‬
‫האמנות הספציפיות‬ ‫‪.8‬‬
‫אכיפה‪ -‬לאומית‪ ,‬אזורית ובינלאומית‬ ‫‪.9‬‬
‫מגמות‬ ‫‪.10‬‬
‫תחולה אקסטרה‪ -‬טריטוריאלית‬ ‫‪.11‬‬
‫המקרה הישראלי‪ -‬מאפיינים ייחודים?‬ ‫‪.12‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫מבוא ‪-‬‬
‫זכויות אדם הן זכויות טבעיות‪ ,‬המוענקות לכל אדם באשר הוא‪ ,‬ועל המדינה לדאוג לקיומם ולהגנתם‪.‬‬
‫הזכויות כוללות בין היתר‪ ,‬הזכות לביטחון‪ ,‬לחירות בפרט‪ ,‬לפולחן דתי‪ ,‬לקיום מינימלי מכובד ועוד‪ .‬דיני‬
‫זכויות אדם מחייבות וחלות גם בעת מלחמה‪.‬‬
‫**זכויות אדם הן לא זכויות אזרח‪ -‬לא לבלבל‪.‬‬
‫הצורך בהסדרה נראית במרכזיות התפתחות שיח זכויות האדם במשפט הבינלאומי‪ -‬ההתפתחות‬
‫עיקרית בסוגיה זו נראית לאחר מלחה"ע ה‪ .2-‬ככלל‪ ,‬זכויות אדם אמורות להיות מוגנות במישור הלאומי‬
‫(המדינה)‪ ,‬אך תוצאות המלחמה גרמו להבנה כי לא ניתן לסמוך על מדינת הלאום מבחינת שמירה על‬
‫זכויות אדם ועליהן להיות מעוגנות במישור בינלאומי מחייב‪ .‬הפחד משלטונות אוטוקרטים‪ -‬פאשיסטיים‬
‫גרמו לעלייה בשלטונות הדמוקרטים‪ ,‬שיסודם בנויים על רצון העם והגנה על זכויות מיעוטים‪ ,‬אשר‬
‫מתכתבים עם זכויות האדם‪ .‬אולם‪ ,‬ההיסטוריה מראה כיצד גם מדינות דמוקרטיות פגעו בזכויות אדם‪,‬‬
‫מכיוון שהיו ממדינות האויב (ארה"ב‪ -‬יפן במלחמת העולם השנייה)‪ .‬בנוסף‪ ,‬מלחה"ע ה‪ 2-‬גרמה לעלייה‬
‫ברצון לשחרור לאומי‪ ,‬התפתחות ההגדרה העצמית ותהליך הדה‪-‬קולוניזציה‪ ,‬התכתבו עם זכויות אדם‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫הקושי בהסדרה‪-‬‬
‫להסדיר זכויות אדם זה קשה והסדרתן במישור הבינלאומי קשה עוד יותר‪ ,‬זה נושא טעון נורמטיבי וערכי‪.‬‬
‫אוניברסליות וטבעיות – אבל שאלות לגבי תחולה‬ ‫‪.13‬‬
‫האתוס ההסכמי של המשב"ל‪ ,‬לא תואם עם זכויות האדם‪ ,‬משום שנתפסות‬ ‫‪o‬‬
‫שזכויות טבעיות ואוניברסליות שכן חלות באופן שווה על כל בני האדם מהיותם‬
‫בני אדם‪ .‬ככלל‪ ,‬יש בעיית אכיפה‬
‫יחד עם זאת‪ ,‬האוניברסליות מאותגרת ב‪ 2 -‬מובנים‪-‬‬
‫‪ .i‬ראשית‪ ,‬רב תרבותיות ותפיסות שונות לגבי ז"א‪ -‬מדינות יכולות לטעון‬
‫להפרה של ‪.2.7‬‬
‫לדוגמה‪ -‬יכול להיות שחשיבותו של חופש הביטוי תהיה גדולה יותר במדינה‬
‫א' מאשר במדינה ב'‪ ,‬למשל בארה"ב חופש הביטוי יהיה אחד הזכויות‬
‫המרכזיות‪ ,‬ובאירופה בעקבות זיכרון קולקטיבי תהיה יותר לגיטימציה‬
‫לפגוע בחופש הביטוי למשל בהקשרים של הכחשת שואה או ביטויים‬
‫גזעניים; זה מגיע למקומות מאוד שנויים במחלוקת כמו מילת נשים‪ ,‬ברית‬
‫מילה‪ ,‬כשרות וכל היחס של דת לז"א‪.‬‬
‫‪ .ii‬שנית‪ ,‬קיימות תפיסות שונות לגבי זכויות אדם‪ -‬עד כמה מדינה מחויבת‬
‫בהגנה על ז"א מחוץ לטריטוריה שלה ‪ -‬כלומר‪ ,‬גם אם הן זכויות‬
‫אוניברסליות‪ ,‬לא ברור עד כמה מדינה ספציפית מחויבת להגן עליהן בכל‬
‫מקום ברחבי הגלובוס‪.‬‬
 ‫‪ ‬‬
‫ממלחמ"עש עד שינוי פרדיגמטי במגיל האו"ם‪ -‬עד למלחמ"עש‪ ,‬ההגנה על זכויות אדם הייתה‬ ‫‪.14‬‬
‫אקראית ורזה‪ .‬במלחמה נראו הפרות קיצוניות בזכויות האדם‪ ,‬בעיקר בפגיעות השלטון באזרחים‬
‫שנתפסו כלא נאמנים (רציחות‪ ,‬עינויים‪ ,‬עבדות כפויה‪ ,‬אפליות בוטות ועוד)‪ .‬כתוצאה מזוועות‬
‫המלחמה‪ ,‬התגבשה ההכרה שיש למנוע זוועות כאלו בשנית‪ ,‬ונראית בכינון האו"ם ומגילתו‪.‬‬
‫בסעיף ‪ ,1‬קובע שהאו"ם מחוייב לשמור על השלום ועל הביטחון הבינלאומי ‪ ,‬והוא קובע‬
‫שהאו"ם מחויב לקדם זכויות אדם באופן בלתי מפלה‪ .‬לראשונה‪ ,‬נראה עיגון הגנה שיטתי על כל‬
‫בני האדם‪ ,‬ויתרה מזאת במישור הבינלאומי‪.‬‬
‫ההכרזה האוניברסלית‪ -‬סעיף ‪ -5‬בהכרזה הזו העצכ"ל מציגה מסמך בינלאומי‪ ,‬שמפרט את‬
