‫שיעור ‪ -12‬האיסור על שימוש בכוח‬

‫שבת ‪ 15‬ינואר ‪2022‬‬

‫‪00:13‬‬
‫‪ ‬‬
‫מאמר‪-‬‬
‫ארנה בן נפתלי ויובל שני‪ -‬דיני השימוש בכוח עמ' ‪23-76‬‬ ‫‪‬‬
‫מגילת האו"ם‪ ,1945 ,‬סעיפים ‪39-51 ,1-2‬‬ ‫‪‬‬
‫תקציר בית המשפט בעניין ניקרגואה‬ ‫‪‬‬
‫החלטת מועצת הביטחון ‪ 1973‬בנושא לוב משנת ‪2011‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬‬
‫שיעור ‪ -12‬דיני השימוש בכוח ‪ -‬האיסור על שימוש בכוח ומנגנון הביטחון הקולקטיבי‬
‫מסגרת נורמטיבית‪-‬‬
‫מגילת האו"ם (‪ – )1945‬כולה הסכמית‪ ,‬חלק מהסעיפים מנהגיים‪ , ,‬דיספוזיטיבי כאשר ישראל‬
‫חתומה בה ולכן מחויבת משפטית‪.‬‬
‫סעיפים ‪2.3 ,2.4‬‬
‫‪ ‬‬
‫הערת פתיחה‪-‬‬
‫סעיף ‪ -2.4‬אוסר על שימוש או איום בכוח‪.‬‬
‫חריג ‪ -1‬ביטחון קולקטיבי‬
‫חריג ‪ -2‬הגנה עצמית‬
‫חריג ‪ -2.1‬הגנה על אזרחים מחוץ למדינה (מבצע אנטבה)‬
‫חריג ‪ -2.2‬התערבות הומניטרית‬
‫מבוא‬
‫אחת ממטרות הבסיסיות של המשב"ל היא הגבלת השימוש בכוח במטרה למנוע מלחמה‪ .‬כתוצאה מכך‪,‬‬
‫נוצר הצורך לקבוע כללים מנחים למתי ניתן להפעיל כוח‪ .‬המסגרת הנורמטיבית נראית בסעיף ‪2.3‬למגילת‬
‫האו"ם‪ ,‬אשר מחייב את המדינות ליישב סכסוכים בדרכי שלום‪ .‬דבר זה יוצר מתח בין השאיפה‬
‫ההומניטרית למזעור האלימות לבין החירות הפוליטית שהמדינה הריבונית מבקשת לשמור לעצמה‬
‫בהחלטות הנוגעות לשימוש בכוח ‪ ,‬החלטות הנתפסות בעיניה כקריטיות לעצם קיומה‪ .‬כלומר‪ ,‬מתח בין‬
‫השאיפה למנוע מלחמה לבין הריבונות החיצונית של המדינות‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫תחילה‪ ,‬נבחין בין דיני השימוש בכוח לבין דיני הלחימה‪-‬‬
‫‪( -JUS AD BELLUM‬דיני השימוש בכוח) כללים המסדירים את היציאה למלחמה‪ .‬לפני פרוץ‬ ‫‪‬‬
‫הסכסכוך‪ ,‬כללים אלו מסדירים באילו מקרים השימוש בכוח הוא חוקי‪.‬‬
‫מתי ניתן להשתמש בכוח?‬
‫‪( -JUS IN BELLO‬דיני מלחמה)‪ -‬כללים טקטיים יותר‪ ,‬שחלים לאחר שפרץ הסכסכוך‪ ,‬ועוסקים‬ ‫‪‬‬
‫במה מותר לעשות בזמן סכסוך מזוין‪.‬‬
‫כיצד להשתמש בכוח? מה מותר ומה אסור תוך כדי הלחימה?‬
‫**נשאל את השאלות הבאות‪ -‬האם ומתי מותר לצאת לשדה הקרב‪ ,‬ואם כבר יצאתי אז מה מותר לי‬
‫לעשות בשדה הקרב?‬

‫רקע היסטורי‪-‬‬
‫ייתכנותה של הכפפת השימוש בכוח להסדרה נורמטיבית‪-‬‬
