‫‪3/13/23, 10:30 AM‬‬ ‫הלוך הלכו העצים – נבצרות ראש הממשלה וכינון משטר מלוכני בישראל | נקודה בסוף

משטר מלוכני בישראל | נקודה בסוף משפט‬

‫נקודה בסוף משפט‬

‫פרופ' עמיר ליכט – הערות על דיני אמונאות וממשל תאגידי‬

‫הלוך הלכו העצים – נבצרות ראש הממשלה וכינון משטר‬

‫מלוכני‪ ‬בישראל‬
‫לפני ימים אחדים אישרה הכנסת בקריאה טרומית את הצעת חוק‪-‬יסוד‪ :‬הממשלה (תיקון – נבצרות ראש הממשלה)‪ .‬ההצעה‬
‫מגדירה את המושג "נבצרות ראש הממשלה" לעניין חוק יסוד‪ :‬הממשלה כאי‪-‬מסוגלות פיזית או נפשית של ראש הממשלה למלא‬
‫את תפקידו‪ .‬בכך היא מוציאה מתחולת חוק היסוד נבצרות משפטית‪-‬נורמטיבית ובכלל זה לנוכח ניגוד עניינים‪ .‬נקודתנו חורגת‬
‫הפעם מאזור הנוחות שלה – בסוף משפט – אל אזור הספר של סוף המשפט בה"א הידיעה‪ .‬שם מתבררת נפקות ההצעה כניסיון‬
‫לכונן בישראל משטר מלוכני או מעין‪-‬מלוכני‪.‬‬

‫יוזמי ההצעה‪ ,‬חברי הכנסת כץ‪ ,‬אזולאי‪ ,‬רוטמן‪ ,‬פינדרוס וקרויזר‪ ,‬מסבירים‪:‬‬

‫תיקון זה נועד להבהיר שנבצרותו של ראש הממשלה מלמלא את תפקידו יכולה להתרחש אך ורק בשל אי‪-‬מסוגלות פיסית או‬
‫נפשית של ראש הממשלה למלא את תפקידו‪ .‬כלומר‪ ,‬בשל מצב בריאותי קשה או בשל מצב קיצוני אחר (דוגמת ניתוק קשר‬
‫ממושך או שבי)‪ ,‬המגביל קיצונית או מונע כליל‪ ,‬פיסית או נפשית‪ ,‬את יכולת התפקוד של ראש הממשלה‪… .‬‬

‫מוצע להבהיר‪ ,‬כי לאור משמעותה של ההכרזה על נבצרות כהדחתו של מנהיג מכהן שנבחר על ידי נציגי העם‪ ,‬בית משפט‪,‬‬
‫לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית דין גבוה לצדק‪ ,‬לא ידון בבקשה להכריז על נבצרות ראש הממשלה או לאשרה וכי‬
‫החלטה או צו של בית משפט כאמור יהיו חסרי סמכות ונעדרי תוקף‪ .‬בהינתן שראש ממשלה מכהן שואב את כוחו וסמכותו‬
‫מהעם באמצעות נציגיו‪ ,‬הצעה זו משקפת בעיני מציעיה את התפיסה הקיימת ולפיה הדחת המנהיג נגד רצונו תהיה‬
‫בקביעת נציגי העם בלבד מבלי מעורבות של זרוע לא‪-‬נבחרת‪ .‬כלומר‪ ,‬הצעת חוק זו אינה משקפת שינוי של הדין הקיים אלא‬
‫הבהרת הליך היישום שלו‪.‬‬