‫זכויות האדם‪ .‬זה פעם ראשונה שזה תקף לכל העולם‪ ,‬ולא למדינה ספציפית‪.‬‬
‫יש שם זכויות בסיסיות של הזכות לחיים‪ ,‬חופש הביטוי וכו‪ .‬אבל יש שם זכויות גם חברתיות יותר‬
‫מורכבות‪ ,‬הזכות לדיור בסיסי ועוד‪.‬‬
‫כל ‪ 29‬הזכויות הן יחסיות והן יכולות להתאזן מול זכויות אחרות במידת הצורך ולא להתקיים‬
‫במלואן‪.‬‬
‫מאז ועד היום המשפט הבינלאומי עסוק בלעבות את זכויות האדם‪ ,‬בלתקף אותן ולגרום להם להיות‬
‫מעוגנות יותר בחוק וכמובן גם לאכוף אותם‪ .‬הם תובעים יותר הגנה לפרט‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬מצוי מתח בין סעיף ‪ 1‬לסעיף ‪ -2.7‬הקובע שאין להתערב בענייניה הפנימיים של‬
‫המדינה‪ .‬אך סעיף ‪ 1‬מקבל בכירות‪ ,‬ולראשונה נראה שינוי פרדיגמטי בנושא זה‪ .‬כלומר‪ ,‬לראשונה‬
‫זכויות האדם נהפכות להיות יעד של הקהילה הבינלאומית‪.‬‬
‫עדיין נראה קושי בהיעדר אכיפה של זכויות האדם משום שאין פירוט והגדרה‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫מעמד הזכויות‪ -‬ארגה אומנס ויוס קוגנס‬ ‫‪.15‬‬
‫זכויות במעמד ארגה אומנס‪ ,‬וחלקן גם מוכרות גם כיוס קוגנס‪-‬‬
‫לכאורה ניתן לטעון שזה מפר את סעיף ‪ ,2.7‬התערבות בריבונות למדינה‪ ,‬אך העמדה המקובלת‬
‫טוענת שאין הפרה בהקשר של זכויות אדם‪ .‬חריג‪-‬האיסור על עינויים נחשב לחריג‪ ,‬שאין מחלוקת‬
‫בדבר מעמדו הקוגנטי‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫האם הזכויות יחסיות או זכויות מוחלטות‬ ‫‪.16‬‬
‫ככלל‪ ,‬רוב זכויות אדם הן יחסיות ולא מוחלטות‪ ,‬כלומר יכולות להתנגש ולהפסיד לזכויות‬
‫אחרות במקרים מסוימים‪ .‬במקרה של עינויים ועבדות אין חריגים‪.‬‬
‫ההבדל בין האיסור לעינויים והזכות לחיים ‪ -‬כמעט כל זכויות האדם הן זכויות‬ ‫‪o‬‬
‫יחסיות‪ .‬כלומר‪ ,‬יכולים להיות אינטרסים אחרים שמצדיקים פגיעה בזכות‪ .‬זה‬
‫פותח פתח להרבה מאוד איזונים ועמדות שונות‪.‬‬
‫לדוג'‪ -‬יש זכות לחופש תנועה וברור לגמרי שמדינה יכולה להגביל את חופש התנועה של‬
‫האזרחים שלה כדי לא לסכן אנשים אחרים‪ .‬גם חופש הביטוי ‪ -‬אנחנו חושבים שיש זכות‬
‫להפגין‪ ,‬אבל יכול להיות שהיא לא תינתן ב‪ 3-‬בלילה ליד בנייני מגורים‪.‬‬
‫החריג ‪ -‬האיסור על עינויים‪ ,‬שהוא איסור מוחלט במשב"ל‪ ,‬לא ניתן להגביל את האיסור הזה‬ ‫‪o‬‬
‫בשום צורה‪ .‬זה קצת יותר מורכב בקשר לשאלה איך מגדירים עינויים ואיך זה משתלב במציאות‬
‫שבה מדינות מענות לא מעט וגם עם שאלות של פצצה מתקתקת‪ ,‬אבל לצערנו הרב‪ ,‬למרות שזה‬
‫נושא מרתק אנחנו לא נדבר עליו כמעט כלל‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫דורות של זכויות‬
‫מקובל לחלק את דיני ז"א ל‪ 3 -‬דורות של זכויות‪ .‬הדורות לא בהכרח מקבילים להתפתחות ההיסטורית של‬
‫זכויות אדם במשב"ל‪ ,‬אך במידה רבה משקפים את ההתפתחות ההיסטורית של ז"א במסגרת המשפט‬
‫החוקתי המדינתי (בעיקר במדינות מערביות וגם בישראל)‪.‬‬
‫הדור הראשון הוא זכויות אזרחיות ופוליטיות‪( -‬לרוב מדינות מערביות‪ -‬דמוקרטיות) הזכות‬ ‫‪o‬‬
‫להצביע‪ ,‬חופש הביטוי‪ ,‬האיסור על עינויים וכו'‪.‬‬
‫הדור השני אלה זכויות חברתיות כלכליות‪( -‬לרוב מדינות של בריה"מ וחברותיה) הזכות‬ ‫‪o‬‬
‫לקיום בכבוד‪ ,‬הזכות לחינוך‪ ,‬הזכות למים‪ ,‬הזכות להתארגנות במסגרת יחסי עבודה וכו'‪ .‬אלה‬
 ‫זכויות שבדר"כ במשפט המדינתי זכו להתפתחות יותר מאוחרת והן בדר"כ זוכות להגנה פחות‬
‫חזקה גם במסגרת משב"ל מאשר זכויות אזרחיות ופוליטיות‪.‬‬
‫הדור האחרון של זכויות הוא זכויות קיבוציות‪ -‬הזכות להגדרה עצמית‪ ,‬זכויות מיעוטים כמו‬ ‫‪o‬‬