 ‫רעיון קיומה של מלחמה צודקת‪ ,‬המבחין בין מלחמה צודקת ללא צודקת‪ ,‬משקף את התפיסה הנורמטיבית‬
‫בדוקטרינת המשפט הטבעי‪ .‬במאות ה‪ ,17-18-‬הבחנה זו‪ ,‬נתפסה כמובנת מאליה למדינאים ומלומדים‪ ,‬אך‬
‫פחתה עם ירידת האמונה במשפט הטבעי‪ ,‬כבסיס להגבלת ריבונות‪ .‬במאה ה‪ ,19-‬המשפט הטבעי הוחלף‬
‫בדוקטרינה פוזיטיביסטית‪ ,‬שלפיה הגבלת המדינה תתאפשר רק בהסכמת המדינות להיות מוגבלות‪ .‬שינוי‬
‫זה יצר עולם המבחין בין מצב מלחמה לבין מצב שלום‪ ,‬כשני עולמות נורמטיביים שונים‪ .‬כתוצאה‪,‬‬
‫מהמאה ה‪ 19-‬ועד מלחמ"ע הראשונה‪ ,‬עיקר תרומת המשב"ל בנוגע לשימוש בכוח התמקדה בפיתוח דיני‬
‫הומניטריים המכוונים את אופן השימוש בכוח ולא בעצם שימושו‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫עד מלחה"ע ה‪ ,1-‬הגישה השלטת קידשה את ריבונות המדינה‪ ,‬והדעה הרווחת טענה שלא ניתן וראוי‬
‫למשפט את שדה הקרב‪ .‬באותה תקופה‪ ,‬המלחמה היא דרך נוספת של דיפלומטיה בין מדינות‪ ,‬ולכן אין‬
‫סיבה להתערבות המשפטנים‪.‬‬
‫בתחילת המאה ה‪ ,20-‬אנו עדים לשינוי הקורא לביסוס משב"ל קונקרטי‪ ,‬ביסוס נורמות משפטיות מוצקות‪,‬‬
‫בנוגע לאיסור על שימוש בכוח‪ .‬שני ניסיונות מרכזיים ליצירת משטר נורמטיבי נעשו בין מלחמות העולם‪,‬‬
‫קרי חוקת חבר הלאומים מ‪ 1919 -‬והסכם קלוג‪-‬בריאנד מ‪.1928 -‬‬
‫לדוג'‪ -‬חבר הלאומים יצר מנגנון משפטי מחייב‪ ,‬שקבע שאם מדינה מרגישה מאוימת ע"י מדינה אחת‪,‬‬
‫עליה לפנות לחבר הלאומים שיכריע בנדון‪ ,‬ואין על המדינה להשתמש בכוח צבאי‪ .‬עם זאת‪ ,‬הניסיון‬
‫למיגור השימוש בכוח לא צלח‪ ,‬עקב חוסר היכולת לאכוף את המנגנון על המדינות‪ ,‬בפרט משטרים‬
‫אוטוריטריים‪-‬פשיסטיים לדוגמת גרמניה הנאצית ואיטליה של מוסליני‪ .‬מנהיגים אלו הפרו את האיסור‬
‫בצורה דורסנית שהובילה לפתיחת מלחה"ע ה‪ ,2-‬ולתוצאות חריפות יותר מהמלחמה הראשונה‪.‬‬
‫הניסיון של חבר הלאומים לא נועד למנוע או לאסור את השימוש בכוח‪ ,‬אלא ניסיון ליצירת מנגנונים‬
‫שישהו את הפעלת השימוש בכוח‪ ,‬ובכך להקנות למשב"ל את האפשרות למנוע את הצורך לצאת למלחמה‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫רקע של מנגנון הביטחון הקולקטיבי‪-‬‬
‫הרעיון היסודי של קאנט התבסס על כך ש"השלום אינו ניתן להפרדה" ושמירתו מחייבת ויוצרת‬
