‫תרגול דיני חוקה‬

‫ההגדרה של נוקשות או של כבילה מתייחסת למצב שבו הכנסת קובעת שנורמה מסויימת תהיהניתנת‬
‫לשינוי בתנאים מסויימים‪.‬‬
‫ברק‪ :‬הכנסת יכולה לכבול את עצמה‪.‬‬
‫האם הכנסת כרשות מחוקקת יכולה לכבול את עצמה? ברק משאיר את השאלה הזאת בצריך עיון‪.‬‬
‫שמגר‪ :‬שמגר מאמין בסמכות הבלתי מוגבלת של הכנסת‪ .‬מתוך הרעיון הזה ‪ ,‬שמגר קובע שהכנס‪.‬‬
‫יכולה לכבול את עצמה ואין עם זה שוב בעיה‪ .‬זה בעצם נגזרת של אותו עקרון שהכנסת היא סמכות‬
‫עליונה והיא יכולה לקבוע מה שהיא רוצה‪ .‬אם היא רוצה לכבול את עצמה אין בעיה עם זה‪.‬‬
‫חשין‪ :‬הכנסת יכולה לשנות את ההסדרים הפרלמנטריים שלה‪ .‬לגבי הדרישה של ‪ 61‬חברי כנסת‪-‬‬
‫חשין אומר שזה אפשרי‪ .‬הבעיה היא שברגע שאנחנו קובעים רוב שהוא למעלה מ‪ ,61‬אנחנו נותנים‬
‫למיעוט כוח להחליט‪ ,‬למיעוט שהעם לא בחר בו‪ .‬לכן‪ ,‬חשין קובע שהכנסת יכולה להגביל את עצמה עד‬
‫רוב של ‪ .61‬הדעה של חשין היא דעת מיעוט‪ ,‬והדעה שנקבעה היא הדעה של ברק ושמגר‪.‬‬
‫הכנסת יכולה להעביר חוק סותר חוק יסוד‪ ,‬אבל היא צריכה להגיד ״על אף האמור״ ‪ .‬כלומר‪ ,‬במצב‬
‫שבו מחוקק רוצה להעביר חוק שפוגעת בחוק יסוד הוא צריך להגיד שלמרות שהוא יודע שהוא פוגע‬
‫בחוק יסוד הוא מחוקק את החוק הזה‪ .‬הרעיון הזה הוא כדי למנוע מצבים שבהם המחוקק מחוקק‬
‫איזשהו חוק שיש לו איזושהי פגיעה צדדית בחוק יסוד‪ .‬וככה בעצם המחוקק מצהיר בפני הציבור שהוא‬
‫יודע שהוא פוגע בחוק יסוד אבל מחוקק את החוק‪.‬‬
‫האם חוקי היסוד נהנים מעליונות נורמטיבית? כלומר‪ ,‬האם בישראל הפירמידה באמת חלה ואת חוקי‬
‫היסוד ניתן לראות במעמד של חוקה?‬
‫במקרה הזה ברק אומר שכן‪ ,‬הוא מאמין שהסמכות המכוננת קיימת לכנסת ולכן חוקי היסוד נהנים‬
‫ממעמד נורמטיבי גבוה‪.‬‬
‫שמגר אומר גם שכן והוא חוזר על ההיסטוריה החוקתית‪ ,‬וחשים אומר שלא‪ .‬חוק יסוד הוא כמו חוק‬
‫רגיל אבל אם הכנסת רוצה לפגוע בו‪ ,‬היא צריכה להגיד על אף האמור‪.‬‬
‫פס״ד בראון‪:‬‬
‫הכנסת מעבירה חוק יסוד‪ :‬תקציב המדינה(הוראת שעה)‪ .‬החוק יסוד הזה קבע הסדר תקציב שסתר‬
‫את חוק יסוד‪ :‬משק המדינה‪.‬‬
‫חוק יסוד תקציב המדינה קובע אחת לשנתיים‪ ,‬וחוק יסוד משק המדינה קבע אחת לשנה‪ .‬מגיעים‬
‫העותרים מהאופוזיציה תוקפים את ההסדר הזה‪ ,‬עותרים לביהמ״ׁש העליון ואומרי‪:‬‬
‫החוק הזה סותר את חוק היסוד‪ .‬דבר נוסף שהם טוענים זה שלא יכול להיות שהרעיון של חוק יסוד זה‬
‫להסדיר עניינים כלליים כמו זכויות אדם ורשויות המדינה‪ ,‬דברים חשובים בעלי חשיבות ציבורית‬
‫גדולה‪.‬‬
‫לא יכול להיות שהכנסת תיקח הסדר של העברת תקציב ותסדיר את זה בתור חוקי היסוד‪ .‬יהיה‬
‫שימוש לרעה ברעיון של חוקי היסוד‪.‬‬
‫ביהמ״ש מציין שלושה מבחנים לזיהוי נורמה‪:‬‬
‫מבחן צורני ‪ -‬צריך להסתכל על מה שכתוב‪ .‬אם כתוב חוק יסוד‪ ,:‬בלי תאריך‪ ,‬ואת מה הוא מסדיר‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫מדובר בחוק יסוד שבנוי כמו חוק יסוד‪ ,‬מדובר בחוק יסוד‪.‬‬
‫מבחן מהותי‪-‬‬ ‫‪.2‬‬
‫המבחן המשולב‪ -‬משלב את שני המבחנים‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫חשוב לציין שלא נקבע מבחן סופי והשאלה נשארה בצריך עיון‪ .‬במבחן ובסיסיים צריך להכיל וליישם‬
‫את כלל המבחנים האלו‪.‬‬
‫דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי‪ -‬הרעיון שבו הכנסת מעבירה את התקציב אחת לשנה יש בזה‬
‫עקרונות דמוקרטיים בצורה הרצויה‪ .‬ברגע שאנחנו משנים את ההסדר הזה יש פגיעה בעקרונות היסוד‬