‫הזכות לתרבות‪ ,‬זכויות שנוגעות לעמים ילידיים וכו'‪ .‬הזכויות הללו התפתחו בשלב מאוחר יותר‬
‫במשב"ל‪ ,‬ועליהם באופן ספציפי כמעט לא נדבר‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫מבוא ‪ -‬התפתחות היסטורית‬
‫לפני מלחמת העולם השנייה – היו הסדרים כמו הגנה על אזרחים‪ ,‬הגנה על מיעוטים ועוד ‪-‬‬ ‫‪o‬‬
‫אבל אין לנו את האמנות שעוסקות באופן מפורש בזכויות האדם‪ .‬השינוי מתרחש בעקבות‬
‫מלחמת העולם השנייה ובמגילת האו"ם‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫מגילת האו"ם ‪ -‬במגילת האו"ם עצמה יש שלושה אזכורים מרכזיים לז"א‪-‬‬ ‫‪o‬‬
‫בסעיף המטרות ‪ -1.3‬רואה בקידום זכויות האדם מטרה עליונה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בסעיפים ‪ 55‬ו‪ -56-‬בהקשר השת"פ הבינלאומי בהקשר החברתי‪ ,‬יש גם אמירה‬ ‫‪‬‬
‫שהאו"ם יפעל כדי לקדם זכויות אדם‪ .‬מכוח ההסדרים האלה קמו כל מיני גופים כמו‬
‫מועצת זכויות האדם‪ ,‬הנציבות של האו"ם להגנה על זכויות האדם ועוד‪ .‬מדובר בהסדר‬
‫לקוי בחסר במובן זה שאין במגילת האו"ם הגדרה למה הם בדיוק זכויות אדם‪ ,‬מה‬
‫היקף ההגנה עליהם וכו'‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫ההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם ‪ -‬השינוי הראשון הדרמטי הוא שניתנת הכרזה‬ ‫‪o‬‬
‫אוניברסלית בדבר זכויות אדם ב‪, 1948-‬שלימים נהפך להיות יום ז"א הבינ"ל (‪ 10‬בדצמבר‬
‫‪ .)1948‬ההכרזה היא לא מסמך משפטי מחייב‪ ,‬למרות שהיום מקובל לראות ברוב ‪29‬‬
‫הזכויות שמוזכרות שם כחלק מהמשפט המנהגי‪ .‬ההכרזה לא הפרידה בין דור ראשון ושני של‬
‫זכויות‪ ,‬ולמרות שמדובר במסמך שהיה בסיס להסדרים שבאו אחריו ויש שם פירוט יחסית‬
‫משמעותי של זכויות שונות השיניים המרכזיות של דיני זכויות האדם הבינלאומי הגיעו ב‪1966-‬‬
‫ששם נוצרו שתי האמנות המרכזיות להגנה על זכויות אדם‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫שתי האמנות המרכזיות ‪-‬‬
‫עד ‪ 1945‬כמעט לא היה יחס לזכויות אדם‪ ,‬וב‪ 1966 -‬נראית התפתחות משמעותית בסוגיה‪ ,‬באימוץ ‪2‬‬
‫אמנות לזכויות אדם‪.‬‬
‫דאז‪ ,‬העולם התחלק ל‪- 2-‬מזרח ומערב‪ ,‬כל צד אימץ אמנה אחת לפי מה שהיה לה יותר נוח‪ .‬כשברה"מ‬
‫קרסה החלוקה הזו נעלמה פחות או יותר והעולם אימץ את שניהם‬
‫שתי האמנות המרכזיות של ז"א ‪-‬‬
‫ה‪ ICCPR-‬האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות (ארה"ב)‪.‬‬ ‫‪o‬‬
‫ה‪ ICESCR -‬האמנה בדבר זכויות כלכליות חברתיות ותרבותיות (בריה"מ)‪.‬‬ ‫‪o‬‬
‫שתי האמנות המרכזיות חילקו את הזכויות בין הדור הראשון לשני‪ .‬במובנים מסוימים‪ ,‬למרות‬
‫שהחברות בהם היא כמעט גלובלית ומאוד גדולה‪ ,‬עדיין יש הבדלים גושיים ‪ -‬ארה"ב היא‬
‫חברה באמנה החברתית‪-‬כלכלית וסין לא חברה באמנה בדבר אזרחיות ופוליטיות‪ .‬יתרה מכך‪,‬‬
‫במסגרת הוויכוחים בין הגושים‪ ,‬הזכות לקניין‪ ,‬לא נמצאת באף אחת מהאמנות ונחשבת לזכות‬
‫מאוד מרכזית‪ .‬יש לא מעט קולות שרואים בה זכות מנהגית במשב"ל‪ ,‬למרות שהיא לא‬
‫מופיעה באמנות‪ ,‬חשוב לדעת שבעקבות המאבקים‪ ,‬הוחלט‪ ,‬כדי לאפשר את כריתת האמנות‪ ,‬לא‬
‫לכלול את הזכות לקניין‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫אמנות נוספות ‪ -‬יש עוד לא מעט אמנות ספציפיות יותר שחברות בהן המון מדינות‪ ,‬אבל לא ניגע‬ ‫‪o‬‬
‫בהסדרים הספציפיים שלהם במסגרת הקורס‪ .‬למשל ‪ -‬הזכות לדת‪ ,‬זכות למעמד נשים וכו'‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות(( ‪ICCPR‬‬
‫תחולה‬
‫ישנה שאלה מאוד מסובכת ושנויה במחלוקת בנוגע לעד כמה למדינות יש חובה להגן על ז"א גם‬ ‫‪o‬‬
‫מחוץ לטריטוריה שלהם‪.‬‬
