‫משפט חוקתי‬

‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫מה היה לפני הקמת מ״י?‬

‫עד להקמת המדינה היה בתוקף המנדט הבריטי שמכוחו חוקק השלטון חוקים מסוגים שונים‪ .‬החוק הבסיסי‬
‫נקרא ״דבר המלך במועצה על ארץ ישראל״ ‪ -‬חוק זה היה מעין חוקה ומכוחה נוסחו פקודות על ידי הניצב‬
‫העליון (בריטי)‪.‬‬

‫פקודת סדרי השלטון והמשפט‪ ,‬התש״ח ‪ 1948‬היא דבר החקיקה הראשון שנחקק במדינת ישראל ע״י מועצת‬
‫המדינה הזמנית דאז‪.‬‬

‫מהי חוקה?‬
‫חוקה ‪ -‬אגד של קביעות משפטיות (בעלות תוקף משפטי מחייב) המגדירות את הבסיס לישות הפוליטית‬
‫(ישות פוליטית = מדינה אך לא מחייב גם לאיחור האירופי יש חוקה)‬
‫חוקה נוצרת על ידי גוף מכונן‪ ,‬וחייבת בהגדרתה לכלול את הוראות היסוד בדבר מבנה המשטר והשלטון‪,‬‬
‫סמכויות החקיקה‪ ,‬צורת בחירת השלטון וכיוצא בזה‪.‬‬
‫בדרך כלל החוקה כוללת שלושה מרכיבים עיקריים‪:‬‬
‫א‪ .‬מבנה מוסדות המדינה‪/‬מנגנון ההפעלה של המדינה ‪ -‬פגיעה ברכיב זה עלולה להביא לפגיעה בזכויות האזרח‬
‫במדינה‪.‬‬
‫ב‪ .‬ההגנה על זכויות האדם במדינה ‪ -‬הזכויות המובטחות לאזרחים במדינה‪.‬‬
‫ג‪ .‬הוראות בנוגע לחוקה עצמה ‪ -‬ההגנה מפני שינוי של החוקה‪ ,‬בדרך כלל תגדיר החוקה כיצד ניתן לשנותה‬
‫מאחר על מנת לשמור על יציבות ארוכת שנים (גורם חשוב הוא ניתוק החוקה מהפוליטיקה היום יומית אין‬
‫עניין בכל שמשאיים ומתנים שונים ישפיעו עליה)‪.‬‬

‫מה תפקיד החוקה?‬

‫א‪ .‬הסכמה על הכללים ‪ -‬החוקה מביאה לידי ביטוי את ההסכמה של עשה ואל תעשה (מעין עקרונות יסוד‬
‫שכלל החברה מסכימה עליהם)‪ .‬פה גם נכנסים הערכים והנורמות שלא כתובים במפורש אך מוסכמים‬
‫חברתית‪.‬‬
‫ב‪ .‬ביטוי ברור לעקרון השלטון ‪ -‬החוקה מבטאת את העקרון שאומר שהחוק הוא לכל מוסדות המדינה‪.‬‬
‫ג‪ .‬כלי מחנך ‪ -‬החוקה הינו כלי שהציבור יכול לשאת עיניו אליו מאחר ורוכזו בו כלל המוסכמות‪ .‬אמור להיות‬
‫לה מעמד מוכר בציבור‪.‬‬
‫ד‪ .‬עקרון שלטון החוק ‪ -‬החוקה מבטאת את עקרון שלטון החוק ובעזרתה מיישמים אותו (עקרון שלטון החוק‬
‫= כלל האזרחים וכלל רשויות החוק כפופים לאותם חוקים)‪.‬‬

‫‪2‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫פירמידת הנורמות ‪ -‬קאלזן‪.‬‬

‫נאגדה ע״י קאלזן בשנת ‪ ,1936‬פילוסוף אנגלי‪ ,‬התאוריה באה להמחיש מדוע המשפט הוא מדע ברור‪.‬‬

‫כל הוראה משפטית (בעלת תוקף משפטי מחייב) השואבת את כוחה ממדרגה נעלה לה‪ ,‬מחייבת‪.‬‬

‫ארבעה מדרגות לפי פירמידת הנורמות של קאלזן והן‪:‬‬

‫מהי נורמה? ‪ -‬אופן התנהגות המצופה מקבוצות ויחידים בחברה מסוימת‪ ,‬הנתפס כראוי‪ ,‬תקין ומקובל על פי‬
‫הערכים של אותה התרבות‪.‬‬

‫הנורמה הבסיסית ‪ -‬עקרונות יסוד‪ ,‬מוסכמה חברתית בסיסית המקובלת על כלל החברה (לדוגמא אופי המשטר‬
‫‪-‬דמוקרטי‬

‫חוקה ‪ -‬אגד של קביעות משפטיות המגדירות את הבסיס של הישות הפוליטית‪.‬‬

‫חקיקה ראשית ‪ -‬מילה נרדפת לחקיקה של הכנסת (נבחרי העם) הסיבה שיש לחוקים שקובעת הכנסת תוקף‬
‫משפטי מחייב מכיוון והכנסת שואבת את כוחה מהחוקה‬

‫חקיקת משנה ‪ -‬הוראות בעלות תוקף משפטי מחייב שמוציאה הממשלה או פקידי ממשלה ואינן מיועדות‬
‫לאדם ספציפי בזמן ספציפי אלא כלליות (לדוגמא קביעת מהירות בציר נסיעה מסוים – צו‪.‬‬

‫צווים ‪ -‬הוראה ספציפית כלפי אדם‪/‬מקום מסוים‪.‬‬

‫לכל הוראה משפטית יש תוקף משפטי מחייב אם שואבת את כוחה מנורמה משפטית גבוהה יותר ולהפך‬
‫אם הוראה משפטית מצטלבת עם מדרגה משפטית מעליה‪ ,‬אין לה תוקף משפטי מחייב‪.‬‬

‫‪3‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫חוקת וייאמר‬

‫חוקת וייאמר‪ ,‬נחשבת כאחת ההצהרות הנעלות ביותר בדבר זכויות האדם וחירויותיו‪ .‬אלא שהיה פער גדול‬
‫בינה לבין המציאות העגומה בפועל‪ ,‬כפי ששררה במשך שנות קיומה של הרפובליקה‪ .‬במסגרת המגמה השנייה‬
‫נשמר המבנה הפדרלי של גרמניה ‪ 18 -‬מדינות שהן עצמן רפובליקות‪ .‬לממשלה המרכזית בברלין ישנן סמכויות‬
‫נרחבות‪ .‬המשטר הוא פרלמנטרי‪.‬‬

‫סופה של חוקת וייאמר‬

‫היה בה סעיף ‪ 48‬לחוקה אותו ביקש היטלר מהנשיא להפעיל (במסגרת החוקה צויין כי הנשיא יכול להשהות‬
‫סעיפים מסוימים בחוקה)‪ .‬סעיף ‪ 48‬היה סעיף חירום שבקצרה אומר השהייה של זכויות האזרח במדינה‪.‬‬

‫לאחר הפעלת הסעיף להילטר היה הרבה כוח וחוקק ״חוקי חירום״ לאחר הבחירות ב ‪ 33‬שונתה החוקה‬
‫באמצעות חוק ההסמכה (חוק ההסכמה העניק לרייכסטאג הגרמני סמכויות חקיקה מלאות ובכך איפשר‬
‫לעקוף את הפרלמנט)‪.‬‬
‫רצף חקיקה בעקבות שינוי החוקה‪:‬‬
‫״חוק עונש מוות״ רטרואקטיבי‬
‫״חוק לשיקום השירות הציבורי״‬
‫״חוק בנוגע למנהיג הריבוני של הרייך״‬
‫״חוק להקמת בתי משפט עממיים״‬

‫מה המסקנות מהכישלון של חוקת וייאמר?‬

‫א‪ .‬חוקה צריכה הגנה ‪ -‬גבולות צריך להציב גם לפרלמנט וגם לממשלה‪.‬‬
‫חוקת גרמניה דאז לא הגנה על עצמה מאז החוקה שהותקנה‪ .‬סעיף ‪ 79‬הנצחיות (נוצר כלקח מעליית המפלגה‬
‫הנאצית) אי אפשר לשנות אותו הוא מגן על החוקה בכך שהוא קובע שהיא רפובליקה דמוקרטית ובית‬
‫המחוקקים כפוף לחוק והוא המחוקק הבלעדי ‪ -‬חיזוק הפרדת רשויות‪.‬‬

‫ב‪ .‬ביטול הערכאות ‪ -‬ביטול או מניעה מאנשים לפנות לבתי משפט‬

‫האם החוקה שלנו מגנה על עצמה? האם קיים בה סעיף נצחיות?‬

‫את כל חוקי היסוד שלנו אפשר לבטל ברוב של ‪.1-0‬‬
‫אין חוק האוסר על הפיכה שלטונית‪.‬‬

‫‪4‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫החוקה של ישראל(?)‬

‫למדינת ישראל אין חוקה אחידה‪ ,‬במהלך שנות קיומה נחקקו בה בהתאם להחלטת הררי שהתקבלה אספה‬
‫המכוננת חוקי יסוד אחדים‪ ,‬אותם חוקי יסוד עוסקים בסדרי השלטון ובזכויות האדם כתחליף לחוקה אחידה‪.‬‬
‫משמע למדינת ישראל יש משפט חוקתי שהוא אותו אגד קביעות המתבטא בעיקר כחוקי יסוד‬

‫ההנחה הכוללת היא שקיימות קביעות משפטיות שבאיגודן ״נוצרת״ חוקה (מכיוון ואין חובה שחוקה תהייה‬
‫כמסמך אחיד‪ ,‬אם כי עדיף‪ ,‬למדינת ישראל קיים אותו אגד קביעות משפטיות)‬

‫שני מקורות משפטיים מגדירים את ערכי היסוד של מדינת ישראל‪:‬‬

‫א‪ .‬הכרזת העצמאות ‪ -‬בקצרה ‪ :‬אין לה מעמד משפטי מחייב‪ .‬הכרזת העצמאות מבטאת את הנורמה הבסיסית‬
‫של הציבור‪.‬‬

‫א‪.1.‬מדוע להכרזה אין תוקף משפטי מחייב ‪ :‬מגילת העצמאות מצהירה על עקרונות היסוד של המדינה‬
‫ומבטאת את חזון העם ועיקרי אמונתו‪ .‬למגילה אין מעמד משפטי מחייב או מעמד עליון (לדוגמא חוק יסוד על‬
‫חוק רגיל) ‪ :‬היא איננה חוקה או חוק (לא נחקקה ע״י הכנסת) אך עם זאת היא מהווה מקור השראה‬
‫להתנהלות הרשויות ומקור מרכזי לפרשנות חוקים כל עוד אין חוק מפורש הסותר את עקרונותיה (לכל חוק יש‬
‫עליונות משפטית על פני המגילה לכן יש לו עדיפות ע״פ הכתוב במגילה)‪.‬‬

‫ב‪ .‬חוקי היסוד‬

‫שאלה‪ :‬מה ההבדלים בין חוק יסוד לחוקה?‬

‫חוק יסוד ‪ -‬חוק ישראלי בעל מעמד חוקתי‪ .‬חקיקת חוקי יסוד היא הדרך בה בחרה כנסת שם גיבוש הדרגתי‬
‫לחוקה בישראל‪ .‬חוקי יסוד בישראל משוריינים וחלקם לא‪ .‬חוקים אלה מצריכים רוב בכנסת על מנת לשנותם‬
‫(במידה והחוק אינו משוריין הוא מצריך רוב יחסי של המשתתפים בהצבעה)‪.‬‬

‫שריון חוק‪/‬חוקה ‪ -‬הוא קביעה של תנאים מיוחדים כגון רוב מיוחס או משאל עם לשם שינוי חוק או חוקה‪.‬‬

‫‪5‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫גורלה של החוקה הישראלית‬

‫‪-‬כ״ט בנובמבר ‪ 1947‬החלטה ‪ - 181‬הקמת שני מדינות בא״י אזור בינלאומי‪ ,‬ירושלים‪ .‬ההחלטה קבעה כי שתי‬
‫המדינות האלה יכנסו בחירות לאסיפה המכוננת על מנת לכתוב חוקה למדינות העתידות לקום‪ .‬את הכתיבה‬
‫עושים ע״י וועדה חד פעמית על מנת לנתקה מתלות בדברים אחרים‪ ,‬ושלא יהיו לה אינטרסים פוליטיים‪.‬‬

‫‪-‬מאי ‪ - 1948‬הכרזת העצמאות ‪ -‬בהכרזה נקבע כי מועצת המדינה הזמנית תשמש כשלטון עד ה‪ 1.10.1948‬שעד‬
‫אז אמורה להיכתב חוקה ע״י אותה אסיפה מכוננת‪.‬‬

‫‪ -‬ינואר ‪ - 1949‬פקודת המעבר לאסיפה מכוננת ‪ -‬החברים באסיפה המכוננת הופכים עצמם לפרלמנט (לכנסת)‬
‫ובעצם הפכו עצמכם לכותבי החוקה‪.‬‬

‫‪ -‬אפריל ‪ 1951‬חוק המעבר לכנסת השנייה סעיפים ‪ 5,10‬רלוונטיים ‪ -‬העברת האחריות והסמכויות של הכנסת‬
‫הראשונה לכנסת השנייה וסעיף ‪ 10‬מתעסק בהעברת האחריות של כתיבת החוקה או קידומה לכנסת הבאה‬
‫הלאה והלאה‪.‬‬

‫מאז חקיקת חוקי יסוד‬

‫‪ 1958 -‬חוק יסוד הכנסת‬
‫‪ 1960 -‬חוק יסוד מקרקעי ישראל (רמ״י ‪ -‬רשות מקרקעי ישראל)‬
‫‪ 1964 -‬חוק יסוד נשיא המדינה ‪ -‬הנשיא העומד בראש המדינה‬
‫‪ 1968 -‬חוק יסוד הממשלה ‪ -‬איך מקימים ממשלה (הממשלה היא הרשות המבצעת והיא מכהנת מכוח אמון‬
‫הכנסת)‬
‫‪ 1975 -‬חוק יסוד משק המדינה ‪ -‬הכלכלה והמשק של המדינה ‪ -‬כל הנושאים הקשורים בניהול הכספים‪ ,‬קביעת‬
‫תקציבים ואופן הפעלתם‪.‬‬
‫‪ 1976 -‬חוק יסוד הצבא‬
‫‪ 1980 -‬חוק יסוד ירושלים בירת ישראל ‪ -‬כלל משרדי הממשלה חייבים להיות בירושלים‪.‬‬
‫‪ 1984 -‬חוק יסוד השפיטה ‪ -‬סמכות המשפט‬
‫‪ 1988 -‬חוק יסוד מבקר המדינה ‪ -‬מתן ביקורת על התנהלות המדינה‪( .‬עד כה חוקי יסוד מוסדיים)‬
‫‪ 1992 -‬חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ‪-‬החוק הראשון המגן על זכויות האזרח‬
‫‪ 1992 -‬חוק יסוד חופש העיסוק ‪ -‬חוק המגן על זכויות האזרח‬
‫‪ 2014 -‬חוק יסוד משאל עם ‪ -‬הראשון שנחקק ללא הסכמה‪ ,‬חוק יותר פוליטי‪ .‬נועד למנוע העברות שטחים‬
‫במסגרת הסכם שלום (בעיקר הכוונה לנסיגה משכונות במזרח ירושלים ובנגב)‬
‫‪ 2018 -‬חוק יסוד ישראל ‪ -‬מדינת הלאום של העם היהודי ‪ -‬קובע את אופי המדינה‪.‬‬

‫בהמשך לחוקי היסוד ‪ :‬הפרשנות שבג״ץ נתן לחוקי היסוד יצרה רתיעה מהמשך חקיקת חוקי יסוד‪ .‬בחוקי‬
‫היסוד חסרות הוראות מגנות (על החוקה) ועובדתית שבישראל קל מאוד לשנות את החוקה ולעיתים אף‬
‫להתעלם ממנה במובנים מסוימים‪.‬‬

‫‪6‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫הכנסת‪ ,‬החוקה ומה שבניהם‬

‫מה בעייתי במצב שהכנסת קובעת את החוקה?‬

‫על החוקה לקבוע גבולות לרשויות השונות‪ .‬איך יכול לצאת מצב בו בית המחוקקים הוא זה שקובע את‬
‫הגבולות לעצמו?‬
‫לרוב חוקה נכתבת עם קום המדינה‪ ,‬אם לא עם קום המדינה אז בעיתות משבר שונות‪ .‬מבינים אחרי מלחמות‬
‫או משברים שצריך להתחיל מחדש‪ .‬חוקה לא אמורה להיכתב במסגרת הפוליטיקה היומיות ומו״מ‬
‫קואליציוניים‪.‬‬
‫הסיבה המהותית שבגללה על החוקה להיות נעלה על חוקים אחרים כרי פירמידת הנורמות כראש המשולש‬
‫היא שבתקופות כאלה אנו חושבים על פי חזון‪.‬‬

‫מדוע מסובך לכתוב חוקה בישראל?‬

‫בגין במאמרו ״עליונות המשפט״ מסביר שהשלטון לא רוצה חוקה‪( .‬החוקה מגבילה את השלטון ולבן גוריון‬
‫היה נוח שלא יהיה אם כי ניסה לדאוג שתכתב אחת) כשהשלטון לא כפוף או מונחה ע״י מסמך מסוים (כמו‬
‫חוקה שאמורה לא להיות נתונה לשינוי)‪.‬‬
‫כמו כן המפלגות החרדיות התנגדו לחוקה מאחר והחוקים כבר כתובים בתורה ועניין המחלוקת בנושא‬
‫מעמד הנשים בחברה‪.‬‬

‫חוק יסוד ‪ -‬הכנסת ‪ -‬ע״פ סעיף ‪ 44‬הוא סעיף ״היציבות״ שקובע שתקנות לשעת חירום לא יכולות לשנות את‬
‫חוק יסוד הכנסת‪.‬‬
‫ע״פ סעיף ‪ 45‬שבו נטען כי רוב של מעל ‪ 80‬ח״כ יכול לשנות סעיפים (אך עדיין לא יכול לבטל אותו)‬

‫חוק יסוד ‪ -‬הממשלה ‪ -‬שנתייחסנו אליו בשיעור ע״פ סעיף ‪7‬א‪ .‬״…יטיל נשיא המדינה‪ ,‬לאחר שהתייעץ עם‬
‫נציגי הסיעות בכנסת‪ ,‬את התפקיד להרכיב ממשלה על אחד מחברי הכנסת שהסכים לכך״ נשמע מכך כי התנאי‬
‫היחידי להקמת ממשלה הוא שהנשיא יציע וחבר הכנסת יסכים‪.‬‬

‫חוק יסוד ‪ -‬ירושלים בירת ישראל ‪ -‬ע״פ סעיף ‪ 6‬קיים איסור על העברת סמכויות המתייחסות לתחום עיריית‬
‫ירושלים ‪ -‬משמע לא תועבר ירושלים לגורם זר או שטחה לגורם חיצוני‪ .‬סעיף זה ״משוריין״ ברוב של ‪ ,80‬מה‬
‫שאירוני הוא שאפשר לבטל את השריון ברוב של ‪( 61‬משתמע מכך‪ ,‬השערה בלבד‪ ,‬שסעיף זה נכתב בשביל יחסי‬
‫ציבור‪ .‬בתקופה בה שטחי ירושלים היוו את נושא היום רצו ״להרגיע״ את הציבור אך עם זאת השאירו ״דלת‬
‫אחורית״(‪.‬‬

‫‪7‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫בג״צ ‪ 1/49‬בז׳רנו נ׳ שר המשטרה‬

‫בג״צ ‪ 1/49‬בז׳רנו נ׳ שר המשטרה‬

‫סולומון שלמה בז׳רנו ושני העותרים האחרים היו מאכרעים (בירוקרטיה של מכוניות)‪ ,‬כותבי בקשות‬
‫מוסמכים‪ ,‬שמטפלים בהליכים בירוקרטיים של לקוחות בעבור תשלום‪ .‬בז׳רנו ושאר העותרים עסקו במקצוע‬
‫זה שנים רבות‪ ,‬במהלכן כתבו בקשות‪ ,‬מילאו טפסים‪ ,‬פנו לרשויות המוסמכות והביאו מכוניות לביקורת‬
‫ובדיקה בשם לקוחותיהם‪ .‬בתחילת מאי ‪ ,1948‬נאסר על העותרים להיכנס למשרדי הרישוי‪/‬התנועה בת״א ובכך‬
‫נאסרה המשכת עבודתם‪ .‬העותרים פנו לשר המשטרה‪ ,‬המפקח הראשי של המשטרה ומפקח משטרת תל אביב‬
‫בבקשה לבטל את האיסור אך הם סירבו בטענה שהעבודה שאותה הם ביצעו אינה נחוצה ‪ .‬לאור זאת פנו‬
‫העותרים לביהמ״ש‪.‬‬

‫טענות העותרים‬
‫העתירה עסקה בהחלטה של משרד הרישוי שלא לאפשר לאנשי ביניים״ או מאכרעים להיכנס למשרדיה ולייצג‬
‫את בעלי כלי הרכב במבחן הרישוי השנתי‪ .‬טענת העותרים הייתה שעבודתם מביאה תועלת ללקוחותיהם‪ ,‬בעל‬
‫המכוניות‪ ,‬שצריכים להגיע מרחק רב ואין להם את הזמן לעמוד בתור העמוס במשרד הרישוי ולבצע פעולות‬
‫בירוקרטיות כגון תשלום מיסים ובדיקת רכב שנתית‪ .‬הוסיפו על כך כי הפסקת שירותיהם תביא לפגיעה קשה‬
‫באותם בעלי מכוניות קרי לקוחותיהם‪.‬‬

‫טענות המשיבים‬
‫טענת רשות הרישוי היא אין שום חוק אשר מקנה לעותרים את הזכות לעסוק במשרדי הרשות כמעין ״שליחים‬
‫מקצועיים״‪ .‬נוסף על כך שאין שום חובה כתובה בחוק אשר מחייבת את רשות הרישוי לעזור לעותרים בעת‬
‫מילוי תפקידם במשרדי הרשות ולכן אין לבית המשפט הצדקה לקבל את טענת העותרים‪.‬‬

‫פסק הדין‬
‫ביהמ״ש קבע כי לעותרים אין צורך לחפש בחוק זכות המאפשרת להם לעסוק במקצוע‪ ,‬אלא על המשיבים‬
‫לחפש בחוק הצדקה לאיסור שלהם לעסוק במקצוע (צו על תנאי‪ ,1‬משמע חובת ההוכחה על המשיבים)‪ .‬בהיעדר‬
‫הסמכה בחוק‪ ,‬רשות הרישוי אינה רשאית לאסור על העיסוק במקצוע ואף מוטלת עליה החובה לאפשר‬
‫למתווכים קרי מאכרעים‪ ,‬להיכנס למשרדיה ולספק להם שירותי רישוי‪ .‬ביהמ״ש הדגיש כי אף שאינו מכיר‬
‫בכך שיש לבעלי המכוניות זכות להיעזר בשליחים לשם הסדרת הרישוי‪ ,‬העובדה שהשליחים עושים כן‬
‫לפרנסתם היא שמטילה על הממשלה את החובה לאפשר לבעלי המכוניות להיעזר בהם‪ .‬מפסק הדין; ״האיסור‬
‫שאסרו המשיבים על המבקשים אין לראותו כפעולה משטרתית רגילה‪ ,‬אלא כמעשה אשר יש בו משום קיפוח‬
‫אחת זכויות היסוד של האזרח‪ ,‬וכי בהעדר סמכות מפורשת או מכללא בחוק אין לו‪ ,‬לאיסור‪ ,‬צידוק כלשהו״‬
‫במקרה הנתון בוטלה החלטת השר ואינו בוטל חוק ‪ .‬יש לזכור כי התקופה הנ״ל הינה ‪ 48‬וחוק יסוד‪ :‬חופש‬
‫העיסוק עוד לא היה קיים‪.‬‬

‫‪ 1‬צו על תנאי – בהגשת עתירה לביהמ״ש העליון‪ ,‬על ביהמ״ש להחליט אם להוציא ״צו על תנאי״‪ .‬צו לטובת העותר‪ ,‬יהפוך לקבוע אם‬
‫הרשות‪ ,‬הנתבעת‪ ,‬לא תשכנע אחרת (למה שלא נקבל את העתירה)‪.‬‬

‫‪8‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫ע״ב ‪ 1/65‬ירדור נ׳ יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית‬

‫בפרשת ירדור הוועדה חרגה מסמכותה הטכנית ובחנה את מטרותיה של מפלגת 'אל‪-‬ארד' בבחירות (במפלגה‬
‫היו רשימה של אנשים שחלקם הוכרזו כתומכי טרור‪ ,‬מכיוון שהם מעוניינים להשתמש בדמוקרטיה על מנת‬
‫לבטל דמוקרטיה)‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬מפלגת אל ערד מגישה ערעור בחירות לביהמ״ש העליון בטענה שוועדת‬
‫הבחירות חורגת מסמכותה‪ 2‬בחוק – בפס״ד זה עוסקים בסמכות של וועדת הבחירות המרכזית‪ ,‬פס״ד יצר‬
‫סמכות לוועדה מכוח עקרונות היסוד‪.‬‬

‫עובדות רלוונטיות‪ :‬החוק הקיים – ״חוק הבחירות לכנסת״‪ ,‬בכל פעם שמתקיימות בחירות במ״י החוק מופעל‪.‬‬
‫בחוק מעוגנת ועדת הבחירות המרכזית המורכבת מנציגי הכנסת ובראשה שופט מביהמ״ש העליון אשר מוגדר‬
‫כיו״ר הועדה (קולו שווה ליתר הקולות)‪ .‬ועדת הבחירות אחראית לקיים את התנאים הטכניים המעוגנים בחוק‬
‫בנוגע להשתתפות מפלגות שונות בבחירות לכנסת ישראל‪ .‬להלן‪:‬‬
‫א‪ .‬המתמודדים בני ‪+21‬‬
‫הערבות הנדרשת הופקדה מבעוד מועד‬ ‫ב‪.‬‬
‫מס׳ החתימות הנדרש הושג‬ ‫ג‪.‬‬
‫ועדת הבחירות נדרשת לאשר כל מפלגה אשר עומדת בתנאים הטכניים הללו‪ .‬היא לא נדרשת להפעיל כל‬
‫שיקול‪-‬דעת מעבר לקיום התנאים הפרוצדורליים‪.‬‬
‫ההכרעה‪ :‬ערעור הבחירות נדחה‪ .‬ביהמ״ש העליון דוחה את ע״ב בדעת רוב ובעצם משאיר בתוקף – מעשה של‬
‫חריגה מסמכות‪ .‬יש גבול לחופש ההתאגדות (חוק יסוד) בשם הדמוקרטיה‪ ,‬שום משטר חופשי לא ייתן ידו‬
‫והסכמתו לתנועה החותרת תחת אותו משטר (קרי תומכי הטרור שרשומים במפלגה המעוניינים לעשות שימוש‬
‫בדמוקרטיה כנגדה)‪.‬‬

‫ביהמ״ש פוסק בניגוד לחוק וכאן השופטים מסבירים לנו מדוע ישנם דברים שהם אכן מעל החוק‪:‬‬

‫השופט זוסמן (בדעת רוב) ‪ -‬התבסס עקרונות ״המשפט הטבעי״ (משפט הטבע) ‪ ,‬בדבריו משתמש ב״משפט‬
‫הטבע״ וטוען כי ישנם עקרונות העליונים לחוק עצמו ‪ .‬זוסמן אומר שכמו שהאדם יכול להגן על עצמו‪ ,‬גם מדינה‬
‫יכולה ואף נדרשת להגן על עצמה מפני מי שמעוניין בהשמדתה (לכאורה‪ ,‬מפלגת אל‪-‬ארד)‪ .‬זוסמן תובע את‬
‫הביטוי ״דמוקרטיה מתגוננת״ וטוען כי ביהמ״ש מבצע מעשה שאינו דמוקרטי על מנת להגן על הדמוקרטיה‪,‬‬
‫״‪ ..‬דמוקרטיה מתגוננת‪ ,‬וכלים להגנה על קיום המדינה מצויים בידינו‪...‬״ הרי מניעת התמודדות המפלגה‬
‫לבחירות הוא מעשה שאינו מתיישב עם עקרונות הדמוקרטיה‪.‬‬

‫השופט אגרנט (בדעת רוב) – מתבסס על מגילת העצמאות‪ .‬בדבריו טוען כי למ״י קיים נתון יסוד‬
‫קונסטיטוציוני (חוקתי)‪ ,‬מדינה יהודית נצחית ‪ .‬לכל רשות יש חובה להגשים את הנתון הזה כשהיא באה‬
‫להפעיל סמכות‪ ,‬קרי המדינה יהודית נצחית אין לקום לה מתנגדים לעצם קיומה יהודית ונצחית‪ .‬אדם השולל‬
‫את קיומה של מדינת ישראל בטח ובטח שלא יוכל להתמודד לבחירות ‪ .‬אגרנט משתמש בהכרזת העצמאות‬
‫כעקרון מנחה (רעיון חשוב ומהותי העומד בבסיס המעשים והאמונות) – הוא לא לוקח אותה והופך אותה‬
‫לחוקתית אלא לוקח ממנה חלק – בסיס ופירוש לחוק‪.‬‬

‫השופט חיים כהן (בדעת מיעוט) – ביקש להיצמד לחוק (פוזיטיביזם [פורמליסטי])‪ .‬בהיעדר סמכות בחוק‪ ,‬לא‬
‫שוללים זכות של אזרח ‪ .‬טוען שישנן עוד מפלגות שהן ״נטורות״ תרתי משמע‪ ,‬למשל מפלגות חרדיות‪ ,‬ואף אחד‬
‫לא שולל התמודדותן‪.‬‬

‫בפרשת ירדור לעיל ישנו כלל וחריג = כלל‪ :‬לא פוסלים‪ ,‬חריג ניתן לפסול מפלגות אשר שוללות את קיום מ״י‪.‬‬
‫חשיבות פסק הדין ‪ :‬הוא חדשני ויצר תקדים מחייב‪ .‬מעתה‪ ,‬ישנם מקרים מסוימים בהם מותר לשופט‬
‫להשתמש בערכים שהם מעל החוק על מנת לפסול חוק‪ .‬ולכן‪ ,‬עקרון ריבונות הכנסת הוא כלל השיטה‪ :‬הכנסת‬
‫היא כל יכולה ובעת המשפט כפוף אליה‪ .‬אם ובעתיד יהיה מקרה קיצוני בו ביהמ״ש יצטרך לפסוק בניגוד‬
‫לחוק – הוא יוכל לעשות זאת באמצעות התקדים שפרשת ירדור יצרה (הלכת ירדור)‪.‬‬

‫נגזר מן פרשת ירדור ‪:‬‬

‫פרשת ניימן ‪ -‬בשנת ‪ 1984‬הגיעו שתי מפלגות‪ .‬האחת מהן הייתה המתקדמת לשלום‪ ,‬רעיון המפלגה היה להקים‬
‫מדינה פלסטינית ‪ .‬חוץ מזה‪ ,‬בתוך השטח של מ״י היא רצתה שיווין מלא בין כלל האזרחים‪ .‬המפלגה חיפשה‬

‫‪ 2‬חריגה מסמכות – חריגה מהסמכות אותה קיבלה הרשות‪ ,‬פעולה תוך חריגה מסמכות‪.‬‬

‫‪9‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫הגדרה עצמית למיעוט הפלסטיני במ״י‪ .‬יחד עם מפלגה זו‪ ,‬מגיע הרב מאיר כהנא בראש סיעה (מפלגת יחיד)‬
‫שנקראה ‪ :‬״כך״ והמוטו היה – ״לטפל בערבים״ וליצור מדינה יהודית מוחלטת‪.‬‬

