Professional Documents
Culture Documents
.1חוק יסוד לפי צורתו ,אך (חלק מ)התוכן "לא יסודי" (חוק יסוד :ירושלים בירת ישראל)
בעיות:
.2לא כל חוקי היסוד משוריינים (חוק יסוד :מקרקעי ישראל)
.1חוסר ודאות אילו חוקים הם חוקי יסוד
.3הבעייתיות במעמדם של חוקים שאינם עומדים במבחן הצורני:
.2יכולת פרשנית משפטית בלתי מוגבלת
א .חוקים שחוקקה הכנסת הראשונה לפני "החלטת הררי" (חוק השבות ,חוק שיווי זכויות האישה)
.3הגדלת הכוח של הרשות השופטת ופגיעה בהפרדת הרשויות
ב .חוקים שלא עומדים במבחן הצורני ,אך תוכנם מביע עליונות ו"יסודיות" (חוק יסודות התקציב)
ג .חוקים "רגילים" משוריינים -לא התקבל (החוק להגנה על השקעות הציבור בישראל)
מאפשר צמצום חוקי ,תנאי הכרחי אך לא מספיק המבחן המרכזי ,אך במקרים מסויימים תנאי לא מספיק ולא הכרחי
מבחן עכשווי
*ה .סייג נסיבות חריגות -הסדר זמני ע"י הוראת שעה מתקבל בנסיבות מיוחדות
(דנציגר ,המרכז האקדמי)
כן
תקף
סכמות דיני חוקה 2020-2021נועה דדון רווה
פגיעה של חוק רגיל בחוק יסוד
פגיעה העולה כדי שינוי חוק יסוד עם פסקת חוק יסוד "שותק" חוק יסוד עם פסקת חוק רגיל שנחקק
הגבלה מהותית הגבלה צורנית לפני כבוה"א
חוק רגיל לא יכול לשנות חוק יסוד!
פסקת הגבלה שיפוטית
נוקשות:
מצב חירום משרתים בכוחות הביטחון דרישה רובנית
מידתיות תכלית ראויה הולם את ערכיה של מדינת ישראל בחוק או מכוח חוק
.1מבחן הקשר הרציונאלי :האם יש התאמה בין משרת צורך חברתי +רגישות לזכויות אדם + פירוש מצמצם הסמכה ברורה,
התכלית לאמצעי? מבחן הסתברותי -האם האמצעי ככל שהפגיעה בזכות חמורה יותר נדרשת תכלית .1פן יהודי :לאומי ותרבותי מפורטת ומפורשת
יועיל להגשמת התכלית? (תחולת חסר) ראויה יותר כדי להצדיק את הפגיעה (חורב) הגדרה עצמית לעם היהודי בחקיקה ראשית
.2מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה :האם האמצעי איך נמדדת התכלית? חוק השבות וקיבוץ גלויות יהודי (בז'ראנו ,מיטראל,
הכרחי? הסדר גורף? ובהשוואה לחלופות מעשיות -ניסוח ברמת הפשטה גבוהה צביון יהודי בחיים הציבוריים (סמל ,ימי הפורום החילוני)
אחרות? אין חובה לבחור באמצעי שפגיעתו הכי -תכלית אובייקטיבית/סובייקטיבית (סמויה)? מנוחה ,כשרות)...
פחותה (יקותיאלי) העדפה לבחון לפי אובייקטיבית .2פן דמוקרטי :דמוקרטיה ליברלית
.3מבחן המידתיות במובן הצר: -כשמוצגות תכליות רבות: הליך דמוקרטי ,שוויון אזרחי ,זכויות אדם
האם תועלת האמצעי עולה על הנזק שלו? מבחן -זיהוי התכליות הראויות דחייה של מודל משמעותי יותר (לוי בחוף עזה)
מאזניים -חשיבות התכלית והתועלת שתושג מול -קביעת תכלית עיקרית
עוצמת הפגיעה בזכות.