‫הוויכוח נוגע לסעיף ‪) 1(2‬של האמנה‪" -‬כל מדינה שהיא צד לאמנה הנוכחית מתחייבת לכבד‬
 ‫ולהבטיח לכל הפרטים בשטחה ובכפוף לסמכות השיפוט שלה את הזכויות המוכרות באמנה‬
‫הנוכחית"‪.‬‬
‫כשמסתכלים על מסמכי ההכנה של האמנה‪ ,‬די ברור שהכוונה של המנסחים‪ ,‬ובעיקר של‬ ‫‪o‬‬
‫ארה"ב‪ ,‬הייתה להגביל את התחולה של‬
‫האמנה לתוך הטריטוריה של המדינה‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬לאורך השנים גברו הקולות שביקשו‬
‫לראות בשני התנאים הללו תנאים חלופיים ולא מצטברים‪ ,‬ובעקבות זה הם טענו שבכפוף‬
‫לפרשנות‪ ,‬למדינות יש גם חובות אקס‪-‬טריטוריאליות‪.‬‬

‫‪ ‬‬
‫חריגים מקובלים בקיום אקס‪-‬טריטוריאליות‪-‬‬
‫כיבוש ‪ -‬מצב שבו יש למדינה שליטה אפקטיבית על שטח מחוץ לטריטוריה שלו‪.‬‬ ‫‪o‬‬
‫שליטה על אנשים‪ -‬החטיפה של אייכמן מארגנטינה לישראל ‪ -‬באותו מצב אין לישראל שליטה‬ ‫‪o‬‬
‫אפקטיבית על ארגנטינה‪ ,‬אבל יש לאורגנים של המדינה (סוכני המוסד שחטפו אותו) שליטה‬
‫אפקטיבית על בן האדם‪ ,‬שכן הם ממש תפסו אותו באופן פיזי וחטפו אותו‪.‬‬
‫חיסול של אדם מסוים בשטח של מדינה שלישית ‪ -‬כאן אין שליטה אפקטיבית לא על השטח‬ ‫‪o‬‬
‫ולא על בן האדם (על פניו)‪ .‬למשל ‪-‬ארה"ב מחסלת פעיל של ארגון בתימן‪ .‬באופן ברור פוגעים‬
‫בזכות שלו בחיים‪ ,‬והשאלה היא האם יש תחולה על האיסור בפגיעה בזכות לחיים בשטח של‬
‫מדינה שלישית‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫יש ‪ 3‬גישות לתחושה האקס‪-‬טריטוריאלית‪-‬‬ ‫‪‬‬
‫אין בכלל תחולה אקס‪-‬טריטוריאלית ‪ -‬ישראל טענה שאין תחולה של דיני ז"א‬ ‫‪.1‬‬
‫בשטחים‪.‬‬
‫אין תחולה אקס‪-‬טריטוריאלית גורפת‪ ,‬אבל יש תחולה כאשר יש שליטה‬ ‫‪.2‬‬
‫אפקטיבית בשטח או שליטה על בן אדם‪ -‬עמדה יותר מקובלת ושזוכה לחיזוק‬
‫בהרבה מאוד פס"דים בעיקר של המשפט האירופי לז"א‪ .‬למשל‪ -‬מעשים של בריטניה‬
‫בעיראק בזמן הכיבוש הבריטי בתחילת שנות ה‪ ,2000‬והחטיפה של אייכמן‪.‬‬
‫בכל מקום שבו המדינה שולטת על הפעולה ושהפעולה משפיעה באופן ישיר על‬ ‫‪.3‬‬
‫אדם אחר‪ ,‬היא תהיה חייבת בז"א ‪ -‬למשל חיסול שנעשה באמצעות מל"ט‪ ,‬המדינה‬
‫שולטת לגמרי בכל האספקטים של הפעולה הזו ולכן היא מחויבת לשמירה על הזכות‬
‫לחיים של אותו אדם‪ .‬רמז לעמדה כזאת אפשר למצוא בהערה פרשנית ‪ 31‬של הוועדה‬
‫לז"א‪.‬‬
‫מעבר לדיון הפורמלי המשפטי שלפיו העמדה השנייה הדומיננטית‪ ,‬בפועל צריך לדמיין מקרים‬ ‫‪‬‬
‫שבהם מדינות אמרות שהן הפציצו מקום אבל אין להם שליטה אפקטיבית ולכן המשב"ל לא חל‬
‫עליהם‪ .‬זה לא קורה‪ .‬ב פועל‪ ,‬כשמדובר בז"א אדם בסיסיות כמו הזכות לחיים‪ ,‬מדינה תמיד‬
‫תגן על הזכות הזו באופן מהותי‪.‬‬
‫במקרה של אייכמן ‪ -‬ההתייחסות היא להפרה הן של ארגנטינה והן של ישראל‪ -‬ארגנטינה הפרה‬ ‫‪‬‬
‫את חובתה להגן על אייכמן מסוכנות ביון זרה ואילו ישראל הפרה את זכויות האדם שלו‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫בין תחולה ליחסים בין ענפים שונים – בחינה דו‪-‬שלבית – ‪ specialis lex‬וכלים פרשניים‬
‫מבחינה פוטנציאלית יכולים לחול על שאלה ספציפית כמה ענפים של משב"ל‪,‬‬
‫אז פועלים לפי שלושה שלבים‪-‬‬
‫שואלים אם הסוגייה המשפטית הרלוונטית בכלל מעלה שאלות של חפיפה‪ .‬מקרה מובהק‬ ‫‪‬‬
‫של חפיפה זו הזכות לחיים ‪ -‬אנחנו יודעים שיש כללים את מי מותר להרוג במסגרת דיני הלחימה‬
‫ואנחנו יודעים שיש את הזכות לחיים שמגנה על חיים של אנשים‪ ,‬ולכן אנחנו רואים שיש סוגיה‬
‫שחלה במקביל בשני סוגי דינים‪.‬‬
‫יש לבדוק האם בכלל יש תחולה לשני הענפים שבהם אנחנו עוסקים‪ .‬יכול להיות שדיני ז"א‬ ‫‪‬‬