‫לוועדת הבחירות אין סמכות לפסילת חוק‪ ,‬אך טענה כי לפני ‪ 20‬שנה בפרשת ירדור ניתנה לה הסמכות לכך –‬
‫הוועדה מודיעה שעל סמך פרשת ירדור היא פוסלת את שתי המפלגות‪.‬‬

‫כהנא ומיעארי עולים יחד לביהמ״ש העליון בעתירה על ערעור בחירות מה שזכה לשם ״פרשת ניימן״‪.‬‬

‫כתוצאה מכלל הפרשות שעוסקות בפסילת מפלגות ע״י ועדת הבחירות המרכזית‪ ,‬בשנת ‪ 1985‬חוקק בחוק‬
‫יסוד‪ :‬הכנסת‪ ,‬סעיף ‪7‬א שמונע ממועמדים השתתפות בבחירות מכלל סיבות שהן (לדוגמא; גזענות‪ ,‬שלילת‬
‫קיום מדינת ישראל וכו׳)‪.‬‬

‫בג״צ ‪ 98/69‬ברגמן נ׳ שר האוצר (ביקורת שיפוטית על חקיקה(‬

‫בפס״ד זה נחקק חוק ״מימון מפלגות״ לפיו‪ ,‬חולקו כספים למפלגות המועמדות לבחירות‪ .‬כלומר‪ ,‬המדינה‬
‫ממנת את ההתמודדות לבחירות של כל מפלגה‪ .‬החוק חילק למפלגות כספים באופן הבאה‪:‬‬
‫מפלגות גדולות = הרבה כסף‪ .‬מפלגות קטנות = קצת כסף‪ .‬מפלגות חדשות = לא קיבלו כלל‪.‬‬

‫ישנו כלל הקובע כי החוק האחרון בזמן (כלומר‪ ,‬החוק החדש ביותר) גובר ועלכן‪ ,‬חוק ״מימון מפלגות״ גובר על‬
‫ס׳ ‪ 4‬לחוק יסוד‪ :‬הכנסת‪ .‬בפועל‪ ,‬העתירה איננה נגד הכנסת מכיוון שעקרון ריבונות הכנסת קיים‪ .‬התעירה היא‬
‫כנגד שר האוצר‪ ,‬והסיבה שהוא המשיב היא שהמודל שנמצאים בו הוא מודל ללא חוקה‪ ,‬ולא ניתן לתקוף את‬
‫הכנסת‪ .‬לכן ברגמן יורד דרגה ותוקף את שר האוצר‪.‬‬

‫ברגמן עתר בטענה כי ‪:‬״החוק מנוגד ל‪...‬״ אך ברגן לא יכל לטעון טענה כזו‪ ,‬משום שלמ״י אין חוקה‪ ,‬ולכן‬
‫החוק לא יכול לסתור דבר‪ ,‬שכן‪ -‬אין מעליו כלום‪ .‬בפועל‪ ,‬העתירה אינה כנגד הכנסת מכיוון שעקרון ריבונות‬
‫הכנסת קיים‪ .‬לכן‪ ,‬הוסיף ברגמן וטען כי ״החוק מנוגד לס׳ ‪ 4‬בשל העובדה שאין בחירות שוות ובנוסף שלא‬
‫התקבל ברוב של ‪ 61‬ח״כים״‪ .‬קרי שמדברים על שוויון בבחירות‪ ,‬לא מתכוונים רק לשיווין בין הבוחרים אלא‬
‫גם לשוויון בין המפלגות שמתמודדות‪.‬‬

‫למעשה טענתו של ברגן הינה טיעון חוקתי – ״חוק מימון מפלגות לא חוקתי״‪ .‬ברגמן מצייר פירמידה חדשה‪,‬‬
‫לפיה אכן קים ״דבר״ מעל החוק‪ .‬כך למעשה‪ ,‬הוא יוצר מצב לפיו‪ ,‬מעל החוקה – ״השן של ברגמן״ – טענת‬
‫העותר בפסק דין ברגמן דומה לטענה בפסק דין רוגוזינסקי‪ .‬למעשה‪ ,‬ביהמ״ש אמור לדחות את העתירה‬
‫משום שאין דבר מעל החוק – אין חוקה‪ ,‬ולכן האחרון בזמן גובר (קרי והייתה חוקה הייתה נידחת העתירה)‪.‬‬
‫הסעד של ברגמן הוא שביהמ״ש לא יפעל ע״פ החוק‪.‬‬

‫השאלה המשפטית ‪ :‬האם החוק פוגע בשיווין שבאופן שהוא מוגן בחוק יסוד הכנסת‪ ,‬ואם כן האם ביהמ״ש‬
‫יכול לבטל את החוק?‬

‫היועמ״ש אמר אם תהיה קביעה של ביהמ״ש שחוק המימון אכן סותר את חוק היסוד הוא מוכן לבוא ולהעיד‪.‬‬

‫השופט לנדאו (ביקורת שיפוטית‪ 3‬פורמלית טכנית)‪ :‬״טענה שיש לעותר היא‪ ,‬שחוק המימון נוגד את ס׳ ‪ 4‬לחוק‬
‫יסוד‪ :‬הכנסת‪ .‬בדיון‪ ,‬היו עשויות להתעורר שאלות חוקתיות בדבר מעמדם של חוקי היסוד ושפיטתם – האם‬
‫החוק הוא דבר שפיט בביהמ״ש?״‪ .‬השופט לנדאו לא דן בשאלה האם הוא מוסמך לבטל חוקים של הכנסת‪,‬‬
‫ומשאיל זאת ב״צריך עיון״ (מעין שם את זה בצד)‪ .‬אולם זאת‪ ,‬לנדאו מחליט לבחון האם החוק מנוגד לסעיף‬
‫משוריין בחוק יסוד‪.‬‬

‫ההכרעה ‪ :‬העתירה התקבלה‪ .‬שוות אומר גם שווות מבחינת סכום הכספים‪.‬‬

‫על כן ‪ ,‬השופט לנדאו קבע כי כל המפלגות צריכות לקבל מענק של סכום כסף זהה ובנוסף‪ ,‬ביטל השופט לנדאו‬
‫את חוק המימון‪ .‬בעצם‪ ,‬לנדאו עשה מעין ״‪v‬״ על המאפיין החוקתי המרכזי – והוא ביקורת שיפוטית‪ .‬אין‬

‫‪ 3‬ביקורת שיפוטית ‪ -‬ביקורת של הרשות השופטת על פעולתן של שתי הרשויות האחרות‪ ,‬המחוקקת והמבצעת‪ ,‬והצעדים אותן נוקטת‬
‫הרשות השופטת להגבלתן‪.‬‬

‫‪10‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫ביקורת שיפוטית במדינה ללא חוקה ‪ .‬לנדאו מצא דבר עליון ונתן מעמד עליון לס׳ ‪ 4‬לחוק יסוד הכנסת‪ :‬זוהי‬
‫הפעם הראשונה במ״י בה שופט ביטל חוק בצורת עקיפין‪ ,‬מכיוון ואמרו שאין לפעול על פיו של החוק‪,‬‬
‫ביהמ״ש נמנע מלבטלו‪ ,‬של הכנסת מבלי שיש לו הסמכות לעשות כך‪.‬‬
‫לפיכך אנו למדים‪ ,‬כי ניתן להסיק שהחוק שנחקק אכן סותר את ס׳ ‪ 4‬לחוק יסוד‪ :‬הכנסת‪ .‬במקרה זה‪ ,‬ביהמ״ש‬
‫אומר שעל הכנסת לעמוד בחוקים שהיא עצמה חוקקה‪ ,‬ומכאן שעליה לעמוד ברוב של ‪ 61‬ח״כים‪.‬‬
‫לאחר ביטול החוק הקיים‪ ,‬השופט לנדאו קובע כי קיימות ‪ 2‬אופציות לטיפול בנושא ‪:‬‬
‫חיקוק מחדש של חוק מימון המפלגות‪ ,‬ברוב של ‪ 61‬ח"כים‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫חיקוק מחדש של החוק עם הסרת חוסר השיוון הקיים בו‪ .‬קרי יצירת שוויון בין כלל המפלגות‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬

‫השופט לנדאו לא נותן כאופציה את השארות תוקפו של החוק והוא כלל לא עסק בשאלת הסמכות לביטול‬
‫חוקים ‪ .‬בעצם‪ ,‬נוצרה מעין יכולת עבור ביהמ״ש לבטל חוק של הכנסת‪ ,‬אשר מנוגד לס׳ ‪ 4‬של חוק יסוד‪ :‬הכנסת‬
‫ולא עבר ברוב הדרוש‪ .‬למעשה‪ ,‬הביקורת השיפוטית נולדה בפס״ד זה ‪ .‬שאלת הסמכות נותרה פתוחה (כמו‬
‫שאמרנו שם אותה בצד‪ ,‬מצריכה עיון) האם בכלל בסמכותו של ביהמ״ש לבטל חוקים של הכנסת?‬

‫ההלכה‪ :‬ניתן לסטות מעקרון השוויון כל עוד עומדים בהוראות השריון ‪ .‬כלומר‪ ,‬ניתן לפגוע בס׳ ‪ 4‬לחוק יסוד‪:‬‬
‫הכנסת כל עוד החוק עבר ברוב של ‪ 61‬ח״כים‪.‬‬
‫לאחר פס״ד ברגמן נוצר שינוי‪ ,‬הפירמידה השתנתה ‪ .‬עדיין לא קיימת חוקה‪ ,‬אך כעת ס׳ ‪ 4‬לחוק יסוד‪ :‬הכנסת‬
‫בעל מעמד חוקתי‪ ,‬כלומר‪ ,‬עליון לפירמידת הנורמות – משוריין (״שן‪ ,‬שורר‪ ,‬מעל הפירמידה״)‪.‬‬

‫כלומר‪ :‬עד ‪ 1992‬חוק יסוד היה נחשב כחוק רגיל‪ ,‬כיום לאחר פס״ד ברגמן‪ ,‬נחקק חוק שפוגע‪/‬משנה את ס׳‬
‫לחוק יסוד‪ :‬הכנסת‪ ,‬והחוק לא עבר ברוב של ‪ 61‬ח״כים – רשאי ביהמ״ש לבטלו (מתקיימת ביקורת שיפוטית)‪.‬‬

‫ביקורת שיפוטית מהי? ‪ -‬היא ביקורת של הרשות השופטת על פעולתן של שתי הרשויות האחרות‪,‬‬
‫המחוקקת והמבצעת‪ .‬ביקורת על הרשות המחוקקת מתבטאת בפסילתו של חוק או בדרישה לתיקונו‪ ,‬בנימוק‬
‫שהוא בלתי חוקי‪ ,‬כלומר הוא עומד בסתירה לחוקה או לחוק בעל מעמד גבוה מזה של החוק הנפסל‪ .‬ביקורת‬
‫על הרשות המבצעת מתבטאת בפסילת החלטה שקיבלה (כולל פסילה של חקיקת משנה)‪ ,‬עקב פגמים‬
‫בהחלטה זו‪ ,‬ובפרט סתירה בינה ובין חוק‪.‬‬

‫כעת‪ ,‬הכנסת מחליטה לקבל את פס״ד ברגמן‪ ,‬ולכן היא חוקקה את חוק המימון פעם נוספת אך הפעם ברוב‬
‫של ‪ ,61‬קרי אופציה א מהאופציות של השופט לנדאו‪.‬‬

‫חשוב‪ :‬עד ‪ 1992‬חוק יסוד היה שווה במעמדו לחוק רגיל (לא הייתה עליונות בפירמידה)‪ .‬אך לכלל זה היה חריג‬
‫– אם נחקק חוק ש״משנה״ את ס׳ ‪ 4‬לחוק יסוד‪ :‬הכנסת‪ ,‬ובנוסף הוא אינו נחקק ברוב של ‪ 61‬חכ״ים‪ ,‬ביהמ״ש‬
‫ראשי לבטלו‪ ,‬כל עוד מישהו יעתור‪.‬‬

‫הכנסת העבירה חוק נוסף במקביל – חוק הבחירות (אישור תוקפם של חוקים)‪ ,‬תשכ״ט ‪ .1969‬החוק נקרא גם‬
‫״חוק ההסכמה״ – את חוק ההסכמה הכנסת העבירה ברוב של ‪ ,61‬ובאמצעות החוק היא ביקשה לתת תוקף‬
‫לכל החוקים הקיימים שאולי סותרים את ס׳ ‪ .4‬כך למעשה‪ ,‬יכירו בחוקים החדשים כביכול ככאלה אשר‬
‫התקבלו ברוב של ‪ .61‬בעצם‪ ,‬הכנסת מנסה למנוע ביקורת שיפוטית עתידית על דברים שנעשו בעבר‪ ,‬קרי היא‬
‫מחוקקת חוק שיגן עליה מביקורת שיפוטית והתערבות ביהמ״ש בהחלטותיה‪ .‬היא מחוקקת חוק שבעזרתו אי‬
‫אפשר ״להתלונן״‪/‬לעתור על חוקים לא חוקתיים שחוקקו בעבר‪.‬‬

‫‪11‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫בג״צ ‪ 142/89‬תנועת לאו״ר נ׳ יושב ראש הכנסת‪:‬‬

‫בשנת ‪ 1988‬ס׳ ‪ 46‬לחוק יסוד‪ :‬הכנסת‪ ,‬היה שונה‪ .‬דאז היה דרוש שהרוב המצביע בעד דבר חקיקה יהיה בכל‬
‫אחד שלב משלבי החקיקה‪ ,‬למעט הצעה לסדר יומה של הכנסת‪.‬‬

‫עובדות רלוונטיות‪ :‬עו״ד מתנועת לאו״ר מעלה טענה חדשנית בקשר לחוק המימון‪ .‬הוא טוען כי התיקון לחוק‬
‫המימון לא עומד בתנאי השריון של ס׳ ‪ 4‬לחוק יסוד‪ :‬הכנסת‪ .‬התיקון לחוק המימון אינו עבר ברוב הדרוש‬
‫בקריאה הטרומית‪ ,‬וכעת נשאלת השאלה האם הקריאה הטרומית היא הצעה על סדר יומה של הכנסת – כן או‬
‫לא (קרי אם היא איננה נחשבת על סדר יומה של הכנסת החוק תקין)‪.‬‬

‫הרי שהתיקון עומד בסתירה לעקרון השווין בס׳ ‪ 4‬לחוק יסוד‪ :‬הכנסת‪ ,‬לשם שינויו של החוק דרוש רוב מיוחד‬
‫בכל אחד בשלבי החקיקה לפי ס׳ ‪ 46‬לחוק‪ .‬לגרסתם‪ ,‬הדיון המוקדם נחשב כאחד משלבי החקיקה ולכן התיקון‬
‫התקבל שלא כדין – כיוון והצביעו פחות מרוב של ‪.61‬‬

‫חוק המימון‪ :‬חוק אשר מגדיל באופן רטרו‪-‬אקטיבי את המימון של המפלגות‪ ,‬כך שמפלגות אשר עברו‬ ‫‪‬‬
‫את אחוז החסימה יקבלו יותר כסף ממפלגות שלא עברו‪.‬‬
‫חוק יסוד הכנסת ס׳ ‪ :4‬״‪...‬לפי חוק הבחירות לכנסת; אין לשנות סעיף זה‪ ,‬אלא ברוב של חברי הכנסת‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫חוק יסוד הכנסת ס׳ ‪ :46‬״הרוב הדרוש לפי חוק זה לשינוי סעיפים ‪9 ,4‬א‪ 44 ,34 ,‬או ‪ 45‬יהא דרוש‬ ‫‪‬‬
‫להחלטות מליאת הכנסת בקריאה הראשונה‪ ,‬בקריאה השנייה ובקריאה השלישית‪ .‬לעניין ס׳ זה‬
‫״שינוי״ – בין מפורש ובין משתמע״‪.‬‬

‫ולכן‪ ,‬עתרה תנועת לאו״ר לבג״ץ‪.‬‬

‫השאלה המשפטית‪ :‬האם הוראת ס׳ ‪ 46‬לחוק יסוד‪ :‬הכנסת‪ ,‬חלה גם על הצעות חוק פרטיות של ח״כים? ונוסף‬
‫על כך ונגרע מכך‪ ,‬האם רוב של ‪ 61‬דרוש רק בקריאה הראשונה‪ ,‬השנייה והשלישית‪ ,‬או שמא דרוש גם בקריאה‬
‫הטרומית? כמצוין לעיל סיבת עתירתם לבג״ץ‪.‬‬

‫ההכרעה‪ :‬העתירה התקבלה – יש לבטל את החוק (חוק המימון)‪.‬‬

‫השופט מנחם אלון (בדעת רוב)‪ :‬נענה לעתירה ומקבלה‪ .‬לטענתו השריון בס׳ ‪ 4‬לח״י‪ :‬הכנסת אכן מצריך‬
‫שהחוק יעבור ברוב של ‪ 61‬בכלל הקריאות וחוק זה אכן לא עבר בדיון המוקדם (קריאה טרומית)‪ ,‬על כן יש‬
‫לבטלו‪.‬‬

‫השופט ברק (בדעת יחיד)‪ :‬פס׳ (פסוק) ‪ :26‬״אפילו שהחוק התקבל ברוב‪ ,‬הוא פוגע בסעיף ‪ 4‬לח״י‪ :‬הכנסת ולכן‬
‫אינו תקף‪ .‬איך אפשר להגיד שחוק לא תקף? אפילו שהחוק עבר ברוב‪ ,‬הוא איננו שוויוני‪ :‬״עקרון יסוד‬
‫בשיטתנו המשפטית הוא עיקרון השוויון״‪.‬‬

‫הבעיה השוויונית שנוצרה כאן‪ ,‬היא שהמפלגות הגדולות יכלו בדיעבד לשפוך כסף חופשי‪ ,‬מכיוון והם יכולים‬
‫לחוקק חוק חדש שיגדיל להם ״רטרו״ את התפקיד (יחזיר להם את ה״חריגה״)‪.‬‬

‫הבעיה השוויונית מגיעה בהערת אגב של השופט ברק‪.‬‬

‫בהערת אגב מהפכנית השופט ברק מוסיף ואומר‪( :‬הערת אגב‪ ,‬הערה או קביעה בפסק דין שאינה מהותית‬
‫[מהות‪ ,‬התכונה של דבר מסוים‪ ,‬המהות קובעת את העצמיות הייחודית של הדבר]) להכרעת הדין (במ״י שימוש‬
‫ב‪-‬אגב אינה משמשת כתקדים)‪.‬״תתכן אפשרות תיאורטית לפסול חקיקה של הכנסת‪ ,‬גם אם עומדת בתנאי‬
‫השריון‪ ,‬אם היא נוגדת את עקרונות היסוד של השיטה״‪.‬‬

‫קרי‪ ,‬גם אם החוק עומד בתנאי השריון‪ ,‬ישנו מחסום נוסף‪ ,‬מהותי‪ ,‬והוא כחלק מעקרונות היסוד של השיטה‪,‬‬
‫והרלוונטי אלינו כעת הינו עקרון השוויון‪ .‬במידה ומתרחשת סטייה כה מהותית מעקרון השוויון‪ ,‬ובכדי שהחוק‬
‫עמד בתנאי השריון קיימת מעין ״אפשרות תיאורטית״ ״לעשות״ איתו משהו (כלומר השופט ברק ״יוצר״ כאן‬
‫מעין דרך בה ניתן ״לדון״ בפסילת חוק‪ ,‬ביקורת שיפוטית)‪.‬‬

‫‪12‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫השופט ברק משתף אותנו ב‪ 2 -‬אפשרויות‪:‬‬

‫א‪ .‬פס׳ ‪ 30‬״באופן תורתי עקרוני‪ ,‬קיימת אפשרות שביהמ״ש בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של‬
‫חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה‪ ,‬גם אם עקרונות אינם מעוגנים בחוקה נוקשה או בחוק יסוד‬
‫משוריין‪.‬״‬
‫א‪ .1‬קרי‪ ,‬לפי השופט ברק קיים דבר עליון בחוק הנקרא ״עקרונות היסוד של השיטה״‪ ,‬קיימת‬
‫האפשרות לביקורת שיפוטית על חוק שמנוגד לעקרונות יסוד גם אם זה מנוגד לחוקה ‪ .‬הוסיף על כך‬
‫ברק כי לא מתקיים תנאי זה במ״י‪.‬‬

‫א‪ .2‬מסקנה‪ :‬בפשטות‪ ,‬מה שעשה כאן השופט ברק היא ליצור מעין תשית לביקורת שיפוטית‬
‫שאינה טכנית אלא מהותית‪ ,‬כזו שתעסוק בתוכן החוק ולא בהליך חקיקתו‪.‬‬

‫הערת אגב ‪ :‬השופט ברק‪ ,‬מוסיף בהערת אגב לפסק הדין‪ ,‬כי אכן ניתן יהיה לבטל חוק במידה והוא‬ ‫ב‪.‬‬
‫מנוגד לעקרונות הצדק ומשפט הטבע‪ ,‬אך עם זאת‪ ,‬כרגע‪ ,‬הפגיעה בעקרונות היסוד של השיטה לא‬
‫מהותית אלא טכנית בעניין ביטול החוק‪ .‬לגופו של מקרה ספציפי זה (פרשת לאו״ר) הוא מוסיף על כך‬
‫שלא צריך לאמץ את הגישה לעיל כרגע‪ ,‬אלא רק מצהיר שהקיום שלה אפשרי באופן תיאורטי‪.‬‬
‫ב‪ . 1‬כשהשופט ברק אומר כי הפגיעה צריכה להיות טכנית ולא מהותית ‪ -‬דוגמא בשביל להבין את‬
‫ההבדל היא שקלסטרופוביה אינה מצדיקה התנגדות למעלית אך מעלית שלא עומדת בתקן‪/‬לא‬
‫נבדקה תקופה ארוכה בהכרח מצדיקה התנגדות (פרט טכני פוגם לעומת פרט מהותי קרי‪,‬‬
‫קלסטרופוביה לא)‪.‬‬

‫בפס״ד לאו״ר הונחה לראשונה תשית לביטול חוקים על בסיס טענה בנוגע לתוכן החוק‬

‫בג״צ ‪ 10/48‬זיו נ׳ גוברניק ‪:‬‬

‫עובדות רלוונטיות‪ :‬זיו מחזיק דירת ‪ 3‬חדרים בפריים לוקיישן בתל אביב‪ ,‬הדירה מושכרת‪ ,‬חדר אחד לקצין‬
‫צבאי ובחדר השני הוא עובד‪ .‬מגיע יום ודופק לו בדלת אדם הטוען כי הוא מראש אגף גביית כספים והוא צריך‬
‫לגור אצלו בבית‪ .‬זיו מגיע לבג״ץ וטוען כי התקנה ישנה ולא יכולה להתקיים היום‪ .‬בג״ץ שלא מתערב כי קובע‬
‫שזהו החוק‪( .‬מציאות מוזרה‪/‬מטרידה) פסק דין זה הפך את ביהמ״ש בתל אביב לבג״ץ כיוון וירושלים הייתה‬
‫נצורה במלחמת העצמאות‪.‬‬

‫טענתו העיקרית עסקה בכך שס׳ ‪ 9‬של פקודת סדרי השלטון והמשפט תש״ח ‪ 1948‬קובע‪:‬‬
‫״ אם ייראה הדבר למועצת המדינה הזמנית רשאית היא להכריז כי קיים במדינה מצב של חירום‪...‬״‬
‫לאור ס׳ ‪ 9‬טען המבקש כי אין להניח תקנות ההגנה‪ ,1939,‬עודן בתוקפן‪ .‬והוסיף כי את ס׳ ‪ 9‬יצר המחוקק‪,‬‬
‫כלומר הוא מעין מקור חדש שממנו ישאב בעתיד הכוח להתקין תקנות לשעת חירום לטובת הגנת המדינה וכו׳‪.‬‬
‫על כך ברור אפוא כי בוטל מקור החקיקה הקודם‪ ,‬והוא‪ ,‬חוק הסמכויות לשעת חירום (הגנה ‪ )1939‬ודבר המלך‬
‫במועצה על הסמכויות לשעת חירום (הגנץ משובות ‪ ,)1939‬אשר מתוכן הותקנו התקנות ומוסיף כי בא כוח‬
‫המבקש וטוען שעם ביטול המקום הקודם אין פקודת סדרי השלטון והמשפט מכילה כל הוראה מפורשת‬
‫המשאירה בתקפן את תקנות ההגנה ‪ .1939‬קרי תקנות ההגנה בטלות ומובטלות מכיוון וקיים דבר חקיקה‬
‫חדש‪.‬‬

‫בית המשפט לא קיבל את טענתו‪ ,‬זאת מכיוון ולא נסתר ע״י ס׳ ‪ 9‬וההכרזה על מ״י‪ ,‬הרי ס׳ ‪ 9‬מיותר לחלוטין‪,‬‬
‫מפני שאפשר להמשיך בשימושו של המקור הישן להתקנת תקנות לשעת חירום מבלי להיזקק לחדש‪.‬‬

‫מצטט ביהמ״ש פ״ד בג״ץ ‪ ,5/48‬וכי כבר נאמר במקרה שקיימת פקודה אחת לאחריה באה פקודה שניה‬
‫הדומה בתכנה לראשונה‪ ,‬אך מבלי לבטל במפורש אין לראות את הפקודה הראשונה כמבוטלת מכללא‪ ,‬אלא‬
‫אם כן קיומה נמצא בסתירה לפקודה השנייה או שאין למצוא לקיומה הנפרד כל הצדקה ונימוק המתקבלים‬
‫על הדעת‪.‬‬

‫קובע ביהמ״ש כי ברור שהחוקים הקודמים ותקנות ההגנה שהותקנו על פיהם אינם עומדים בסתירה לאיזה‬
‫ס׳ מפקודת סדרי שלטון והמשפט‪ ,‬כלפי שנקבע בעבר‪.‬‬

‫‪13‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫בג״צ ‪ 73/53‬חברת ״קול עם״ בע״מ נ׳ שר הפנים‬

‫עובדות רלוונטיות‪ :‬שר הפנים החליט לסגור את עיתון קול העם בטענה שהוא פוגע בביטחון המדינה וזאת‬
‫בהתבססות על הסמכות שמעניקה לו פקודת העיתונות‪ :‬״המפרסם דבר העלול לגרום לפגיעה בשלום הציבור״‪.‬‬
‫בעקבות אירועים אלו הוגשה עתירה לבג״צ בטענה שבעקבות ההחלטה‪ ,‬נפגעה הזכות לחופש הביטוי של‬
‫העיתונים‪.‬‬

‫השופט אגרנט מפרש את המילה ״עלול״ באופן צר (פרשנות מצמצמת‪ ,‬תוצאה של כל פרשנות כאשר חוק‬
‫מתפרש ע״פ תכליתו‪ ,‬יש שהפירוש המתקבל הוא מצמצם ויש והוא מרחיב)‪ .‬ובוחן את ביטחון המדינה אל מול‬
‫חופש הביטוי ‪ .‬בנוסף לוקח את מעמדו של חופש הביטוי מתוך הכרזת העצמאות ומפרש ההכרזה (במקרה של‬
‫פגיעה בזכויות אדם ואזרח יש לפרש את החוק באופן מצומצם)‪.‬‬

‫השאלה המשפטית‪ :‬האם זכות לחופש הביטוי גוברת על אינטרס ביטחון המדינה?‬

‫השופט אגרנט קובע שני מבחנים ששר הפנים צריך לבחון כאשר מתפרסם חומר ״שעלול״ לסכן את שלו‬
‫הציבור״‪( :‬מבחן הוודאות)‬
‫נטייה רעה (במטרה‪ ,‬במזיד‪ ,‬בכוונת תחילה)‬ ‫א‪.‬‬
‫ודאות קרובה‪ ,‬כאשר חופש הביטוי מתנגש עם אינטרס מוגן אחר‪ ,‬ייסוג חופש הביטוי רק כאשר‬ ‫ב‪.‬‬
‫תתקיים וודאות קרובה לפגיעה ממשית ורצינית באינטרס אחר‪.‬‬

‫לטענת השופט אגרנט‪ ,‬רק במקרה של התקיימות של וודאות קרובה לסכנה ״לשלום הציבור״ יש לסגור את‬
‫העיתון‪ ,‬ולא רק בהתקיימות נטייה רעה (קרי‪ ,‬מחייב כבוד השופט אגרנט את שר הפנים בשני מבחנים לפני‬
‫נקיטת פעולה המנוגדת לחופש הביטוי)‪ .‬קיימים פרסומים רבים בעלי נטייה רעה אך עם זאת הסכנה שלהם‬
‫כלפי הציבור אינה ברורה ומיידית‪ .‬פגיעה בפרסומים בהכרח תפגע בעקרון חופש הביטוי שהוא עקרון מרכזי‬
‫במ״י הנגזר מהכרזת העצמאות‪.‬‬

‫ההכרעה‪ :‬העתירה מתקבלת‪ .‬מבחן הוודאות הקרובה אינה מתקיים – הצו לסגירת העיתון בוטל‪.‬‬

‫ההלכה‪ :‬מבחן הסתברותי לפגיעה בחופש הביטוי – ודאות קרובה‪ .‬את המילה ״עלול״ יש לפרש ע״פ מבחן‬
‫הוודאות הקרובה ‪ ,‬נוסף על כך‪ ,‬מגילת העצמאות אינה חוקה‪( .‬במקרה של פגיעה בזכויות אדם ואזרח יש לפרש‬
‫את החוק באופן מצומצם)‪.‬‬

‫הכרזת העצמאות הינה בעלת תוקף פרשני‪ .‬היא אינה חוק ולא חוקה‪ ,‬אך יש לפרש את חקיקת הכנסת לאור‬
‫העקרונות הנמנים בה שכן היא מהווה את עקרונות היסוד של השיטה הישראלית‪.‬‬

‫רלוונטי‪ :‬בשנות ה‪ 50-‬בעיקר כשעדיין לא היו מובנים וחקוקים חוקי יסוד‪ ,‬בית המשפט ״הגן״ על חוקים‬
‫שבעיניו הם חוקי יסוד ומאוחר יותר אכן חוקקו כחוקי יסוד של המדינה‪.‬‬

‫‪14‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫חוקי היסוד של ‪1992‬‬

‫ס׳ ‪ 39‬לחוק יסוד‪ :‬הממשלה – עוסק בהתקנת תקנות לשעת חירום‬

‫חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‬

‫החוק הראשון המגן על זכויות האזרח‪ ,‬נחקק ב‪.1992‬‬

‫ס׳ ‪ – 1‬מפרט לנו את עקרונות היסוד של חוק היסוד‪ ,‬״זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על‬ ‫‪‬‬
‫ההכרה בערך האדם‪ ,‬בקדושת חייו ובהיותו בן חורין (אינו משועבד‪ ,‬חופשי)‪ ,‬והן יכובדו ברוח‬
‫העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל‪.‬״‬

‫ס׳ ‪ 1‬א – מפרט את מטרתו של חוק יסוד זה‪ ,‬״חוק יסוד זה‪ ,‬מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו‪ ,‬כדי‬ ‫‪‬‬
‫לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית״‪ ,‬ס׳ זה נוסף בעקבות‬
‫הפרשה של ייבוא בשר לא כשר‪ ,‬זוהי דרישה של המפלגות החרדיות להזכיר בחוקי היסוד את היותה‬
‫של המדינה – מדינה יהודית‪.‬‬