(כשהזכות מרכזית במיוחד (חופש הביטוי)
וודאות קרובה :מבחן הסתברותי +חומרת הפגיעה)
(כשיש פגיעה ברגשות רק סיבולת ראויה :חומרת
הפגיעה מזעזעת את אמות הספים בכרי)
סייגים לתחולת פסקת ההגבלה:
-פסקת התגברות" :תוקפו של חוק חורג" ס' 8לחו"י חופש העיסוק (מיטראל)
-פסקת שמירת דינים :אי אפשר לבטל חוק שהיה קיים לפני חקיקה חוק היסוד ס' 10לחו"י כבוה"א
-פגיעה במשרתים בכוחות הביטחון :פסקת הגבלה נפרדת
-מצב חירום :פסקת הגבלה נפרדת
סכמות דיני חוקה 2020-2021נועה דדון רווה
הרשות המחוקקת
ביקורת שיפוטית על הליכים פרלמנטריים תפקידי הכנסת:
.1רשות מחוקקת :כנסת כל יכולה בזכות היותה בית הנבחרים (מימוש שלטון העם והכרעת הרוב)
חוק לגיטימי הוא חוק שיונק את סמכותו מהעם: .2רשות מכוננת :כינון חוקי יסוד בעלי מעמד עליון
.1גוף שנבחר בידי הציבור יזם אותו .3פיקוח וביקורת על הרשות המבצעת:
.2הגוף משמר יצוגיות לאורך כהונתו -אמון רוב חברי הכנסת (הצעת אי אמון)
.3הגוף פועל באופן ייצוגי ודמוקרטי (שקיפות ,מקום למיעוטים) -פיקוח תקציבי על הוצאות הממשלה
-פיקוח בוועדות הכנסת על המשרד הממשלתי המקביל
סוגי הליכים פרלמנטריים: -שאילתות
בורק :אין סמכות לשנות את החוקה (למרות שניתנה הסמכות בחו"י השפיטה) ברק :המחוקק הסמיך את הרשות המחוקקת לפרש את החוק ולשנות אותו ,לכנסת יש את הכוח "להתגבר" על שינוי של ביהמ"ש שהיא לא מסכימה לו
הבעיה עם עמדת ברק :שבישראל ,בשונה מארה"ב ,אין הפרדה ברורה בין רצון העם בחוקה לרצון המחוקק ברק :משתמש בפדרליסט ,השופטים בעצם אוכפים את רצון העם (שהוגדר בחוקה) הולמת את עיקרון
בחוקים רגילים (חוקי היסוד מתקבלים בהליך רגיל ללא מעורבות מיוחדת של העם) הפרדת הרשויות?
ניתן לטעון ששופט הוא בהכרח סובייקטיבי ברק :השופט אובייקטיבי ומבטא בביקורת השיפוטית שנים של אימון בהכרעה לפי הדין ולא סט ערכים אישי
בורק :חוקי הכנסת הם הביטוי הטוב ביותר לרצון העם ,ולכן הביקורת בהכרח פסולה ואינה אובייקטיבית השופטת קוני בראט :מוכרת כשמרנית מאוד ,אך בנאומה הצהירה על החובה לשפוט באובייקטיביות האם ניתן לשפוט
גם אם לא ניתן לשפוט באובייקטיביות מוחלטת .1 :יש לשופטים כלים ואמות מידה אובייקטיביים לשפוט לפיהם )2 ,ייצוג ראוי לכל המגזרים בבית באובייקטיביות?
המשפט ,ליצור איזון ולשקף את החברה במערכת המשפט
הביקורת אינה מוגבלת ,אך קיים ריסון עצמי של השופטים באמצעות עילות הסף.
בעבר :זכות עמדיה אי-שפיטות ,עתירה אקדמית/תיאורטית .כיום :הימנעות מהכרעה ,זכות העמידה החדשה ,מיצוי הליכים... היקף הביקורת
סכמות דיני חוקה 2020-2021נועה דדון רווה
הפרדת רשויות :פלישה ,בלימה ,איזון
פולשת לרשות השופטת פולשת לרשות המחוקקת פולשת לרשות המבצעת
פלישות נפוצות:
* פעולה ללא הסמכה בחוק (בז'ראנו ,מתווה הגז)
פלישות:
סמכות גרעינית :יישום הנורמות (שימוש בכוח כלפי הפרט) * חריגה מהיקף ההסמכה בחוק (רובינשטיין ,ייצוא הגז)
* אי ציות לפסקי דין
נחשבת לרשות החזקה ביותר :רוב מובנה בכנסת מאפשר לה * השתלטות על הליך החקיקה (חוקי הסדרים)...