‫חלים ושדיני המלחמה לא חלים ואז אין בעיה‪.‬‬
‫לדוגמה ‪ -‬יש הפגנות בעקבות הרצח לכאורה של ג'ורג' פלויד בארה"ב‪ .‬ההפגנות הללו הן‬ ‫‪‬‬
‫הפגנות אלימות הרבה פעמים ‪ -‬השימוש בכוח של השוטרים בהפגנות הללו פוגע לפעמים בזכות‬
‫לחיים‪ .‬למה דיני המלחמה לא רלוונטיים? משום שאנחנו יודעים שכדי שיחולו הדינים בסכסוך‬
 ‫שאינו בינ"ל יש עוצמת אלימות מסוימת שצריך לחצות אותה‪ ,‬והעוצמה הזו ככה"נ לא נחצתה‬
‫בהפגנות בארה"ב‪ ,‬ולכן הדינים היחידים הרלוונטיים הם של ז"א‪.‬‬
‫מצד שני‪ ,‬אם מאמצים את הגישה הישראלית או האמריקנית שמדברת על שליטה כמרכיב‬ ‫‪‬‬
‫הדומיננטי‪ ,‬אז אותו חיסול של מל"ט‪ ,‬מדוגמה קודמת‪ ,‬בדר"כ יעלה לנו רק שאלות של דיני‬
‫מלחמה ולא של דיני ז"א‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬כשמדובר בדיני מלחמה בודקים אם יש תחולה לאחד הסכסוכים שדיברנו עליהם‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫ובהקשר של ז"א אנחנו בעיקר שואלים בנוגע לתחולה האקס‪-‬טריטוריאלית‪.‬‬
‫שלב מסובך שאין עליו תשובה אחת זה מה קורה אם אחרי שני השלבים אנחנו מגיעים‬ ‫‪.1‬‬
‫למצב שבו יש תחולה מקבילה ‪ -‬כלומר‪ ,‬חלים דיני המלחמה וחלים דיני ז"א‪ .‬נכתב על‬
‫כך המון‪ ,‬אבל לצורך הקורס שלנו‪ ,‬מספיק הדבר הבא‪ -‬ראשית‪ ,‬עושים ניסיון‪ ,‬עד‬
‫כמה שאפשר‪ ,‬לפרש את הכללים בשני התחומים באופן שיעלה בקנה אחד אחד‬
‫עם השני‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫כלומר‪ ,‬אם יש איסור על עינויים בדיני המלחמה ויש איסור על עינויים בדיני ז"א‪ ,‬אנחנו נעשה‬ ‫‪‬‬
‫מאמץ לפרש אותם באופן דומה שלא סותר אחד את השני‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫אם יש לנו כללים שאומרים את מי מותר להרוג לפי דיני ז"א וכללים שאומרים את מי מותר‬ ‫‪‬‬
‫להרוג במסגרת דיני המלחמה‪ ,‬אנחנו נעשה מאמץ לפרש אותם באופן שאינו סותר אחד את‬
‫השני‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫אבל לפעמים הכללים לא מתיישבים אחד עם השני ‪-‬למשל‪ -‬דיני ז"א יכולים לא לאפשר‬ ‫‪‬‬
‫לעצור מישהו אם הוא לא חשוד בעברה ספציפית לפי המשפט הפלילי‪ .‬אנחנו יודעים שדיני‬
‫המלחמה מאפשרים לכלוא אנשים בתור שבויי מלחמה מבלי שהם עשו שום דבר‪ .‬לכאורה אי‬
‫אפשר ליישב את זה ‪ -‬שכן איך אפשר להגיד שאין פה הפרה של דיני ז"א? כאן נכנס המושג‬
‫של לקס ספציאליס‪ .‬הוא אומר שדין ספציפי גובר על דין כללי‪ .‬ככלל‪ ,‬אבל לא תמיד‪,‬‬
‫באותם מצבים שאי אפשר ליישב באופן פרשני את השני הענפים‪ ,‬דיני המלחמה ייחשבו‬
‫לדין הספציפי שגובר על הדין הכללי של דיני ז"א‪ .‬אם נשתמש בדוגמה לעיל ‪ -‬למרות שדיני‬
‫ז"א לכאורה אוסרים על פרקטיקה של לקיחת שבויי מלחמה‪ ,‬הפרקטיקה הזו תהיה חוקית עפ"י‬
‫המשב"ל כי זה מוסדר בפרקטיקה ספציפית בדיני מלחמה‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫איך קובעים מהו דין ספציפי ודין כללי ‪ -‬יש על כך ויכוח‪ .‬אבל באופן כללי‪ ,‬השאלה‬ ‫‪‬‬
‫ששואלים היא האם את הנושא שעליו מדברים יש תחום אחד שמסדיר באופן יותר מפורט‪.‬‬
‫לדוגמה‪ ,‬את ההסדר של סכסוכים חמושים דיני המלחמה מסדירים באופן מפורט יותר מאשר‬
‫דיני ז"א‪ .‬כמו כן‪ ,‬דיני כיבוש ייתפסו כדין ספציפי מאשר דיני ז"א שהם כלליים יותר‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫אסור לשכוח את הניסיון ליישב באופן פרשני בין התחומים‪ ,‬וזה נותן משקל מאוד‬ ‫‪‬‬
‫משמעותי לז"א גם בהקשרים הללו ‪ -‬לדוגמה‪ :‬דנו‪ ,‬בהקשר של פגיעה באנשים במסגרת‬
‫סכסוך מזוין‪ ,‬לגבי החובה להשתמש באמצעי שפגיעתו פחותה‪ .‬על פניו‪ ,‬אין חובה לכך‪ .‬אבל יש‬