‫ס׳ ‪ – 2‬מפרט יחסיו של חוק יסוד עם ‪ 3‬זכויות ‪ :‬חיים‪ ,‬חופש מפגיעה גופנית והזכות לכבוד ״אין פוגעים‬ ‫‪‬‬
‫בחייו‪ ,‬בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם״‪.‬‬

‫ס׳ ‪ – 3‬מוסיף זכות רביעית‪ ,‬זכות הקניין ״אין פוגעים בקנינו של אדם״‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫ס׳ ‪ – 4‬מטיל חובה למדינה להגן על חייו של אדם‪ ,‬ולספק שירותי הגנה וביטחון (הגנה להבדיל מחירות‬ ‫‪‬‬
‫של פגיעה בסעיפים הקודמים‪ ,‬אם עד כה היינו זכאים לחירות הגוף כעת קיימת מערכת שתאכוף ס׳ ‪2‬‬
‫ע״י ס׳ ‪ )4‬״כל אדם זכאי להגנה על חייו‪ ,‬על גופו ועל כבודו״‪.‬‬

‫ס׳ ‪ – 5‬מוסיף זכות חמישית‪ ,‬הזכות לחירות (גם תנועתית) ״אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של‬ ‫‪‬‬
‫אדם‪...‬״‬

‫ס׳ ‪ 6‬א׳ וב׳ – מוסיפים זכות לכניסה ושיבה לאזרחיה של מ״י‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫ס׳ ‪ 7‬א׳‪-‬ד׳ – מוסיף ומפרט נושאי פרטיות וצנעת הפרט‪ ,‬״כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו״ על כך‬ ‫‪‬‬
‫ס׳ ב׳‪-‬ד׳ מפרטים חובות (ב׳) ״אין נכנסים לרשות היחיד שלא בהסכמתו״‪.‬‬

‫ס׳ ‪ – 8‬מתי מותר לפגוע בחוק יסוד זה ‪ -‬מרכז ולב חוק היסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו לפיו ״אין פוגעים‬ ‫‪‬‬
‫בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל‪ ,‬שנועד לתכלית ראויה‪,‬‬
‫ובמידה שאינה עולה על הנדרש‪ .‬רק כמה שנדרש כדי להשיג את התכלית הראויה״‪.‬‬

‫עד כה פירט חוק היסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו את הזכויות אותן הוא מעניק‪ .‬זאת רשימת הזכויות החוקתיות‬
‫ע״פ חוק יסוד זה‪.‬‬

‫בכל זכויות אלה ניתן לפגוע בהינתן ‪ 4‬תנאים‪ ,‬ס׳ ‪ 8‬לחוק יסוד זה‪.‬‬

‫התייחסות לס׳ ‪ ,8‬פסקת ההגבלה‪ ,‬היא ההוראה הקבועה בס׳ ‪ 4‬לחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק וס׳ ‪ 8‬לחוק יסוד‪:‬‬
‫כבוד האדם וחירותו מאפשרות פגיעה בחוק יסוד ע״פ תנאים מסוימים (מידתי)‪.‬‬

‫נגזר מס׳ ‪ 8‬לחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו; פסקת ההגבלה‪ ,‬כשמה כן היא‪ ,‬מגבילה את הזכויות ומאפשרת‬
‫פגיעה מסוימת‪ .‬הפגיעה המתאפשרת ע״י חקיקת חוק שיהלום את ערכיה של מדינת ישראל‪ ,‬ערכים של מדינה‬
‫יהודית ודמוקרטית‪ .‬החוק מיועד לתכלית ראויה‪ ,‬הפגיעה בזכויות תהיה פגיעה שאינה עולה על הנדרש‪.‬‬

‫‪15‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫השלכותיה של פסקת ההגבלה‪:‬‬

‫ראשית‪ ,‬המקור ממנו שאב בית המשפט העליון את סמכותו לפסול חוקים של הכנסת‪ .‬עקרון זה עוצב‬ ‫א‪.‬‬
‫בפ״ד בעניין ע״א ‪ 6821/93‬בנק המזרחי המאוגד נ׳ מגדל כפר שיתופי המוכר גם כפסק הדין בעניין‬
‫״חוק גל״‬
‫שנית‪ ,‬פסקת ההגבלה מעגנת את העקרון שלפיו כל הזכויות הן יחסיות וניתן להגבילן במצבים‬ ‫ב‪.‬‬
‫מסוימים‪ .‬אלמלא הפסקה היה האפשר להסיק שהזכויות הן מוחלטות ולכן לא ניתן להגבילן בשום‬
‫מקרה‪.‬‬

‫פסקת ההגבלה ‪ ,‬מבטאת את עקרון היסוד במשפט החוקתי בארץ ובעולם‪ ,‬עקרון המידתיות‪ ,‬מושג משפטי‪,‬‬
‫המתאר שמירה על יחס נאות בין המטרה של נקיטת צעד כלשהו לבין התוצאה וההשלכות של הצעד‪ .‬עקרון זה‬
‫הינו אחד החשובים במשפט בכלל‪ ,‬הוא מכוון רשויות לפעול באופן מידתי‪ ,‬הוא נובע מההבנה ההיסטורית‬
‫שנעשו דברים ללא סיבה מוצדקת וחלקם נסחפו‪.‬‬

‫ס׳ ‪ 9-12‬לחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪:‬‬

‫ס׳ ‪ – 9‬מתייחס לרשויות האוכפות‪ ,‬וכוחות הביטחון‪ ,‬״אין מגבילים זכויות שלפי חוק יסוד זה של‬ ‫‪‬‬
‫המשרתים בצה״ל‪ ,‬במשטרת ישראל‪ ,‬בשב״ס ובארגוני הבטחון האחרים של מ״י ואין מתנים על זכויות‬
‫אלה‪ ,‬אלה לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות״‪.‬‬

‫ס׳ ‪ – 10‬נוגע בשמירת הדינים ומייחס חשיבות לחוקים שנקבעו טרם חקיקת חוק יסוד זה‪ .‬קרי‪ ,‬חוק‬ ‫‪‬‬
‫יסוד זה לא חל על חוקים שנחקקו טרם כתיבתו ״אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה‬
‫קיים ערב תחילתו של חוק היסוד״‪.‬‬

‫ס׳ ‪ – 11‬מחילה חובה על רשויות השלטון לכבד את הזכויות של חוק זה‪ .‬״כל רשות מרשויות השלטון‬ ‫‪‬‬
‫חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה״‪.‬‬

‫ס׳ ‪ – 12‬פסקת יציבות (מגנה‪ ,‬שומרת על מעמדו) של החוק‪ ,‬מגנה עליו מפני תקנות שעת חירום‪ .‬תקנות‬ ‫‪‬‬
‫שהממשלה‪ ,‬לפי ס׳ ‪ 39‬לחוק יסוד‪ :‬הממשלה‪ ,‬מוציאה אבל יש להן מעמד של חוק במצב חירום‬
‫במדינה‪.‬‬
‫סיכום ביניים ‪ -‬שיעור ‪2‬‬
‫פקסש״ם השאירה את המצב המשפטי מימי המנדט על כנו ״בשינויים ה״מחויבים״‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בראשית ימי המדינה נקבע שהכרזת העצמאות אינה מקנה זכויות משפטיות אלא‪ ,‬מבטאות חזון‬ ‫‪‬‬
‫בלבד‪.‬‬
‫בתי המשפט החלו להגביל את השלטון מכוח זכויות שאינן עלי ספר (בזרנו׳‪ ,‬קול העם)‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בירדו״ר נקבע שישנם עקרונות יסוד מחייבים אפילו מעל החוק‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בברגמן בוטל (מעשית) לראשונה חוק של הכנסת ונקבעה עליונות חוקי היסוד (מכיר פעם ראשונה‬ ‫‪‬‬
‫ביהמ״ש בכך שלחוקי יסוד עליונות חוקתית על חקיקה‪/‬חוקים רגילים)‪.‬‬

‫חוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‬

‫החוק השני שחוקק ב‪ ,1992‬חוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪.‬‬

‫ס׳ ‪ – 1‬פסקת הפתיחה‪ ,‬עקרונות היסוד‪ ,‬זהה לפסקאות הפתיחה בחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫חוק זה לא מבטיח את כל הזכויות בחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו אלא את הזכות לעיסוק בלבד‪.‬‬

‫ס׳ ‪ – 3‬חופש העיסוק‪ ,‬מפרט לנו כי כל אזרח או תושב המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק‪/‬מקצוע‪/‬משלח‬ ‫‪‬‬
‫יד‪.‬‬

‫ס׳ ‪ - 4‬בחוק יסוד זה‪ ,‬דומה לפסקת ההגבלה בחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ .‬כל אחד עוסק בתחומו;‬ ‫‪‬‬
‫״אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל‪ ,‬שנועד לתכלית ראויה‪,‬‬
‫ובמידה שאינה עולה על הנדרש‪ ,‬או לפי חוק כאמור מכוח הסכמה מפורשת בו״‪.‬‬

‫‪16‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫ס׳ ‪ – 5‬מחייב את רשויות השלטון לכבד את חופש עיסוקו של כל אזרח‪/‬תושב‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫ס׳ ‪ – 6‬יציבות חוק יסוד זה‪ ,‬בדומה לס׳ ‪ 12‬בחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬מגן על חוק יסוד זה‬ ‫‪‬‬
‫מתקנות שעת חירום וקובע כי אין ‪ -‬לשנותו‪/‬להפקיעו זמנית‪/‬לקבוע בו תנאים‪.‬‬

‫ס׳ ‪ – 7‬נוקשות‪ ,‬קובע את השריון ומגן משינוי של חוק יסוד זה‪ ,‬רוב של חברי הכנסת‪ .‬זוהי תוספת‬ ‫‪‬‬
‫שאינה קיימת בחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪.‬‬

‫ס׳ ‪ – 8‬תוקן ב‪ , 1994‬עוסק בחוק חורג‪ ,‬חריגה מהאיסור לפגוע בחופש העיסוק‪ .‬הס׳ אומר כי ניתן לפגוע‬ ‫‪‬‬
‫בחופש העיסוק‪ ,‬גם באופן שאינו מידתי אך מוצבים לו שני תנאים; ״הוראת חוק הפוגעת בחופש‬
‫העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לס׳ ‪ ,4‬אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת‬
‫ונאמר בו במפורש‪ ,‬שהוא תקף על אף האמור בחוק יסוד זה‪....‬״‬
‫א‪ .‬רוב חברי הכנסת‪.‬‬
‫ב‪ .‬נאמר בתוך החוק שהוא תקף על האמור בחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪.‬‬
‫החוק שיחוקק וינגוד לחוק יסוד זה‪ ,‬יפוג תוקפו לאחר ‪ 4‬שנים‪ ,‬חוק זה נולד מתוך ייבוא של בשר‬
‫לא קשר ארצה‪.‬‬

‫ס׳ ‪ – 10 -9‬עוסקים בביטול החוק‪ ,‬תוקפו במקרה של ביטול‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫ס׳ ‪ – 11‬תיקון לחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬הוספו עקרונות יסוד‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫סיכום ביניים – חוקי יסוד – זכויות האזרח‬

‫בשנת ‪ 1992‬נחקקו שני חוקי יסוד ולראשונה בחוקי יסוד אומרים לנו שלאזרח יש רשימת זכויות מוגנות בחוק‬
‫יסוד‪ .‬אלו מעכשיו זכויות חוקתיות מחייבות‪.‬‬

‫פסקאות ההגבלה בחוק יסוד אלה אמרות שאי אפשר לפגוע בזכויות האלה‪ ,‬אלא בתנאי שהחוק עומד בתנאים‬
‫שמנינו לעיל‪ ,‬בקצרה‪:‬‬
‫א‪ .‬הולם את ערכי המדינה‬
‫נועד לתכלית הראויה‬ ‫ב‪.‬‬
‫הפגיעה היא בזכות שאינה עולה על הנדרש ‪ -‬מידתית‬ ‫ג‪.‬‬
‫מכוח הסמכה מפורשת באותו החוק לבצע את הפגיעה‬ ‫ד‪.‬‬
‫פסקת ההגבלה מאפשרת לכנסת לחוקק חוקים הפוגעים בזכויות אם היא מידתית ונעשתה בחוק‬ ‫ה‪.‬‬
‫שנעשה לתכלית ראויה‪.‬‬

‫בשני חוקי היסוד יש התייחסות לתקנות בשעת חירום וכיצד לנהוג עם חוקי היסוד הללו בשעת חירום‪ .‬מצוין‬
‫בשניהם כי תקנות שעת חירום לא יכולות להביא לפגיעה בזכויות שהפגיעה אינה מידתית‪.‬‬

‫בחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪ ,‬מסיבות פוליטיות שנקשרות בכעס של המפלגות החרדיות על כך שביהמ״ש מנע‬
‫חקיקה שתאסור על יבוא בשר לא כשר ובנוסף על מנת להגביל את התערבותו של ביהמ״ש בחקיקה כזאת‪,‬‬
‫הוסיפו את האופציה לחוקק חוק שפוגע בזכות באופן לא מידתי‪.‬‬
‫פסקת החוג החורג ייחודית אך ורק לחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק ומפורטת בס׳ ‪ 8‬לחוק‪ .‬סעיף זה מאשר לכנסת‬
‫לתקף חוק חורג‪ ,‬ולחוקק חוק שפוגע בחופש העיסוק באופן לא מידתי‪ ,‬כל עוד זה יעמוד בשני תנאים‬
‫מצטברים‪ :‬יעשה ברוב קולות ונקבע באותו חוק שהוא תקף על אף ס׳ ‪ 8‬לחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪.‬‬

‫כמצוין לעיל‪ ,‬ההגנה שיצרו‪ ,‬טרתה למנוע ביקורת שיפוטית של ביהמ״ש‪ .‬נציין על כך כי אם מדובר בפגיעה‬
‫שהיא מידתית ואינה עולה על הנדרש אין צורך בזה כי ביהמ״ש יאשר אותה בכל זאת‪ ,‬אם הפגיעה היא‬
‫מידתית אין בעיה כי פסקת ההגבלה מאפשרת זאת‪ ,‬כאן מדובר על פגיעה שעולה על הנדרש‪ .‬ביהמ״ש לא יוכל‬
‫לפסול את החוק הזה במידה ויעמוד בשני תנאים המצוינים לעיל‪.‬‬

‫‪17‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫דבר נוסף ייחודי בלבד לחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק נקראת פסקת הנוקשות‪ ,‬מפורטת בס׳ ‪ 7‬לחוק‪ .‬היא קובעת‬
‫שאי אפשר לשנות אותו אלא ברוב של ‪ 61‬קולות‪ ,‬ייחודי לחוק יסוד זה ואינו קיים באף חוק יסוד אחר‪.‬‬

‫‪18‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫ע״א ‪ 6821/93‬בנק המזרחי המאוחד נ׳ מגדל כפר שיתופי‬

‫פסק הדין בעניין בנק המזרחי המאוחד נ׳ מגדל כפר שיתופי‪ ,‬שניתן ב ‪ ,1995‬הוא פס״ד הראשון של בית המשפט‬
‫העליון הישראלי בעניין המהפכה החוקתית‪ ,‬לאחר כינון חוקי היסוד; כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק‪.‬‬

‫הפעם הראשונה בו ביהמ״ש דן בביטול חוק שהתוכן שלו בעייתי שסותר חוק יסוד לשם כך יצטרך ביהמ״ש‬
‫להעלות ולענות על שאלות שקשורות בתפקידן של חוקי יסוד ומעמדן‪.‬‬

‫פס״ד זה נחשב תקדימי בתחום המשפט החוקתי של מ״י‪ ,‬מאחר והדיון בפס״ד עסק בסתירה בין חוק רגיל לבין‬
‫חוק יסוד‪ .‬השאלה המשפטית המרכזית הייתה האם בית המשפט מוסמך לבטל תיקון לחוק ההסדרים הפוגע‬
‫בזכות לקניין מכיוון שחוק יסוד נמצא במדרגה עליונה לחוק הרגיל‪.‬‬

‫עובדות רלוונטיות; במהלך שנות ה‪ , 80‬המגזר החקלאי במ״י נקלע למשבר כלכלי חמור‪ .‬קבוצות חקלאיות לא‬
‫הצליחו לעמוד בחובותיהם בהיקפים של מיליארדים לאותם גופים פיננסים שנתנו להם אשראי‪ .‬על רקע‬
‫המשבר היה קיים חשש להתמוטטות כלכלית של המגזר החקלאי וכמוצא לכך חוקק ״ חוק ההסדרים במגזר‬
‫החקלאי המשפחתי התשנ״ב ‪1992‬״ או בכינויו ״חוק גל״‪.‬‬

‫חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי התשנ״ב ‪ /1992‬חוק גל;‬ ‫‪‬‬

‫מטרתו העיקרית‪ :‬לפתור את משבר הענף החקלאי בישראל מחשש שמא אותם גופים שחבו חובות‬ ‫א‪.‬‬
‫יתפרקו‪ ,‬והמגזר יקרוס‪.‬‬

‫הדרך להשגת המטרה‪ :‬יצירת הליכי שיקום אשר יופקדו בידי משקמים‪ ,‬בידיהם תהייה הסמכות‬ ‫ב‪.‬‬
‫המשפטית המלאה לטפל בחובות החקלאים ולהסדיר‪ 4‬אותם ע״פ שיקול דעתם‪.‬‬

‫הגבלותיו על ביהמ״ש והרשויות השונות‪ :‬מן ההסדר עולה משמעות נוספת כי אין לבתי המשפט‬ ‫ג‪.‬‬
‫וההוצאה לפועל סמכות לדון בחוב או לפעול למימוש גביית החוב גם אם החלו בטרם חוקק החוק‪.‬‬

‫עמדת אותם גופים פיננסים שנתנו אשראי לגופים החקלאים‪ ,‬ברורה לחלוטין‪ ,‬נגד‪ .‬מאחר ואינם חברי כנסת‬
‫שיכולים להתנגד להצבעה‪ ,‬הם עטרו למחוזי בת״א וטענתם העיקרית‪ ,‬׳החוק אותו חוקקה הכנסת פוגע בזכותו‬
‫הקניינית של הבנק המוגנת ע״י חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם בחירותו ס׳ ‪ 3‬״אין פוגעים בקנינו של אדם״ ו‪-‬ס׳ ‪4‬‬
‫לחוק‪-‬יסוד מטיל חובה על המדינה להגן על ״קנינו של אדם״ ‪ ,‬במצב זה הבנקים‪ .‬הוסיפו על כך הבנקים כי‬
‫מאחר וס׳ ‪ 8‬״מתיר״ פגיעה מסוימת תחת תנאים מסוימים‪ ,‬אותו חוק אינו עומד בתנאים המאפשרים פגיעה‬
‫כשזו‪ .‬ועל כך טוענים כי יש לשלם את מלוא החוב‪.‬‬

‫ב‪ ,04.08.1993‬התקבל חוק המתקן את חוק ההסדרים‪ .‬תיקון מביא את החובות שנצברו עד ה ‪ ,31.12.1991‬אלה‬
‫חובות שהפקיע ביהמ״ש לדון בהם‪ ,‬עקב תיקון החוק הורה על העברתם למשקם‪ ,‬עוד תוקן בחוק זה כי‬
‫המשקם רשאי למחוק חוב‪/‬לפרוס אותו‪ .‬פעולה זו פוגעת ומרחיבה את הפגיעה בזכותו היסודית של הבנק‬
‫לקניין‪.‬‬

‫מכאן נוצרה בעיה‪ ,‬הבנקים עומדים במצב בו זכות יסוד שלהם‪ ,‬המצוינת בחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו ס׳‬
‫‪ ,3‬נפגעה בברור‪ .‬אך עם זאת חוקקה הכנסת חוק המתיר פגיעה בחוק יסוד זה‪ ,‬מכאן מתעוררות שאלה‬
‫חוקתית‪/‬משפטית – איזה חוק גובר? ובהמשך יקבעו השופטים על כך‪.‬‬

‫שנתיים וחצי לאחר מכן‪ ,‬מוגשת עתירה לביהמ״ש המחוזי בגין פגיעה בזכות יסוד לקניין‪ ,‬בפס״ד נטענת טענה‬
‫שניתן לטעון רק במדינה בעלת חוקה‪ ,‬ואנו כלל לא מחזיקים בחוקה ; החוק מנוגד ל‪ . ...‬לאחר החלטת הררי‬
‫אנו מצויים במצב בו הכנסת מחוקקת חוקי יסוד שאותם אמורים יום אחד ״פרקים פרקים״ לאגד לחוקה‪.‬‬

‫כתוצאה מכך בהמשך יעלו שאלות משפטיות‪/‬חוקתיות נכבדות נוספות; האם הכנסת מוסמכת לכתוב חוקה?;‬
‫האם היא יכולה לכבול עצמה? מה מעמדם של חוקי יסוד? וכיצד אף ניתן לפגוע בהם או לשנותם (שאלה מעט‬
‫יותר אקדמית‪ ,‬על מנת להסיק הלאה את אופציות הפגיעה והשינוי בחוקי יסוד)‪.‬‬

‫‪ 4‬הסדרת חוב – המשקמים יכפו הסדרים העלולים לנגוס בזכויות הנושים (אותם גופים פיננסים שאפשרו אשראי לחקלאים) להיפרע‬
‫אף כדי מלוא החוב המגיע להם‪ ,‬קרי ״מחיקה״ של החוב‪.‬‬

‫‪19‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫פסק הדין והמשכו ‪ -‬ע״א ‪ 6821/93‬בנק המזרחי המאוחד נ׳ מגדל כפר שיתופי‬

‫פס״ד – השופטת בביהמ״ש המחוזי‪ ,‬קובעת כי יש לבטל את ״חוק גל״‪ ,‬בנימוק ברור‪ ,‬הפגיעה בזכות לקניין‬
‫אינה מידתית – כאשר השופטת ביטלה את החוק‪ ,‬באופן גורף העבירה ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת‪.‬‬

‫במקביל לפס״ד זה‪ ,‬נוהלו מס׳ תיקים שדנו באותו הנושא במס׳ בתי משפט שונים (מאחר ולא הוגדר בשום‬
‫מקום מי רשאי לדון בתיקי חוקי יסוד)‪ .‬מאחר וביהמ״ש אינו כפוף להלכה של המחוזי – פסיקת השופטת‬
‫במחוזי לא הייתה מחייבת‪.‬‬

‫הדיון בפסק הדין מתבצע בביהמ״ש העליון‪ ,‬הוא נערך לפס״ד אחד‪ ,‬מנומק מאוד וחשוב ביותר בתקופה דאז‪.‬‬
‫זהו למעשה פסק דינו הראשון של אהרון ברק כנשיא ביהמ״ש העליון‪ ,‬הדיון התבצע בהרכב חריג של כ‪9 -‬‬
‫שופטים‪.‬‬

‫הרכב השופטים ‪ ,‬מגוון‪ ,‬בעלי גישות שונות‪ ,‬חלקם אקטיביסטים‪ 5‬וחלקם שמרנים‪ .6‬בסופו של יום כולם דנו‬
‫בשאלה מה משמעות הזכות חוקתית הקיימת לקניין בפס״ד‪ .‬הם נברו לתוך פסקת ההגבלה של חוק יסוד‪:‬‬
‫כבוד האדם וחירותו והנפיקו את פס״ד שמנחה לראשונה את ההלכה לפיה חוק שלא עומד בתנאי פסקת‬
‫ההגבלה‪ 7‬דינו בטל‪.‬‬
‫במהלך דיון זה‪ ,‬התעוררו מספר שאלות חוקתיות‪/‬משפטיות חשובות‪:‬‬
‫האם הכנסת יכולה לכבול (להגביל) את עצמה?‬ ‫א‪.‬‬
‫מהו המקור אשר העניק סמכות לכנסת לחוקק חקיקה חוקתית?‬ ‫ב‪.‬‬
‫האם חוק גל פוגע בזכות יסוד‪ ,‬הזכות לקניין ס׳ ‪ 3‬לחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬ובמידה וכן‪ ,‬האם‬ ‫ג‪.‬‬
‫הפגיעה מגיעה לפי אותם תנאים שנחקקו בפסקת ההגבלה לחוק ס׳ ‪.8‬‬

‫נימוק השופטים לשאלות לעיל‪:‬‬

‫השופט שמגר ‪ ,‬מהו המקור לסמכות הכנסת לחוקק חקיקה חוקתית? שמגר סבור כי מאחר והכנסת‬ ‫‪‬‬
‫היא הריבון‪ ,‬ואת הריבון לא מגבילים‪ ,‬היא אכן יכולה לעשות כרצונה ‪ .‬הוא אומר זאת בטענה כי‬
‫ריבונות הכנסת אינה מוגבלת ומשם סמכותה מגיעה ‪ .‬בהקשר הכבילה‪ ,‬אומר שמגר כי מאחר ואין מי‬
‫שמגביל את הכנסת היא בוודאי יכולה לכבול עצמה‪.‬‬

‫הנשיא ברק‪ ,‬מסכים עם שמגר כי הכנסת אכן יכולה לחוקק חקיקה חוקתית אך נימוקו שונה‪ .‬את‬ ‫‪‬‬
‫סמכותה היא שאבה משלושה מקורות‪:‬‬
‫א‪ .‬רציפות חוקתית ‪ ,‬מקורות משפטיים המעניקים סמכות‪ . ,‬מאחר ואין ספק כי לאסיפה המכוננת‬
‫הייתה הסמכות לחוקק חוקה ולאור חוק המעבר לכנסת השנייה‪ ,‬מוסמכת הכנסת לחוקק חקיקה‬
‫חוקתית‪.‬‬
‫כלל ההכרה‪ ,‬תיאוריה משפטית שאומרת איך אנחנו יודעים איזה סמכות יש למוסד משפטי‪ ,‬צריך‬ ‫ב‪.‬‬
‫להסתכל על החברה בה הוא פועל ולראות אם מקשיבה לו (מאחר ומקובל וידוע שמי שמכונן‬
‫חוקה במ״י היא הכנסת)‪.‬‬
‫סיבה היסטורית ‪ ,‬הפרשנות להיסטוריה המשפטית‪/‬חברתית‪ .‬עד כה חוקקה הכנסת חוקי יסוד‪/‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫חוקי על‪-‬חוקתיים‪ ,‬כך שלמעשה היא מכוננת חוקה‪ ,‬מרגיש מעין ״עשתה זאת עד היום‪ ,‬שתמשיך״‪.‬‬

‫‪ 5‬שופט אקטיביסט – גישה משפטית‪ ,‬לפי לוקח ביהמ״ש חלק יוצר ופעיל בקביעת הנורמות במדינה כך שתפקידו לא מצטמצם רק‬
‫ל״פה המחוקק״ במתקן פרשנות לחוק‪.‬‬
‫‪ 6‬שופט שמרן – גישה המביעה התנגדות לשינוי חברתי ומצדיקה אמונות ומסורות מקובלות‪ ,‬עקרונותיהם המרכזיים כוללים מסורת‪,‬‬
‫חברה טבעית‪ ,‬היררכיה‪ ,‬סמכות וזכויות קניין‪ .‬כל זאת במטרה להגיע ליציבות חברתית והמשכיותה‪.‬‬
‫‪ 7‬פסקת ההגבלה‪ -‬מבטאת את עקרון היסוד במשפט החוקתי בארץ ובעולם‪ ,‬עקרון המידתיות‪ ,‬מושג משפטי‪ ,‬המתאר שמירה על יחס‬
‫נאות בין המטרה של נקיטת צעד כלשהו לבין התוצאה וההשלכות של הצעד‪ .‬היא מגבילה את הזכויות ומאפשרת פגיעה מסוימת‪.‬‬
‫הפגיעה המתאפשרת ע״י חקיקת חוק שיהלום את ערכיה של מדינת ישראל‪ ,‬ערכים של מדינה יהודית ודמוקרטית‪ .‬החוק מיועד‬
‫לתכלית ראויה‪ ,‬הפגיעה בזכויות תהיה פגיעה שאינה עולה על הנדרש‪.‬‬

‫‪20‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫השופט חשין‪ ,‬אומנם מסכים כי ניתן להעביר ביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת‪ ,‬אך לא יעשה‬ ‫‪‬‬
‫מטעמים של חוקי יסוד‪ .‬הוא אינו מסכים עם המקור של הנשיא ברק‪ ,‬רציפות חוקתית‪ ,‬ואומר ״אין‬
‫השלוח עושה שליח״‪ ,‬קרי אין מי שהוסמך לבצע את המלאכה יעבירה למישהו אחר (מיוחס לאסיפה‬
‫המכוננת )‪ .‬יתרה על כך מאמין חשין‪ ,‬כי לכנסת אין כלל סמכות לחוקק ״חוקי‪-‬על״‪/‬חוקי יסוד‪ ,‬בטענה‬
‫ברורה‪ ,‬כי לאסיפה המכוננת לא הייתה סמכות להעביר את סמכות כינון החוקה הלאה (זה שהאסיפה‬
‫המכוננת קיבלה סמכות לכונן חוקה‪ ,‬אין זה קובע כי בסמכותה להעביר הלאה את המלאכה)‪.‬‬

‫תשובת חשין לשאלה האם הכנסת יכולה לכבול עצמה‪ ,‬כוללת דרך‪ .‬קובע חשין כי בכדי שהכנסת‬
‫תכבול עצמה חייב רוב של ‪ ( 61‬שריון)‪ ,‬זאת יעשה כדי לוודא שהחלטות לא יעברו ״על הדרך״‪ .‬אין כאן‬
‫כבילה לכנסת העתידית‪ ,‬לכן‪ ,‬אין בעיה עם חקיקה המחייבת רוב של ‪ 61‬מאחר וזה לא על – חוקי‪.‬‬

‫למרות חילוקי הדעות כלל השופטים מסכימים על כך‪ ,‬ניתן להעביר ביקורת שיפוטית על חוקים של הכנסת‪.‬‬
‫נוסף על כך‪ ,‬פס״ד בענייניו‪ ,‬מסכימים כי אם הייתה כאן פגיעה לא מידתית בזכות יסוד לקניין‪ ,‬ביהמ״ש יכול‬
‫היה לבטל את החוק‪ .‬פס״ד זה חשוב כדי להבין כמה חזק מעמדה של הכנסת בחקיקת חוקי יסוד‪.‬‬

‫הפעלת ביקורת שיפוטית‪ :‬על מנת להפעיל ביקורת שיפוטית‪ ,‬צריכים להתקיים‪:‬‬
‫טענה על פגיעה בזכות‪ ,‬כזכור ביהמ״ש דן במה שמגיע אליו‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫הזכות שנטען לפגיעתה‪ ,‬חייבת להיות זכות חוקתית‪ ,‬קרי כתובה בחוק יסוד‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫בהתקיים תנאים הלו‪ ,‬תאושר הפגיעה לפי התנאים הבאים‪:‬‬
‫הפגיעה מצוינת בחוק‪ ,‬החוק שנטען כי פוגע בזכות יסוד‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫החוק נועד לתכלית ראויה והולם את ערכיה של מ״י‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫הפגיעה בזכות יסוד עולה על הנדרש‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫הדרך להראות כי הפגיעה בזכות הייתה מעל הנדרש‪ ,‬נעשית באמצעות שלושה מבחני מידתיות‪:‬‬
‫מבחן האמצעי הרציונלי – האם הפגיעה בזכות מקדמת את המטרה‪ ,‬זאת עושים על מנת לבחון אם‬ ‫א‪.‬‬
‫החוקק שחוקק‪ ,‬הפוגע בזכות יסוד‪ ,‬תואם את תכליתו והאם מקיים אותה‪ ,‬קרי מחוקקים חוק בעל‬
‫תכלית מסוימת‪ ,‬ותוכן החוק אינו מקדם‪/‬תואם את תכליתו‪.‬‬
‫מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – האם הפגיעה‪ ,‬שמבצע החוק הפוגע בזכות יסוד‪ ,‬היא הדרך הפוגעת‬ ‫ב‪.‬‬
‫בצורה הפחותה ביותר על מנת להשיג את המטרה (לקדם את תכליתו)‪.‬‬
‫מבחן ״נזק מול תועלת״ – האם הנזק של הפגיעה בזכות שווה את הנזק של הפגיעה במטרה‪ .‬כלומר‪,‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫האם אי חקיקת החוק תיצור נזק גדול יותר מהנזק אותו החוק הפוגע‪.‬‬