‫סולידריות היות והמדינה היא חלק מחברת מדינות‪ .‬רעיון הסולידריות הפך לאבן היסוד של שיטת הביטחון‬
‫הקולקטיבי בארב"לים שהקימו המדינות‪.‬‬
‫לחבר הלאומים היו ליקויים משפטיים רבים שהיוו לסיבה המרכזית לחולשתו של הסדרת השימוש בכוח‬
‫באותה תקופה‪ .‬בין הליקויים הייתה חסרה הסמכות המחייבת‪ ,‬שהוגבלה להמלצה בלבד‪ ,‬חוקת החבר‬
‫הלאומים חלה רק על המדינות החברות והתפיסה שמלחמה היא דרך נוספת ליישוב סכסוכים‪( .‬בן נפתלי‪,‬‬
‫‪.)32-33‬‬
‫‪ ‬‬
‫הסכם קלוג ‪ -‬בריאנד ( ‪ )Keiiogg-Briand Pact‬או הסכם פריז‬
‫ב‪ 1928 -‬נחתם הסכם קלוג ‪ -‬בריאנד או הסכם פריז‪ ,‬כאשר רוב המדינות היו צד לו‪ ,‬והיה להסכם‬
‫הבינלאומי הראשון אשר ניסה להוציא את המלחמה מחוץ לחוק ב‪,1928-‬‬
‫ההסכם הורכב משלושה סעיפים בלבד וכלל שתי הוראות מהותיות‪-‬‬
‫סעיף ‪ 1‬חייב את חברותיו לגנות מלחמה כאמצעי ליישוב מחלוקות בינלאומיות‪ ,‬ומנע את השימוש‬
‫במלחמה ביחסים בין המדינות‪.‬‬
‫סעיף ‪ 2‬קבע כי יישוב סכסוכים ייעשה אך ורק בדרכי שלום‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫האיסור ליציאה למלחמה היא כוללני מידי‪ ,‬אין הגדרה למלחמה‪ ,‬אין הכרה מפורשת בזכות להגנה עצמית‪,‬‬
‫אין מערך תפעולי של אכיפה ושל יישוב סכסוכים בדרכי שלום‪ .‬למעשה‪ ,‬הצטרפות להסכם לא דרשה‬
‫מהחברות בו מחויבות קונקרטית‪ ,‬היות ואין מערכת אכיפה וענישה במקרים של הפרה‪ .‬לפיכך‪ ,‬ההסכם‬
‫נחשב למחווה אוטופית בלבד‪.‬‬
‫ההסכם כשל‪ ,‬היות ואכיפתו נשענה על רצונן הטוב של המדינות‪ ,‬ועליית המשטרים האוטוריטריים גרמה‬
‫להבנה שיש ליצור מנגנון בעל יכולת אכיפה היות ולאותם משטרים נעדר הרצון הטוב‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫הקמת האו"ם וסעיף ‪ 2.4‬למגילת האו"ם‪ -‬מושאיו‪ ,‬תכניו ומעמדו המשפטי‬
‫‪ ‬‬
‫מבוא‪-‬‬
 ‫תוצאות מלחה"ע ה‪ 2-‬גרמו להבנה ההכרחית שיש למשפט את שדה הקרב‪ .‬וכתוצאה אנו עדים לשינוי‬
‫המהותי באיסור והגבלת השימוש בכוח‪ ,‬ולהכרה בצורך ליצור גוף בינלאומי בעל יכולת אכיפה ממשית‪.‬‬
‫אלו הובילו להקמת האו"ם‪ ,‬וההסדר לשימוש בכוח במגילתו משקף את הלקחים מכישלון חוקת חבר‬
‫הלאומיםוהסכם קלוג – בריאנד‪.‬‬
‫האו"ם הוקם ב‪ 1945-‬תחת המטרה לשמירה על השלום והביטחון הבינ"ל‪ ,‬אותה מתווה מגילת האו"ם‪.‬‬