‫תרגול בדיני חוקה‬

 ‫של השפיטה‪ .‬כדי לחזק את הטענה שלהם העותרים בעצם משתמשים בדוקטרינת התיקון החוקתי‬
‫הלא חוקתי‪ .‬ביהמ״ש החליט שלביהמ״ש יש סמכות לבוא ולהגיד לבית המחוקקים לעצור‪.‬‬

‫תרגול ‪:4‬‬
‫פס״ד חירות‬
‫מפלגת חירות מבקשת מיו״ר הכנסת שיאשר לה ג׳ינגל ותשדיר בחירות‪ .‬במסגרת הג׳ינגל הזה יש‬
‫דגל ישראל מעל הכנסת שהופך לדגל פלסטין‪ ,‬הם קורים לגירוש של יהודים מיפו ורמלה‪ .‬יו״ר ועדת‬
‫הבחירות המרכזית פוסל את התשדירים האלה וקובע שמדובר בתשדירים שפוגעים‪.‬‬
‫מפלגת חירות הגישה עתירה‪ .‬מחלקת בג״צ ישר מרימה את דגל חוק הבחירות וטוענת שבסעיף ‪137‬‬
‫לחוק הבחירות קיימת הוראה שמונעת כל גישה לערכאות על ההחלטה של יו״ר ועדת הבחירות‪.‬‬
‫ביהמ״ש‪ ,‬אהרון ברק לא מקבל את הטענה הזאת והוא מפנה את מחלקת בג״צים לסעיף ‪ 15‬בחוק‬
‫יסוד‪ :‬השפיטה‪ ,‬שלפיו מוסמך ביהמ״ש העליון בשבתו כבג״צ לתת צווים לרשויות המדינה‪ ,‬לרשויות‬
‫ציבוריות‪ ,‬ולגופים אחרים שממלאים תפקיד על פי דין‪.‬‬
‫בעצם יש לנו התנגשות בין חוק הבחירות לחוק יסוד‪ :‬השפיטה‪ .‬ברק אומר שמאחר וחוק יסוד נמצא‬
‫במעמד נורמטיבי יותר גבוה‪ ,‬בגלל זה ההוראה בחוק הבחירות‪ -‬ס׳ ‪ 137‬בטל‪ .‬ההלכה של פסה״ד‪:‬‬
‫חוק רגיל לא יכול לפגוע בחוק יסוד‪.‬‬
‫לשים לב‪ :‬חוק יסוד‪ :‬השפיטה‪ ,‬זהו חוק יסוד שלא משוריין‪ .‬אין לו הוראות שיריון‪ .‬ביהמ״ש אומר שחוק‬
‫רגיל לא יכול לפגוע בחוק יסוד‪ :‬השפיטה בכלל‪ .‬אבל‪ ,‬מצד שני כשמסתכלים על הלכות העבר‪ ,‬ועל‬
‫פס״ד בעניין מזרחי אנחנו רואים שיש לו הוראות שיריון (חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחרותו משוריין‬
‫בפסקת ההגבלה)‪ .‬במצב שיהיה לנו חוק שיפגע בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ ,‬אם נעמוד בדרישה‬
‫של השיריון נוכל לפגוע בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ .‬פס״ד חירות יוצר לנו בעייתיות‪ -‬יש לנו חוק‬
‫יסוד משוריין שאנחנו אומרים שניתן לפגוע בו אם הוא עומד בתנאי השריון‪.‬‬