‫ביצוע ההבדלה‪ ,‬בפס״ד זה לוקחים השופטים את כלל חוקי היסוד שנחשבים ל״חוק״ בפירמידה‪ ,‬ומעלים‬
‫את כולם למדרגה נעלה לחוק רגיל‪ .‬קרי‪ ,‬מעתה ואילך לחוקי יסוד קיים מעמד השווה לחוקה‪ .‬נוסף על כך‬
‫קובעים השופטים כי מי שכתב את חוקי היסוד‪ ,‬עשה שימוש בסמכות המכוננת שלו‪ .‬המשמעות הנגזרת מכך‬
‫היא‪ ,‬שאכן‪ ,‬הכנסת מגובלת‪ .‬על מנת לשמור על ״החוקה״ (להגבילה) משתמשים בביקורת שיפוטית‪.‬‬

‫עיקר פסק הדין; נקבע כי הכנסת עשתה שימוש בסמכות המכוננת שלה בחקיקת חוקי יסוד ‪ .‬דעתו של חשין‬
‫(בדעת מיעוט ) הייתה שאין לכנסת סמכות מאחר ולאסיפה המכוננת לא הייתה סמכות להעביר הלאה את‬
‫המלאכה‪ .‬אך עם זאת דעת הרוב של הנשיא ברק ושמגר‪ ,‬היא כי יש לה הסמכות לכך והיא עושה זאת בכובע‬
‫השני של הכנסת‪ ,‬לא כרשות המחוקקת אלא כרשות מכוננת‪.‬‬

‫חוקה‬ ‫חוקי היסוד עולים מדרגה נעלה לחוקים הרגילים‬

‫חוקים‬
‫תקנות‬
‫צווים‬

‫‪21‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫פס״ד‪ ,‬המשכו והפירוש‪/‬סיכומו ‪ -‬ע״א ‪ 6821/93‬בנק המזרחי המאוחד נ׳ מגדל כפר שיתופי‬

‫חוק גל בפס״ד זה‪ :‬בהרכב תשעה שופטים‪ ,‬נקבע כי החוק אכן פוגע‪ ,‬בזכותם היסודית של הגופים הפיננסים‬
‫לקניין‪ ,‬אך הוא עושה זאת בהתאם לתנאי פסקת ההגבלה‪ .‬במצב כזה קובעים השופטים כי הפגיעה הייתה‬
‫כדין‪ ,‬ע״פ תנאי פסקת ההגבלה‪.‬‬

‫עד כה‪ ,‬נקבע‪ ,‬בפס״ד זה‪ ,‬כי לכנסת יש הסמכות לחוקק חוקי יסוד‪ ,‬השופטים מייחסים משמעות שונה‬
‫לסמכותם אך בדעת רוב זה הנקבע‪ .‬מכך עולה שאלה‪ ,‬איך הגיעו השופטים למסקנה כי חוק גל עומד בדרישות‬
‫פסקת ההגבלה או שמא כלל לא הגיעו למסקנה זו?‬

‫ככתוב‪ ,‬הדרישות לפגיעה בזכות יסוד ‪ ,‬במקרה זה‪ ,‬זכות יסוד‪ :‬לקניין‪ .‬יעשה אך ורק אם עומד בארבעה‬
‫קריטריונים‪:‬‬
‫הפגיעה תהייה בחוק‪ ,‬יצוין במפורש כי ״למרות חוק יסוד‪...‬״‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫החוק יהלום את ערכיה של מ״י‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫החוק הפוגע צריך להיות לתכלית ראויה‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫על פגיעת החוק להיות מידתית‪ ,‬בצורה שאינה עולה על הנדרש‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫פירוש – ע״א ‪ 6821/93‬בנק המזרחי המאוחד נ׳ מגדל כפר שיתופי‬
‫בפועל פס״ד המזרחי לא ביטל כלום‪ ,‬מה שהוא כן עשה‪ ,‬קבע כי למדינת ישראל קיימת חוקה‪ .‬נוסף על כך‪,‬‬
‫פס״ד זה מעביר את מ״י למודל מדינה בעלת חוקה‪.‬‬

‫מעתה ואילך‪ ,‬הכנסת מחזיקה כובע נוסף‪ ,‬מעבר לרשות המחוקקת‪ ,‬הרשות המכוננת‪ .‬מעמדה כעת ברשויות‬
‫במדינה משתנה‪ ,‬היא עוברת מאמצע הפירמידה‪ ,‬שמחוקק חוקים רגילים‪ ,‬לקודקודה‪ ,‬מעתה היא בראש‪.‬‬

‫אחת השאלות המשפטיות‪/‬חוקתיות שנענו לה השופטים‪ ,‬מה הנימוק לכך שהכנסת יכולה לכונן חוקה‪ ,‬והאם‬
‫חוקי היסוד בכלל תוצר של הסמכות המכוננת?‬

‫לשאלה זו הביאו השופטים תשובות שונות שצוינו לעיל‪ ,‬מבסס ברק את הכנסת כסמכות מכוננת לכל אורך‬
‫פס״ד‪ ,‬המשמעות מכך תקפה עד היום‪.‬‬

‫הכנסת לא מגיבה לשורת פסקי הדין שעולים בנושא עסקינן‪ ,‬והיא עוצרת את הליך ״כתיבת״ החוקה‪ ,‬עוצרת‬
‫את כינון‪/‬חקיקת חוקי היסוד‪ .‬קרי‪ ,‬כעת אנו תקועים עם חוקה מחוררת והכנסת איננה ממשיכה במלאכת‬
‫כתיבתה‪.‬‬

‫‪ 19‬שנים עוברות מכינון חוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪ ,‬הכנסת מכוננת חוק יסוד חדש (משאל עם)‪ ,‬ההפנמה של‬
‫הכנסת כי אם לא תמשיך בהליך כינון החוקה מישהו אחר יעשה זאת גורמת לכך שחקיקת חוקי יסוד‬
‫״חזרה״ לסדר היום‪ .‬נוסף על כך‪ ,‬במטרה למנוע ביקורת שיפוטית הכנסת מקימה מנגנון ביקורת חוקתית‬
‫עצמי‪ ,‬כל הצעת חוק שמגיעה נשלחת לוועדה ונבדקת ע״י היועמ״ש‪ ,‬במטרה לקבוע האם החוק עומד בפסקת‬
‫ההגבלה‪.‬‬

‫השלכות פסק הדין על הכנסת‪ ,‬אחריו ביצעה הכנסת שני צעדים‪:‬‬

‫א‪ .‬דממת חוקה – הפסקת חקיקת חוקי יסוד‪ .‬מפס״ד לחוק יסוד‪ :‬משאל עם‪ ,‬עברו ‪ 19‬שנים‪ .‬במהלכן‪,‬‬
‫בכל הסכם קואליציוני צויין כי אין משנים‪ ,‬מתקנים‪ ,‬ולא מחוקקים חוקי יסוד חדשים‪ ,‬אלא בהסכמת‬
‫כל חברי הקואליציה‪ .‬אמירתו המפורסמת של דרעי ״אפילו את עשרת הדיברות לא אכתוב בחוק יסוד‬
‫מחשש מה יעשו בתי המשפט עם זה״‪ ,‬כלומר‪ ,‬הבינה הכנסת כי לחוק היסוד מעמד חוקתי‪ ,‬הבינה מי‬
‫מפרשם ועצרה את החקיקה (באותה תקופה‪ ,‬אגב מאז חוקקו רק שני חוקי יסוד חדשים‪ ,‬אף אחד‬
‫מהם לא בצד זכויות האזרח)‪.‬‬

‫ביקורת חוקתית עצמית – החליטה הכנסת לבחון כל חוק לפני הצעתו‪ ,‬על מנת להפחית את החיכוך‬ ‫ב‪.‬‬
‫בין ביהמ״ש לכנסת‪ .‬כל הצעת חוק תיבדק ל״מבחן בג״ץ״‪ ,‬למרות שמבחנו‪ ,‬המשפטי‪/‬חוקתי‪ ,‬האמיתי‬
‫הוא מול חוק היסוד‪.‬‬

‫‪22‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫לאחר צעדי התגובה לפס״ד שנקטה הכנסת‪ ,‬ביהמ״ש הגיב בשתי דרכים‪:‬‬
‫א‪ .‬איפוק וריסון – בעשור שלאחר מתן פס״ד‪ ,‬המזרחי‪ ,‬נמנע בג״ץ מלבטל חוקים‪ ,‬מס׳ המקרים קטן‬
‫משמעותית‪ .‬רוב עיסוקו בחוקי יסוד היה שינוי‪ ,‬בחקיקה רגילה‪ ,‬סעיפים שוליים במטרה להתאימם‬
‫לחוק היסוד (למנוע ביטול חוק)‪ .‬במבט מעל‪ ,‬נדמה כי נשלח מסר לכנסת שהסכמות לביקורת שיפוטית‬
‫אומנם נשארת‪ ,‬אך היא צעד חריג ותופעל במקרים יוצאי דופן‪.‬‬

‫מהפכת הזכויות – בעזרת הפרשנות השיפוטית מרחיב ביהמ״ש את מושג ״כבוד האדם״‪ .‬במטרה‬ ‫ב‪.‬‬
‫לכלול היבטים מסוימים של זכויות שקשורות בקשר ענייני והדוק‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬האפשרות של‬
‫נדידת פסקת ההגבלה אל עבר הזכויות המצויות בחוקי היסוד (להכיל את פסקת ההגבלה על כלל חוקי‬
‫היסוד‪ ,‬על חקיקתם וכדומה)‪.‬‬

‫במשפט אחד‪ :‬בפס״ד בנק המזרחי נקבע בדעת רוב שהכנסת רשאית לכתוב חוקה‪ ,‬לכבול את עצמה ושחוקי‬
‫היסוד נעלים על חוקים רגילים‪ ,‬נקבע ״מבחני המשנה של המידתיות״ בעזרתם ביהמ״ש קובע אם פגיעה של‬
‫חוק בזכות חוקתית מוגנת היא מידתית או לא‪.‬‬

‫בג״צ ‪ 6427/02‬התנועה לאיכות השלטון נ׳ הכנסת (‪ – )2006‬פרשת ׳חוק טל׳‬

‫׳חוק טל׳‪ ,‬עוסק בפטור והסדרת גיוס בחורי הישיבות לצה״ל‪.‬‬

‫עתירה כנגד חוקיותו של חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורם אומנותם (׳חוק טל׳) בטענה כי החוק פוגע‬
‫בעקרון השוויון‪.‬‬

‫עובדות רלוונטיות‪ :‬חוק הגיוס‪ ,‬׳חוק טל׳‪ ,‬קבע כי בחורי ישיבות יוכלו לזכות בפטור מגיוס‪ .‬משכך‪ ,‬הוגשה‬
‫לאחר שנה עתירה בגין חוסר שוויון‪ .‬בשנת ‪ 2002‬נחקק חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות (׳חוק טל)‪ ,‬שהסמיך‬
‫את שר הביטחון להעניק פטור מגיוס לצה״ל‪ .‬העותרת טענה כי החוק פגע בזכות לשוויון‪ ,‬בזכות לקניין ובחופש‬
‫העיסוק‪.‬‬

‫טענת העותרת‪ :‬טענת התנועה לאיכות השלטון‪ ,‬חוק הגיוס פוגע בזכות לשוויון ולא תואם את פסקת ההגבלה‪.‬‬
‫לטענתם הזכות לשוויון הינה זכות חוקתית‪.‬‬

‫ביהמ״ש העליון דחה את העתירה‪ .‬השופט ברק הביע את עמדתו כי כבוד האדם כולל בחובו את הזכות לשוויון‬
‫וכי הזכות לשוויון היא חלק בלתי נפרד מהזכות לכבוד האדם ‪ ,‬בכל הנוגע לגבי אותם היבטים של השוויון אשר‬
‫קשורים לכבוד האדם בקשר ענייני הדוק‪.‬‬

‫האם הדבר יובל לביטול החוק?‬

‫שלושת השופטים; חשין‪ ,‬הנשיא ברק וגרוניס‪.‬‬

‫חשין (דעת מיעוט) – אם הכנסת קיבלה את החוק ברוב של ‪ 61‬הוא יכול לעמוד גם אם פוגע בזכות חוקתית‪.‬‬
‫הוא מקבל את העובדה שנפגעת הזכות לשוויון אבל אין לבטל את החוק‪.‬‬

‫ברק – אכן ישנה פגיעה בזכות ומעלה את מבחני הפגיעה לפסקת ההגבלה‪ ,‬האם היא עומדת במבחן?‬

‫גרוניס – אין לבטל את החוק‬

‫שלושת השופטים ישאלו‪ ,‬מה תכלית החוק?‬

‫המענה‪ :‬שילוב החרדים בחברה ‪ ,‬מסדיר את החרדים בחברה להשתלב בשוק העבודה וקידום לימוד התורה‪.‬‬

‫לפיכך התכלית הראויה היא – אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה‪ ,‬היא צריכה להיות רגישה לזכויות‬
‫אדם‪ ,‬קרי לקחת בחשבון שהצורך הינו בעל חשיבות חברתית לאומית‪ .‬וההנחה היא שביהמ״ש מניח כי‬
‫התכלית הזו היא שילוב החרדים בחברה ובכלכלה‪ ,‬לכן ראויה‪.‬‬

‫‪23‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫המשך בג״צ ‪ 6427/02‬התנועה לאיכות השלטון נ׳ הכנסת (‪ - )2006‬פרשת ׳חוק טל׳‬

‫עמדות לגבי מידתיות החוק וביטולו‪:‬‬

‫ברק‬ ‫גרוניס‬ ‫חשין‬
‫כן‪ .‬הזכות חוקתית לכל‬ ‫אולי במעט‪ .‬פגיעה קלה‪,‬‬ ‫אכן נפגעה זכות אך היא‬ ‫האם נפגעה זכות‬
‫דבר ועניין‪ ,‬הפגיעה היא‬ ‫גרוניס מוכן לקבל שהיא‬ ‫איננה זכות מוגנת בחוק‬ ‫חוקתית?‬
‫איננה מידתית‪.‬‬ ‫זכות חוקתית‪ ,‬מבחינתו‬ ‫יסוד‪ :‬כבוד האדם‬
‫הפגיעה מידתית‪.‬‬ ‫וחירותו (מבחינת חשין‬
‫חוק יסוד=לחוק רגיל‬
‫אם חוקק ברוב של ‪.)61‬‬
‫בעיקרון כן‪ ,‬הרי הפגיעה‬ ‫למרות שיש פגיעה קלה‬ ‫למרות שלא נפגעה זכות‬ ‫האם יש לבטל את‬
‫איננה מידתית ואיננה‬ ‫ומבחינתו מדובר בזכות‬ ‫חוקתית‪ ,‬עדיין יש‬ ‫החוק?‬
‫עומדת בתנאי פסקת‬ ‫חוקתית‪ ,‬אין לבטלו‪.‬‬ ‫לבטלו‪.‬‬
‫ההגבלה (לפיכך ראוי‬
‫לבטלה)‪ ,‬אבל לא נעשה‬
‫זאת מאחר והוא מתבטל‬
‫בעוד שנה (ירצה ברק‬
‫לבחון האם הנזק עולה‬
‫על התועלת בטווח‬
‫הרחוק)‬
‫לא עומד בתנאי פסקת‬ ‫לא פוגע בפרט‪/‬מיעוט או‬ ‫סותר את עקרונות‬ ‫מדוע‬
‫ההגבלה‬ ‫בדמוקרטיה‬ ‫היסוד‬

‫השאלה המשפטית‪ :‬האם חוק טל עומד בפסקת ההגבלה?‬

‫בתיק זה נחלקו הדעות‪ ,‬נוצר ויכוח בין השופט חשין לנשיא ברק‪ .‬הוויכוח ביניהם חרג מחוק הגיוס והוא עסק‬
‫במעמד של עיקרון השוויון במ״י‪ ,‬היכן נמצא השוויון בפירמידה?‬

‫השופט חשין (בדעת מיעוט) – חשין הינו שופט אקטיביסט ומבחינתו השוויון הוא עליון לכל‪ .‬לטענתו‪ ,‬ניתן‬
‫לתקוף כל חוק יסוד שיש בו היבט לא שוויוני או מנוגד לו ‪ .‬חשין קובע כי עיקרון השוויון הוא מעל לכל‪ .‬ישנם‬
‫עקרונות יסוד בסיסיים וזהו אחד מהם‪ .‬חשין ממליץ לקבל את העתירה ולבטל את החוק‪ .‬הוא לא בוחן האם‬
‫החוק מנוגד לחוק‪-‬יסוד כיוון שהעקרונות הבסיסיים הללו (הזכויות) נמצאים מעל לחוק היסוד‪ .‬חשין תוקף‬
‫חוק יסוד דרך ״נשק לא קונבנציונלי״ – הוא זקוק לדבר שנמצא מעל החוקה (ה׳עקרונות׳) ולא בתוכה‪.‬‬

‫חשין קובע שהבעיה העיקרית היא שלכנסת אין סמכות לחוקק את החוק הזה‪ ,‬הכנסת פוגעת בצבא‪ ,‬פוגעת‬
‫במתגייסים‪ ,‬בכוח הצבאי‪ .‬ביטחון המדינה הוא הבסיס לכל‪ ,‬הכנסת לא יכולה לקבל חוק שיצמצם את הצבא‬
‫כפי שהיא לא יכולה לקבל חוק שיבטל את המדינה‪.‬‬
‫״חוק הגיוס בטל מעיקרו משום שהוא מנוגד לכל עקרונות היסוד הערוגים בחיינו‪ ,‬לכל השאיפות ולכל התקוות‬
‫שמדינת ישראל בנויה עליהם״ (חשין)‪.‬‬

‫הנשיא ברק – מגיב לחשין ולטענתו אין צורך להכריע בשאלה האם יש עקרונות מעל החוקה‪ .‬לדעת ברק יש‬
‫לעשות ככל יכולתם להישאר במסגרת החוקתית‪ .‬הוא אומר כי יש מקום לתפיסה שחוק‪/‬חוק יסוד שולל את‬
‫אופייה של מ״י כמדינה יהודית‪ ,‬הוא אינו חוקתי‪ .‬ברק אומר שהזכות לשוויון הינה חלק מחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד‬
‫האדם וחירותו‪ .‬השאלה האם נפגע השוויון היא שאלה הנוגעת למעמדה של הזכות לשוויון‪ .‬ישנה זכות לכבוד‬
‫והיא ניתנת לפרשנות מרחיבה או מצמצמת כחלק מסמכותו של ביהמ״ש‪.‬‬

‫ההלכה‪ :‬הנשיא ברק קבע כי השוויון מהווה חלק מחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ .‬הזכות לשוויון אינה‬
‫זכות שכתובה בחוק יסוד במשפט הישראלי‪ ,‬מאחר והיא זכות מורכבת ואין הסכמה על תוכנה‪.‬‬
‫ברק בוחן שלושה מודלים ביחס להיקף הזכות החוקתית לכבוד האדם‪:‬‬
‫‪ ‬המודל הצר – רק פגיעות מובהקות באדם‪ ,‬בגופו או בנפשו (השפלה‪ ,‬השמצה)‪.‬‬
‫מודל הביניים – כלל הזכויות הקשורות בקשר הדוק לזכות לכבוד‪ .‬זוהי זכות המאגדת בחובה מס׳‬ ‫‪‬‬
‫זכויות שצריכות להישמר בכדי לקיים את הזכות לכבוד‪ .‬כל אותן הזכויות שמבטאות את אוטונומיית‬

‫‪24‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫האדם‪ ,‬הפרט‪ ,‬הרצון החופשי‪ ,‬חופש הבחירה וחופש הפעולה‪ ,‬יזכו להגנה= זהו השימוש כיום לפי‬
‫ההלכה של ברק‪.‬‬
‫המודל הרחב – כל פגיעה בשוויון נכללת בזכות לכבוד שכן השוויון הינו בסיס לכל הזכויות‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫ברק קובע כי הפגיעה בשוויון נכללת במודל הביניים ‪ .‬החוק פוגע ברצון הפרטי של אותם אנשים אשר מחויבים‬
‫להתגייס‪ ,‬בחופש הבחירה והפעולה שלהם אל מול האוכלוסייה שזוכה לפטור מהשירות הצבאי‪.‬‬

‫השופט גרוניס – לא מוצדק להשתמש בביקורת שיפוטית כאשר מגנים על הרוב‪ ,‬ההצדקה של ביקורת‬
‫שיפוטית היא להגן על החלש (לרוב מיעוט)‪ .‬יש ציבורים שבאופן מובנה (מאחר ויש להם כוח פוליטי מועט)‬
‫יתקשו להגן על עצמם‪/‬להשיג את מטרותיהם במערכת הפוליטית‪ ,‬לגבי ציבורים כאלה מוצדק להשתמש ברעיון‬
‫הביקורת השיפוטית כדי למנוע מצב של עריצות הרוב‪ .‬כאשר יש פגיעה במיעוט‪ ,‬אז מוצדק לבטל את החלטת‬
‫הרוב‪ .‬במקרה הזה מי שנפגע מ׳חוק טל׳ הינו הרוב ולא המיעוט‪ ,‬לכן אין לבטלו‪ .‬אומר גרוניס הרוב יכול לבחור‬
‫ממשלה אחרת תמיד (הרי הוא הרוב)‪.‬‬

‫ההכרעה – חוק טל איננו בוטל‪.‬‬

‫פסקת ההתגברות בחוק‪-‬יסוד‪ :‬חופש העיסוק ופרשנות חוקתית‬

‫כבר היום קיימת פסקת התגברות בחוק‪-‬יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪.‬‬

‫ס׳‪ 4‬לחוק יסוד זה‪ ,‬דומה לפסקת ההגבלה בס׳‪ 8‬לחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ .‬אך כל אחד עוסק‬ ‫‪‬‬
‫בתחומו‪.‬‬

‫ס׳‪ 4‬לחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪ ,‬אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מ״י‪ ,‬שנועד‬ ‫‪‬‬
‫לתכלית ראויה‪ ,‬ובמדינה שאינה עולה על הנדרש‪ ,‬או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו‪ ..‬ס׳‪ 8‬לחוק‬
‫יסוד‪ :‬חופש העיסוק אומר כי למרות הקבוע בס׳‪ 4‬יוכל להמשיך ולעמוד בתוקף באופן חריג לעומת קביעת‬
‫ס׳‪ ,4‬בכך שאם הוא ייבחר ברוב של ‪ 61‬הוא יישאר בתוקף אפילו שהוא לא עומד בתנאים של ס׳‪.4‬‬

‫ס׳‪ 8‬לחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪ :‬מהווה פסקת התגברות ‪ ,‬עוסק בחוק חורג‪ ,‬הוא חורג מהאיסור לפגוע‬ ‫‪‬‬
‫בחופש העיסוק‪ .‬זאת נעשה מאחר וממשלת רבין רצתה למנוע ייבוא של בשר לא כשר‪ ,‬כי לא רצו שש״ס‬
‫תפרוש מהקואליציה‪ .‬מצד שני היה חשש שאם יאסרו בחוק על ייבוא בשר לא כשר‪ ,‬ביהמ״ש עלול לבטל‬
‫את החוק בטענה כי הוא פוגע בחוק‪-‬יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪ .‬לכן‪ ,‬יזמו פסקת התגברות בחוק‪-‬היסוד עצמו (ס׳‬
‫‪ )8‬אשר יתיר לפגוע בחוק היסוד אפילו אם הפגיעה עולה על הנדרש‪.‬‬

‫ההגנה שס׳ ‪ 8‬נותן היא לחוק שפוגע בחופש העיסוק‪ .‬הפרשנות לפסיקה – לא מאפשר שינויי של חוק חופש‬
‫העיסוק‪ .‬מאפשר רק פגיעות ספציפיות בחופש העיסוק‪.‬‬

‫בג״צ ‪ 4676/94‬מיטראל בע״מ נ׳ כנסת ישראל (‪)1996‬‬

‫באותן סוגיית יבוא בשר לא כשר ״איימה״ על הישרדותה של הקואליציה‪ ,‬החשש היה כי ש״ס תפרוש‬
‫מהקואליציה‪ .‬מאחר והיה חשש כי אם יאסור על ייבוא בשר לא כשר – תהייה פגיעה בחוק יסוד חופש העיסוק‬
‫(ביקורת שיפוטית תתערב ויבוטל החוק) הכניסה הכנסת את פסקת ההתגברות בחוק‪-‬יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪.‬‬
‫בפועל מה עשתה פסקה זו‪ ,‬קבעה מנגנון בתוך חוק היסוד שמאפשר לפגוע בחופש העיסוק אפילו אם הפגיעה‬
‫היא במידה שעולה על הנדרש‪.‬‬

‫הכנסת באותה עת‪ ,‬בעצם יצרה מנגנון על מנת למנוע משבר קואליציוני – פסקת ההתגברות‪.‬‬
‫מעולם לא השתמשו במנגנון זה (בחוק‪-‬יסוד‪ :‬חופש העיסוק) מאז פרשת מיטראל‪.‬‬

‫עולה השאלה‪ ,‬האם ניתן לפסול חוק סותר את ס׳ ‪ 1‬ו‪ 2‬לחוק היסוד?‬
‫אולי‪ ,‬אם מדובר ב‪-‬״עקרונות יסוד אשר כל המבנה החוקתי שלנו‪ ,‬לרבות חוקי היסוד עצמם‪ ,‬מושתתים‬
‫עליהם‪ ,‬ואשר הפגיעה בהם היא מהותית וקשה״‪.‬‬

‫‪25‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫פרשנות חוקתית‬

‫פרשנות חוקתית‪ ,‬היא הפעילות לבירור משמעותו של החוק‪ ,‬למה התכוון המחוקק‪ ,‬וליישומו לסוגיות מעשיות‬
‫העומדות בפני הציבור המציית לחוק ובפרט בפני השופט‪ ,‬הנדרש להכריע בוויכוחים על משמעות החוק‪.‬‬

‫מאחר ולשון החוק לא תמיד ברורה‪ ,‬היא רב משמעתית (או לא) ועל כן היא דורשת לעיתים פרשנות‪ .‬קיימות‬
‫סיטואציות שהתוצאה במובהק תנגוד את ערכי הצדק‪ /‬תהייה לא הגיונית‪ ,‬על כן יפרש ביהמ״ש ו״ינסה״‬
‫להתאים לזמנו את לשון החוק והעקרונות על פיהן חוקק המחוקק‪.‬‬

‫למה התכוון המחוקק?‬

‫פרשנות תכליתית – ניסיון להבין את תכלית‪/‬מטרת החוק‪ ,‬לשם מה חוקק‪ ,‬מכך יוציא ביהמ״ש‬ ‫‪‬‬
‫פרשנות מגשימה את מטרת החוק‪.‬‬
‫היקש מחוקים אחרים – קיימת הנחה שחוקים בכלל וחוקי היסוד בפרט שואפים להגיע להרמוניה‬ ‫‪‬‬
‫חקיקתית‪ .‬ההנחה שאנחנו מניחים לא תמיד מכרעת‪ ,‬לדוגמא‪ ,‬במקרה דרעי – חוק‪-‬יסוד הכנסת ס׳‬
‫‪( 6‬א) מגדיר ״אלא אם מוטל עליו מאסר בפועל״‪ ,‬הטענה הרווחת היא שהכנסת רצתה להגביל את‬
‫האיסור של מאסר אז היא ציינה מאסר בפועל (ולא על תנאי)‪ .‬קיים איזשהו הגיון שהרף למניעת‬
‫הזכות להיבחר לכנסת הרבה יותר גבוה מהזכות ׳להיות שר׳ (מאחר ושר יכול להיות מינוי מקצועי)‬
‫נשאלת השאלה‪ ,‬האם דרעי יכול להיבחר? אם כן‪ ,‬בחוק העונשין ס׳ ‪(52‬א) מגדיר ״הטיל ביהמ״ש עונש‬
‫מאסר‪ ,‬רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש‪ ,‬כולו או מקצתו‪ ,‬יהיה על תנאי״ כלומר‪ ,‬בחוק העונשין‬
‫מאסר הוא גם מאסר על תנאי‪ ,‬האם יכול להיבחר? זוהי שאלת פרשנות חוקתית (שלא הגיעה להכרעה‬
‫בביהמ״ש)‪ ,‬למה התכוון המחוקק‪ ,‬האם רצה להשאיר ׳פרצה לגנב׳ או שמא היה מובן מאליו כי גם‬
‫מאסר על תנאי הוא מאסר‪.‬‬

‫מדוע נדרשת?‬
‫‪ ‬תקופות שונות מצריכות פרשנויות שונות ‪ -‬״אין לכחד שעם שינוי העיתים משתנים גם הדינים‬
‫עמהם״‪ ,‬המג׳לה‪ . 8‬החוק לא יכול לצפות סיטואציות עתידיות (המחוקק לא יכול לצפות את העתיד‪,‬‬
‫לכן לעיתים נצטרך ׳להתאים׳ את החוק למציאות החדשה‪ ,‬לדוגמא‪ ,‬מקרה העוברים באסותא)‪.‬‬
‫גם אם יוכל לצפות‪ ,‬אין המחוקק בהכרח רוצה להכריע בסוגיה מסוימת (לא תמיד קיימת הסכמה‬ ‫‪‬‬
‫פוליטית)‪.‬‬
‫לעיתים השפה היא רב משמעית (קיימים מספר משמעויות)‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫שתי דוגמאות להבדל בפרשנות חוקתית‪:‬‬

‫׳נפרד אך שווה׳ בשנת ‪ 1986‬בחור בשם קלסי עולה על רכבת בארה״ב‪ ,‬ברכבת קיימים שני סוגי קרונות‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫קרונות לשחורים וקרונות ללבנים‪ .‬הוא עולה על הקרון הלבן על אף שהוא שמינית שחור‪ ,‬והחוק מורה כי‬
‫מי שהוא שמינית שחור ומעלה נדרש להיות בקרון השחור‪.‬‬
‫הוא אומר לפקח ברכבת‪ ,‬אני שמינית שחור תעצור אותי‪ ,‬הוא נעצר ומגיע לביהמ״ש בערכאה ראשונה‪.‬‬
‫בפס״ד נקבע כי ההפרדה לא סותרת שוויון‪ ,‬כל עוד התנאים שווים בין הקרונות ניתן להפריד‪.‬‬

‫בשנת ‪ 1954‬קבוצת הורים עותרת נגד ההפרדה שהייתה נהוגה בדרום ארה״ב בין תלמידים שחורים‬ ‫‪.2‬‬
‫ללבנים‪ .‬ביהמ״ש מניח כי בתי הספר של השחורים שווים לכל דבר ועניין לביה״ס של הלבנים‪ ,‬ההבדל‬
‫היחיד הוא ההפרדה‪ .‬ביהמ״ש אומר כי ההפרדה כשלעצמה מבטלת את השוויון החוקתי‪ ,‬ההפרדה מייצרת‬
‫עלבון‪ ,‬זלול ועל כן היא פגיעה בעקרון השוויון‪.‬‬