‫סעיף ‪ 1‬למגילה קובע את המטרה המרכזית של האו"ם‪ ,‬שמירה על הביטחון והשלום הבינלאומי‪ ,‬יחד עם‬
‫קידום יחסי ידידות ושת"פ בין המדינות‪.‬‬
‫כבר מסעיף זה נראה הניסיון למיגור האלימות בזירה הבינ"ל‪ ,‬וכדי להגשים זאת האו"ם מציג נורמה‬
‫משפטית בסיסית שהיא האיסור לשימוש בכוח (סעיף ‪.)2‬‬
‫ההסדר במגילת האו"ם יצר כללים‪ ,‬שמנחים מתי ובאיזה אופן ניתן להשתמש בכוח‪ .‬אלו מעוגנים במגילת‬
‫האו"ם בסעיפים ‪ -2.3‬על המדינות להסדיר את סכסוכיהן בדרכי שלום ו‪ -2.4-‬האוסר על שימוש או איום‬
‫בכוח‪ .‬חשיבות של ‪ 2.4‬מצויה בעיקרון שכוח אינו אמצעי לגיטימי להסדרת היחסים הבינלאומיים‪ .‬חלקים‬
‫אלו‪ ,‬יוצרים נורמה משפטית מהותית‪ -‬אין להשתמש בכוח להסדרת היחב"ל‪ ,‬ונורמה משפטית‪-‬‬
‫מנהלתית‪ -‬הסכסוכים יעברו תחת מנגנוני יישוב ולא דרך מלחמה‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ 3‬רכיבים לסעיף ‪2.4‬‬
‫מושאי האיסור‪-‬‬ ‫‪‬‬
‫לכאורה הסעיף מכוון רק למדינות‪ ,‬אך לפי סעיף ‪2.6‬למגילה גם המדינות שאינן חברות לאומות‬
‫המאוחדות יכוונו את מעשיהם לפי העקרונות‪ ,‬למען קיום השלום והביטחון הבינ"ל‪ .‬למעשה‪ ,‬סעיף‬
‫זה מרחיב את הזרוע האוכפת של האו"ם גם למדינות שלא חברות בו‪ ,‬ואף לארב"לים לפי הנטייה‬
‫להרחבת הפרשנות של סעיפי המגילה‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫מהות האיסור‪" -‬שימוש או איום בכוח"‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫סעיף ‪ 2.4‬אוסר באופן מפורש את השימוש והאיום בכוח‪ ,‬להבדיל מקודמיו (בריאן קלוג וחבר‬
‫הלאומים) שהתעסקו בהסדרת המלחמה‪.‬‬
‫אין רף מינימלי‪ -‬גם ירייה בודדת נחשבת להפרה של האיסור‪ ,‬לכן שימוש בכוח לא‬ ‫‪‬‬
‫נוגע רק למלחמה‪.‬‬
‫כוח צבאי בלבד‪ -‬נוסח הסעיף משקף את מטרתו‪ ,‬ביצירת איסור רחב ככל האפשר‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫בשימוש בכוח צבאי ואף כולל מקרים אלימים לא מלחמתיים כמו סכסוכי גבולות‪,‬‬
‫שערערו את היציבות המערכתית‪ .‬בנוסף‪ ,‬הסעיף לא מכליל כפייה כלכלית‬
‫ופוליטית‪ ,‬היות ושימוש זה יכולה להפר את עיקרון אי התערבות בעניינים פנימיים‬
‫של מדינה‪.‬‬
‫שאלה נוספת נוגעת להפעלת כוח לא צבאי‪ ,‬לדוגמת מתקפת סייבר‪ .‬שאלה זו עדיין שנויה‬
‫במחלוקת‪ ,‬אך מלומדים רבים טוענים שאפקט המתקפה צריך להיות חמור כמו שימוש בכוח צבאי‬
