‫עו"ד אלון גולדהבר‪ ,‬מרץ ‪2018‬‬

‫שימוש בפסקת ההגבלה – חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‬

‫הלכתו של כב' הנשיא לשעבר מ' שמגר‬
‫בפרשת עא ‪ 6821/93‬בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי‪ ,‬פ"ד מט(‪)4‬‬
‫נציין כי הדברים המובאים‪ ,‬הינם כלשונם כפי שלוקטו מתוך סעיפים ‪ 74-85‬לפסק דינו של כב' הנשיא לשעבר מ' שמגר‪.‬‬
‫השינויים שהוכנסו הינם בעריכה ובעימוד (התוספות שלנו באדום)‪ .‬מומלץ לקרוא את פסק הדין במלואו‪.‬‬

‫לשון חוק היסוד‬

‫סעיף ‪ 8‬לחוק היסוד קובע לאמור‪:‬‬

‫"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק‪-‬יסוד אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל‪ ,‬שנועד לתכלית ראויה‪ ,‬ובמידה‬
‫שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו‪".‬‬
‫המרכיבים הנדרשים לצורך הפגיעה בחוק היסוד‬
‫אלו המרכיבים המצטברים של ההוראה החוקתית האמורה‪:‬‬
‫(א) הפגיעה נעשתה באמצעות חוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת שבו; (ב) החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל; (ג) החוק‬
‫נועד לתכלית ראויה; (ד) מידתה של הפגיעה אינה עולה על הנדרש‪.‬‬
‫א‪ .‬פגיעה בחוק או לפי חוק‬
‫פגיעה בחוק או לפי חוק‬
‫הוראה המבקשת להגביל זכות יסוד צריכה להסתמך על אמירה מפורשת בחוק או לנבוע מאקט הנסמך על סעיף הסמכה מפורש‬
‫שבחוק‪...‬‬
‫ב‪ .‬חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל‬
‫חוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל‬
‫אין פוגעים בזכויות שלפי חוק היסוד שלפנינו אלא בחוק "ההולם את ערכיה של מדינת ישראל"‪ .‬על ערכיה של מדינת ישראל אנו‬
‫למדים לצורך ענייננו מסעיפים ‪1‬ו‪1-‬א לחוק היסוד‪ ,‬אשר זו לשונם‪:‬‬
‫"עקרונות ‪.1‬זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה‬
‫יסוד ההכרה בערך האדם‪ ,‬בקדושת חייו ובהיותו בן‪-‬חורין והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל‪.‬‬
‫מטרה ‪1‬א‪ .‬חוק‪-‬יסוד זה‪ ,‬מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו ‪,‬כדי לעגן בחוק‪-‬יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית‬
‫ודמוקרטית‪".‬‬
‫ערכיה של מדינת ישראל הם ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית‪ .‬איזכור העקרונות המונחים ביסודם של הערכים הללו מובא בסעיף‬
‫‪1‬א‪ ,‬שנוסחו צוטט לעיל‪ ...‬רק חוק העומד מבחינת אופיו ומהותו בקריטריון שהובא בסעיף ‪ ,8‬עונה לדרישותיו של הרכיב האמור של‬
‫הוראת החוק שבה אנו דנים‪.‬‬
‫ג‪ .‬נועד לתכלית ראויה‬
‫נועד לתכלית ראויה‬
‫המילים "תכלית ראויה" מתארות מטרה חיובית מבחינת זכויות האדם וערכי החברה‪ ,‬לרבות התכלית של קביעת איזון סביר והוגן בין‬
‫זכויות של בני‪ -‬אדם שונים‪ ,‬בעלי אינטרסים העומדים לעתים בניגוד זה לזה‪ .‬תכלית ראויה היא זו היוצרת תשתית לחיים בצוותא‪ ,‬אף‬
‫אם יש בה פשרה בתחום הענקת הזכויות האופטימלית לכל פרט ופרט‪ ,‬או אם היא משרתת מטרות חיוניות לקיום המדינה והחברה‪.‬‬
‫היה ויש לחוק מספר תכליות השלובות זו בזו‪ ,‬יינתן משקל רב‪ ,‬אם כי לא מכריע‪ ,‬לאופי הדומינאנטי שלו‪ .‬עם זאת אין להתעלם גם מן‬
‫התכליות המשניות כדי לבחון את השלכותיהן על זכויות האדם‪.‬‬
‫זאת ועוד‪ ,‬התכלית הראויה צריכה לעלות בעת בחינתה על‪-‬ידי בית המשפט‪ .‬לעניין זה בית המשפט אינו כפות רק על‪-‬ידי התכלית‬
‫שעמדה לנגד עיני המחוקק‪ .‬אכן חזקה על המחוקק שפעל בתום לב‪ ,‬ומכל מקום אין מתחקים אחר מניעים סמויים של הפרטים‬
‫המרכיבים את הרשות המחוקקת‪ ,‬להבדיל מן התכלית שעמדה נגד עיני המחוקק‪ ,‬כרשות שלטונית קולקטיבית‪...‬‬

‫למטרות לימודיות בלבד‪ ,‬אין להסתמך על האמור לצורך כל פעולה אחרת ואין לעשות בו כל שימוש מסחרי‪.‬‬
‫עו"ד אלון גולדהבר‪ ,‬מרץ ‪2018‬‬

‫יש לקבוע לדעתי כמבחן מצטבר‪ ,‬כי אמצעי ייחשב לבעל מידתיות ראויה‪ ,‬אם הוא‪( :‬א) קשור באופן מהותי לתכלית‪ ,‬קרי מבחן‬
‫ההתאמה; וכן כי הוא‪( ,‬ב) בעל זיקה הגיונית לתכלית; וכן (ג) במערך האמצעים‪ ,‬לקיום המטרה אין אמצעי דומה או קרוב‪ ,‬הנכלל בתוך‬
‫מיתחם האפשרויות הסבירות‪ ,‬היכול להביא להשגת אותה מטרה‪.‬‬

‫ד‪ .‬מידתיות‬
‫פגיעה במידה שאינה עולה על הנדרש‬
‫הכוונה לחיפוש אמצעי פחות פוגעני מתוך מירווח או מיתחם של אפשרויות דומות או קרובות‪ ,‬ולא ניתן להיצמד בהכרח לתחתית‬
‫הסולם‪ ,‬היינו לאופטימום לקולה‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬כדי לחפש את האמצעי הפוגע במידה הפחותה ביותר‪ ,‬בית המשפט איננו עורך מחדש את‬
‫התכלית ואינו עורך מחדש את התכנית‪ .‬מולו ניצבים תכלית ואמצעים כפי שגובשו על‪-‬ידי המחוקק‪ ,‬והוא בוחן אותם לפי מהותם‪,‬‬
‫תוצאותיהם והשלכותיהם‪ .‬אם התכלית ראויה ואם האמצעי מתאים להשגת המטרה וקשור אליה מהותית‪ ,‬ואם האמצעי בעל זיקה‬
‫הגיונית לתכלית‪ ,‬ואם אין אמצעי פחות בחומרתו שחורג מן המיתחם של החלופות הקבילות‪ ,‬מוסמך בית המשפט לראות בו אמצעי‬
‫שמידתו אינה עולה על הנדרש‪.‬‬

‫למטרות לימודיות בלבד‪ ,‬אין להסתמך על האמור לצורך כל פעולה אחרת ואין לעשות בו כל שימוש מסחרי‪.‬‬