‫לנו כלים פרשניים מאוד חזקים שיכולים להכיל נורמות של דיני ז"א לתוך ענפים אחרים‬
‫(ובהקשר של בג"ץ הסיכולים הענף של דיני המלחמה)‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫הגנה שלילית וחיובית על זכויות‬
‫מאוד מקובל לחלק את התפיסה לגבי זכויות האדם להגנה שלילית וחיובית על זכויות‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫הגנה שלילית = למדינה אסור לעשות משהו; למשל בזכות לחיים ‪ -‬למדינה אסור לפגוע בזכות‬ ‫‪‬‬
‫בחיים ואסור להרוג אנשים בלי צידוק‪.‬‬
‫הגנה חיובית = המדינה צריכה לפעול באופן אקטיבי כדי לדאוג למשהו‪ .‬למשל הזכות לחינוך ‪-‬‬ ‫‪‬‬
‫המדינה צריכה לדאוג שיהיו בתי ספר שיעניקו חינוך לילדים‪.‬‬
‫בעוד שזה נכון להגיד שבאופן כללי‪ ,‬זכויות אזרחיות ופוליטיות יותר מוגנות באופן שלילי ואילו‬ ‫‪‬‬
‫זכויות כלכליות חברתיות יותר דורשות פעולה מצד המדינה‪ ,‬אך זה לא נכון לגמרי‪-‬למשל‪ ,‬חלק‬
‫מההגנה על הזכות לחיים היא לדאוג שהמשטרה תספק הגנה מספקת לאזרחים ותגן באופן‬
‫פוזיטיבי על הזכות לחיים של אזרחים מפני פגיעה של גורמים שהם לא המדינה‪.‬‬
 ‫חלק מההגנה על הזכויות החברתיות כלכליות היא גם הגנה שלילית ‪ -‬למשל איסור על מניעת‬ ‫‪‬‬
‫התאגדות של עובדים; כלומר‪ ,‬אסור למנוע מעובדים להתאגד‬
‫‪ ‬‬
‫חובת מתן סעד‪-‬ס' ‪2.3‬‬
‫חלק קריטי באמנה הוא חובת מתן סעד ‪ -‬אזרח שהזכויות שלו נפגעו‪ ,‬יש לו זכות לקבל פיצוי‬ ‫‪‬‬
‫וסעד על הפגיעה בזכויות שלו‪.‬‬
‫זה כלי מאוד חשוב בהגנה על זכויות אדם‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬‬
‫הזכויות עצמן‬
‫קיבלנו בחומרי הקריאה סעיפים מסוימים שנוגעים לזכויות עצמן‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫נפרט על הנושא הזה בזכויות אדם בשעת חירום ועל האפשרות להגביל זכויות‪ ,‬שכן ההגנה אינה‬ ‫‪‬‬
‫זהה לגבי כל הזכויות‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫האמנה בדבר זכויות כלכליות חברתיות ותרבותיות (‪)ICESCR‬‬
‫הזכרנו את ההבדלים בין האמנות ביחס לזכויות החיוביות והשליליות וביחס לדורות השונים של‬ ‫‪‬‬
‫ז"א‪ .‬כעת נדבר על הבדלים קצת יותר דרמטיים בין שתי האמנות‪ ,‬ולשם כך נסתכל על סעיף‬
‫‪-2.1‬‬
‫"כל מדינה שהיא צד לאמנה הנוכחית מתחייבת לנקוט בצעדים‪ ,‬בנפרד ובאמצעות סיוע ושיתוף‬
‫פעולה בינלאומיים‪ ,‬במיוחד כלכליים וטכניים‪ ,‬למקסימום משאביה הזמינים‪ ,‬במטרה להגיע‬
‫בהדרגה למימוש מלא של הזכויות המוכרות ב‪ .‬האמנה הנוכחית בכל האמצעים המתאימים‪ ,‬לרבות‬
‫אימוץ אמצעי חקיקה"‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫אכיפה פרוגרסיבית‬
‫יש הבדל דרמטי בין שתי האמנות ‪ -‬בעוד שאין שום סייג לגבי התחולה של הזכויות שנמצאות‬ ‫‪‬‬
‫ב‪, ICCPR-‬המצב הוא שונה ביחס לאמנה בדבר זכויות כלכליות חברתיות ‪ -‬שכן באופן מפורש‪,‬‬
‫היא לא רואה בזכויות הללו כזכויות שצריך למלא באופן מלא מהיום הראשון‪.‬‬
‫מבינים שמדינות שונות בעלות יכולות כלכליות שונות זו מזו ולכן מכירים בכך שהיכולת לקיים‬ ‫‪‬‬
‫את הכללים בדבר זכויות כלכליות חברתיות תלויה במידה רבה בזהות של המדינות‪ ,‬ולכן החובה‬
‫היא יותר רכה ‪ -‬יש חובה לפעול באופן מדורג כדי לקיים את הזכויות‪.‬‬
‫יותר מכך‪ ,‬יש הכרה בסעיף ‪ 2.3‬שאין חובה זהה לגבי אזרחים ומי שאינם אזרחים‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫מכל הדברים הללו‪ ,‬ניתן למצוא אישוש לכך שהגנה על זכויות חברתיות כלכליות היא יותר‬ ‫‪‬‬
‫חלשה‪ ,‬גם בדין המדינתי וגם במשב"ל‪ ,‬מאשר ההגנה על זכויות אזרחיות ופוליטיות‪.‬‬