‫על מנת שייחשב כשימוש בכוח‪.‬‬
‫איסור על איום לשימוש בכוח‪ .‬משמעות האיום נדונה ב‪ICJ -‬בחוו"ד מייעצת בעניין חוקיות‬ ‫‪‬‬
‫הנשק הגרעיני‪ ,‬וקבע שהחזקה של נש"ג אינה מפרה את ‪( 2.4‬איום הכוח)‪ .‬בנוסף‪ ,‬מדיניות‬
‫ההרתעה מפני נש"ג תהיה אסורה‪ ,‬כאשר אופן השימוש העתידי בנשק‪ ,‬מפרה את סעיף ‪ 2.4‬או‬
‫לא יעמוד בקריטריון של נחיצות ומידתיות‪.‬‬
‫בכללי‪ ,‬ה‪ICJ -‬קבע שקיימת זיקה בין איום לשימוש בכוח לשימוש בכוח‪ ,‬במידה ובמקרה מסוים‬
‫השימוש בכוח אסור‪ ,‬כך דינו של האיום באותו כוח‪ .‬כל מה שאסור לעשות גם אסור לאיים‬
‫לעשות‪ .‬לפיכך‪ ,‬אין לאיים בשימוש בכוח לשם לקיחת שטחים‪ ,‬וגם אין לאיים פוליטית או‬
‫כלכלית‪.‬‬

‫‪ ‬‬
‫היקף האיסור‪-‬‬ ‫‪‬‬
‫"כנגד השלמות הטריטוריאלית והעצמאות הפוליטית של כל מדינה או באופן שאינו עולה בקנה‬
‫אחד עם מטרות הארגון"‪.‬‬
‫תחילה‪ ,‬היקפו של הסעיף מגן על האינטרסים המזוהים עם המדינה הריבונית (שלמות‬ ‫‪‬‬
‫טריטוריאלית ועצמאות פוליטית)‪.‬‬
 ‫איסור משולש‪ -‬אין להשתמש בכוח במטרה לפגוע בשלמות הטריטוריאלית‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫העצמאות בפוליטית ובמטרות האו"ם‪.‬‬
‫היקף האיסור מאפשר לסדקים בסעיף‪ ,‬במקרים בהם מטרות האו"ם לא מתכתבות עם השלמות‬
‫הטריטוריאלית או עצמאות פוליטית‪ .‬לדוגמה‪ -‬במקרים של מימוש הגדרה עצמית או קידום‬
‫זכויות אדם‪ ,‬מדינה יכולה להפעיל כוח בתירוץ שמסייעת למיעוטים‪ .‬העמדה המקובלת טוענת‬
‫ששימוש בכוח מסוג זה (הגדרה עצמית וז"א)‪ ,‬גם ייחשב כמפר סעיף ‪ ,2.4‬היות וניתן למסגר את‬
‫השימוש בכוח כעזרה למדינה‪ ,‬ובכך לרוקן את תוכן האיסור ולגרום לערעור ההסדר‪.‬‬
‫מעמד האיסור‪-‬‬
‫האיסור מנהגי‪ -‬נורמה משפטית שנראתה ב‪ 200 -‬שנים האחרונות‪ ,‬בניסיונות השונים למיגור‬ ‫‪.1‬‬
‫היציאה למלחמה‪ ,‬ולכן נחשב לנורמה משפטית מחייבת‪( .‬ממלחמה צודקת עד להכרה לאחר כל‬
‫מלחמה או פעולה אלימה‪ ,‬הקהילה הבינ"ל נרתמה לנסות למגר את השימוש בכוח ביחב"ל)‪.‬‬
‫ביסוס נוסף למעמדו המנהגי נראה בפס"ד ניקרגואה‪-‬ארה"ב‪ ,‬ובו ה‪ICJ-‬פסק שהסעיף גם מנהגי‪,‬‬
‫ולכן מחייב את כל מדינות העולם ולא רק את החברות באו"ם‪.‬‬
‫האיסור הסכמי‪ ,‬מחייב את המדינות החברות באו"ם‪ .‬עם זאת‪ ,‬מכוח המשפט המנהגי וסעיף‬ ‫‪.2‬‬