‫לעיל ראינו שתי דוגמאות לפס״ד ׳זהים׳ אך הפרשנות שביצע ביהמ״ש שונה ‪ .‬השינוי נובע משינוי העיתים‬
‫(הזמנים משתנים וכך גם הדינים)‪.‬‬

‫‪ 8‬המג׳לה – החוקה העות'מאנית‬

‫‪26‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫דנ״פ‪ 2316/95 9‬גנימאת נ׳ מדינת ישראל (‪)1995‬‬

‫אחד מפסקי הדין שהגיעו בעקבות ״המהפכה החוקתית״‪ .‬עיקר פס״ד עסק בשאלה המשפטית‪ :‬האם הגדרת‬
‫עבירה כ״מכת מדינה״ יכולה לשמש בסיס למעצר עם תום ההליכים״?‬

‫עובדות המקרה ‪ :‬עמיעד גנימאת הואשם בשתי עברות של גניבת רכב‪ ,‬ונעצר עד תום ההליכים בהתבסס על‬
‫מסוכנותו לשלום הציבור‪ .‬פס״ד זה ניתן בתקופה שלאחר חקיקת חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו וטרם‬
‫חקיקת חוק המעצרים‪ ,‬חוק הסדר הדין הפלילי (דאז) בס׳ ‪21‬א (א)(‪ )2‬פירט את העברות שחומרתן‪ ,‬כשלעצמה‪,‬‬
‫מצדיקה מעצר עד לתום הליכי המשפט (עבירה של גניבת רכב איננה ברשימה)‪ .‬אולם‪ ,‬ס׳ ‪21‬א (א)(‪ )1‬מורה כי‬
‫ביהמ״ש רשאי לצוות על מעצר עד תום ההליכים אם ״בשל נסיבות העבירה או מהותה קיים יסוד סביר לחשש‬
‫שהנאשם יסכן את חייו של אדם או את ביטחונו או את שלום הציבור או ביטחונו או את ביטחון המדינה״‪.‬‬

‫טענות הצדדים‪:‬‬
‫טענת המדינה‪ :‬טוענת המדינה כי‪ ,‬אין זה ראוי שמכוח חוק היסוד יוכבד על המדינה נטל ההוכחה לעניין היותו‬
‫של נאשם מסוכן לציבור – על המדינה להוכיח כי אם ישוחרר עד תום ההליכים הוא יהווה סכנה לציבור‪.‬‬
‫טענת גנימאת‪ :‬באי כוח גנימאת טענו‪ ,‬אין מכת מדינה יוצרת הצדקה לעצור אדם עד תום ההליכים והחלטה‬
‫שכזו נוגדת את חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪.‬‬

‫השופטים‪ :‬שמגר‪ ,‬ברק‪ ,‬גולדברג‪ ,‬מצא‪ ,‬חשין‪ ,‬שטרסברג‪-‬כהן‪ ,‬דורנר‪.‬‬

‫ההחלטה שהתקבלה בערעור לעליון‪ ,‬היה מקום לשחרר את גנימאת בתנאים בהם שוחרר ע״י ביהמ״ש זה‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬נפסק כי יש לפרש את חוק המעצרים וחוקים בכלל ע״פ חוקי היסוד וזאת למרות‪ ,‬ס׳ ‪ 10‬בחוק‪-‬יסוד‪:‬‬
‫כבוד האדם וחירותו‪ ,‬״ אין בחוק‪-‬יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו ל חוק‪-‬היסוד״ –‬
‫שמירת הדינים שהיו טרם חקיקת חוק יסוד זה‪ .‬בעניין המסוכנות האישית‪ ,‬קבע ביהמ״ש – מכיוון שמדובר‬
‫בעניין של חירות אישית שעלולה להיפגע‪ ,‬לפני הוכחת אשמה‪ ,‬על המדינה יש נטל גדול להוכיח את המסוכנות‬
‫האישית של גנימאת ולא מספיק שיטענו שמדובר ב‪-‬״מכת מדינה״‪.‬‬

‫האם בעבירה שהפכה ל״מכת מדינה״ יש‪ ,‬כשלעצמה‪ ,‬כדי להקים עילה למעצרו של הנאשם? הוחלט פה אחד‬
‫ש‪-‬״מכת מדינה״ כשלעצמה‪ ,‬איננה מעמידה עילת מעצר לפי ס׳ ‪21‬א(א)(‪ )1‬לחוק סדר הדין הפלילי‪ ,‬אולם יכולה‬
‫היא להוות שיקול בין שיקולים לעניין העמדתה של עילת מעצר‪.‬‬

‫האם פרשנות דיני המעצר מושפעת מחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו? נקבע כי גם החוקים שקדמו‬
‫לחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו יש לפרש ברוחו (של חוק יסוד זה)‪ ,‬ולפיכך עילות מעצר לפי חוק סדר הדין‬
‫הפלילי חייבות להתייחס למסוכנות הנאשם‪.‬‬

‫ברוב דעות הוחלט כי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ ,‬משפיע על פרשנותם של דיני המעצר הקיימים‪ ,‬ובנושא זה‬
‫על עילת המעצר‪.‬‬

‫בעמדת מיעוט הנשיא שמגר‪ ,‬לטענתו‪ ,‬לא היה מקום לחלופת מעצר וכי המדינה עמדה בנטל ההוכחה‪ ,‬בעצם‬
‫מסכים עם טענת המדינה כי יש להשאיר את גנימאת במעצר עד תום ההליכים (חשין וגולדברג מוסיפים על כך‬
‫שהדיון הנוסף לא עסק בכך)‪.‬‬

‫השופט מצא ‪ ,‬עקרונית‪ ,‬חוק יסוד כבוד האדם וחירותו מחייב אותנו לדון מחדש בעילות המעצר שהיו בחוק‬
‫ולבחון האם באמת לגיטימי בהינתן הזכות החוקתית לחירות‪ ,‬לעצור אנשים לצרכי הרתעה בלי שהם עצמם‬
‫מסוכנים לציבור? (עושה הבדלה מהעבירה לאדם שביצע את העבירה)‪ .‬מצא טוען כי צריך לדון בשאלה הזו‪ ,‬אך‬
‫גם לפי הפרשנות הישירה אין לעצור את גנימאת עד תום ההליכים‪.‬‬

‫השופט שמגר (בדעת מיעוט)‪ ,‬חוקי היסוד לא משפיעים במקרה זה‪ .‬בעבר‪ ,‬אנחנו‪ ,‬ביהמ״ש ביקרנו החלטות של‬
‫שופטים מתחתינו לחקור מעצרים‪ .‬תמיד התייחסנו לזכות לחירות והאיזון בין ההגנה על החירות לבין חוקי‬
‫יסוד‪ .‬חוקי היסוד לא השפיעו על דבר זה‪ ,‬ביהמ״ש השפיע רק כאשר נתן מעמד מרכזי לזכות לחירות‪.‬‬

‫‪ 9‬דנ״פ – דיון נוסף פלילי‬

‫‪27‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫השופט גולדברג ‪ ,‬מעצר לצורכי הרתעה‪ ,‬למען יראו ויראו‪ ,‬זוהי פגיעה בכבוד‪ .‬איננו סבור אם היה או איננו‬
‫תקין בעבר אל בהתבסס המצב התנון כיום (דאז) בו קיים חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬ניתן לעצור אדם‬
‫אם קיימת סיבה שצריך להגן על הציבור מפניו‪ .‬אם יעשה דבר זה בהיעדר אינדיקציה ספציפית של מסוכנות –‬
‫לא נעשה זאת‪ .‬במילים אחרות אומר גולדברג כי עלינו לפרש את החוק בצורה שונה למה שפירשנו בעבר‬
‫(התאמה לזמנים)‪.‬‬

‫השופט חשין ‪( ,‬יש לזכור כי לדעת חשין‪ ,‬חוקי היסוד במעמד שווה לחוק רגיל [קיימים עקרונות יסוד לטענתו])‬
‫לטענתו‪ ,‬חוקי היסוד לא חידשו שום דבר דרמטי‪ .‬אומר חשין כי חוקי היסוד לא לימדו אותנו לכבד זכויות אדם‬
‫ואפילו אם הייתה להם משמעות של שינוי מעמד זכויות האדם‪ ,‬הם לא יכולים להשפיע על הפרשנות של חוקים‬
‫ישנים‪ .‬חשין טוען כי חוק‪ ,‬תקנה‪ ,‬פסיקה הלכות מחייבות של ביהמ״ש העליון מהעבר לא משתנות בעקבות‬
‫׳שמירת הדינים׳‪ .‬חוק היסוד לא מחייב אותנו לעשות שום דבר בעקבותיו‪.‬‬

‫השופטים ברק ודורנר [לשניהם פסיקה דומה]‪ ,‬ברק טוען כי חוקי היסוד מבטאים עקרונות חדשים שחלים על‬
‫כל מערכת המשפט‪ .‬מאשר ברק כי בגלל ס׳ שמירת הדינים אי אפשר לשנות את הטקסט של חוקים ישנים אך‬
‫עם זאת טוען ברק כי אנחנו צריכים לשנות את האופן שבו אנו מבינים ומפרשים טקסטים של חוקים ישנים‬
‫(בעקבות חוקי היסוד)‪.‬‬
‫לכל חוק שתי תכליות; תכלית סובייקטיבית ותכלית אובייקטיבית‪:‬‬
‫תכלית סובייקטיבית – המטרה של אותו החוק‪ ,‬מה הוא בא להשיג‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫תכלית אובייקטיבית – התכלית המשותפת למכלול המערכת המשפטית‪ .‬היא מעין ׳תכלית‪-‬על׳ של ספר‬ ‫‪‬‬
‫החוקים כולו‪ .‬ההנחה היא שמעבר לכך שכל חוק רוצה להסדיר נקודה מסוימת הוא גם חלק מיצירה‬
‫משפטית כוללת שמטרתה להגן על‪ :‬זכויות האדם‪ ,‬ערכי המדינה‪ ,‬הגנה על הדמוקרטיה וכדומה‪ .‬אלה הן‬
‫תכליות שמשותפות לכל ערכי החקיקה‪ ,‬אנחנו יוצאים מנקודת הנחה שכל חוק מגשים גם אותם (לעיתים‬
‫יכריז חוק מפורשות כי כוונתו שונה‪ ,‬יש לו כוונה אחרת)‪.‬‬
‫כל חוק מוחזק שבין היתר מעין ׳נועד להגשים׳ את התכליות האלה‪ ,‬תכליות כלליות‪.‬‬

‫טוען ברק ‪ ,‬כשאנחנו מסתכלים על חוקים ישנים‪ ,‬התכלית הסובייקטיבית שלהם איננה משתנה‪ .‬אנחנו צריכים‬
‫לקחת בחשבון שהתכלית האובייקטיבית‪ ,‬הערכי של מערכת המשפט השתנו (בין אם מעט ליותר)‪ .‬הדבר‬
‫שהשתנה הוא האיזון זכויות הפרט לבין האינטרסים החברתיים‪ ,‬תמיד חוקים מסוג המעצרים מחפשים איזון‬
‫נכון בין אינטרסים ציבוריים לבין הגנה על זכויות הפרט‪.‬‬

‫בעקבות האמור לעיל‪ ,‬עולה מעמדם של זכויות היסוד‪ ,‬זכויות חוקתיות‪ .‬ולכן האיזונים שאנחנו עושים לא יהיו‬
‫איזונים כשבעבר‪ ,‬וכשאנחנו מפרשים חוק ישן אנו צריכים לפעול ע״פ עקרון ההתאמה לחוקה‪ .‬יש לפרש חוקים‬
‫כלל האפשר באופן העולה בקנה אחד עם החוקה (חוקי היסוד)‪ .‬נגזר מזה‪ ,‬שעלינו לפרש את חוק המעצרים‬
‫באופן שיעלה בקנה אחד עם החוקה‪ ,‬כלומר במקרה זה עם חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪.‬‬

‫הרוב כדעת ברק‪ ,‬הפרשנות של חוקי העבר מושפעים מחוקי היסוד של ‪ .1992‬בעקבות פס״ד זה הכנסת‬
‫מחוקקת מחדש את חוק המעצרים (ב‪ .)1998‬הכנסת הורידה את המילים ״בשל נסיבות העבירה או מהותה״‬
‫והס׳ החדש לחוק –״קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את בטחונות של אדם‪ ,‬את בטחון הציבור או את‬
‫בטחון המדינה״ שצריך לנבוע מהאדם עצמו ולא מקטגוריה של עבירה שהוא עבר‪ .‬בנוסף אפשר להבין‬
‫מהאמור לעיל‪ ,‬כי קיימת חשיבות להגנה על זכויות הנאשמים‪.‬‬

‫‪28‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫העתירה החוקתית‪ :‬עילות סף וסעדים בעתירות‬

‫כל עתירה לבג״צ נפתחת במשפט‪ :‬״מוגשת בזאת עתירה למתן צו על תנאי‪( .‬דוגמא להמשך) בה מתבקש בית‬
‫המשפט הנכבד להורות למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא יבטלו תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש)‬
‫(עבודת נשים)‪ ,‬התש״ף ‪( 2020‬להלן‪ :‬התקנות)״‪.‬‬

‫העותר מבקש מביהמ״ש שיוציא צו למשיבים שיורה להם להגיע לביהמ״ש ולנמק‪ ,‬לשכנע את ביהמ״ש למה לא‬
‫לקבל את העתירה‪[ .‬העתירה מבקשת משהו‪ ,‬מבקשים בדוגמא זו מביהמ״ש צו על תנאי‪ ,‬בעזרתו אם לא תשכנע‬
‫המדינה את ביהמ״ש יוכל לבטל תקנות המשפיעות על עבודת נשים]‪.‬‬

‫לאחר בקשת צו על תנאי‪ ,‬ביהמ״ש יכול לבחור כמה אופציות‪ ,‬אלה הן כמה עיקריות‪:‬‬
‫יכול ביהמ״ש להורות על דחיית העתירה על הסף‪.10‬‬ ‫‪.1‬‬
‫יכול להורות על קיום דיון מבלי להוציא צו על תנאי (אם ביהמ״ש איננו סבור כי קיים משהו רציני אך‬ ‫‪.2‬‬
‫עדיין קיימת סיבה להידיין)‪.‬‬
‫יכול להוציא ישירות צו על תנאי ולהורות למשיבים לנמק‪ .‬למקרה זה שתי משמעויות‪:‬‬ ‫‪.3‬‬
‫נותן אינדיקציה לרשות‪/‬למדינה שיש סוגיה נכבדה על הפרק ושהם נדרשים לענות לה‪ .‬זהו מעין‬ ‫א‪.‬‬
‫מסר שבו ביהמ״ש סבור כי הטענה רצינית‪.‬‬
‫מעביר את נטל ההוכחה למדינה (כעת על המדינה לשכנע את ביהמ״ש‪ ,‬לא העותרים המשכנעים)‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬

‫סעד= ההכרעה האופרטיבית של בית המשפט לאחר שהוא דן בעתירה לגופה‪.‬‬

‫ישנם שלושה סוגי צווים‪:‬‬

‫צו על תנאי = בעתירת צו על תנאי‪ ,‬השופט המקב את העתירה יכול להורות על שמיעת המשיבה ולכן הוא יזמן‬
‫אותה‪ ,‬או להעביר את העתירה למותב נרחב יותר של ‪ 3‬שופטים על מנת לברר עוד דברים עם העותר‪ .‬הוא לא‬
‫יכול לדחות אותה על הסף‪ .‬בדרך כלל הוא יזמן את המשיבה לדיון וישמע את ההסבר שלה בנושא העתירה‪.‬‬
‫לאחר מכן במותב הרחב היא כן יכולה להידחות‪.‬‬

‫צו ביניים = הקפאה זמנית‪ .‬הצו בא ואומר למדינה שלא רק שהיא צריכה לבוא ולהסביר למה היא פועלת כדין‪,‬‬
‫אלא היא גם צריכה לעצור מלהפעיל את הסמכות שלה בינתיים – הצו משהה את פעילותה בנושא‪ .‬למשל‪ :‬אם‬
‫רוצים להעניק פרס ישראל למישהו ויש עתירה בנושא‪ ,‬בינתיים הפעילות תושהה ולא תמומש ההחלטה‪ ,‬כלומר‬
‫לא יוענק הפרס עד להכרעת ביהמ״ש‪.‬‬

‫צו מוחלט = מתרחש בסוף ההליך‪ ,‬בית המשפט מחליט האם לבטל את הצווים שניתנו (צו על תנאי‪ ,‬צו ביניים)‬
‫או לממש את הסעד האופרטיבי ולבטל את החוק‪/‬ההחלטה‪.‬‬

‫מתי ביהמ״ש לא ידון בעתירה לגופה‪ ,‬על אף בסיס הטענות המהותיות שעולות בה?‬

‫ישנן טענות סף שעל פיהן ניתן לעתור‪ ,‬ושהטענה תדון בביהמ״ש (אם עתירה נדחית לאחר דיון זה לא נחשב‬
‫לעילת סף‪ ,‬הכוונה היא לעתירה שלא נדונה בכלל)‪ .‬עילת סף יכולה להוות תקדים – אם טענה לא נחשבה עילת‬
‫סף היום‪ ,‬כל עוד לא היה שינוי‪ ,‬לא ידונו בה גם בעתיד ‪ .‬בתי המשפט ממעטים להשתמש בעילות סף‪ ,‬עם זאת‬
‫זוהי פונקציה למניעת הצפות בתי המשפט‪.‬‬

‫חמשת עילות הסף בהן נדון‪ ,‬והן‪:‬‬

‫עילת היעדר בשלות‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫עילת זכות העמידה‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫עילת הכלליות‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫עילת התאורטיות‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫עילת קיומו של סעד חליפי‪.‬‬ ‫ה‪.‬‬

‫‪ 10‬עילת סף – לא דנים בטענות המהותיות של העתירה‪ ,‬ניתן גם לדחות על סף רק טענה אחת מתוך כמה אין הכרח שידחו את כולן‪.‬‬

‫‪29‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫בג״צ ‪ 3429/11‬בוגרי התיכון האורתודוקסי נ׳ שר האוצר ׳חוק הנכבה׳ (‪)2012‬‬

‫עילת היעדר בשלות‬
‫הוגשה עתירה נגד חוקיותו של תיקן מס׳ ‪ 40‬לחוק יסודות התקציב‪ .‬חוק זה מסמיך את שר האוצר להפחית או‬
‫לשלול מתקציבם של גופים העונים על ‪ 5‬קריטריונים ובתוך פס״ד דובר על שניים‪:‬‬
‫ארגון שמקבל תמיכה מהמדינה מוצא כסף על פעילות שיש בה משום שלילת אופייה של המדינה‬ ‫‪.1‬‬
‫כמדינה יהודית דמוקרטית‪.‬‬
‫ציון יום הקמת המדינה או יום העצמאות כיום אבל‪.‬‬ ‫‪.2‬‬

‫עם הדבר‪ ,‬לא מתקיימת ענישה פלילית מאחר וזוהי פגיעה לא מידתית בחופש הביטוי‪.‬‬

‫טענת העותרים ‪ :‬חוק הנכבה אינו מידתי ופוגע בחופש הביטוי‪ .‬ישנה בעיה שהרוב מנצל את כוחו לפגוע בזיכרון‬
‫ההיסטורי של המיעוט (סעיפי החוק טרם הופעלו)‪ .‬נוסף על כך טענו כי ההשפעה של החוק על ההתנהגות פועלת‬
‫אף על כך שאיננו נאכף – ׳האפקט המצנן׳‪ . 11‬כלומר‪ ,‬העתירה היא נגד חוק הנכבה‪ ,‬הטענה שאיתה ביהמ״ש‬
‫דוחה את העתירה היא מאחר ואף אחד לא נפגע‪ ,‬קרי איננה בשלה (אין אנו יודעים אם לא ישתמש או ישתמש‬
‫בסמכותו ואם יבחר להשתמש כיצד יעשה זאת)‪.‬‬

‫ביהמ״ש מבין כי חופש הביטוי אינו מעוגן בחוק אך לפי ההלכה של הנשיא ברק ומודל הביניים שלו – חופש‬
‫הביטוי מעוגן כחלק מחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ .‬ביהמ״ש מבקש לדעת מכמה מוסדות נשלל‪/‬הופחת‬
‫התקציב ודוחה את העתירה בשל היותה לא בשלה‪ ,‬מאחר ואף תקציב לא נשלל או הופחת לא התקיימה פגיעה‪.‬‬

‫השופטת נאור – העתירה מעלה סוגיות חשובות אך לא נדון בהן‪ ,‬היא דוחה את העתירה על הסף בשל היעדר‬
‫בשלות (למרות שהיה דיון)‪ .‬היא טוענת שהיא לא יודעת איך יפרשו שלילת קיומה של מ״י כמדינה דמוקרטית‪,‬‬
‫את ציון יום הקמת המדינה כיום אבל‪ .‬החוק איננו ברור לטענתה‪ ,‬ואין היא סבורה שבאמת יקצצו תקציבים‪.‬‬
‫מוסיפה נאור כי קיים המון שיקול דעת לשר ולא ניתן ללמוד על הדבר רק מנוסח החוק (השר טרם הפעיל‬
‫סמכותו בעניין)‪.‬‬

‫השופטים בייניש וריבלין הסכימו פה אחד עם נאור‪.‬‬

‫ההכרעה‪ :‬מאחר ולא נשלל תקציב מאף מוסד והחוק טרם הופעל‪ ,‬אף אדם לא נפגע ולכן אין צורך להתערב‬
‫ולדון בביטולו של החוק‪.‬‬

‫ההלכה‪ :‬הסמכות הנתונה לבג״צ לפי ס׳ ‪(15‬ג) ו‪(-‬ד) לחוק יסוד‪ :‬השפיטה‪ ,‬הינה סמכות אשר בתוכה שיקול דעת‪.‬‬
‫לשיקול דעת זה נקבעו עם השנים כללים‪ ,‬שאינם בגדר רשימה סגורה‪ ,‬אשר ניתנים לשינוי ולמילוי תוכן חדש‬
‫לפי צרכי הזמן והמקום‪ .‬בין הכללים הללו ניתן למנות את קיומו של סעד חלופי‪ ,‬עתירה מוקדמת או מאוחרת‬
‫ותיאורטית‪ ,‬שיהוי‪ ,‬היעד ניקיון כפיים‪ ,‬עתירה כללית‪ ,‬אי מיצוי הליכים ועוד‪.‬‬

‫הבעיה עם שימוש בדוקטרינת היעדר בשלות‪ 12‬היא ברגע שהחוק יופעל‪ ,‬הרשות המבצעת היא זו שתפעיל אותו‬
‫והעתירה תהיה בעילת חריגה מסמכות ולא עתירה חוקתית – העתירה היא על דבר שמתחת לחוק‪ .‬מחכים עד‬
‫שהחוק יופעל‪ ,‬מישהו יפגע מהחוק ולאחר מכן ביהמ״ש ידון בעניין‪ .‬הרעיון הוא שביהמ״ש נמנע מעימות עם‬
‫המחוקק‪.‬‬

‫בג״ץ ‪ 2311/11‬אורי סבח נ׳ הכנסת‬

‫עילת היעדר הבשלות‬
‫בג״ץ דחה את העתירה נ׳ תיקון מס׳ ‪ 8‬לפקודת האגודות השיתופיות (כונה‪ :‬׳חוק ועדות הקבלה׳)‪ .‬פסק הדין‬
‫עסק בזכות לשוויון‪.‬‬

‫ניתנה סמכות ביישובים קיבוציים לסנן ולא לאפשר לאדם להתקבל להתגורר באותו יישוב אם הוא לא עובר‬
‫את וועדת הקבלה‪ .‬העילה לכך‪ ,‬תלויה בכמה תנאים‪ ,‬וטענתה המרכזית היא שהאדם שנדחה איננו מתאים לחיי‬
‫הקהילה‪.‬‬

‫‪ 11‬האפקט המצנן – דבר אשר יגרום לאנשים לא לעשות פעילויות מסוימות שהם מעוניינים לבצע מאחר והם חוששים מההשלכות‪.‬‬
‫‪ 12‬דוקטרינת היעדר בשלות – אחת מעילות הסף המרכזיות‪ .‬לפיה ביהמ״ש לא יבחן את העתירה לגופה אם החוק עדיין לא הופעל‪.‬‬

‫‪30‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫בפס״ד זה עלתה העתירה לבג״ץ בעניין הפגיעה בזכות לשוויון‪ ,‬עם זאת בג״ץ מבקש לראות איך משתמשים‬
‫קודם בחוק ורק אז נוכל לבחון האם קיימת פגיעה בשוויון‪ .‬תמיד ניתן לעתור נגד החלטה קונקרטית‪.‬‬
‫בג״צ ‪ 910/86‬רסלר נ׳ שר הביטחון ‪ :‬גיוס תלמידי ישיבות‬
‫עילת זכות העמידה‬
‫העתירה נסבה על החלטתו של המשיב – מכוח הסמכות הנתונה לו בס׳ ‪ 36‬לחוק שירות וביטחון [נוסח משולב]‪,‬‬
‫תשמ״ו ‪ – 1986‬לדחות את שירותם הצבאי הסדיר של תלמידי הישיבות התורניות‪ ,‬כל עוד הם עוסקים בלימוד‬
‫תורה‪ .‬החלטת המשיב ‪ -‬כמו החלטותיהם של קודמיו בתפקיד – מקורה בהסדר היסטורי‪ ,‬כל עוד תורתם‬
‫אומנותם‪ .‬את החלטתו‪ ,‬נושא העתירה‪ ,‬מחד גיסא‪ ,‬סמך המשיב על שיקולים שעניינם ההתחשבות בצורכי‬
‫החינוך של תלמידי הישיבות ובצורכי הצבא מאידך גיסא‪ ,‬השיקול הדומיננטי היה השיקול הדתי (בפועל)‪.‬‬

‫העותרים ‪ ,‬החייבים בשירות מילואים בצה״ל‪ ,‬רואים פסול בשחרור תלמידי הישיבות משירות ביטחון סדיר‪.‬‬
‫לטענתם‪ ,‬פסילת החלטתו של המשיב וגיוס תלמידי הישיבות לשירות פעיל בצה״ל יביאו להקלה משמעותית‬
‫בנטל שירות הביטחון המוטל על המשרתים בצה״ל ולקיצור פרק הזמן שמשרתים העותרים בצבא מדי שנה‪.‬‬
‫בכך קמה לטענת העותרים‪ ,‬זכות עמידה בדין‪ .‬ועתירתם‪ ,‬חרף אפיה הציבורי‪ ,‬היא ״שפיטה״ וראויה להישמע‪.‬‬
‫עוד טענו כי דחיית שירות ביטחון מטעמים דתיים היא החלטה הטעונה בחקיקה של הכנסת‪ ,‬והחלטת המשיב‬
‫בעניין זה (שר הביטחון) חורג מסמכותו ‪ .‬לעניין שיקוליו של המשיב‪ ,‬טענו העותרים כי הם שיקולים זרים‪,‬‬
‫מפלים ולוקים באי סבירות קצינות‪.‬‬

‫השופט ברק ‪ ,‬אין עדיין במשפט הישראלי הגדרה לדיני מעמד‪ ,‬ושופטים רבים היו חלוקים בשאלה האם העותר‬
‫צריך להראות שהאינטרס שלו נפגע‪ .‬ברק טוען שצריך לפרש את דיני המעמד בצורה מרחיבה‪ .‬העותר אינו‬
‫חייב להראות בוודאות כי האינטרס שלו נפגע‪ ,‬די שיצביע על סיכוי סביר שהוא יכול להיפגע‪.‬‬

‫חריגים בהם יוכר מצבו של העותר שאין בידוי להצביע על אינטרס משלו שנפגע‪:‬‬
‫מקום שהטענה שלו מצביעה על שחיתות של הרשות השלטונית‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫עותר המעלה בעיה בעלת ׳אופי חוקתי מובהק׳‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫עם זאת‪ ,‬לטענת ברק יש להרחיב את החריגים שהוצגו לעיל ואין ליצור קטגוריות נוקשות של חריגים במצבים‬
‫של עותר ללא אינטרס‪.‬‬

‫ע״פ ברק על מנת להכיר ב״עותר הציבור״‪ ,‬בשעה שהוא מצביע על עניין בעל חשיבות ציבורית מיוחדת‪ ,‬או על‬
‫פגם חמור בפעולתה של הרשות‪ .‬נעילת ביהמ״ש בפני עותר חסר אינטרס המתריע על פעולה שלטונית שלא‬
‫כדין‪ ,‬פוגעת בהשלטת החוק‪ .‬יכולת הפניה לביהמ״ש היא הדרך לאכוף את שלטון החוק‪.‬‬

‫ברק מסכים עם הטענה שאם אין סכסוך‪ ,‬אין שפיטה‪ .‬אך דרישה זו אינה מחייבת בקשר לאופיו של הסכסוך‪,‬‬
‫שיעסוק בעניין זכויות הפרט או שמא באינטרסים של קבוצה או חובות כלליות של המנהל‪.‬‬

‫העותרים הביאו הצהרות של מתכנני כוח אדם בצה״ל‪ ,‬לפיהם אם היה יותר כוח אדם בצה״ל היה מתקשר‬
‫משך זמן השירות – הסדיר והמילואים‪ .‬משכך‪ ,‬הניחו העותרים כי גם זמני השירות שלהם היו מתקצרים‬
‫והנטל עליהם היה קטן אילו לא הייתה דחיית שירות לתלמידי הישיבות‪ .‬על כן ראו עצמם העותרים כבעלי‬
‫מעמד ״קלאסי״ – שהם בעלי אינטרס אישי‪.‬‬

‫לטענת ברק‪ ,‬העותרים הראו בעתירה כי דחיית גיוסם של בחורי הישיבות יוצרת סיכוי סביר של פגיעה‬
‫באינטרסים שלהם‪.‬‬
‫לגבי העניין החוקתי‪ ,‬בעל אופי ציבורי‪ ,‬אין לאדם אחר במקרה הזה מעמד יותר טוב ממעמדם של העותרים‪.‬‬
‫נסיבות אלו מצדיקות הכרה בזכות עמידתם של העותרים‪.‬‬

‫נשאלת השאלה האם אפילו כעותר ציבורי‪ ,‬הנושא שפיט?‬

‫(שפיטה מוסדית ושפיטה נורמטיבית ) עמדת המדינה היא שזה לא נושא שפיט היות ומדובר בנושא פוליטי‪ .‬ברק‬
‫סבור כי הכל נכנס בשפיטות הנורמטיבית‪ ,‬ברק אומר שלכל שאלה בחיים יש תשובה משפטית‪ .‬האם מבחינת‬
‫היחסים שלנו עם המוסדות השלטוניים רצוי שנוציא צו ונגיד שהעניין הוא שפיט? בעיקרון ביהמ״ש יודע מה‬
‫התשובה המשפטית אבל הוא לא תמיד יגיד אותה בגלל אינטרסים מוסדיים – שפיטה מוסדית‪.‬‬
‫ברק סבור כי העניין העולה בעתירה שפיט אך דין העתירה להידחות כיוון ששר הביטחון לא חרג מסמכות‪.‬‬

‫‪31‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫עילת זכות העמידה – הבסיס לדיני מעמד ‪ .‬מי יכול לעמוד מול ביהמ״ש ולהביע עמדתו‪ .‬על מנת שתהייה לעותר‬
‫הזכות לעתור‪ ,‬צריך העותר להיות צד שנפגע אישית במקרה שביהמ״ש דן בו‪ .‬ישנו חריג אחד לעילת זכות‬
‫העמידה והוא ״עותר ציבורי״‪ ,‬במקרה חוקתי‪.‬‬
‫בג״צ ‪ 8876/21‬אמסלם נ׳ שר הביטחון‬
‫עילת העדר זכות עמידה‬
‫שר הביטחון והיועמ״ש רצו למנות את עמיר פרץ למנכ״ל התעשייה האווירית‪ .‬חבר הכנסת דוד אמסלם עתר‬
‫כנגד שר הביטחון והיועמ״ש על החלטתם שלא למנות את מי שהוועדה המליצה עליו‪ ,‬מר בועז לוי (כמנכ״ל‬
‫התעשייה האווירית)‪ ,‬זאת למרות שהמינוי עבר את ההליכים הדרושים כדין‪ ,‬טוען אמסלם לשחיטות ציבורית‪.‬‬