* נדיר -פירוק מסמכויות גרעיוניות (מתווה הגז) לשלוט בחקיקה ,הכי הרבה סמכויות (חרב וארנק). הרשות המבצעת
"פלישות" מוסמכות:
חולשה :מאוד לא יציבה ,שבוייה של הסחטנות הפוליטית.
* סמכויות מעין שיפוטיות (בתי דין משמעתיים וכו')
"פלישות" מוסמכות:
* תקש"ח; חקיקת משנה בהרשאת ובפיקוח הכנסת
פלישות – נדיר:
* התערבות בהליכים תלויים ועומדים (בג"ץ מחויבות?)
* ביטול רטרואקטיבי של פס"ד בחוק/חקיקה פרסונאלית סמכות גרעינית :קביעת נורמות (הסדרים ראשוניים,
פלישות – נדיר:
* אי ציות לפסקי דין (אדלשטיין) מכוננת)
* פירוק מסמכויות גרעיניות (הפרטת בתי הסוהר)
נחשבת לרשות החלשה ביותר :מחזיקה בכוחות עצומים
"פלישות" מוסמכות: עלי ספר ) (law in the booksאך בפועל לא מצליחה הרשות המחוקקת
פיקוח:
* החלטות מעין שיפוטית (הדחת/פסילת ח"כ ,מפלגות) לממש אותם ).(law in action
* העברות תקציביות ,שאילתות ,הצבעות אי אמון
הכי פחות פולשת לאחרות והכי פגיעה לפלישות.
פיקוח:
* תיקון/ייזום חקיקה בעקבות פסק דין
פלישות:
* ביקורת שיפוטית בחריגה מסמכות?
סמכות גרעינית :הכרעה בסכסוכים על פי הנורמות (שמיעת הפרט פלישות:
בריבו עם השלטון) * החלטות מעין ביצועיות (מיגון שדרות ,מסגד/מוזיאון)
"פלישות" מוסמכות:
יש הרואים בה הרשות החזקה ביותר :הכי מוגנת מהתערבות
בסמכותה ,הכוח שלה תלוי באמון הציבור ובכך שיצייתו לפסקי הדין
* שותף "זוטר" בהליך החקיקה
פיקוח: הרשות השופטת
שלה (זוכה לאמון הרב ביותר מהציבור ומכאן לכוח רב) * עיקרון חוקיות המנהל ,הסדרים ראשוניים ,פגיעה לפי
פיקוח:
חולשה :התלות שלה באמון הציבור (בשונה מהרשויות האחרות) פסקת ההגבלה
* ביקורת שיפוטית על החלטות/חוקים ,על הליך החקיקה
ועל החלטות מעין שיפוטיות
סכמות דיני חוקה 2020-2021נועה דדון רווה
צירוף משיבים
מיצוי הליכים
האם העתירה הוגשה כנגד כל מי שיכול להיפגע ממנה?
לפני הגשת העתירה על העותר לפנות למשיבים ולשטוח את נימוקי העתירה ,ולהמתין זמן סביר לתשובתם.