‫‪ ,2.6‬האיסור הורחב גם על מדינות שאינן חברות‪ ,‬ואף לארב"לים‪ .‬כלומר‪ ,‬במידה ומדינה רוצה‬
‫להפעיל כוח‪ ,‬אינה יכולה לפרוש מהאו"ם ואז לא תהיה כפופה לסעיף ‪ ,2.4‬והפעלת הכוח תהיה‬
‫חוקית‪ .‬המשפט המנהגי וסעיף ‪ ,2.6‬בולם מקרה שכזה‪ ,‬וגם אם מדינה אינה חברה באו"ם‪,‬‬
‫הסעיף מחייב‪.‬‬
‫האיסור קוגנטי‪ ,‬מדינה מותקפת לא יכולה לומר שמוחלת למתקיפה ועל כך אין צורך בענישה‬ ‫‪.3‬‬
‫של האחרונה‪ .‬בנוסף‪ ,‬האיסור מגובה בעליונות משפטית שהרי שייך למגילת האו"ם‪ ,‬ולפי סעיף‬
‫‪ 103‬למגילה‪ -‬נורמות הקבועות במגילה יגברו על כל אמנה אחרת במשב"ל‪ .‬וגם‪ ,‬האיסור זוכה‬
‫לגיבוי אכיפתי בדמות אמנת רומא ובית הדין הפלילי הבינלאומי (‪ ,)ICC‬שמאפשר ענישה של‬
‫מנהיג מדינה סוררת‪ .‬וגם האיסור זוכה בגיבוי הסנקציות של המועב"ט‪.‬‬
‫** האיסור קוגנטי‪ ,‬אך לא מוחלט הוא בעל חריגים‪ -‬במידה והם לא מתקיימים אז האיסור‬
‫קוגנטי ואין להתנות עליו‪.‬‬
‫ניתן להשתמש בסעיף ‪ 2.6‬על מנת להרחיב את סעיף ‪ 2.4‬גם על שחקנים שאינם מדינתיים‪ ,‬דוגמת‬
‫ארגוני שחרור לאומי וארגוני טרור‪ .‬המשב"ל מנסה למנוע סיטואציה לפיה ארב"לים יכולים להנות‬
‫מזכויות המשב"ל אבל לא מחובותיו‪.‬‬
‫לדוג'‪ -‬לאחר פיגועי התאומים המועב"ט קבעה שאל‪-‬קאעדה פגעה בשלום הבינלאומי‪ ,‬והסמיכה את‬
‫ארה"ב לממש את האמצעיים הנדרשים במטרה להגן על עצמה‪ .‬למעשה‪ ,‬משתמע שהמועב"ט קבעה‬
‫שארב"ל הפר את סעיף ‪ ,2.4‬למרות שמתכתב עם מדינות‪ .‬לפיכך‪ ,‬נסיק שהמציאות הקיימת מכריחה את‬
‫המשב"ל להתאים את עצמו‪ ,‬ולהכיר בקיומם של השחקנים החדשים בזירה ולהכיר בכך שהמדינה‬
‫הריבונית אינה השחקן היחידה יותר‪.‬‬
‫דוג' נוספת‪ -‬מועבי"ט הסמיכה ב‪ 2015-‬את הקואליציה הבינ"ל נגד דאעש ואישרה הפעלת כוח נגד‬
‫הארגון‪ .‬אי אפשר לתת לארגונים לא מדינתיים פטור מסעיף ‪ ,2.4‬מפני שזה יוצר מצב בו המדינה תהיה‬
‫נתונה לאיומים משחקנים שלא ניתן להחיל עליהם את אותם חוקים‪.‬‬
‫‪ ‬שאלה‪-‬‬
‫מדוע ההסדר לשימוש בכוח טוב יותר מקודמיו?‬
‫ירידה ערך המדינה הריבונית‪ ,‬הצטרפות שחקנים לא מדינתיים לזירה‪ ,‬גלובליזציה‪ ,‬שינוי במאזן הכוחות (‬
‫‪ 2‬גושים)‪ ,‬עליית קרנה של ארה"ב‪ ,‬ההכרה שיש לרסן את השימוש בכוח (הגדרה רחבה יותר ממלחמה)‪-‬‬
‫ולכן יש ליצור גוך בעל יכולת אכיפה אמיתית‪.‬‬