‫כידוע‪ ,‬תיקון חוק היסוד ניזום ומתנהל לנוכח עתירה בבית המשפט הגבוה לצדק בעניין התנועה למען איכות השלטון בישראל נ'‬
‫היועצת המשפטית לממשלה ("עתירת הנבצרות")‪ .‬בהליך זה מתבקשים היועמ"שית וחה"כ וראש הממשלה‪ ,‬מר בנימין נתניהו‪,‬‬
‫להתייחס להסדר ניגוד העניינים משנת ‪ ,2020‬שנקבע עם היועמ"ש הקודם ביחס למר נתניהו‪ ,‬לאור פסק דין התנועה למען‬
‫איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה ("עתירת ניגוד העניינים"); ונקודתית – לשאלה באילו נסיבות נבצר ממר‬
‫נתניהו למלא את תפקידו מחמת ניגוד עניינים בקשר לכמה יוזמות חקיקה ביחס למערכת המשפט‪ ,‬המקודמות בימים אלה‪.‬‬

‫על פי התיקון המוצע‪ ,‬ניגוד עניינים (ומסתמא‪ ,‬גם חשש ממשי לניגוד עניינים) אינו יכול להיות טעם לנבצרות‪ .‬כלומר‪ ,‬ראש‬
‫הממשלה יוכל לפעול כשהוא שרוי בניגוד עניינים‪ ,‬בפועל או בכוח‪ ,‬ביודעין או שלא ביודעין‪ .‬למעשה‪ ,‬היות שלשיטת התיקון המוצע‬
‫מדובר בעניין הגדרתי‪ ,‬לעצם המושג "ניגוד עניינים" אין שייכות ביחס לראש הממשלה‪ ,‬קל וחומר שלא פסול‪.‬‬

‫מהותית‪ ,‬ההצעה מגלמת מהפכה באופי המשטר בישראל – אולי אף יותר מיוזמות חקיקה אחרות‪ ,‬המתוארות לחלופין כ"ריסוק" או‬
‫כ"ריסון" של מערכת המשפט‪ .‬זאת‪ ,‬מכיוון שהיא תעמיד בראש הרשות המבצעת אדם‪ ,‬המשוחרר לחלוטין מכל חובה לפעול לטובת‬
‫‪https://amirlicht.wordpress.com/2023/03/04/248/‬‬ ‫‪1/4‬‬
‫‪3/13/23, 10:30 AM‬‬ ‫הלוך הלכו העצים – נבצרות ראש הממשלה וכינון משטר מלוכני בישראל | נקודה בסוף משפט‬

‫המדינה והציבור‪ .‬במשטר המשפטי שחוזה ההצעה ראש הממשלה יהיה חופשי להפעיל את כל הסמכויות המוקנות לו בדין ואת כל‬
‫הכוחות שיש לו במציאות תוך התחשבות‪ ,‬ואף העדפה‪ ,‬של עניינו האישי‪ ,‬בבחינת "המדינה זה אני"‪ .‬הגם שראש ממשלה כזה לא‬
‫ישלוט בחסדי שמיים או מכוח זכות אבות‪ ,‬לכל דבר ועניין זוהי מסגרת משפטית השקולה למשטר מלוכני‪ .‬למעשה‪ ,‬דבר לא יעצור‬
‫בעדו מלהשתמש בסמכויותיו ובכוחותיו כדי להביא לקביעת זכות אבות לשלטון‪.‬‬

‫לואי ה‪ 14-‬מלך צרפת‪" ,‬מלך השמש"‬

‫למען הבהר היטב‬

‫נבחן אפוא האם אכן אין בתיקון אלא הבהרה של הדין הקיים ושל יישומו‪ ,‬כדברי המציעים‪ .‬לשם כך יש להתחקות אחר מקורם של‬
‫איסור ניגוד העניינים ושל תחולתו על עובדי ציבור ונבחרי ציבור‪ .‬במאמר מוסגר נציין‪ ,‬כי מר נתניהו הגיש לאחרונה את תגובתו‬
‫בעתירת הנבצרות‪ .‬שם טען‪ ,‬בין היתר‪ ,‬כי "למען הסר כל ספק‪ ,‬ראש הממשלה מקבל על עצמו את המגבלות שנקבעו [בעתירת‬
‫ניגוד העניינים] ובהסדר ניגוד העניינים משנת ‪ ,2020‬בשינויים שנקבעו בפסק הדין‪ ".‬בכך יש משום השתק שיפוטי לגביו‪ ,‬כמדומה‪,‬‬
‫אך ענייננו כאן הוא עיוני עקרוני‪.‬‬