‫פס״ חירות קובע הלכה אחרת‪ -‬לא ניתן בכלל יהיה לפגוע בחוק יסוד שהוא לא משוריין‪ .‬למה?‬
‫כי חוק יסוד לא קובע איך ניתן לפגוע בו‪.‬‬
‫יש לנו מצב שנקרא אי התאמה‪ .‬לא יכול להיות שניתן יהיה לפגוע בחוק יסוד משוריין ומצד שני‬
‫לא ניתן יהיה לפגוע בכלל בחוק יסוד שהוא לא משוריין‪.‬‬
‫פס״ד מופז‪:‬‬
‫שאול מופז רמטכ״ל בדימוס השתחרר ‪ 5‬וחצי חודשים לפני שהוא נרשם כמועמד ברשימה של הליכוד‪.‬‬
‫ויו״ר ועדת הבחירות קובע שהוא לא יכול להתמודדות בגלל שלא עברה תקופת צינון‪.‬‬
‫תקופת הצינון זוהי תקופה שנקבעה בחוק הצינון‪ ,‬ומופז בעצם מגיש עתירה לביהמ״ׁש העליון ומעלה‬
‫שם שתי טענות עיקריות‪ -‬טענה ראשונה‪ ,‬טענה פרוצדורלית‪ .‬הטענה הזאת תקפה את הצורה שבה‬
‫העבירו את חוק הצינון‪ .‬הוא אומר שהייתה דרישה ל‪ 61‬בכל שלושת הקריאות לחוק בכנסת וזה עבר‬
‫ברוב יותר נמוך‪ .‬הוא אומר שבחוק יסוד הכנסת‪ ,‬שזה החוק שמסדיר את הבחירות‪ ,‬אין לכנסת סמכות‬
‫לקבוע שאדם מסויים לא יוכל להתמודד בשום דרך כזו או אחרת‪.‬‬
‫ביהמ״ש אומר שבגלל שהכניסו את התיקון לחוק יסוד הכנסת כשבוע לאחר חוק הצינון‪ ,‬ביהמ״ש‬
‫מסתכל על זה כתיקון בדיעבד‪ .‬טענה שנייה ומהותית מופז אומר שלא יכול להיות שהוא נפגע בצורה‬
‫כזו‪ ,‬לא יכול להיות שקצינים בדרגה נמוכה ממנו יצטרכו להמתין רק שלושה חודשים‪ .‬אין הבדל‬
‫ביניהם‪ ,‬תקופה של שישה חודשים זה תקופה ארוכה‪ .‬החוק הזה מפלה אותי לרעה‪ .‬ולמעשה הוא‬
‫מעלה פה טענות חוקתיות שגם נלקחו מחוק יסוד‪ :‬הכנסת‪ .‬ברק יושב עוד פעם על הטענה הזאת‪ ,‬והוא‬
‫צריך להתמודד עם טענה שתוקפת חוק יסוד‪ ,‬וסעיף השוויון בחוק יסוד הכנסת זה סעיף שהוא לא‬
‫משוריין‪ .‬ברק אומר שכדי לבחון האם ניתן לפגוע בהוראה חוקתית נשתמש בפסקת ההגבלה‪.‬‬
‫פסקת ההגבלה לא קבועה בחוק יסוד‪ :‬הכנסת‪ .‬הוא שולף את פסקת ההגבלה מחוקי היסוד‬
‫ומצמיד אותה לחוק יסוד‪:‬הכנסת‪ ,‬להוראה הלא משוריינת‪ .‬ואומר שהוא מצמיד את פסקת‬
‫ההגבלה השיפוטית ובוחן האם החוק הזה‪ ,‬חוק הצינון‪ ,‬עומד בתנאי פסקת ההגבלה‪ .‬בסופו‬