‫במידה רבה יש שאלה עד כמה בכלל אפשר לראות באמנה זו‪ ,‬בהתחשב בסעיף הזה‪ ,‬כאמנה עם‬ ‫‪‬‬
‫שיניים‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫מתן שיניים באמצעות הערות פרשניות – זכויות ליבה והגנה שלילית על זכויות ‪-‬‬
‫יחד עם זאת‪ ,‬ישנם שני היבטים שנותנים שיניים לאמנה הכלכלית חברתית‪-‬‬
‫חלק מהזכויות הן זכויות שיש להן הגנה שלילית ‪ -‬כלומר למדינה אסור לעשות משהו‪ .‬ככל‬ ‫‪‬‬
‫שמדובר בזכויות שליליות‪ ,‬אין שום סיבה שלא להכיל את ההגנה עליהן באופן מידי‪ .‬לכן‪,‬‬
‫בהקשר הזה יש לאמנה שיניים מהרגע הראשון‪.‬‬
‫הפרדה בין זכויות ליבה לזכויות פריפריאליות ‪ -‬הוועדה שיושבת לצד האמנה החברתית‬ ‫‪‬‬
‫כלכלית עשתה הרבה מאוד כדי לקדם את האפקטיביות שלה באמצעות הערות פרשניות‪.‬‬
‫הדבר המרכזי הוא שמפרידים בין שני היבטים של הזכויות‪ -‬הליבה של הזכות לבין הגנה‬
‫יותר פריפריאלית של הזכות‪ .‬למשל‪ ,‬הזכות לקיום בכבוד ‪ -‬הליבה שלה זה לא להיות רעב ולא‬
‫להיות צמא‪ ,‬ולכן אין הצדקה להחלה פרוגרסיבית לאותו לב של הזכות‪ .‬זה נותן הרבה מאוד‬
‫שיניים לאמנה‪ .‬לגבי היבטים פריפריאליים ‪ -‬שם יש יותר הכרה בהחלה פרוגרסיבית )למשל‬
‫בכל הנוגע לזכות לקיום בכבוד ‪ -‬היבט פריפריאלי יכול להיתפס כאיזון בשולחן האוכל ובערכים‬
‫תזונתיים(‪ .‬דוגמה נוספת היא הזכות לבריאות ‪ -‬אפשר לחשוב שיש הגנה בסיסית על הזכות‬
‫לבריאות ויש הגנה יותר פריפריאלית על הזכות שלנו‪ .‬טיפול מציל חיים נמצא בלב הזכות‪ ,‬ואילו‬
‫בהיבטים אחרים יש יותר הכרה בשונות בין מדינות‪.‬‬
‫‪ ‬‬
 ‫אכיפה של דיני זכויות אדם‬
‫יש לנו מתח בין עצם ההצטרפות לאמנת זכויות אדם (שרוב מוחלט ממדינות העולם חברות‬ ‫‪‬‬
‫בהן‪ ),‬ומצד שני‪ ,‬מבחינה אמפירית‪ ,‬עולה שאלה עד כמה עצם ההצטרפות משפרת את רקורד‬
‫הז"א במדינה‪ .‬זאת שכן‪ ,‬ז"א זה אחד ההיבטים שבהם יש הרבה מאוד הפרות‪ .‬למשל מדינות‬
‫שמפרות ז"א עדיין חברות באמנות של ז"א‪.‬‬
‫יש כלים שונים שנועדו לאכוף זכויות אדם‪ .‬חלקם אפקטיביים מאוד וחלקם פחות‪-‬‬ ‫‪‬‬
‫אכיפה מדינתית ‪ -‬במסגרת המשפט המדינתי‪ ,‬יש גם אכיפה של זכויות אדם בינ"ל וגם‬ ‫‪.1‬‬
‫זכויות שמופיעות הרבה פעמים במגילת הזכויות בחוקות של המדינות‪ .‬ישראל לדוגמה‬
‫‪ -‬אם ננתק רגע את השאלה של ההגנה על הזכויות בשטחים‪ ,‬בכל מה שנוגע לז"א‪.‬‬
‫משפט בינלאומי פלילי‪ -‬מדובר בכלי מאוד משמעותי מצד אחד מבחינת האפקטיביות‬ ‫‪.2‬‬
‫שלו‪ ,‬אך מצד שני‪ ,‬הוא חולש רק על מספר מצומצם של שחקנים (בעל סמכות שיפוט‬
‫מצומצמת)‪ .‬אם אנחנו חושבים על ההפרות של ז"א הכי נוראיות שניתן לחשוב עליהן‬
‫(רצח עם‪ ,‬הרג המוני של אזרחים‪ ,‬גירוש המוני וכו') אלה דברים שבדר"כ מהווים‬
‫פשעים נגד האנושות ויכול להיות מאוד שתהיה סמכות שיפוט לגבי מי שמוביל את‬
‫ההפרות הללו‪.‬‬
‫מועצת זכויות האדם של האו"ם‪ -‬החליפה את הגוף שקדם לה שהיה נציבות זכויות‬ ‫‪.3‬‬
‫האדם של האו"ם‪ .‬מדובר בגוף שהיה מאוד שנוי במחלוקת כשהוא היה נציבות זכויות‬
‫האדם‪ ,‬והוא גם שנוי במחלוקת כשהוא מועצת ז"א‪ .‬מועצת ז"א היא גוף בן ‪ 47‬מדינות‬
‫שלצדו יש ועדה בת ‪ 18‬מומחים שאמורה לקדם את ז"א דרך מגוון כלים‪ ,‬חלקם‬
‫אפקטיביים יותר וחלקם פחות‪-‬‬
‫‪ o‬מינוי של דווחים שעוסקים בנושאים שונים ‪ -‬הם באים למדינות‬
‫ובודקים את רקורד הציות בהקשרים ספציפיים כמו עינויים‪ ,‬האיסור על‬
‫הרג שרירותי וכו'‪.‬‬
‫‪ o‬יש גם מנגנון לא אפקטיבי במיוחד של תלונות‪ ,‬ומנגנון יחסית חדש‬
‫במועצת ז"א שבו מדינות מגישות כל כמה שנים דיווח על ההגנה שלהן‬
‫על ז"א‪.‬‬
‫‪ o‬כמו כן‪ ,‬יש מינוי של ועדות אד‪-‬הוק ‪ -‬למשל דו"ח גולדסטון והרבה‬