‫עותר אמסלם לבג״צ ומבקש מביהמ״ש צו על תנאי שיחייב אותם למנות את בועז לוי‪ .‬השופטים קובעים כי אין‬
‫לעותר (אמסלם) קשר לעתירה עצמה ואף לא לסעד המבוקש‪ ,‬אין ביהמ״ש מפרט זאת (הוא יוצא מנקודת‬
‫הנחה‪ ,‬שאם היה סבור העותר כי בידו עתירה מכובדת‪ ,‬היה לפחות מצרף את בועז לוי כנפגע)‪.‬‬

‫ההכרעה‪ :‬העתירה נדחית‪ ,‬לעותר אין זכות עמידה להגשת העתירה‪.‬‬

‫זוהי דוגמא להיעדר זכות עמידה‪ ,‬לעומת בג״צ ‪ 910/89‬רסלר נ׳ שר הביטחון‪ ,‬בו היה ספק אם הייתה זכות‬
‫עמידה וביהמ״ש דן בעניין וקבע כי קיימת זכות עמידה‪ .‬במצב הנתון בבג״צ ‪ 8876/21‬אמסלם נ׳ שר הביטחון‬
‫ברור כי אין פגיעה בעותר‪ ,‬כלומר אין לעותר כלל זכות לעמוד בסוגיה שכזו‪ .‬משום כך‪ ,‬נדחתה ע״י ביהמ״ש‪.‬‬

‫בג״צ ‪ 240/98‬עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ׳ השר לענייני דתות‬
‫עילת הכלליות‬
‫השופט חשין ‪ ,‬העותרים הם עמותות ויחידים הרואים עצמם נציגים של האוכלוסייה הערבית בישראל‪:‬‬
‫מוסלמים‪ ,‬נוצרים ודרוזים‪ .‬לטענתם‪ ,‬תקציב המשרד לענייני דתות מפלה את המיעוט הערבי (לרעה)‪ .‬העתירה‬
‫מכוונת לכך שביהמ״ש יפסוק כי סעיפים מסוימים בוק התקציב (שנת כספים) ‪ ,1998‬סעיפים שעניינים שירותי‬
‫דת למיניהם הנתינים למגזר הערבי – הינם בלתי חוקתיים ולכן בטלים‪ ,‬וכי תחת ייקבע תקציב שיהלום את‬
‫חלקו של מגזר זה באוכלוסייה‪ .‬לטענת העותרים‪ ,‬אין יחס סביר בין חלקו של המגזר הערבי באוכלוסיית‬
‫המדינה (כ‪ 19.1%‬מאוכלוסיית מ״י) לבין נתח התקציב שמגזר זה מקבל ממשרד הדתות (הנתח ממשרדו של‬
‫השר לענייני דתות העומד לרשותם הינו ‪ 1.86%‬מסך התקציב)‪.‬‬

‫ביהמ״ש אינו נועד להיות מפקח על הרכבו של תקציב המדינה ועל סדרי העדיפויות בו‪ .‬העותרים לא מיקדו את‬
‫טענותיהם לקיומו של אינטרס הראוי להגנה ע״י ביהמ״ש אלא פרשו טיעוניהם מקצה אל קצה במטרה לבטל‬
‫חוק של הכנסת‪.‬‬

‫העותרים כבר פנו לוועדת הכספים של הכנסת בנוגע לתקציב של שנת ‪ 1998‬אך הם אינם פירטו צורכי דת‬
‫ספציפיים בפנייתם‪ .‬הוועדה אישרה את התקציב לשנת ‪ 1998‬ועל כן העותרים עתרו לבג״צ‪ .‬ביהמ״ש ביקש‬
‫מהעותרים להגיש למשיבים פירוט דרישות קונקרטיות‪ 13‬על מנת שהמשיבים יכולו לבדוק בקשות אלו לגופן‪.‬‬
‫הוגשה בקשת תקציב מופרזת למדי‪ ,‬ובסופו של יום המשיבים והעותרים אינם הגיעו להסכמה ביניהם‪.‬‬

‫סכסכוך חייב להיות ספציפי וקונקרטי שבעקבותיו תבוא גם הכרעה ספציפית וקונקרטית‪ ,‬כך למעשה מי‬
‫מהצדדים ששכנע את ביהמ״ש יקבל סעד‪ .‬את כל האמור מלווה פעילות נורמטיבית הקרויה ׳חקיקה‬
‫שיפוטית׳‪.‬‬

‫האם העותרים עמדו במשימתם שהוטלה עליהם? משימתם להביא רשימה קונקרטית וספציפית‪ ,‬זאת יעשו על‬
‫מנת להביא לביהמ״ש סכסוך ספציפי וקונקרטי בינם לבין המשיבים וכתוצאה מכך האם תוכל לצאת הכרעה‬
‫או סעד ספציפיים? לא‪.‬‬

‫מאחר והעותרים טוענים להפילה כללית של העדות הערביות בישראל‪ ,‬אין זה משמש תשתית לעתירה בבג״צ‪.‬‬
‫העותרים מבקשים מביהמ״ש החלטה גורפת (מחייבת) לפיה הכנסת והממשלה יקצו משאבי ׳כסף׳ לאוכלוסיות‬
‫הלא יהודיות לסיפוק צורכי הדת שלהן‪ ,‬אין החלטה זו מתאימה במהותה לביהמ״ש‪ .‬יש צורך לערוך בדיקה‬
‫פרטנית של הצרכים הדתיים של כל מגזר באוכלוסייה והיא תהווה את הבסיס לחלוקת משאבים על יסוד‬

‫‪ 13‬קונקרטיות – ריאלי‪ ,‬ממשי‪ ,‬אמיתי‪ ,‬ברור ומובהק‪.‬‬

‫‪32‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫עקרון השוויון‪ .‬הבדיקה וההחלטה בעניין זה הן מתפקידיהן המובהקים של הכנסת ושל הממשלה ולא של‬
‫ביהמ״ש‪.‬‬

‫עילת הכלליות – התפתחה מאוחר יחסית‪ .‬יעלה זו מהווה מענה לירידה בשימוש בעילת השפיטות ‪ .14‬כלומר‪,‬‬
‫מחד גיסא עילת השפיטות מצטמצמת כשביהמ״ש מוכן לדון ביותר דברים‪ .‬מאידך גיסא נוצרה עילת הכלליות‬
‫שאומרת שביהמ״ש כלל לא ידון בטענות שהן כלליות שנוגעות באיזשהי מדיניות כללי באופן שהוא איננו‬
‫קונקרטי‪ .‬צריך לבוא ולעתור נגד החלטה מסוימת‪ ,‬חוק מסוים‪ ,‬משהו שאפשר להצביע עליו ולגדר אותו‪ .‬אי‬
‫אפשר לטעון טענות כלליות או הסעד בהן אינו מספיק ספציפי – לא משהו שביהמ״ש יוכל להורות למדינה‬
‫לבצע‪ .‬נוסף על כך‪ ,‬אין זה אומר כי עילת סף זו היא עילה יחסית מכיוון שלעיתים ביהמ״ש יכול להגיד שמדובר‬
‫בעתירה כללית אבל כן לדון בה‪ .‬הוא אף יכול לתת בה סעד הצהרתי או למצות טענות קונקרטיות – אין הכרח‬
‫שעתירה כללית תדחה‪.‬‬
‫בג״ץ ‪ 6055/95‬שגיא צמח נ׳ שר הביטחון (‪)1999‬‬
‫עילת התאורטיות‬
‫פס״ד שנתן ביהמ״ש העליון בשנת ‪ ,1999‬קבע כי הוראה בס׳ ‪237‬א לחוק השיפוט הצבאי‪ ,‬שהתירה מעצר של‬
‫חייל למשך ‪ 96‬שעות בטרם הבאתו בפני שופט‪ ,‬פוגעת בזכות לחירות המעוגנת בחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם‬
‫וחירותו‪ ,‬ועל כן בטלה‪.‬‬
‫עובדות המקרה‪ ,‬בשנת ‪ 1995‬נעצר שגיא צמח‪ ,‬אז חייל‪ ,‬לחמישה ימים‪ .‬עורך דינו של צמח עתר בטנה‬
‫שההוראות שאפשרו את מעצרו אינן עולות בקנה אחד עם הזכות לחירות המוגנת בחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם‬
‫וחירותו‪.‬‬

‫כאשר ביהמ״ש העליון דן בעתירה‪ ,‬כבר שוחרר צמח מהמאסר ואף כשניתן פס״ד לא היה עוד חייל‪.‬‬

‫במצב שכזה ביהמ״ש דן למעשה בעתירה תאורטית‪ ,‬הרי צמח כבר משוחרר הוא איננו נפגע בזמן הדיון ‪-‬‬
‫השאלה על מעצרו הראשוני (האם לשחררו או לא) כבר לא על הפרק‪.‬‬

‫למעשה יכל ביהמ״ש כלל לא לדון בעתירה‪ ,‬אלא לדחות אותה בעילת סף מקובלת‪ .‬אך בכל זאת החליט‬
‫ביהמ״ש לדון בסוגיה‪ :‬מאחר וזוהי שאלה שיכולה לעלות לעיתים קרובות‪ ,‬אך מטבעה אורח חייה קצר‪ ,‬כלומר‬
‫כל עתירה ׳דומה׳ תהפוך לתאורטית ברגע שבו ישוחרר החייל ממעצר‪/‬יוארך מעצרו בידי שופט‪ .‬לכן אם‬
‫ביהמ״ש היה דוחה את העתירה מאחר והיא תאורטית‪ ,‬לא ניתן היה לעולם לדון בסוגיה‪ ,‬אותה הגדיר ביהמ״ש‬
‫״כנוגעת לעקרונות היסוד של שלטון החוק״ ומעצרי החיילים היו הופכים ׳חסינים׳ מפני ביקורת שיפוטית‪.‬‬

‫בג״ץ ‪ 5469/20‬אחריות לאומית ישראל הבית שלי נ׳ ממשלת ישראל (‪)2021‬‬

‫עילת התאורטיות‬
‫עתירות אלה מופנות נגד חוק שנקרא ״חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה״‪ .‬בחוק נקבעו‬
‫מגבלות שהיו קבועות בתקנות הקורונה‪ :‬להורות על סגירת עסקים‪ ,‬להטיל קנסות‪ ,‬להטיל סגרים וכדומה‪.‬‬

‫טענת העותרים היא כי החוק נחקק בהליך פגום‪ ,‬חוק‪-‬יסוד‪ :‬הממשלה הוא נעלה על חוק סמכויות הקורונה‬
‫ולפיכך לא ניתן להקנות לממשלה סמכויות חירום הסותרות חוק יסוד‪ .‬חוק יסוד זה ממצה את הסמכויות ולכן‬
‫לא ניתן להוסיף מעבר לכתוב בו = מהווה סתירה‪.‬‬

‫הנשיאה חיות ‪ ,‬אומרת כי אין כאן סתירה‪ ,‬זה חוק המהווה מקור נוסף לחקיקת חירום ומקנה לממשלה‬
‫סמכות להתקנת תקנות חירום‪ .‬עומד חוק זה לצד חוק‪-‬יסוד‪ :‬הממשלה ולכן איננו סותר אותו‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬חיות טוענת כי חוק הסמכויות שמאפשר לממשלה להטיל תקנות כאלה עדיין בתוקף‪ ,‬אך קיים חשש‬
‫שהממשלה תחזור ותטיל מגבלות כאלה שוב ועל כן חשוב שנקבע האם המגבלות האלה חוקיות או לא‪.‬‬

‫השופט סולברג טוען כי התחלואה יורד‪ ,‬התחילו חיסונים אומר שבקרוב ׳נהייה׳ מוגנים והקורונה תיעלם ולא‬
‫יהיה שימוש עוד בתקנות אלו‪ .‬לפיכך אין צורך לטענת סולברג לדון בעתירה תאורטית (סולברג רואה יותר נזק‬
‫מחיות בהכרעה שבעתירה תיאורטית)‪.‬‬

‫לכך מתייחסת הנשיאה חיות טוענת כי צריך להכריע‪ ,‬זה עניין בעל חשיבות עקרונית שחשוב להכריע בו‪.‬‬

‫‪14‬עילת שפיטות – ביהמ״ש מוכן לדון ולהכריע בנושא‪.‬‬

‫‪33‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫העותרים מעלים את שאלת הקנסות שקיבלו אנשים על פגיעה בחירותם‪ .‬סולברג טוען במקרה זה כי העותרים‬
‫אף לא טרחו לצרף נקנס אחד‪ ,‬נוסף על כך הוא אומר כי קיימות הרבה שאלות עובדתיות שצריך לברר מכורח‬
‫זה שאדם נקנס‪ .‬כשדנים בלי נפגע אמיתי‪ ,‬אין תשתית (אין ״זכות עמידה לעותרים״ בנושא הקנסות בלבד)‪.‬‬

‫עילת התאורטיות – מצב בו ביהמ״ש כבר לא יכול לתת סעד ולעזור לעותר‪ .‬ביהמ״ש דן בסוגיה אמיתית‬
‫המחייבת הכרעה‪ .‬העתירה אומנם ״בתיאוריה״ היא הייתה כנגד חוק שכבר לא רלוונטי לזמן העתירה (ראה‬
‫בג״ץ אחריות לאומית לעיל) ו(בג״ץ שגיא צמח)‪.‬‬

‫קיומו של סעד חליפי – ביהמ״ש העליון משתדל שיבואו אליו רק עם עניינים שלא ניתן לפתור בבתי משפט‬
‫אחרים‪ .‬בפס״ד הקנסות השופט עמית אומר שאין טעם ואין הגיון שידונו באלפי קנסות ואלפי הליכים‬
‫בביהמ״ש השלום‪ .‬ניתן לדון באופן מרכוז ואז כולם ידעו את ההלכה בנושא‪ ,‬ביהמ״ש העליון אף יכול להוציא‬
‫הלכה מחייבת לכלל‪ ,‬וכך ידעו האזרחים וגם המדינה כיצד לנהוג‪.‬‬

‫סעדים‬
‫כאשר העתירה נידונה לגופה‪ ,‬נמצאה מוצדקת ואף התקבלה‪.‬‬
‫אילו סעדים ביהמ״ש יכול לתת בעתירות חוקתיות?‬

‫צו עשה‪/‬צו מניעה (אל תעשה)‪/‬הכרזת בטלות – חוק מסוים‪ ,‬לא חוקתי‪ ,‬סותר חוק יסוד ולכן ביהמ״ש‬ ‫‪.1‬‬
‫יכריז עליו כבטל‪.‬‬

‫סעד הצהרתי – ביהמ״ש לא מורה למישהו לעשות או להימנע לעשות‪ ,‬אלא מצהיר הצהרה‪ :‬שבדרך כלל‬ ‫‪.2‬‬
‫תשמש בעתיד לצרכים אחרים‪ .‬לדוגמא‪ :‬הסכמים פוליטיים‪ ,‬ביהמ״ש נתבקש לבטלם‪ ,‬כאשר אין עילה‬
‫לביטול הסכם ביהמ״ש יכול להצהיר למקרים עתידיים‪ .‬אף עשה זאת בהסכם פוליטי בו‪ :‬הצהיר ביהמ״ש‬
‫שהסכם פוליטי לא יכול לחייב עובד ציבור לגבי האופן שבו הוא ממלא את תפקידו הציבורי‪ .‬שתי מפלגות‬
‫אינן יכולות להחליט ביניהן‪ ,‬למשל‪ ,‬שבעתיד ימנע רהמ״ש מלפטר שר מסוים‪ .‬איסור כבילות הדעת‬
‫הסטטוטורי‪ .15‬כאן הסעד הצהרת יגיד מה באופן כללי אפשר לכלול בהסכם הפוליטי‪.‬‬

‫סעד בטלות יחסית (בטלות לעתיד‪/‬בטלות מושהת)‪:‬‬ ‫‪.3‬‬

‫סעד בטלות עתידית = מרגע זה ואילך יחול כך וכך‪ .‬לתיק זה הסעד לא יתקבל אבל מקרה עתידי כן‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫סעד בטלות עתידית מושהת = ניתנת תקופת זמן בה הנושא עדיין לא בטל‪ ,‬אך החל מ‪ x-‬הדבר יהיה‬ ‫‪.2‬‬
‫בטל‪.‬‬

‫סעד בטלות יחסית ‪ ,‬איננה מופעלת באותו מקרה שהיא נידונה‪ .‬ביהמ״ש אומר – אני צריך לקבל את‬
‫העתירה ואקבל אותה גם ברמת העקרון אך בפועל במקרה ספציפי הזה לא אכפה את הפסיקה שלי‪ .‬אאשר‬
‫שהעותר צודק אבל העותר לא יקבל מביהמ״ש סע קונקרטי‪.‬‬

‫רע״פ‪ 2696/17 16‬בנימין שור נ׳ מדינת ישראל (‪)2021‬‬

‫בטלות יחסית – עתידית מושהת‬
‫בנימין שור העמיד רכבו במקום האסור לחניה ע״פ תקנה עירונית‪ .‬הוא טוען בביהמ״ש שחוק העונשין ס׳ ‪(2‬ב)‬
‫(הנוסח שונה מאז) אומר כי על כל תקנה שמטילה עונה או קנס יש עליה לעבור אישור של ועדה של הכנסת‪.‬‬
‫נטען כי חוק עזר עירוני איננו עבר אישור בכנסת ולכן איננו יכול להטיל על העותר קנס‪.‬‬

‫מאחר וניתן להטיל קנס מכוח פקודת התעבורה‪ ,‬הפרשנות המתאימה היא שמועצת עיר יכולה לקבוע חקיקת‬
‫עזר שיש בה עונשים כגון קנס‪ .‬הטענה הנגדית היא שאולי זה ברור וידוע‪ ,‬אבל זה איננו תואם את החוק שדורש‬
‫את אישור וועדת הכנסת‪ .‬אם זה לא עבר אישור – הדין הוא בטלות כי זה ניתן שלא ע״פ ההליך הנדרש בחוק‪.‬‬

‫השופט קרא‪ ,‬טוען כי הנימוקים מהצד הנגדי לא עולים בקנה אחד עם לשון החוק‪ ,‬אכן לשון החוק ברורה‬
‫בדרישותיה אך עם זאת יש להותיר את הרשעת המערער על קנה‪ .‬יש כאן פגם רציני בהליך‪ ,‬אי אפשר לעבוד‬

‫‪ 15‬סטטוטורי – על פי חוק‪.‬‬
‫‪ 16‬רע״פ – רשות ערעור פלילי‬

‫‪34‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫בצורה זו ולכן על הרשויות לתקן לאשר את הדברים בוועדה בכנסת או לחלופין הכנסת תשנה את החוק (מה‬
‫שבוצע בפועל)‪ .‬עם זאת המערער לא יכול לטעון באופן רציני שהוא חנה פה הרי ממילא אסורה ע״פ דינים‬
‫אחרים וע״פ פקודת התעבורה‪ .‬ביהמ״ש איננו מגבה את העותר על ההתנהגות האסורה‪.‬‬

‫המדינה רוצה שביהמ״ש יפרש את החוק כאילו הוא לא חל על חוקי עזר עירוניים‪ .‬היא מעוניינת שביהמ״ש‬
‫יעשה פרשנות שהחיוב בוועדת הכנסת נוגעת רק לוועדות ממשלתיות ולא חוקי עזר עירוניים מאחר והתכלית‬
‫הסובייקטיבית (לשם מה נחקק החוק) וגם התכלית האובייקטיבית (תכלית העל ״אין עונישין אם אין‬
‫מזהירין״) ברורה כאן‬

‫המשך רע״פ ‪ 2696/17‬בנימין שור נ׳ מדינת ישראל (‪)2021‬‬

‫בטלות יחסית – עתידית מושהת‬
‫עם האמור לעיל‪ ,‬ביהמ״ש מוצא אמת בדברי העותר כי נכון להכריע בכך שחוק העזר אינו חוקק בהליך הנדרש‪.‬‬
‫על כך יש לפעול וביהמ״ש קובע שזהו בטל בעקרון‪ ,‬ביהמ״ש נותן לעירייה ‪ 9‬חודשים להתארגן ופס״ד זה יכנס‬
‫בפועל לתוקף בעוד ‪ 9‬חודשים‪ .‬קרי‪ ,‬גם מחר‪ ,‬למרות שזה ״לא חוקי״ עיריות יכולו להמשיך לתת קנסות חנייה‪.‬‬

‫מציין ביהמ״ש כי אם לא יסדירו את העניין תוך ‪ 9‬חודשים הן אינן יוכלו לתת קנסות יותר‪ .‬זוהי בטלות‬
‫עתידית מושהת ברורה‪ ,‬ביהמ״ש אומנם לא נותן סעד לעותר אך הוא מזהה פגם ומורה לתקנו‪.‬‬
‫כלפי שור ‪ ,‬ביהמ״ש קובע כי לא היה עיוות דין‪ ,‬מאחר והוא איננו נפגע כשהוא חנה איפה שאסור – הוא החנה‬
‫במקום שאסור ועל כן הוא נדרש לשלם את הדין‪ .‬מעשית אי אפשר לבטל לגמרי את החוק (מאחר ויצטרכו‬
‫לבטל את כל דוחות החנייה שניתנו עד כה) לפיכך הסעד המתאים הינו סעד בטלות יחסית כאשר משהה את‬
‫הפסיקה ‪ 9‬חודשים קדימה בטלות עתידית מושהת‪.‬‬

‫בג״ץ ‪ 3002/09‬ההסתדרות הרפואית בישראל נ׳ ראש הממשלה (‪)2009‬‬

‫התראת בטלות‬
‫ליצמן מונה לתפקיד סגן שר במעמד שר‪ .‬מבחינה חוקתית‪ ,‬לפי חוק‪-‬יסוד‪ :‬הממשלה ניתן למנות סגני שרים אך‬
‫סגן השר כפוף לשר ‪ .‬כאן התקיימה בעיתיות במינוי סגן השר שלמעשה הוא השר‪ ,‬מאחר ולא נמסרות כל‬
‫הסמכויות‪.‬‬

‫כנגד התנהלות זו מוגשת עתירה נגד מינויו של סגן השר במעמד שר‪ ,‬השאלה המשפטית האם ניתן למנות כך?‬
‫ביהמ״ש ‪ ,‬נכון לעת זו ניתן‪ .‬קיימת סמכות חוקתית לעשות זו‪ ,‬עם זאת‪ ,‬המצב איננו רצוי ואיננו ראוי – לא לזה‬
‫התכוון המחוקק‪.‬‬

‫השופט רובינשטיין‪ ,‬בעתירה הנוכחית לא נבטל את המינוי‪ ,‬אך נדבר על מקרים עתידיים‪ .‬הוא איננו מתחייב‬
‫לבטל בפעם הבאה‪ ,‬הוא איננו אומר שעליו לתקן זאת לפי זמן נתון אלא רובינשטיין מעמיד ׳תמרור אזהרה׳‬
‫בפני המינויים הבאים‪.‬‬

‫סעד התראת בטלות‪ ,‬המצאה ישראלית‪ ,‬ע״י השופט רובינשטיין‪ ,‬הוא נשמע לראשונה בפס״ד הסתדרות‬
‫הרפואית נ׳ ראש הממשלה‪ ,‬ההסדר המשונה שחוקק מחודש של סגן שר במעמד שר‪ ,‬דינו לבטלות אבל כעת לא‬
‫מבטל אותו ביהמ״ש‪ .‬מבטא תמרור אזהרה למדינה‪/‬לרשות‪ .‬ביהמ״ש בא ואומר אנחנו לא נבטל בשום צורה‪,‬‬
‫אך אין שביעות רצון מההחלטה‪/‬מהחוק‪/‬מהמצב‪ .‬ביהמ״ש נותן ׳רמז עתידי׳‪ ,‬אם יעתרו בעתיד כנגד מצב דומה‬
‫– ניתן יהיה לקבל החלטה אחרת‪ .‬בהתראת בטלות לאו דווקא יגיד ביהמ״ש כי הוא יבטל בעתיד‪ ,‬אלא הפעם‬
‫איננו מתערב אך שימו לב פסיקה זו לא בהכרח תהייה עקבית במקרה הבא‪.‬‬

‫בג״ץ ‪ 3132/15‬מפלגת יש עתיד נ׳ ראש ממשלת ישראל‬

‫מימוש התראת בטלות והתראת בטלות‬
‫תיק זה יעסוק בשתי עתירות האחת כנגד מינויו החוזר של ליצמן לכהן כ‪-‬״סגן שר במעמד שר״ והשנייה‪,‬‬
‫שהצטרפה תוך‪-‬כדי הדיון בעניין ליצמן נוספה טענה נוספת ‪ -‬האם יכול רהמ״ש להחזיק במשרד כרהמ״ש‪.‬‬

‫שאלה המשפטית‪ :‬האם יש סמכות חוקית לקיומו של מוסד ״סגן שר במעמד שר״?‬
‫ההכרעה‪ ,‬אין תוקף למוסד‪ .‬ליצמן יחדל מלכהן בתפקיד תוך ‪ 60‬יום (בטלות מושהית) בתקוה זו ניתן יהיה‬
‫לתקן את החוק ולעגן בו את המוסד של ״סגן שר במעמד שר״‪.‬‬

‫‪35‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫מימוש התראת הבטלות‪ :‬ביהמ״ש קובע לאחר אי‪-‬התערבותו בבג״ץ ‪ 3002/09‬בעניין המוסד ״סגן שר במעמד‬
‫שר״ כי אין לו תוקף‪ ,‬נותן ביהמ״ש לממשלה ‪ 60‬יום לתקן את החוק או לבטל את המוסד‪ ,‬זוהי בטלות מושהת‪.‬‬

‫בדיון הנפרד‪ ,‬השאלה המשפטית; האם יש מניעה שרהמ״ש יוכל להחזיק במשרד תוך‪-‬כדי כהונתו כרהמ״ש‪.‬‬
‫ההכרעה‪ :‬העתירה נידחת מאחר וקיימת לרהמ״ש הסמכות להחזיק בתיקים נוספים‪ .‬עם זאת ביהמ״ש יקצה‬
‫שמונה חודשים לעתור שוב בנידון‪ ,‬מאחר והוא סבור כי המצב בעייתי‪ ,‬ולא ראוי‪ .‬לא באופן שיבטל כעת את דין‬
‫אך הוא מתריע שעתירה עתידית יכולה להיות כזו שאכן יתערב בה ויבטל (התראה בטלות)‪.‬‬

‫בג״ץ ‪ 8260/16‬המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ׳ כנסת ישראל (‪)2017‬‬

‫התראת בטלות מובהקת‬
‫בדר״כ יוגש תקציב המדינה אחת לשנה‪ ,‬יעלה להצבעה בכנסת ויתקיים‪ .‬עתירה זו היא כנגד כנסת ישראל‬
‫שהעבירה תקציב לשנתיים קדימה – חוק‪-‬יסוד‪ :‬משק המדינה‪ ,‬תקציב המדינה לשנים ‪ 2017‬ו‪( 2018-‬הוראות‬
‫מיוחדות)(הוראת שעה‪.)17‬‬

‫ביהמ״ש קבע כי במקרה זה אין לבטל את ההסדר‪ ,‬אך כן תוצא התראת בטלות שמשמעותה מובהקת‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫במילים אחרות אומר ביהמ״ש כי היה מאוד קרוב לקבוע ביטול‪ ,‬אך הם לא יעשו זו הפעם ובפעם הבאה‬
‫שהדבר יגיע לדיון – התוצאה תהייה ברורה‪ ,‬בטלות‪.‬‬

‫התראת בטלות מובהקת ‪ ,‬ביהמ״ש אומר באופן ברור כי יתערב אם תהייה עתירה באותו הנושא בפעם‬ ‫‪.4‬‬
‫הבאה‪ .‬אין יותר ספק אם יקבל או לא יקבל את העתירה הבאה‪ ,‬הוא יקבלה‪.‬‬

‫חקיקת חירום‬
‫חקיקת חירום‪ ,‬מעידה על כך שקיים מצב בעייתי במדינה‪ .‬מאחר וחקיקת חירום נעשית ע״י הרשות המבצעת‬
‫ולא ע״י המחוקקת – דבר אנטי‪-‬דמוקרטי‪ ,‬המקנה לממשלה את הכוח לעשות כרצונה (מה שאינה יכולה ללא‬
‫הכנסת)‪.‬‬

‫לממשלה יכולים להיות אינטרסים שהיא תרצה לקדם בתחפושת של ״מצב חירום״‪ .‬יש לכך משמעויות רבות‪,‬‬
‫למשל; בעקבות מצב חירום הכנסת יכולה למנוע הפגנות‪ ,‬היא יכולה למנוע כניסה של אנשים מסוימים אם הם‬
‫מסיתים כנגדה (באמצעות מניעת חופש תנועה)‪ .‬לכן‪ ,‬חקיקת חירום עלולה להיות מסוכנת‪ ,‬אך עם זאת מדובר‬
‫בדבר הכרחי ובלתי נמנע‪.‬‬

‫המניע העיקרי לחקיקת חירום – הזמן‪ .‬מאחר וחקיקה ראשית בכנסת לוקחת זמן ואנו זקוקים לתגובה‬
‫מידית‪ ,‬יש לאפשר לממשלה לחוקק חקיקת חירום‪.‬‬

‫מניע נוסף ‪ ,‬במצב בו אין אפשרות לכנסת להתכנס‪ ,‬לדוגמא‪ ,‬מצב מלחמה או מגפה‪ .‬לפיכך‪ ,‬אין מנוס אלא‬
‫לאפשר לתת בידי הרשות המבצעת את הסמכות לחוקק חקיקת חירום‪.‬‬

‫חקיקת חירום מתבצעת באופן הבא‪:‬‬

‫צריך להכריז על מצב חירום לפי ס׳ ‪ 9‬לפקודת סדרי שלטון ומשפט‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫חקיקת החירום תהייה בתוקף עד שמצב החירום יסתיים‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫כל עוד קיים מצב חירום במדינה‪ ,‬שרי הממשלה יכולים להתקין תקנות לשעת חירום מבחינה‬ ‫‪‬‬
‫פרוצדוראלית‪ .‬מבחינה מהותית‪ ,‬לתקנות אלו מעמד של חוק מן המניין‪.‬‬
‫ס׳ ‪ 9‬לפקודת סדרי שלטון ומשפט קובע כי בכוחן של התקנות לשנות כל חוק‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫המגבלה היחידה על חקיקת חירום היא התוקף שלהן‪ ,‬שלושה חודשים ולאחר מכן‪ ,‬לולא חקיקה חוזרת הן‬ ‫‪‬‬
‫פוקעות אוטומטית‪.‬‬

‫בג״ץ ‪ 3091/99‬האגודה לזכויות האזרח נ׳ הכנסת ‪2012‬‬

‫‪17‬‬
‫הוראת שעה – חקיקה שתוקפה מוגבלת בזמן מראש‪ ,‬להבדיל מתקנות וחוקים שעומדים בתוקפם עד שיקבע אחרת‪.‬‬