‫מאז פרשת סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה מקובל לציין בפסיקה שני מקורות חלופיים לאיסור‬
‫ניגוד העניינים כיסוד מובנה בדין הישראלי‪ :‬כללי הצדק הטבעי ו"כללי האמון" (ראו גם דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות‬
‫הנמלים)‪ .‬בעתירת ניגוד העניינים הדגישה הנשיאה חיות את הראשונים‪ ,‬אולם באופן טבעי אנו נתמקד באחרונים‪ ,‬המכוונים‪,‬‬
‫כמובן‪ ,‬לכללי האמונאות‪.‬‬

‫עקרונות היסוד של דיני האמונאות בדין הישראלי חלים במשפט הפרטי ובמשפט הציבורי כאחד על כל מי שהתחייב לפעול לטובת‬
‫עניינו של אחר (ראו מאמרו המכונן של אהרן ברק)‪ .‬התחולה הרציפה בשני ענפי המשפט משתקפת‪ ,‬בין היתר‪ ,‬בהלכה המנחה‬
‫בעניין חסון נ' המועצה המקומית דאלית אל כרמל‪ .‬שם נידון ניגוד עניינים של נבחר ציבור‪ ,‬וממלא מקום הנשיא אגרנט נסמך‬

‫‪https://amirlicht.wordpress.com/2023/03/04/248/‬‬ ‫‪2/4‬‬
‫‪3/13/23, 10:30 AM‬‬ ‫הלוך הלכו העצים – נבצרות ראש הממשלה וכינון משטר מלוכני בישראל | נקודה בסוף משפט‬

‫גם על ההלכה הקלסית ביחס למנהלי חברה‪ ,‬שהדריכה את בית המשפט העליון בפרשת טוקטלי נ' שמשון בע"מ (ראו מאמר)‪ .‬גם‬
‫במשפט המשווה מקובלת העמדה‪ ,‬כי עובדי ציבור וגם נבחרי ציבור הם אמונאים‪ ,‬ומשכך‪ ,‬חלים עליהם כלל איסור הניגוד וכלל‬
‫איסור הרווח (ראו למשל מאמר מאת סטיבן גייג'לר‪ ,‬שופט בית המשפט העליון באוסטרליה‪ ,‬מאמר מאת איתן ליב ואנדרו קנט‪,‬‬
‫ומאמר מאת רוברט פלניגן)‪.‬‬

‫נפקותו של ניגוד עניינים או חשש ממשי לכך אצל אמונאי היא נבצרות (השבתה‪ ;disability ,‬ראו ‪Hilton v. Barker Booth and‬‬
‫‪ .)Eastwood‬הכלל הוא נוקשה‪ ,‬אולם יש ממנו מוצא קל‪ :‬גילוי מלא ואישור לפעולה המפרה בידי הנהנה או אורגנים כשירים שלו‬
‫כשמדובר בתאגיד‪ ,‬ובהעדרם – בידי בית המשפט‪ .‬בהעדר אישור תקף הפעולה המפרה תיפסל לפי בחירת הנהנה‪ ,‬והאמונאי המפר‬
‫יישא באחריות מחמירה‪.‬‬