‫‪2‬‬
 ‫של יום העתירה לא התקבלה‪ .‬הוא הגיע למסקנה שהחוק הזה תקף‪ .‬זה לא אקטיביזם שיפוטי‬
‫כי הייתה לו עתירה לפסול את חוק הצינון‪ ,‬והוא לא פסל אותו‪.‬‬
‫פסקת ההגבלה קובעת ‪ 3‬וחצי תנאים‪ .‬החצי תנאי הראשון‪ -‬מדובר בחוק‪ .‬כי אם יש לנו עכשיו מצב של‬
‫התנגשות בין תקנה לבין חוק יסוד פסקת ההגבלה לא חלה‪ .‬אי אפשר שתקנה תפגע בחוק יסוד‪.‬‬
‫התנאי‬
‫השני – הולם את ערכיה של מדינת ישראל‪ ,‬נועד לתכלית ראויה‪ ,‬שאינה עולה על הנדרש (מבחן‬
‫המידתיות)‪.‬‬

‫לכל חוקי היסוד יש פסקת הגבלה‪ .‬בין אם פסקת ההגבלה כתובה לבין אם זוהי פסקת הגבלה‬
‫שיפוטית‬
‫שבימ״ש מוסיף לחוק יסוד כדי לא לפסול חוק יסוד שאינו משוריין‪ .‬ככה נפתרה הבעיה בפס״ד חירות‪.‬‬

‫סיכום ההתנגשויות‪:‬‬
‫חוק רגיל אינו יכול לשנות חוק יסוד‪ .‬תיקון חוקתי הוא תמיד יהיה מסוג שינוי‬ ‫‪.1‬‬
‫חוק רגיל יכול לפגוע בחוק יסוד רק אם הוא עומד בפסקת ההגבלה‪ .‬פה ההבחנה היא בין פגיעה‬ ‫‪.2‬‬
‫לבין שינוי‪ .‬לגבי פסקת ההגבלה‪ -‬פסקת ההגבלה יכולה להיות פסקת הגבלה כתובה או פסקת‬
‫הגבלה שיפוטית שאותה אנחנו מחילים על כל חוקי היסוד שאין להם פסקת הגבלה‪.‬‬
‫חוק רגיל יכול לפגוע וגם לשנות חוק רגיל אחר‪ ,‬וזה לפי כללי ברירת הדין‪.‬‬ ‫‪.3‬‬