רציונאלים: לעתירה יש לצרף את הפניה למשיבים ותשובתם( .לאחרונה נקבע ש 48שעות לפני העתירה זה זמן לא
אין לפגוע בזכות של אדם בלא שניתן לו יומו בביהמ"ש מספיק ,אך ככל שהזמן דוחק ניתן להסתפק בפנייה קצרה ושטחית)
הנפגע הוא בעל האינטרס המחודד ביותר החלת העילה על עתירות חוקתיות:
חריגים: לאחרונה ניתן לראות שימוש בעילה זו גם ביחס לעתירות חוקתיות ,אך גישה זו אינה חפה מקשיים .גם
בעתירה נגד חוק או תקנה יש לפנות ליועמ"ש לכנסת ולממשלה ולהבהיר שמדובר בפנייה עקרונית ולא
oישנה פגיעה מזערית בצדדים שלישיים
אישית .גם במצב בו הזמן דוחק נדרשת פנייה מינימלית .קשיים:
oהנפגעים נשאלו ואינם רוצים להצטרף
oדרישת מיצוי ההליכים בסוגיות חוקתיות היא נוקשית
oניתן להניח שיש צד אחר שיטען במקומם
oהכנסת לא צפויה לשקול שוב את החלטתה
לעיתים אי צירוף משיבים מהווה אינדיקציה לחוסר ניקיון כפיים
oליועמ"ש אין סמכות לבטל חוק ולכן לא ברור במה תועיל הפנייה אליהם
בדרך כלל בית המשפט יורה על צירוף המשיבים ולא ידחה את העתירה
איזון אופקי
הגעה לדו קיום בין שתי הנורמות
הגבלות/פשרות של זמן ,מקום ואופן היצמדות לסטטוס קוו -מה שהיה הוא שיהיה
(חורב זמן-חלוקת זמני השימוש בנתיב ,מקום -מציאת נתיב עוקף) פתרון בעייתי :המציאות משתנה (בעבר לא עבר כביש באמצע שכונה
(סולודקין מקום ואופן -אפשר לקנות אוכל לא כשר בקרבת העיר) חרדית חורב) וההסדר הקיים הופך ללא רלוונטי
סכמות דיני חוקה 2020-2021נועה דדון רווה
הזכות לשוויון
היקף ההגנה על הזכות: היקף הפרישה של הזכות (הגישות השונות לשוויון):
הפליה :הבחנה לא רלוונטית בין אנשים
.1שוויון אריסטוטלי :יחס שווה לשווים
סוגי הפליות במישור החברתי: סוגי הפליות במישור הפסיכולוגי: .2מעמד וערך שווים לכל אדם :איסור הבחנה מטעמים גנריים
.1הפליה מבנית :השתרשות אי השוויון במבנה .1הפליה גלויה ומפורשת
החברתי (משאבים ,הזדמנויות) .2הפליה מוסווית: .3תוצאות שוות :הבטחת תוצאות שוות גם בהיעדר יחס/מעמד שונה
.2סטראוטיפים חברתיים שמגשימים את עצמם א .הפליית טעמים
ב .הפליה סטטיסטית
ג .הפליה מעמדית
הזכות החוקתית:
.3הפליה בלתי מודעת הזכות החוקתית לשוויון נגזרת מהזכות לכבוד שמעוגנת בחו"י כבוה"א (ס' (1,1א))2,4,
נגמר הניתוח, האם יש קשר סיבתי בין נגמר הניתוח, נגמר הניתוח,
הבחנה פסולה לא הוכחה
נגמר הניתוח, האם המדיניות
הבחנה פסולה לא הוכחה
המדיניות השלטונית (תיתכן דחיית בשלות) ההבחנה פסולה עומדת בשאר מבחני ההבחנה פסולה
והתוצאה המפלה? (נטייה מינית לרוב תיכנס
פסקת ההגבלה? להגדרה זו)
היבט חיובי
אישי וקבוצתי
השפעה (וולנטרי) היקף ההגנה על הזכות (מושפע מהיקף הפרישה):
על אחרים גישת הביניים :החובה להגן על ההיבט השלילי של חופש הדת +רשות למדינה לבצע התאמות למימוש הזכות (רובינשטיין)
(ברק מול
דורנר) רק פגיעה שקשורה בכבוד האדם שלילת אוטונומיה דתית (היבט שלילי בלבד)
סכמות דיני חוקה 2020-2021נועה דדון רווה
הזכות לחופש ביטוי
היקף הפרישה של הזכות:
מדרג חופש הביטוי :פוליטי אקדמי-אמנותי מסחרי גזעני-מסית-אלים
)1הזכות לדבר (בליבת הזכות):