‫נשוב לתיקון המוצע‪ .‬דיני האמונאות החדישים גורסים כי אדם הוא אמונאי מכיוון שהדין מטיל עליו חיובי אמונאות (ראו כאן וכאן)‪.‬‬
‫בהתאמה‪ ,‬כאשר הדין מחריג אמונאי מתחולתם של חיובי אמונאות‪ ,‬הריהו שולל את מעמדו כאמונאי ומקנה לו חירות לפעול בגדר‬
‫משרתו לטובת עניינו האישי ולהפקת טובות הנאה פרטיות‪ .‬ויודגש‪ :‬אין מדובר באמונאי‪ ,‬שהנהנה מתנה על חובותיו בדרך של‬
‫הסכמה מיודעת במלואה‪ ,‬אלא באמונאי שהדין שולל מדעיקרא את מהותו ככזה‪ .‬זהו מהלך משפטי רדיקלי‪ ,‬ובוודאי שאין בו‬
‫"הבהרה" כביכול של דין קיים בישראל‪.‬‬

‫תיקון חוקתי לא …?‬

‫בפנינו הצעה לשינוי מהפכני בסדרי השלטון בישראל‪ .‬לפי חוק יסוד‪ :‬הממשלה‪ ,‬הממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת‪ ,‬ומשהביעה‬
‫הכנסת אמון בממשלה‪ ,‬יצהיר ראש הממשלה בפני הכנסת הצהרת אמונים‪ .‬דא עקא‪ ,‬הצהרה זו מתרוקנת מכל תוכן מהותי לנוכח‬
‫התיקון המוצע‪ ,‬כמבואר לעיל‪ .‬בדימוי של ראש ממשלה כזה כמלך או מעין‪-‬מלך יש מן הצבעוניות אך לא מן ההפרזה‪.‬‬

‫מאליה עולה השאלה האם יכולה הכנסת בסמכותה המכוננת לבצע שינוי שכזה‪ .‬מענה לשאלה חורג מגדריה של "הנקודה"‪,‬‬
‫ונסתפק במחשבה ראשונית‪ .‬יניב רוזנאי בספרו מביא בהסכמה עמדות של בתי משפט ומלומדים‪ ,‬הסבורים כי הסמכות לתקן חוקה‬
‫אינה מקיפה שינוי שמהותו מעבר למשטר מלוכני‪ .‬בעניין חסון נ' הכנסת קבעה הנשיאה חיות‪ ,‬כי בלא תלות בדוקטרינה של תיקון‬
‫חוקתי לא חוקתי הכנסת "אינה מוסמכת לשלול את מאפייני הזהות הגרעיניים המינימאליים של מדינת ישראל כמדינה יהודית או‬
‫כמדינה דמוקרטית‪ ".‬נדמה‪ ,‬בזהירות הראויה‪ ,‬כי אף מבלי לדבוק יתר על המידה בדימוי המלוכני‪ ,‬השינוי הגלום בתיקון המוצע מצוי‬
‫מעבר לגבול האפשרי‪.‬‬

‫אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!‬

‫מודעות פרסומת‬

‫פרטיות‬ ‫דיווח על פרסומת זו‬

‫‪https://amirlicht.wordpress.com/2023/03/04/248/‬‬ ‫‪3/4‬‬
‫‪3/13/23, 10:30 AM‬‬ ‫הלוך הלכו העצים – נבצרות ראש הממשלה וכינון משטר מלוכני בישראל | נקודה בסוף משפט‬

‫ערך זה פורסם ב‪-‬אמונאות ותויג ב‪-‬נבצרות‪ ,‬ניגוד עניינים‪ ,‬עובד ציבור ב‪ 4-‬במרץ ‪2023‬‬
‫[‪. ]/https://amirlicht.wordpress.com/2023/03/04/248‬‬

‫מחשבה אחת על “הלוך הלכו העצים – נבצרות ראש הממשלה וכינון משטר מלוכני‪ ‬בישראל”‬

‫חנן גולדשמידט‬
‫‪ 5‬במרץ ‪ 2023‬בשעה ‪15:22‬‬

‫מדויק! מעבר נכון והכרחי מהבנות אמונאות תאגידית לזו הממשלית‪.‬‬

‫‪https://amirlicht.wordpress.com/2023/03/04/248/‬‬ ‫‪4/4‬‬