‫פס״ד מיטראל הראשון ‪:‬‬

‫עד שנת ׳‪ 92‬מי שייבא את הבשר לישראל זו הייתה המדינה עצמה‪ .‬בשנת ׳‪ 92‬הוחלט על איזושהי‬
‫רפורמה שלמעשה מעבירים את האפשרות לייבוש בשר קפוא לגורמים פרטיים וזה בכפוף להחלטות‬
‫של הוועדה‪ .‬הממשלה התמהמה עם ההקמה של הוועדה ומתן הרישיונות‪ ,‬הייתה עתירה ראשונה‬
‫של מפעל עתידי שרצה בעצם לייבא בשר‪ .‬מוגשת עתירה כלפי ההתנהלות של הממשלה‪ .‬בימ״ש‬
‫עליון אומר לממשלה שעברו ‪ 4‬חודשים וצריך ועדה שתדאג למתן הרישיונות‪ .‬עברו ‪ 4‬חודשים‬
‫הועדה לא קמה ומגיעה עתירה נוספת‪ ,‬ולאחר העתירה הזאת ביהמ״ש מורה על מתן הרישיון‬
‫למיטראל‪ .‬הכנסת מזדרזת וקובעת את חוק הבשר‪ .‬היא קובעת בחוק הבשר שעל אף האמור בכל‬
‫דין לא ייבא אדם בשר אלא אם קיבל לגביו תעודת הכשר‪ .‬למעשה החוק הזה פוגע בחופש מדת‪,‬‬
‫ובחופש העיסוק‪ .‬באים מיטראן לביהמ״ׁש העליון וטוענים שהם הביאו משאיות והקימו מפעלים כדי‬
‫לייבא בשר לא כשר‪ .‬כדי לייבא בשר כשר המניות שלהם יתרסקו ותהיה פגיעה מאוד חמורה בחופש‬
‫העיסוק‪ .‬ביהמ״ש אומר שלא יכול להיות שהכנסת תעביר חוק שבאמת ייפגע בצורה כזו קיצונית‪ ,‬והוא‬
‫פוגע שההוראה הזו היא הוראה לא חוקתית‪ .‬הוא פוסל את הסעיף הזה ונותן למיטראל להמשיך‬
‫ולייבא את הבשר‪.‬‬

‫פס״ד מיטראל השני‪:‬‬

‫הכנסת וממשלתו של רבין מתכנסת‪ ,‬ובגלל הסכם קואליציוני‪ ,‬ובגלל שהיו צריכים את החרדים‪ ,‬ובין‬
‫היתר פחדו שתהיה אי אמון בממשלה ויפזרו את הממשלה‪ ,‬מחליטים לבצע תיקון לחוק יסוד‬
‫חופש העיסוק‪ .‬בתיקון הזה לחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק ומוסיפה את פסקת ההתגברות‪ ,‬לפיה‬
‫ישנם ארבעה תנאים שעל החוק הפוגע לעמוד‪:‬‬
‫מדובר בחוק‬ ‫‪.1‬‬
‫החוק הזה עבר ב‪ 61‬חברי כנסת‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫בחוק עצמו כתוב ״על אף האמור‪ ,‬בחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק״‬ ‫‪.3‬‬

‫‪3‬‬
 ‫יהיה תקף לארבע שנים (התנאי הזה זה תנאי שבמהלך השנים בפסיקה המאוחרת הורידו אותו‬ ‫‪.4‬‬
‫ולכן נתייחס רק לשלושת התנאים הראשונים)‪.‬‬
‫יום לאחר התיקון של חוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪ ,‬מתקנים גם את חוק הבשר‪ .‬התיקון עבר ברוב של‬
‫‪ 61‬חברי כנסת‪ .‬וגם כותבים בו ״על אף האמור בחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק״‪ ,‬ובהמשך חוק הבשר‬
‫שבעצם רצה ייבוא של בשר כשר‪.‬‬
‫החוק הזה מקבל תוקף‪ .‬העותרים מגיעים בפעם השנייה (מיטראל) מגיעים לביהמ״ׁש העליון ואומרים‬
‫נכון שלכאורה החוק הזה לא פוגע בחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪ .‬נכון שהחוק הזה עומד בתנאים שנקבעו‬
‫בחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‪ .‬אם במסגרת העתירה הראשונה תקפו את חופש העיסוק‪ ,‬הם הגישו עוד‬
‫עתירה והפעם טענו שמה שמגיע להם זה זכות יסוד‪:‬כבוד האדם וחירותו‪ .‬שבו יש חופש מדת‪ ,‬את‬
‫החירות של האדם לצרוך איזה סוג של בשר שהוא רוצה‪ .‬ביהמ״ש נדרש לסוגייה הזאת‪,‬‬

‫‪4‬‬