‫‪36‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫ב‪ 1999‬האגודה לזכויות האזרח פונה לבג״ץ וטוענת כי לא תקין ולא סביר שהכנסת מחדשת את הכרזת מצב‬
‫החירום ותקנות מצב החירום לשנה‪ ,‬מבלי לייצר תשתית עובדתית שמוכיחה שקיים מצב חירום אמיתי‪.‬‬

‫ההכרעה‪ :‬מאחר וקיימים תהליכים רבים במדינה המופעלים מכוח תקנות לשעת חירום אין ביהמ״ש קובע דין‬
‫למצב הנתון‪ .‬עם זאת‪ ,‬ביהמ״ש נוכח להישמע לטענת המדינה כי איננה מצדיקה את המצב הנתון וקיבלה על‬
‫עצמה להעביר את התקנות והחוקים שבאו מכוח תקנות לשעת החירום כחוק רגיל‪.‬‬

‫ביהמ״ש קובע כי המחוקק עובד על מנת להסדיר את המצב ולפיכך קובע בג״ץ כי העתירה מיצתה את עצמה‬
‫והיא נסגרת ״ללא״ קבלת סעד (מאחר והמדינה מתקנת את המצב השאיפה היא שבעתיד לא ימשיכו להעביר‬
‫את מצב החירום ובכך ׳הסעד׳ של העותרים ״התממש״)‪.‬‬

‫בג״ץ ‪ 2944/90‬פורז נ׳ ממשלת ישראל‬

‫עובדות רלוונטיות ‪ :‬עלייה גדולה מברית המועצות הובילה לצורך להיערך לקליטת העולים בהיקפים גדולים‬
‫בזמן קצר‪ .‬לשם כך‪ ,‬שר השיכון אריאל שרון‪ ,‬ביקש לקדם כמה שיותר חוקים מבלי להתעכב על המצב‬
‫המשפטי והחוקים הקיימים‪ .‬הוא הבין שקליטה של מיליון עולים כרוכה במספר רב של אישורים והיתרים‬
‫סביב הבנייה או הקרוואנים‪ ,‬בהם רצה לשכן את העולים‪.‬‬

‫על מנת לעקוף את כל הבירוקרטיה המשפטית‪ ,‬מחליט שרון להתקין תקנות לשעת חירום ולקבוע וועדות‬
‫לקליטת העלייה‪ .‬ח״כ אברהם פורז התנגד לרעיון ועתר על כך לבג״ץ‪.‬‬

‫השאלה המשפטית‪ :‬האם השימוש בתקנות שעת חירום במצב זה הוא חוקי?‬
‫ההכרעה‪ :‬העתירה התקבלה‪ ,‬נקבע כי יש להתקין תקנות לשעת חירום בשעה שאין לכנסת אפשרות לחוקק‬
‫חקיקה ראשית‪.‬‬

‫בג״ץ זה יוצר הלכה חדשה בנוגע להפעלה ושימוש בהתקנת תקנות לשעת חירום‪ .‬״יש להתקין תקנות לשעת‬
‫חירום בשעה שאין לכנסת אפשרות לחוקק חקיקה ראשית״‪ .‬בעקבות הלכה זו‪ ,‬תוקנו‪/‬שונו סעיפים ‪ 38‬ו‪39-‬‬
‫לחוק‪-‬יסוד‪ :‬הממשלה‪.‬‬
‫כעקרון – הסמכות להכריז על מצב חירום נתונה לכנסת‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫הכרזה על מצב חירום לא תעלה על שנה‪ .‬אחרי שנה מצב החירום יפקע אוטומטית‪ ,‬ולאחר הפקעתו‬ ‫ב‪.‬‬
‫הכנסת תבחן האם מצב החירום עדיין קיים – בהתאם לכך תוכל להכריז מחדש על מצב החירום‪.‬‬
‫הממשלה יכולה להכריז על מצב חירום – ותקנות שעת החירום יונחו על שולחן ועדת החוץ של הכנסת‬ ‫ג‪.‬‬
‫– ביקורת ופיקוח של הכנסת על הממשלה בזמן חקיקת חירום‪ ,‬שמירה על עקרון הפרדת הרשויות‪.‬‬
‫שלושה מקרים שתקנות לשעת חירום לא יכולות לעשות בשל פגיעה בזכויות‪:‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫אי אפשר למנוע פנייה לערכאות‬ ‫‪.1‬‬
‫אי אפשר להעניש למפרע‬ ‫‪.2‬‬
‫אי אפשר להתיר פגיעה בכבוד האדם‬ ‫‪.3‬‬

‫בג״ץ ‪ 5469/20‬אחריות לאומית ישראל הבית שלי נ׳ ממשלת ישראל (‪)2021‬‬

‫רקע לעתירה‪ ,‬עתירות אלה מופנות נגד חוק הנקרא ״חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה״ –‬
‫נחקק אחרי שהקומה ממשלה נבחרת‪ ,‬ממשלת החליפין של נתניהו וגנץ‪.‬‬

‫הסיבה שחוקקו חוק ולא המשיכו להתקין תקנות חירום‪ ,‬לפי ההלכה בפס״ד פורז‪ ,‬״יש להתקין תקנות לשעת‬
‫חירום בשעה שאין לכנסת אפשרות לחוקק חקיקה ראשית״ ‪ .‬לכן‪ ,‬כאשר יש אפשרות לחוקק על הממשלה‬
‫להעביר חקיקה בכנסת ולא להתקין תקנות‪.‬‬

‫‪37‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫בחוק ״סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה״ נקבעו מגבלות שהיו קבועות בתקנות הקורונה;‬
‫הסמכות להורות על סגירת עסקים‪ ,‬הטלת סגרים‪ ,‬הטלת קנסות וכדומה‪.‬‬
‫הממשלה מגיעה לכנסת עם הצעת החוק ומגדילה להחמיר עם החוק יותר ממה שמחמיר חוק‪-‬יסוד‪ :‬הממשלה‪,‬‬
‫בכך שהחוק קובע פיקוח פרלמנטרי הדוק יותר ובנוסף מפחית מכמות הסמכויות שחוק היסוד נותן לממשלה‪.‬‬

‫חוק זה לא אומר במפורש מה יש או מה אין לעשות‪ ,‬אלא מסמיך ומתיק לממשלה להגביל את הציבור‬
‫באמצעות תקנות חירום ספציפיות למצב הקורונה‪ .‬הדבר שונה מהסמכות להתקנת תקנות שעת חירום לפי‬
‫חוק‪-‬יסוד‪ :‬הממשלה בכך שהוא מפרט בצורה ספציפית את סוג התקנות שניתן להתקין במצב זה (הגבלות‬
‫יציאה‪/‬פעילות במשק‪/‬הפגנו וכדומה)‪.‬‬

‫מדוע הממשלה לא נסמכת יותר על חוק‪-‬יסוד‪ :‬הממשלה הרי הוא מתיר לה להטיל תקנות ללא הגבלה‪ ,‬עושה‬
‫זאת הממשלה מאחר והדבר איננו יאושר בבוא הימים ויתייצב המצב ותחזור האופציה לחוקק חקיקה ראשית‪.‬‬
‫על כן‪ ,‬הממשלה מגיע לכנסת ומבקשת להגדיר בחוק באופן ספציפי את הסמכויות שבידיה להתמודדות עם‬
‫נגיף הקורונה‪.‬‬

‫ישנם חוקים‪ ,‬מראשית המדינה ומימי המנדט הבריאי‪ ,‬המאפשרים לממשלה סמכויות חירום מיוחדות‬
‫למצבים מסוימים המגודרים בחוקים אחרים‪ .‬אחד מהם‪ :‬׳פקודת בריאות העם׳ – שקובע ששר‬
‫הבריאות‪/‬מנכ״ל משרד הבריאות יכול להוציא תקנות שיחייבו את הציבור (במטרה לשמור על בריאות העם)‪.‬‬
‫הדבר איננו קשרו לחוק‪-‬יסוד‪ :‬הממשלה או לחוק הסמכויות להתמודדות בקורונה‪.‬‬
‫לפני הנשיאה חיות נטענות ע״י העותרים שלוש טענות עיקריות‪:‬‬
‫החוק נחקק בהליך פגום – מהלך החקיקה היה מהיר ואיננו רציני‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫חוק‪-‬יסוד‪ :‬הממשלה הוא חוק יסוד‪ ,‬כזה הנעלה על חוק הסמכויות ולפיכך לא ניתן להקנות לממשלה‬ ‫‪.2‬‬
‫סמכויות חירום הסותרות חוק יסוד‪ .‬מאחר וחוק היסוד ממצא את הסמכויות לא ניתן להוסיף מעבר‬
‫לכתוב בו‪ ,‬טענו כי הדבר מהווה סתירה‪.‬‬
‫הנשיאה חיות אומר שאין כאן סתירה‪ ,‬מדובר בחוק המהווה מקור נוסף לחקיקת חירום ומקנה‬
‫לממשלה סמכות להתקנת תקנות חירום (במקרה זה‪ ,‬בעניין הקורונה)‪ .‬הוא עומד לצד חוק חוק‪-‬יסוד‪:‬‬
‫הממשלה ולכן‪ ,‬קובעת הנשיאה חיות כי איננו סותר אותו בשום דרך‪.‬‬
‫פגיעה בזכויות חוקתיות שאיננה מידתית‪ ,‬העותרים טוענים שהפגיעה איננה מידתית גם בחוק וגם‬ ‫‪.3‬‬
‫בתקנות – עיקר הדיון מתמקד בפגיעה בזכות להפגין‪.‬‬
‫כדי לדעת אם קיימת פגיעה בחוקתיות בודקים לפי שלושת המבחנים; הנשיאה חיות‪ :‬האם ההגבלות‬
‫על ההפגנות מציגות קשר רציונלי בין האמצעי (ההגבלה) לבין התכלית (מניעת הדבקה)‪ .‬חיות מגיעה‬
‫למסקנה כי קיים קשר רציונלי ושאמצעי זה הוא האמצעי שפגיעתו פחותה ככל שאנחנו מדברים על‬
‫החוק‪ ,‬והנזק אינו עולה על התועלת‪ .‬לפיכך‪ ,‬קובעת הנשיאה חיות – החוק חוקתי‪.‬‬

‫הבעיה מתעוררת כאשר מסתכלים על התקנות אשר התקינה הממשלה מכוח החוק שחוקקה‪.‬‬
‫בנוגע להפגנות‪ ,‬מדובר בעיקר בשתי תקנות‪:‬‬
‫הראשונה מדברת על היקף המתקהלים שלא יוכלו להפגין יחד יותר מ‪ 20 -‬אנשים‪ .‬מספר זה נקבע‬ ‫‪.1‬‬
‫לפי הנאמר שההגבלות שיחולו על מתקהלים בכלל – יחולו גם על הפגנות‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬בתקופה שהיו סגרים אסורה הייתה התקהלות של ‪ 20‬אנשים גם בתחום הבית ובהתאמה לכך גם‬
‫לא יכלו לערוך הפגנה של יותר מ‪ 20-‬אנשים‪.‬‬
‫השנייה מתעסקת בהגבלת מרחק‪/‬שטח‪ .‬לפיכך‪ ,‬אי אפשר להגין מעל ‪ 1,000‬מטרים מהבית בהתאמה‬ ‫‪.2‬‬
‫לכך שאין לנוע מעבר למרחק זה מהבית מלבד יציאות חיוניות‪.‬‬
‫הנשיאה חיות ‪ ,‬שתי התקנות בעייתיות‪ ,‬אך את הראשונה‪ ,‬זו המתעסקת בהיקף המתקהלים‪ ,‬היא‬
‫׳יכולה להציל׳ מבטלות‪ .‬מנמקת לכך חיות‪ ,‬המדינה מציעה פרשנות נוספת לביהמ״ש העליון שלא‬
‫בהכרח תגביל את מספר המפגינים למספר המתקהלים המותרים – אפשרו הפגנה באמצעות חלוקה‬
‫לקפסולות‪.‬‬

‫בין שתי פרשנויות אפשריות ביהמ״ש יבחר את הפרשנות שעולה בקנה אחד עם חוקי‪-‬היסוד‪.‬‬
‫לגבי התקנה השנייה‪ ,‬חיות טוענת כי מאחר והפגנה משרתת מסר מסוים לעיתים נדרש מיקום מסוים‪,‬‬
‫לכן הגבלת מרחק פוגעת בזכות להפגין‪ .‬כאשר מונעים מההפגנה להתרחש במקום הרלוונטי‪ ,‬מרוקנים‬
‫אותה מתוכן‪ .‬נקבע ע״י ביהמ״ש כי תקנה זו איננה מידתית ודינה בטלות‪.‬‬

‫חקיקת חירום בימי משבר הקורונה‬

‫‪38‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫משבר חוקתי ‪ ,‬בתחילת הקורונה היה שימוש אינטנסיבי (הגבלות תנועה‪ ,‬סגירת עסקים‪ ,‬איכוני שב״כ‬
‫ומשטרה‪ ,‬צמצום פעילות מערכת המשפט וכו׳) בתקנות שעת חירום‪ .‬מתקיים במצב חוסר רוב בכנסת ושולטת‬
‫ממשלת המעבר אשר לא מצליחה להביא הסכמות לוועדות (הכנסת וחוץ וביטחון) על מנת להניח על שולחנן‬
‫את תקנות החירום שאושרו‪.‬‬

‫הבעיה שנוצרה ‪ ,‬מצד אחד התקינה הממשלה תקנות לשעת חירום ומצד שני אין פיקוח פרלמנטרי כנגדם‪.‬‬

‫השימוש בפקודת בריאות העם ‪ ,‬נותנת למנכ״ל משרד הבריאות סמכויות לעשות כראות עיניו כל עוד הדבר‬
‫ימנע הדבקה של המגיפה‪ .‬כיום מבינים כי על הכנסת לצמצם כמה שניתן הוראות פקודה זו‪ ,‬ובוצעו מס׳‬
‫עתירות כנגד התקנות‪-‬לשעת‪-‬חירום‪-‬הקורונה כמו בג״ץ ‪ 2399/20‬עדאלה נ׳ ראש הממשלה‪.‬‬

‫חוק הסמכויות המיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה‪ )18‬התש״ף‪2020-‬‬

‫ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה‬

‫חוק ההסדרים – איגוד תיקוני חקיקה שממשלת ישראל מגישה לחקיקה בכנסת‪ ,‬העוסק במגוון רחב של‬
‫נושאים שממשלה מעוניינת לקדם‪ .‬מידי שנה מעבירה הכנסת את חוק תקציב המדינה לשנה נתונה‪ ,‬ע״פ‬
‫חוק‪-‬יסוד‪ :‬משק המדינה‪ ,‬שהחל משנת ‪ 1985‬במקביל לאישור חוק התקציב‪ ,‬מגישה הממשלה לכנסת חוק נוסף‬
‫– חוק ההסדרים‪ ,‬אשר מתעסק בריכוז תיקונים שצריך לעשות בחוקים אחרים על‪-‬מנת לעמוד בתקציב‬
‫(לדוגמא‪ ,‬מצב שבו הממשלה רוצה לקצץ ב‪ 20%-‬את תקציב הביטוח הלאומי‪ .‬לא יעזור הדבר אם תכתוב בחוק‬
‫התקציב מס׳ תקציב קטן יותר מאחר ובחוקים אחרים מחויב ביטוח לשלם‪ ,‬לכן‪ ,‬על הממשלה לשנות גם את‬
‫חוק ביטוח לאומי או אם תחליט כי מעתה בחוק התקציב מוקטנת ההוצאה על הקלות מס‪ ,‬לא מספיק לכתוב‬
‫ס׳ ההוצאה אלא צריכה הכנסת לשנות את החוק שנותן הקלות מס – לכן מגישה את חוק ההסדרים בסמוך‬
‫לחוק התקציב)‪.‬‬

‫העובדה שהחוק מוגש בצמוד לחוק התקציב נותן כמה יתרונות מפתים לממשלה‪ ,‬מה שצמח בעקבותיו זה בגץ‬
‫ארגון העופות‪ ,‬אם לא יעבור חוק התקציב עד ‪ 30/3‬לשנה המיועדת‪ ,‬הכנסת מתפזרת והממשלה נופלת‪.‬‬

‫חוק התקציב – החוק שקובע כמה יש להוציא מהמדינה לכל מה שנקבע באותה שנה‪ .‬עד מרץ בכל שנה הכנסת‬
‫חייבת להעביר חוק תקציב לאותה שנה‪ ,‬אם לא‪ ,‬הכנסת מתפזרת והממשלה נופלת‪.‬‬

‫ביקורת על פגמים בהליך החקיקה – מצבים שבהם ביהמ״ש לא קובע שהחוק סותר חוק‪-‬יסוד או פוגע‬
‫בזכויות‪ ,‬אלא אומר שלא משנה מה תוכן החוק ישנה בעיה עם האופן שבו הוא התקבל‪.‬‬

‫ככלל‪ ,‬ביהמ״ש משתדל למעט להתערב בפעילות הכנסת‪ ,‬יותר מאשר בחקיקה של הכנסת ולכן מתוך כבוד‬
‫הדדי בין הרשויות‪ ,‬ביהמ״ש משתדל שלא לדון בעתירות נגד אופני פעילות אחרים שהם לא חקיקה של הכנסת‪.‬‬

‫בתקופתו של ברק‪ ,‬הגישה הנוהגת הייתה שאם כבר מתערבים‪ ,‬אז ההתערבות תהיה במקום שבו נפגעות זכויות‬
‫אדם‪ .‬אם זה לא המצב‪ ,‬ומדובר בעניין פרוצדורלי‪ ,‬אין טעם ממשי להתערב‪ .‬הגישה הזו השתנתה היום‪ ,‬ועלתה‬
‫בפס״ד בג״ץ מגדלי העופות‪.‬‬

‫בג״ץ ‪ 4885/03‬ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע״מ נ׳ ממשלת ישראל‬
‫עובדות רלוונטיות‪ :‬בפס״ד זה הנושא המרכזי הוא הכנסת רפורמות חדשות בחקלאות‪ .‬משנים את כל האופן‬
‫שבו הענפים החקלאיים מתנהלים‪ .‬פעם ראשונה שביהמ״ש העליון (בראש השופטת בייניש) דן בבעיה שיוצא‬
‫חוק ההסדרים בהליך החקיקה‪.‬‬

‫‪ 18‬הוראת שעה – ״מנגנון השמדה עצמית״‪ ,‬תאריך נקוב בס׳ בחוק אשר מגדיר את תוקפו‪.‬‬

‫‪39‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫בפס״ד זה מתארים את האופן שבו עבר החוק‪ ,‬מתארים חוק גדול עם עשרות סעיפים‪ ,‬כל הרגולציה של‬
‫החקלאים משתנה‪ ,‬ושהוא אושר בקריאה ראשונה כבר ביום שהוגש לכנסת‪ .‬באותו יום הועבר לוועדת הכספים‬
‫החוק עסקינן‪ ,‬דנה בו בדיון ׳מרתוני׳ ולמחרת בבוקר אושרו כל הסעיפים בחוק ההסדרים והצביעו עליו‬
‫בקריאה שניה ושלישית‪.‬‬

‫טענת העותרים‪ ,‬הדיון שהתבצע בהליך החקיקה איננו היה שיטתי ורציני‪.‬‬
‫טענת המשיבים‪ ,‬לא נכח פגם פורמלי‬

‫השופטת בייניש ‪ ,‬קובעת כי צריך לבדוק אם הליך החקיקה הוא כזה שפגע בתפקוד וביכולות של הכנסת למלא‬
‫את התפקיד שלה במסגרת אותו הליך חקיקה‪ .‬מציינת בייניש כי קיימים עוד עקרונות חשובים בהליך החקיקה‬
‫למעט עיקרון הכרעת הרוב‪ ,‬ע״פ תקנון הכנסת‪:‬‬
‫‪ .1‬עיקרון הפומביות ‪ ,‬חוקים יעברו בהליך פומבי שידוע לכולם ולכולם הסמכות להשתתף ולהביע בו צד‪.‬‬
‫בבג״ץ זה‪ ,‬וועדת הכספים סגורה‪ ,‬ולא היה זמן להעלות התנגדויות ציבוריות ולנתח אותן (מפאת‬
‫הלחץ)‪ ,‬לא אפשרו זמן לדיון תקשורתי וציבורי מאחר והוא לוקח זמן‪ .‬במצב חקיקה כזה‪ ,‬כאשר ביום‬
‫אחד מעבירים מאות סעיפי חוק שלא נתנה האפשרות להידיין בהם לעומק‪ ,‬ביהמ״ש קובע כי לא‬
‫הייתה הזדמנות אמיתית להשתתף בדיון הפומבי‪.‬‬
‫עקרון השוויון‪ ,‬אומר כי כל ח״כ יוכל לקבל הזדמנות שווה להצביע על החוק‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫עקרון ההשתתפות ‪ ,‬על חברי הכנסת לקחת חלק בדיון‪ ,‬אין עליהם להיות רק חתימה פורמלית וזהו‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫זאת נעשה כהחלטה תבונית‪ ,‬שחברי הכנסת יעמיקו בנושא‪ ,‬ישתתפו בדיון ושיפעילו שיקול דעת‪.‬‬

‫השופטת בייניש אינה פוסלת את החוק‪ ,‬אך היא אכן מעבירה ביקורת על הממשלה בעת הליך החקיקה‪.‬‬
‫לטענתה‪ ,‬נפגע הליך הפרדת הרשויות שכן החוק נכפה – על מנת שהממשלה לא תתפרק (מאחר וללא חוק זה‬
‫לא היה עובר התקציב)‪ .‬עוד קובעת‪ ,‬כי הדבר לא מייצג את הדמוקרטיה הייצוגית במיטבה אך כן מייצגה‬
‫במידה מספיק ״ראויה״ בכדי שביהמ״ש לא יתערב‪.‬‬

‫השופטת בייניש‪ ,‬עושה מהלך דומה למהלך ברק בפס״ד לאו״ר (משתמש בעקרון השוויון לנמק את ביטול חוק‬
‫המימון)‪ ,‬ואומרת שאכן אפשרי שביהמ״ש יבקר את הליך החקיקה אך אין זה מקובל שביהמ״ש יתערב‬
‫בהליכים פנימיים בכנסת‪ .‬אין השופטת בייניש משתמשת במילים ׳התראת בטלות׳ אלא קובעת שמדובר בהליך‬
‫חקיקה לא נאות המעורר שאלות רבות‪ .‬בסופו של הדיון העתירה נדחית‪.‬‬

‫בג״ץ ‪ 10042/16‬קוונטינסקי נ׳ כנסת ישראל‬

‫בג״ץ זה עוסק בחוק מס על דירה שלישית‪.‬‬
‫עובדות רלוונטיות ‪ :‬בעקבות משבר הדיור המתמיד‪ ,‬והחיפוש אחר פתרון‪ ,‬שם לב שר האוצר‪ ,‬דאז‪ ,‬משה כחלון‬
‫כי אין מס על מי שבבעלותו שלוש דירות ומעלה‪ .‬הרצון להוריד‪/‬למתן את מחירי הדירות הוא שמניע את שר‬
‫האוצר להטיל מס על דירה שלישית ומעלה – במטרה לגרום לאותם אנשים אשר מחזיקים בשלוש דירות‬
‫ומעלה למכור – להציף את השוק בדירות – לגרום לירידיה‪/‬מיתון במחירי הדירות‪.‬‬

‫את חוק זה מביא כחלון לחוק ההסדרים – הגיוני שיופיע בו‪ ,‬מאחר והוא משפיע על הכנסות המדינה ממס‪.‬‬
‫כדרכם של דיונים בחוק ההסדרים‪ ,‬הועבר חוק זה באותו קצב ״מרתוני״ ובלחץ‪ .‬יו״ר וועדת הכספים רצה‬
‫להצבעה והחוק עובר‪ ,‬עוד באותו יום הועבר החוק בכנסת‪.‬‬

‫כאן מתעורר בעל שלוש דירות‪ ,‬קוונטינסקי‪ ,‬אשר עותר כנגד החוק לבג״ץ – עתירתו התקבלה‪.‬‬

‫השופט סולברג (בדעת רוב)‪ ,‬מתמקד בהליך שהתקיים בוועדת הכספים‪ .‬מציין כי הוועדה המשפטית של וועדת‬
‫הכנסת העירה כי היה דרוש לאפשר לברי הכנסת לקרוא את החוק באופן מעמיק‪ .‬קובע סולברג כי מדובר‬
‫בהליך חקיקה לא נאות בצורה קיצונית‪ ,‬ונותן סעד ייחודי – ״אם הכנסת מעוניינת להעביר את החוק‪ ,‬נראה‬
‫אותו כאילו עבר קריאה ראשונה בלבד״ – מחזיר סולברג את החוק להליך שהתחיל והסתיים שלא כראוי‬
‫בוועדת הכספים‪.‬‬

‫הכנסת נדרשה לאפשר לכל חבר כנסת לממש באופן מהותי את זכותו להשתתף ולהשפיע על הליך החקיקה‬
‫(מיישם את עקרונותיהם של בייניש וברק)‪.‬‬

‫‪40‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫השופט מזוז (בדעת מיעוט)‪ ,‬מאחר ותיפקד כפרקליט המדינה מכיר את האופן שבו מתנהלת הכנסת‪ .‬מציין‬
‫מזוז ״ככה פועלת הכנסת״ – זוהי דרך עבודתם‪ ,‬ככה הם מתנהלים ואף מפציר לא לבטל מאחר ואם יבוטל חוק‬
‫זה בגלל אופן החקיקה (שקבעתם שאיננו עולה עם עקרונות חקיקה מסוימים) יהיה עליכם לבטל כמעט את כל‬
‫החוקים שהכנסת העבירה‪.‬‬

‫למעשה‪ ,‬בפס״ד זה בוצע יישום של האופציות שהעלתה בייניש (בבג״ץ מגדלי עופות) לאפשר ביקורת על הליך‬
‫החקיקה של הכנסת‪ .‬נוסף על כך‪ ,‬אף לפסול חוק בגלל הליך חקיקה ׳לא נאות׳ – הדבר חדשני במובן שבו‬
‫ביהמ״ש מבקר את האופן שבו התקבל החוק‪ ,‬הוא איננו מיחס לשום זכות חוקתית‪ ,‬אלא הוא הוא מבקר את‬
‫האופן שבו פעלה הכנסת בבואה לחוקק‪ .‬התיקון החוקתי הלא חוקתי – לא למבחן – ידע כללי – לא קיים‬
‫בסילבוס‬

‫התיקון החוקתי הלא חוקתי (איננו למבחן )‪ :‬האם ביהמ״ש מוסמך לבקר תיקונים בחוקה (חוקי היסוד) עצמה‪,‬‬
‫שאלה מורכבת‪ .‬תיקון לחוקה שאושר כיאות ברשות מכוננת אך הוא סותר אמירה מפורשת בחוקה או סותר‬
‫עקרונות יסוד של השיטה המשפטית‪ ,‬ולכן ניתן לקבוע את בטלותו בנימוק שאינו חוקתי‪.‬‬

‫הנמקות למה ביהמ״ש מתערב בחוקות‪:‬‬

‫תופעה לא נדירה בעולם – ע״פ הנורמה הבסיסית מתקנים‪/‬מבטלים‪/‬מבקרים את חוקי היסוד‪/‬חוקה‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫על בסיס הוראה מפורשת בחוקה‬ ‫‪-‬‬

‫על בסיס פסקאות נצחיות בחוקה‪ ,‬לדוגמא חוקת גרמניה‪ ,‬בהן מעוגנת פיסקה נצחית לכבוד האדם‬ ‫‪-‬‬
‫וחירותו‪ ,‬לתמיד לא ניתן לשנותה בשום רוב‪ ,‬משמע לא יכול לקום תיקון שיפגע בכבוד האדם –‬
‫ביהמ״ש הגרמני יבטל את הדבר על בסיס הפסקה הנצחית בחוקה‪.‬‬

‫על בסיס דרישות פורמליות של החוקה‬ ‫‪-‬‬

‫השינוי שמוצא בחוקה משנה את כל המבנה שלה‪ ,‬על בסיס פרשנות של ״המבנה החוקתי״ בדומה‬ ‫‪-‬‬
‫ל‪-‬״עקרונות יסוד של השיטה״) – לדוגמא חוקת הודו‪ ,‬אין פסקאות נצחיות‪ ,‬אין בעיה פורמלית‪ ,‬אבל‬
‫ביהמ״ש העליון שלהם אמר השינוי הזה איננו תיקון לחוקה אלא שינוי יסודי לשינוי מבנה החוקה‬
‫(ביטול החוקה ויצירת חוקה חדשה) הפרלמנט איננו מוסמך לעשות כך‪.‬‬

‫במ״י‪ :‬אין התייחסות מפורשת לתיקון חוקי יסוד ע״י ביהמ״ש ‪ -‬אין סמכות מפורשת ואין פסקאות נצחיות‪,‬‬
‫מעולם לא נפסל בפועל ״תיקון לא חוקתי לחוקה״ – אצלנו ביהמ״ש מעולם לא פסל תיקון לחוק יסוד‪ .‬הגיע‬
‫ביהמ״ש של מ״י על בסיס דוקטרינה שונה מה‪ 4‬לעיל – ״השימוש לרעה בסמכות המכוננת״ נוצרה בבג״ץ (בג״ץ‬
‫בר‪-‬אין נ׳ שר האוצר‪ ,‬בבג״ץ המרכז האקדמי למשפט ועסקים‪.‬‬

‫זכויות אדם – מבוא‬

‫מהי זכות? הדבר יתפרש לכל אורך המבוא‪.‬‬

‫״האדם חי חיי בדידות‪ ,‬חיים דלים‪ ,‬מאוסים‪ ,‬בהמיים וקצרים״ (תומס הובס)‪.‬‬
‫הובס מסביר מדוע כלל זקוקים אנו לזכויות‪ ,‬הוא יטען וינמק כי עולם ללא זכויות הוא עולם רע לאדם‪.‬‬
‫המוטיבציה להכרה‪ ,‬קידום והגנה על זכויות מגיעה לשנות את מצב הקיום האנושי‪ ,‬לפי הובס שלא יהיו דלים‬
‫ובהמתיים‪ .‬לא בכדי הובס יטען שללא הזכויות יהיה העולם כ‪-‬״אדם לאדם זאב״‪ ,‬מצב דברים בו כל אדם‬
‫עסוק בעצמו והוא במלחמת קיום תמידית‪.‬‬

‫הרעיון בהכרה בזכויות אומר שחיים‪ – ,‬ראוי לחיותם תלויים במערכת משפטית שתכיר בזכויות ותגן עליהן‪.‬‬
‫זהו תנאי לכל יצירה ועשייה שהיא מעבר להישרדות אומר הובס‪ .‬לטענתו‪ ,‬קיום זכויות הוא תנאי לקיומה של‬
‫חברה‪ ,‬לפיכך מכוננים בני האדם אמנה חברתית להקמת מדינה‪.‬‬

‫הגדרה‪ :‬״זכות קמה היכן שישנו אינטרס של הפרט המצדיק הטלת חובה על האחר״ (יוסף רז)‬

‫‪41‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫רז איננו מקבל את הטענה כי זכות מבוססת רצון בלבד‪ ,‬זהו איננו הבסיס היחיד לזכות‪ .‬אלא‪ ,‬על מנת שדבר‬
‫יאופיין כזכות עליו לכלול שני מאפיינים‪:‬‬
‫על הדבר להיות האינטרס של האדם‪ ,‬על הדבר לתרום באופן מסוים‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫כאשר האינטרס של האדם יקודם עליו להיעשות באופן המצדיק הטלה חובה על אחר‪ ,‬בדר״כ ׳האחר׳‬ ‫‪.2‬‬
‫הם רשויות השלטון‪.‬‬