‫אחרות שאנו מכירות בהקשר הישראלי‪ ,‬אך אלה מוקמות גם בהקשרים‬
‫אחרים שהם לא ישראליים כמו למשל הסכסוך בסוריה‪.‬‬
‫***חשוב להבחין בין גופים בינ"ל שונים ‪ -‬באופן ספציפי‪ ,‬מועצת ז"א זכתה להרבה‬
‫מאוד ביקורת לגבי הפוליטיזציה שלה‪ .‬חשוב לזכור שמדובר בגוף אחד שלא בהכרח‬
‫משקף גופים בינ"ל אחרים ‪ .‬חלק גדול מהביקורת עליה הייתה מוצדקת‪ ,‬אבל חלקים‬
‫אחרים מהפעולה של מועצת ז"א הם חלקים חיוביים שתורמים לקידום ז"א‪ ,‬כמו ההיבט של‬
‫הדווחים והדיווחים הקבועים של מדינות‪.‬‬
‫הוועדות שלצד האמנות – ה‪ HRC-‬כדוגמה ‪ -‬מדובר בקבוצות של מומחים שחברים בוועדות‬ ‫‪‬‬
‫שמוקמות מכוח סעיפים מפורשים‬
‫באמנות ז"א‪ ,‬וחלק מתפקידם הוא לכתוב הערות פרשנויות שעוזרות בפרשנות של מושגים‬
‫באמנה‪ .‬הוועדות מאוד שונות‬
‫באפקטיביות שלהן‪ ,‬וזה תלוי בזהות של מי שיושב בוועדה‪.‬‬
‫הוועדה שיושבת לצד ה‪ ICCPR-‬נקראת ה‪ HRC (Committee Rights Human) -‬ומועצת‬ ‫‪‬‬
‫זכויות האדם‪.Human Rights Council -‬‬
‫חשוב לא להתבלבל ביניהן! ה‪ HRC-‬היא ועדה של ‪ 18‬מומחים שהוקמה מכוח ה‪ .ICCPR-‬היא‬
‫ועדה שיש לה הרבה מאוד יוקרה‪ ,‬ויושבים בה מומחים מאוד גדולים לז"א‪ ,‬כולל שני ישראלים‪.‬‬
‫הוועדה מקדמת ז"א בכמה דרכים‪:‬‬
‫ראשית‪ ,‬היא מוציאה הערות פרשניות מאוד חשובות כמו הערה פרשנית ‪ 29‬בחומרי הקריאה‪.‬‬ ‫‪o‬‬
‫הערות אלה מפרשות את האמנה‪.‬‬
‫מעבר לכך‪ ,‬היא גם בוחנת תלונות אינדיבידואליות של פרטים לגבי הפרות של ז"א ע"י המדינות‬ ‫‪o‬‬
‫שלהן‪ .‬זו סמכות שקיימת רק לגבי מדינות שחתומות על הפרוטוקול שמאפשר זאת‪.‬‬
‫למרות שההחלטות שלהן הן רק החלטות מייעצות ולא החלטות מחייבות לגבי ההפרות‪ ,‬יש להן‬ ‫‪o‬‬
‫משקל מאוד גדול גם בהתפתחות של דיני ז"א וגם מדינות הרבה פעמים בוחרות לציית להחלטות‬
‫הללו‪.‬‬
 ‫כמו כן‪ ,‬מדינות צריכות להגיש לוועדה דו"חות על רקורד הציות שלהן לזכויות אדם כל תקופה‬ ‫‪o‬‬
‫מסוימת‪ ,‬והוועדה מוציאה דו"חות בעקבות הדיווחים של מדינות לגבי הרקורד של ז"א‪ .‬יש פה‬
‫כלי מאוד חשוב של שיימינג ופרסום לגבי עד כמה מדינות מצייתות לז"א‪.‬‬
‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫טיפים לפתירת שאלה בסוגיה‪:‬‬

‫כשפותרים שאלת קייס‪ ,‬יש לבחון דברים בסדר פעולה מסוים‪-‬‬

‫ראשית יש לבחון מהי המסגרת הנורמטיבית האם נמצאים במצב שלום או מצב של מלחמה‬ ‫‪‬‬
‫(למשל האם אמנות מלחמה חלות לצד אמנות זכויות אדם)‪.‬‬
‫לאחר מכן יש לבחון מהו החוק הרלוונטי‪ .‬למשל במקרה של עינויים בעתות שלום החוק יהיה ס'‬ ‫‪‬‬
‫‪ 7‬ל‪.ICCPR-‬‬
‫האם החוק רלוונטי למדינה שהפרה אותה ‪ -‬ככל שמדובר בסעיף שאינו מנהגי או קוגנטי יש‬ ‫‪‬‬
‫לבחון האם מדובר באמנה שהמדינה חתומה עליה‪ .‬ככל שמדובר בסעיף מנהגי או קוגנטי יש‬
‫לציין שזו הסיבה שלא בודקים האם המדינה חתומה על האמנה‪.‬‬
‫בחינת תחולת החוק (האם זה התקיים בשטח המדינה או תחולה אקס‪-‬טריטוריאלית) ‪ -‬בחינה לפי‬ ‫‪‬‬
‫ס' ‪ )1(2‬ל‪ICCPR-‬אם מדובר במצב של "בשליטה ‪ /‬בסמכות ‪ /‬בשליטה ובסמכות"‪ .‬יש לציין את‬
‫הדיון אודות הגישה של תנאים מצטברים או חלופיים ואת העמדה הרווחת כיום (הגישה הרווחת‬
‫הינה הגישה החלופית שמדברת על שליטה על שטח או לחלופין שליטה על אדם ספציפי)‪.‬‬
‫בחינת התקיימת הדרישות בסעיף שהופר ‪ -‬בדוגמת העינויים לוודא שאכן התקיים עינוי לפני‬ ‫‪‬‬
‫התנאים בסעיף ‪ )1(1‬לאמנת ‪.CAT‬‬
‫קביעה סופית האם התקיימה הפרה וניתן להאשים המדינה בגינה (לא בהכרח תהיה הכרעה‬ ‫‪‬‬
‫סופית חד משמעית‪ ,‬מחד ומאידך)‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