‫המסמך המשפטי הראשון שהכיר בזכויות משפטיות אל מול הריבון הוא ׳המגנה כרטא׳ משנת ‪ ,1215‬מסמך‬
‫פשרה בין מלך אנגליה ולבורגנות‪ 19‬האנגלית‪ .‬המלך חותם על המסמך וכך מציל את המלוכה האנגלית למעשה‬
‫מגביל המסמך את יכולותיו של המלך שטרם החתימה היה מוסמך לכל‪ .‬החידוש מגיע בהגבלות החדשות‬
‫שחלות על המלך‪ ,‬אם יפגע המלך בזכויות שעוגנו ב‪-‬׳מגנה כרטא׳ יהיה עליו לבוא על הדין‪ ,‬יטילו כנגדו‬
‫סנקציות‪.‬‬

‫תוקף הזכות איננו מגיע מהענקה של המדינה‪ ,‬אלא מותן היותו של האדם‪ ,‬אדם‪ .‬הזכות מתקיימת עוד טרם‬
‫המשפט‪ ,‬בסוף הכרזת העצמאות כתוב שהמדינה ״תקיים״ ולא תעניק את הזכויות מאחר והן ניתנו מראש‪.‬‬
‫ישנה תפיסה כי אותן זכויות מגיעות מהטבע‪.‬‬

‫בשנת ‪ 1966‬נחתמות שתי אמנות בינלאומיות מרכזיות בנושא זכויות האדם שנוסחו ע״י האו״ם‪:20‬‬
‫אמנה בינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫אמנה בינלאומית בדבר זכויות כלכליות – חברתיות ותרבותיות‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫שני המסמכים הללו מחייבים את המדינות החתומות עליהם – ישראל חתומה‪ ,‬לכן חלה עליה החובה‪.‬‬

‫הבנה בין זכויות‪ ,‬מאפיינים שונים לזכויות שונות‪ ,‬והן‪:‬‬

‫זכויות טבעיות מוסריות מול זכויות משפטיות‪/‬פוזיטיביות‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫זכויות טבעיות‪/‬מוסריות – נולד עימם האדם‪.‬‬ ‫‪o‬‬
‫‪ o‬משפטיות‪/‬פוזיטיביות – נוצרות מרגש שהמשפט מכיר בהן‪.‬‬
‫זכויות אדם מול זכויות אזרח‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫זכויות אדם – נתונה לאדם באשר הוא אדם‪.‬‬ ‫‪o‬‬
‫זכויות אזרחיות – נתונה לאדם באשר הוא חלק מקהילה מדינתית המעניקה אותן‪.‬‬ ‫‪o‬‬
‫זכויות מדור ראשון‪ ,‬שני ושלישי‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫זכויות מדור ראשון – זכויות ״שליליות״ יבקשו מהמדינה לא להתערב במה שהפרט עושה‪ .‬כל‬ ‫‪o‬‬
‫זכות של הפרט מטילה על המדינה חובה‪ ,‬זכויות של הימנעות מעשייה וחובה של ׳אל תעשה׳‪.‬‬
‫עם סוג זה של זכויות נמנים חירויות מדיניות‪ :‬חופש ביטוי‪ ,‬התאגדות‪ ,‬מצפון דת ו‪-‬מדת‪.‬‬
‫זכויות מדור שני – זכויות ״חיוביות״‪ ,‬צמחו מסוף המאה ה‪ 19-‬וקיבלו ׳דחיפה׳ בתקופת‬ ‫‪o‬‬
‫המשבר הכלכלי בארה״ב בתחילת אמצע המאה ה‪ .20-‬מאחר וזכויות אלה מבקשות מהמדינה‬
‫להתערב מסובכות הן יותר מאלה המבקשות מהמדינה לא להתערב (זכויות מדור ראשון)‪.‬‬
‫נוצרה הבנה שללא זכויות מדור שני לא יהיה ניתן לממש את אותן זכויות בדור הראשון‪,‬‬
‫לדוגמא‪ :‬ללא הזכות לחינוך‪ ,‬הדורשת מהמדינה להתערב לכן היא בזכויות מדור שני‪ ,‬לא ניתן‬
‫יהיה לממש את הזכות לחופש ביטוי‪ ,‬המעוגנת בזכויות מדור ראשון המבקשות מהמדינה לא‬
‫להתערב‪ ,‬מאחר ולא יהיה ניתן להתבטא בכתב מאחר ואין מערכת חינוך שתיתן ידע וכלים‬
‫לכך‪ ,‬ואף לגיבוש דעה‪.‬‬
‫זכויות מסוג שלישי – אלה הן זכויות ׳מיעוט׳ לרוב‪ ,‬זכויות קבוצתיות‪/‬תרבותיות‪ ,‬מופיעות‬ ‫‪o‬‬
‫חלקן באמנה מ‪ .1966‬זכויות אלה ניתנות לפרט אשר חלק נוטל חלק מקבוצה המקיימת‬
‫אינטרס משותף אשר קיימת חשיבות של הקבוצה כלפי הפרט‪ .‬לדוגמא‪ :‬ברוב מדינות אירופה‬
‫שחיטה כשרה פסולה בחוק אך קיימות מדינות המתירות כלפי היהודים החרגה מהחוק‪.‬‬
‫האינטרס שמוגן הוא האינטרס בקיומה של הקבוצה למען הפרטים בקבוצה‪.‬‬

‫הבחנה בין זכויות מדור ראשון לזכויות מדור שני‪ ,‬מגיעה לידי ביטוי בבג״ץ חסן‬

‫‪ 19‬בורגנות – אנשי מעמד הביניים – ׳פשוטי העם׳‬

‫‪ 20‬האו״ם – האומות המאוחדות – קם גוף זה במטרה לאשר מחדש את האמונה בזכויות אדם‪ ,‬לאחר הטראומה שחווה העולם‬
‫במלחמה‪ ,‬שעסקה רובה בזכויות אדם‪.‬‬

‫‪42‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫בג״ץ ‪ 10662/04‬סלאח חסן ואחרים נ׳ המוסד לביטוח לאומי ואחרים (‪)2012‬‬

‫בג״ץ חסן עוסק בסוגיית ס׳ ‪ 9‬א(ב) לחוק הבטחת הכנסה‪ ,‬אשר שלל קיצבת הבטחת הכנסת ממי שהשתמש או‬
‫החזיק בבעלותו רכב פרטי‪.‬‬

‫עובדות רלוונטיות‪ :‬מה שיעמוד בפני ביהמ״ש זה הס׳ בחוק המצוין לעיל‪ .‬העותרים יבקשו לקבל סעד‪ ,‬בטלות‬
‫לס׳ ‪9‬א(ב) ויבקשו להכיר בזכות חוקתית לקצבת אבטחת הכנסה ‪ ,‬הם מגדירים אותה כזכות סוציאלית מדור‬
‫שני‪ .‬המשיבה (המדינה) משיבה לטענה כי העותרים מבקשים בטלות לס׳ בחוק בגלל זכות סוציאלית – הזכות‬
‫לקבל קצבה מהמדינה‪ ,‬לכך טוענת כי העותרים סבורים כי חלה על המדינה חובה לתת קצבת אבטחת הכנסת‬
‫ואין לה יכולת להחליט באופן חופשי מי יקבל ומי לא‪ ,‬מוסיפה על כך כי הם טוענים שחלה חובה על המדינה‬
‫להעניק להם זכויות מדור שני ולפיכך המשיבה טוענת כי לפני שיקבעו דבר מה (העותרים) יש לבדוק אם כלל‬
‫נפגעה זכות חוקתית‪ .‬המשיבה מוצאת כי אין פגיעה מכיוון שזכויות מדור שני לא מוכרות כזכויות חוקתיות‬
‫ומבקשת מביהמ״ש לדחות את העתירה‪.‬‬

‫ההכרעה‪ ,‬הנשיאה בייניש ‪ :‬קובעת כי האבחנה בין זכויות דור ראשון לדור שני מקובלת בספרות‪ ,‬אך עם‬
‫השנים הבדלים אלו (בין הזכויות) מטשטשים‪ .‬היא נותנת לדוגמא לזכויות של דור ראשון שעדיין מחייבות את‬
‫המדינה להשקיע כנגדם משאבים וכאלה מדור שני שלא מחייבות את המדינה להשקיע משאבים = כך הראתה‬
‫את הטשטוש‪ .‬הנשיאה בייניש דוחה את הטענה של המשיבה לפיה כי בגלל שביטחון סוציאלי נכנס תחת‬
‫קטגוריה של דור שני היא אוטומטית פחותה לדור הראשון‪ ,‬היא קובעת כי איננה נכונה אך עדיין נזקקה לבדוק‬
‫לפי פסקת ההגבלה‪.‬‬

‫ביהמ״ש מורה על מתן סעד בטלות לעותרים וקובע כי ס׳ ‪0‬א(ב) לחוק הבטחת הכנסה דינו להתבטל‪.‬‬
‫השופטים קבעו כי הס׳ איננו חוקתי משום שיש בו פגיעה בזכות לקיום אנושי מינימאלי בכבוד‪ ,‬עוד קובע‬
‫ביהמ״ש כי זכות זו איננה נגזרת מהזכות לכבוד אלא כזכות יסוד כשלעצמה‪ ,‬כזו הנטויה עמוק בבסיסה של‬
‫הזכות החוקתית לכבוד האדם‪.‬‬

‫ההבחנה בזכויות מדור שלישי מגיעה לידי ביטוי בבג״ץ עדאלה נ׳ עיריית תל אביב‬

‫בג״ץ ‪ 4112/99‬עדאלה נ׳ עיריית תל אביב (‪)2002‬‬

‫בג״ץ עדאלה עוסק בהרעה בסוגיית השילוט בשפה הערבית מבלי לקבוע מסמרות בעניין מעמדה כשפה רשמית‪.‬‬

‫עובדות רלוונטיות ‪ :‬עדאלה עתרו לבג״ץ כנגד עיריית תל אביב בטענה שאיננה כותבת את שמות הרחובות גם‬
‫בערבית מאחר והשפה הערבית היא שפה רשמית לצד עברית במ״י‪ .‬לצד כך מגיעה הסוגייה האם עיריות אשר‬
‫בתחום שיפוטן חי מיעוט ערבי מחויבות ברישום בשפה הערבית על השילוט העירוני‪.‬‬

‫העתירות מוגשות כנגד ‪ 5‬עיריות שונות (שחי בהן מיעוט ערבי)‪ ,‬וביהמ״ש קובע כי קיימת חובה זה על העיריות‪.‬‬

‫השופטת דורנר (בדעת יחיד)‪ ,‬קובעת כי מבחינת המצב המשפטי‪ ,‬ערבית ועברית מכורות משפטיות כשפות‬
‫רשמיות במדינה לפי פקודת סדרי שלטון ומשפט ועל כן‪ ,‬מחייב ששילוט יהיה גם בעברית וגם בערבית (מה‬
‫שנקרא = הלכה בדרך הקלה)‪.‬‬

‫השופט ברק (בדעת יחיד)‪ ,‬העובדה ששתי שפות רשמיות במדינה לא מחייבת שיהיה שילוט זהה בשתי שפות‬
‫אלו‪ .‬קובע ברק כי אם שתי השפות הן שפות רשמיות לא נובע מהדבר מה משמעותה‪ ,‬מהי מחייבת ואת מי‪ .‬עם‬
‫זאת‪ ,‬השופטים אכן מסכימים שמסמכים רשמיים יתפרסמו בשתי שפות אלו אך עדיין הדבר לא קובע כי על‬
‫שילוט להיות בשתי שפות‪ .‬עובדתית ‪ ,‬קובע רק כי‪-‬אין שוויון בפועל בין השפות ואנחנו לא מחייבים שוויון‪,‬‬
‫לשיטתו ברור שלשפה העברית מעמד שונה ומיוחד אך בכל זאת לקביעתו חלה על העיריות המעורבות חובה‬
‫להתקין שילוט בערבית ובעברית – בטענה כי הדבר נובע מהזכות של הפרט לשפה (זכויות מדור ראשון)‪ ,‬ששפתו‬

‫‪43‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫תשגשג‪ ,‬תצמח ותתקיים לאורך זמן – זהו כשלעצמו חלק מהזכות של הפרט לזהות‪ ,‬ויעשה הדבר בכך שהשפה‬
‫תתקיים במרחב‪.‬‬

‫נוסף על כך ברק מביא דרך נוספת לתמוך בטענת דורנר‪ ,‬קובע כי הזכות של הפרט לשפה היא לא מתוך חשש‬
‫שמישהו לא ימצא את הדרך מאחר ואין שילוט בשפתו‪ ,‬אלא מתוך מחשבה שהפרט הוא חלק מהקבוצה‬
‫הערבית והם צריכים הגנה ושגשוג וזו אחד הדרכים להשיגה‪.‬‬

‫השופט חשין (בדעת מיעוט)‪ ,‬קובע כי חשין כי אין העותרים הביאו אדם אשר נפגע מהדבר‪ .‬הוא מתנגד להכרה‬
‫בזכויות של קבוצה‪ ,‬זכויות דור שלישי‪ ,‬וקובע כי תפקיד הרשות השופטת היא הגנה והסתכלות על הפרט‪ ,‬הגנה‬
‫על זכויות של קבוצות זוהי תפקידה של בית המחוקקים‪.‬‬

‫ההכרעה‪ ,‬ביהמ״ש קבע כי יש להורות על הוספתו של כיתוב בשפה הערבית בכל השלטים העירוניים של אותן‬
‫ערים בהן מתגורר מיעוט ערבי‪ .‬מעמדה של הזכות לשפה איננו קריטי במקרה זה (בפן של ההחלטה אכן‬
‫חשובה) כיוון שזוהי עתירה שמהותה מנהלית ולא חקיקה של הכנסת‪ ,‬לפיכך אין דיון בחוקתיות שלה זכות‪,‬‬
‫למרות שקיימת הזכות לשפה‪.‬‬

‫מקורות הזכויות‪:‬‬
‫עיגון הזכויות; בפסיקה‪ ,‬עד ‪ 1992‬רוב הזכויות החוקתיות עוגנו בפסיקות‪ ,‬בחקיקה זכויות דור שני מגיעות‬
‫בדר״כ חינוך דיור וכדומה‪ ,‬בחוקי יסוד; זכויות המנויות בחוק ואלה שאינן מנויות אך מפורשות (נובעות‬
‫מהזכויות בחוקי היסוד) וספרות משפטית‪ ,‬שאיננה נחשבת כמקור רשמי אך יכולה לעורר השראה‪.‬‬

‫הצהרת העצמאות של ארצות הברית ‪ ,1776‬הביאה גם היא קידמה בנושא זכויות האדם‪ .‬הרעיון של‬
‫דמוקרטיות צומח וכמובן שניתן לראות מבחינת האידיאל והרעיון שהדבר מייצג את הרעיון שכל אמריקאי גדל‬
‫עליו עד היום‪.‬‬

‫המהפכה הצרפתית ‪ ,1789‬הצהרה בדבר זכויות אדם של המהפכה הצרפתית‪ .‬מגיע לאחר מרידה במלך‬
‫והצהרתם כוללת רשימה מפורטת יותר לש זכויות למען האזרח‪ ,‬אין שום מגבלה ושום דבר שמחייב אותם‬
‫ולכם גם פה הם מזכירים שהמטרה של המדינה זה הגנה על הזכויות‪ ,‬זכויות טבעיות והזכות הבסיסית בהן‬
‫היא חירות‪ ,‬ועל המשפט להגביל פעילות הפוגעת בזכויות הפרט‪.‬‬

‫הכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם ‪ ,1948‬הכרזה מפורטת עוד יותר‪ ,‬הכוללת ‪ 30‬זכויות שונות‪:‬‬
‫מהוותיקות; דת‪ ,‬מצפון‪ ,‬ביטוי‪ ,‬התאגדות‪ ,‬חירות‪ ,‬קניין וכדומה ועד זכויות חדשות יותר; בריאות‪ ,‬חינוך‪ ,‬תנאי‬
‫מחייה נאותים וכדומה‪ .‬זהו שלב שונה בהתפתחות ההכרה בזכויות‪.‬‬

‫האמנה האירופאית לזכויות אדם ‪ ,1950‬אמנה החתומה ע״י ‪ 48‬מדינות שונות וייחודה היא שהיא מחייבת‪.‬‬
‫המדינות שחתומות עליה התחייבו לקיימה והכפיפו עצמם לביקורת של ביהמ״ש האירופאי לזכויות אדם‪.‬‬

‫האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדינתיות ‪ ,ICCPR/1966‬האמנה הבינלאומית בדבר זכויות‬
‫כלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות ‪.ICESCR/1966‬‬

‫שתי אמנות אלו אושרו באותו יום‪ ,‬ואינן אוחדו יחד מאחר וקיים הבדל בין סוגי הזכויות המאופיינות בהן‪.‬‬
‫בדבר זכויות אזרחיות ומדינתיות; מגיעות זכויות מתוך זכויות אל תעשה‪ ,‬זכויות שליליות‪ .‬לעומת הזכויות‬
‫הכלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות; זכויות חיוביות הדורשות מהמדינה לספק דבר מה‪ ,‬מטילות חובה על‬
‫המדינה‪.‬‬

‫מבחינת יוסף רז החינוך הוא אינטרס חשוב של הפרט‪ ,‬לפיכך מצדיק הדבר לדרוש מהמדינה לספק חינוך‪ .‬כדי‬
‫להסכים איתו אנו צריכים להבין מה הזכות ולמה היא חשובה עד כדי שתצדיק הטלת חובה על המדינה‪.‬‬
‫ניתוח טענת פגיעה בזכות‪:‬‬
‫האם אכן נפגעה זכות (במקרה הנדון)?‬ ‫‪.1‬‬
‫האם הפגיעה היא באינטרס המוגן על‪-‬ידי הזכות? על מנת להבין הכיצד אותה ׳זכות׳ (שעדיין לא‬ ‫‪‬‬
‫נחשבת כזאת) הנגזרת מזכות אחרת‪ ,‬יש לבדוק האם אינטרס הפרט בנושא כבוד האדם מונה את‬
‫חופש הביטוי‪.‬‬

‫‪44‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫מה מעמדה הנורמטיבי של הזכות הנפגעת?‬ ‫‪.2‬‬

‫אם נפגעה זכות חוקית הדבר שונה מזכות חוקתית‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫מה היקף הפגיעה בזכות? מה עוצמת הפגיעה?‬ ‫‪.3‬‬
‫לפיכך נבחן האם הפגיעה הייתה כדין? אם הייתה מידתית‪.‬‬ ‫‪.4‬‬

‫הזכות לכבוד – הזכות לחירות‪:‬‬

‫הזכות לחירות – הכי ברורה‪ ,‬תן לי לעשות כרצוני (ביהמ״ש לא מקבל הגדרה זו מאחר והדבר ימנע מאיסור‬
‫ויתיר לעשות כל היעלה על הדעת)‪.‬‬
‫הזכות לכבוד – זכות עמומה‪ ,‬אף אחד לא מבין כל כך במה היא עוסקת‪ .‬זכות זו מופיעה באוויר בהקשרים‬
‫שונים‪ ,‬לדוגמא המתות חסד‪ ,‬האם הזכות לכבוד כוללת מוות בכבוד‪ ,‬האם יש לעזור לו למות ׳בכבוד׳ או שאין‬
‫לנו כלל זכות כזאת‪.‬‬

‫פגיעה בזכות לכבוד‪:‬‬

‫למה המעשה מהווה פגיעה בזכות לכבוד? באיזה אופן נפגע הכבוד?‬ ‫‪.1‬‬
‫מה חש הצד הפוגע?‬ ‫‪.2‬‬
‫מה חשב לעצמו הצד הפוגע? מדוע הרשה לעצמו לנהוג כך?‬ ‫‪.3‬‬
‫מקורות רעיוניים לזכות לכבוד‪:‬‬
‫מהדת ‪ ,‬כל בני האדם נבראו בצלם אלוהים‪ ,‬מכך נגזרו שניים; כולם שווים וזכאים ליחס שוויוני‬ ‫‪‬‬
‫וכולם שווים בערכם (מותר האדם מן הבהמה‪ ,‬שונה האדם מהבהמה)‪.‬‬
‫מהפילוסופיה ‪ ,‬התייחס לכל אדם לעולם כאל תכלית‪ ,‬ולעולם לא כאל אמצעי בלבד‪ .‬כלומר יש‬ ‫‪‬‬
‫לחשוב גם על זכויותיו של האדם כ‪-‬לב העניין ולא לראות בו רק כאמצעי‪ ,‬רק מספק צורך כלשהו‪,‬‬
‫מכאן נובעת ההבנה כי‪:‬‬
‫האדם כתכלית – מוסבר לעיל‬ ‫‪o‬‬
‫האדם כבעל אוטונומיה של הרצון הפרטי – הוא חופשי בעולמו שלו לעשות כרצונו‪ ,‬לכתוב‬ ‫‪o‬‬
‫את סיפור חייו שלו ולשלוט בגורלו‪ ,‬זוהי זכותו מטבע האנושיות‪.‬‬
‫מקורות במשפט משווה‪:‬‬
‫מתחיל מקור זה להופיע בחוקות בראשית המאה ה‪ ,20-‬בולט במיוחד בחוק‪-‬היסוד של מערב‪-‬גרמניה (החוק‬
‫הנצחי)‪.‬‬
‫משפט משווה‪ ,‬משווים את המשפט במדינה ‪ x‬למדינה ‪ ,y‬בין מדינה מתקדמת בזכויות למדינה‬ ‫‪‬‬
‫שאיננה מתקדמת בתחום הזכויות‪.‬‬
‫מקורות במשפט הבינלאומי‪:‬‬
‫מגילת האו״ם‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫ההכרזה האוניברסלית לכל באי עולם‪ ,‬שתי האמנות של ‪ ;1966‬אמנה לזכויות חברתיות כלכליות‬ ‫‪‬‬
‫וזכויות אזרחיות מדינתיות‪.‬‬
‫במשפט הישראלי‪:‬‬
‫בפסיקה – בפס״ד קטלן‪ ;1980 ,‬פס״ד זה עוסק בחוקן בכפייה לאסירים בחזרה לבית‪-‬הסוהר‬ ‫‪‬‬
‫מחופשה‪ .‬ביהמ״ש דן בשאלה האם ישנה פגיעה אסורה‪/‬לא מידתית בכבוד‪ -‬חדירה בכפייה לגופו‬
‫של אדם‪ .‬המעשה מוביל בקרב האסירים לתחושות של חוסר אונים‪ ,‬השפלה‪ ,‬פגיעה בגוף‬
‫ובפרטיות‪ .‬שירות בתי הסוהר אכפו זאת בתור נוהל שאינו מעוגן בחוק‪.‬‬
‫בחקיקה –חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד אדם וחירותו‪ ,‬ס׳ ‪1‬א‪ 2 ,‬ו‪ ,4-‬היבט שלילי וחיובי‪ ,‬קובעים שמירה‬ ‫‪‬‬
‫והגנה‪.‬‬
‫‪ ‬בג״ץ – פור מפסיקה כי גם כזכות מסגרת ממנה נגזרות זכויות נוספות לפי‪ ,‬״מודל הביניים״‪.‬‬
‫מודל הביניים‪ ,‬של ברק‪ .‬ברק קובע כי ישנם שלושה מודלים אפשריים‪ ,‬האחד מצומצם‬ ‫‪o‬‬
‫בנושא הזכויות‪ ,‬הגרעין שלו (פגיעות כמו‪ ,‬פגיעה פיזית‪ ,‬בכבוד בסיסי); המודל הרחב‪,‬‬
‫כולל את כל זכויות האדם‪ ,‬ומודל הביניים כולל את אותן זכויות הקשורות קשר ענייני‬
‫והדוק לכבוד האדם‪.‬‬

‫בג״ץ ‪ 2505/05‬המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ׳ שר האוצר (‪)2009‬‬

‫‪45‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫פס״ד זה עוסק בהפרטת בתי הסוהר‪ ,‬בפס״ד זה נפסל התיקון מס׳ ‪ 28‬לפקודת בתי הסוהר‪ ,‬שאיפשר הקמה של‬
‫בית סוהר בניהול פרטי‪.‬‬

‫העותרים טענו כי נפגעו הזכויות לכבוד וחירות‪ ,‬שמעמדן חוקתי‪.‬‬

‫עתה נבדוק את היקף ועוצמת הפגיעה‪:‬‬

‫פגיעה מעשית‪ ,‬לא יכבדו את זכויות האסירים‪ ,‬יפגעו בכבודם וחירותם יורת מבית‪-‬סוהר ציבורי‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫מאחר ואין העובדים במוסד (בפס״ד מאבטחי האסירים) גדלים בבית של עובדי ציבור‪ ,‬אין הם עובדי‬
‫ציבור‪ ,‬אין להם תודעה של שליחות כמו לעובדי ציבור‪.‬‬
‫עקרונית‪ ,‬עצם העובדה שחירותם של אנשים מופקדת בידי גורם מסחרי פוגעת בחירות נחרצות‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫המשיבה (המדינה) טענה‪ ,‬כי הדבר (הפרטת בית‪-‬הסוהר) יהיה יעיל וכלכלי יותר‪ ,‬ורווחת האסיר ישתפר‪.‬‬

‫הנשיאה בייניש‪ ,‬האם נפגעה זכות?‬

‫מאסר בידי גורם פרטי מהווה פגיעה ״עצמאית״ בזכות לחירות (המהות של הגוף שלו הוכנו הסמכויות‬ ‫‪‬‬
‫לפגיעה בחירות משליך על עצם הפגיעה)‪.‬‬
‫פגיעה נוספת היא בכבוד‪ ,‬באשר המאסר הופך לאמצעי להפקת רווח בידי תאגיד‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫קבעה בייניש כי בעצם העברת סמכויות פוגעניות הכרוכות בהפעלת בית סוהר לזכיין פרטי הפועל למטרות‬
‫רווח‪ ,‬יש פגיעה בלתי מידתית (אינה כדין) בכבודם ובחירותם של האסירים‪.‬‬

‫מבחן הקשר הרציונלי‪ ,‬המבחן בין בית סוהר פרטי לבית התכליות של רווחת האסיר – בהיעדר יכולת לקבוע‪,‬‬
‫ביהמ״ש מוכן להניח כי מתקיים קשר רציונלי‪.‬‬

‫מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה‪ ,‬צריך להראות לנו שאפשר להשיג את התכלית (רווחת האסיר וחיסכון כלכלי)‬
‫במידה דומה בצורה אחרת‪ ,‬מוכן ביהמ״ש להניח כי מתקיים מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה (זוהי הדרך הכי‬
‫טובה להשיג את המטרה שפגיעתו הכי פחותה)‪.‬‬

‫מבחן הנזק מול התועלת‪ ,‬עצם העובדה שאתה מסור בידי גורם מסחרי‪ ,‬משמע אתה אמצעי מסחרי לאותו גורם‬
‫מסחר‪ ,‬דיי ברור כי בשלב זה ביהמ״ש יקבע שהחוק איננו עומד במבחן הנזק מול התועלת‪ .‬הפגיעה המועצמת‬
‫בזכויות המצויות בגרעין‪ ,‬בלב הקשה של זכויות האדם אינו שקול כנגד התועלת ככל שזו מצויה בחיסכון‬
‫הכלכלי הצפוי בהפרטת בית הסוהר‪.‬‬

‫השופטת ארבל ‪ ,‬״על המדינה ועל רשויות השלטון מוטלת החובה שלא לפגוע בזכותו של האסיר לכבוד מעבר‬
‫לנדרש לצורך קיום מטרות המאסר (הגנה על הציבור)״‪.‬‬

‫השופטת פרוקצ׳יה ‪ ,‬מוכנה לקבלת את עקרון רווחת האסיר אך אומרת שהנזק עולה על התועלת‪ :‬״השגת‬
‫השיפור בתנאי הקיום של האסיר בכלא‪ ,‬עם כל חשיבותה‪ ,‬אינה שקולה כנגד פוטנציאל הפגיעה בליבת זכויות‬
‫האסירים‪ ....‬במשטר חוקתי‪-‬דמוקרטי‪ ,‬מחירה של הגדלת רווחת‪ -‬האדם אינו אמור להשתלם בדברך המסבה‬
‫פגיעה אפשרית בליבת זכויות‪-‬היסוד הנתונות לו‪ .‬מחיר כזה אינו ראוי‪ ,‬ואינו עומד במבחן החוקתי״‪.‬‬
‫בג״ץ ‪ 7146/12‬אדם נ׳ הכנסת (‪)2013‬‬

‫בג״ץ זה עוסק בחוקתיות של תיקון מס׳ ‪ 3‬לחוק למניעת הסתננות‪ ,‬שהעניק סמכויות נרחבות לממונה על‬
‫המעברים בהקשר של כליאת אדם ללא משפט‪ ,‬כחלק מניסיון המדינה לפתור את בעיית ההסתננות מאפריקה‬
‫לישראל‪ .‬ביהמ"ש קבע שהתיקון אינו חוקתי כיוון שאף אם תכליתו ראויה והאמצעים להגשמתה רציונליים‪,‬‬
‫הרי שאמצעים אלו פוגעים בפרא מעבר להכרח הנדרש מכל מקום פוגעים בו באופן שאינו מידתי‪.‬‬

‫השופטת ארבל ‪ ,‬זכויות נפגעות‪ :‬חירות שמעמדה חוקתי‪ ,‬וחופש התנועה שמעמדה הושאר בצורך עיון‪ .‬היקף‬
‫ועוצמת הפגיעה באדם ״חף‪-‬משפע״ היא קשה וקיצונית‪.‬‬

‫שלושת המבחנים‪:‬‬
‫האם הפגיעה כדין?‬

‫‪46‬‬
‫טאטי אוראל‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫ד״ר רועי פלד‬

‫בחוק‪ ,‬מנויה בחוק‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫תכלית‪ :‬מניעת השתקעות של המסתננים‪ ,‬תכלית הרתעתית כנגד העתידים להגיע‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫מבחני המשנה של המידתיות‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫המבחן הראשון – הקשר הרציונלי‪ ,‬האם מאסר זה משיג את תכליתו הראויה‪ ,‬מניעת‬ ‫‪o‬‬
‫השתקעות (הרתעה)? מניחה ארבל כי הקשר לתכלית של מניעת השתקעות הינו רציונלי‪,‬‬
‫תכלית ההרתעה אינה הייתה רלוונטית בשלב זה משום שנבנתה הגדר בין ישראל למצריים‬
‫(שבלמה את הכניסה)‪ .‬ארבל סבורה שמאסר בסהרונים אינו יהווה איום ממשי לפעולה זו‪,‬‬
‫ספק אם מאסר זה ירתיע עקב מוצאם‪.‬‬
‫המבחן השני – האם האמצעי שפגיעתו פחותה בעל אלטרנטיבה יישומית בחוק? האם ניתן‬ ‫‪o‬‬
‫להשיג את מניעת ההשתקעות בדרכים שאינן פוגעות בחירות? התכלית של מניעת ההשתקעות‬
‫הושגה ע״י הגדר‪ .‬תופעת העבריינות נאכפת ומרתיעה בעזרת חוק העונשין‪ .‬ארבל קובעת כי‬
‫קיימות אלטרנטיבות שפגיעתם פחותה‪.‬‬
‫המבחן השלישי – הנזק מול התועלת‪ ,‬עוצמת הפגיעה בחירות‪ ,‬לשלוח מסתננים למאסר‬ ‫‪o‬‬
‫למספר שנים (אנשים שאינם מהווים סכנה ממשית בחברה)‪ ,‬בעצם פגיעה כמי שעשה עבירה‬
‫פלילית‪ .‬אפוא‪ ,‬הן תיאורתית ואינן יכולות להצדיק פגיעה מובהקת בחירות‪.‬‬

‫‪47‬‬