.1דיבור לשם דיבור :ללא מטרה להביא לפעולה ,הגרעין הכי מרכזי של הזכות
.2דיבור לשם פעולה :נועד להביא לשינוי (למשל הפגנה) ,נכלל בזכות אך פחות מרכזי (שנוי במחלוקת :הסתה
לאלימות (כהנא מוגדר כביטוי פריפריאלי) ,קריאה לחרם (אבנרי) ,הגבלת מידע כזב באינטרנט מול רגולצית יתר)
.3דיבור דרך פעולה :הבעה עצמית באמצעות פעולות (למשל :חסימת כבישים ,שריפה של דגל ,הקמת מאהל),
נכלל בהיקף הזכות אך פחות מרכזי ,בעיקר בהתחשב בסוג הפעולה ,רמת האלימות שלה ופגיעתה בזכויות
אחרות (שריפה לעומת מיצג אמנותי)
פגיעה בזכות: .4ממש בפריפריה של הזכות :דיבור כופה (קריאה לחרם לא נחשבת פעולה אלימה ,מלצר באבנרי) ,דיבור
מסחרי (פרסומת) ,דיבור פורנוגרפי (ש.י.ן)
פגיעה ישירה: )2הזכות לא לדבר (בליבת הזכות ובפריפריה שלה):
.1צנזורה מקדימה :מניעת הביטוי מראש ,נחשבת לפגיעה החמורה ביותר
משאבי ביטוי:
.1הזכות לא לשמש כשופר של מישהו אחר ,בליבת הזכות לא לדבר
(יוניברסל ,סטיישן פילם ,חשין בדעת מיעוט בסטיישן פילם חושב הפוך) .1במה :צומת/כיכר/זמן שידור/עיתון
.2הזכות לא להיות מזוהה עם דיבור לא רצוי
.2סנקציה מנהלית/פלילית/אזרחית בדיעבד (קול העם ,חוק הנכבה ,חוק .2אמצעי להעברת מסר:
.3הזכות לא להיות מזוהה כדובר -הזכות לאנונימיות ,לא לדבר בחקירה משטרתית
החרם) הפגנה/תהלוכה/משמרת מחאה
)3הזכות לשמוע לראות ולהתעמת :זכות הקהל להיחשף לביטוי (בכרי) ,חוק חופש המידע ,חובת הממשלה
.3העמסת נטל ניכר המסכן את האפשרות לממש את חופש הביטוי (חוק .3מימון ציבורי :למשל תעמולת
לפרסם אמת (בן מאיר נ בנט)
החרם ,מטה הרוב) בחירות ,מימון מוסדות תרבות
)4הזכות לא לשמוע ,לראות ולהתעמת (בפריפריית הזכות ,לא תמיד נכללת):
.4מימון פרטי :למשל הגבלת תרומות
פגיעה עקיפה: למפלגות (חוק מימון מפלגות,
.1הזכות להתעלם -לא להיות קהל שבוי (שטיין ,דעת יחיד במרכז הרפורמי)
אפקט מצנן :ההשפעה החברתית של מעשה שלטוני עלולה למנוע מהפרט .2אינטרסים שעשויים להיות מוגנים באמצעות פרטיות ,קניין ועוד...
תיקון )V15
להרגיש חופשי לממש את זכותו לחופש ביטוי. למי מוקנית הזכות?
לפרט ,לקהל צרכני ,לתאגידי תקשורת (גור אריה) ,לא לממשלה (יש אינטרס ממשלתי אך לא חופש ביטוי)
חופש הביטוי של עובדי ציבור קיים אך מוגבל (המרכז הרפורמי)
היקף ההגנה על הזכות:
.1גישה ליברלית :חובת השלטון שלא להתערב בחופש הביטוי של הפרט (היבט שלילי) תכליות ההגנה על חופש הביטוי:
א .הגבלת ביטוי בשל שיפוט תוכן או אמת אינה תכלית ראויה (בכרי ,קול העם ,ארגון העיתונאים) .1הגשמה עצמית של הפרט
ב .הגבלת ביטוי בשל פגיעה ברגשות יכולה להיות ראויה אך לרוב לא תיתפס כתכלית מצודקת (כהנא) .2בירור האמת (שוק הרעיונות) :לשלטון אין זכות לקבוע מהי האמת ,בירור האמת יעשה דרך השיח הציבורי
ג .הגבלת ביטוי כדי להגן על ערכים ומוסדות לאומיים מפני שחיקה :הרחבת ההכרה בתכלית כראויה (שניצראבנרי) (בעייתי בעידן הדיגיטלי ,הצפת מידע)
שילוב מבחן הוודאות הקרובה בפסקת ההגבלה (קול העם) :על התועלת להיות ממשית וכבדה מאוד כדי להצדיק את הנזק. .3דמוקרטיה:
א .עיצוב דעה ,החלפת דעות :ללא חופש ביטוי לא ניתן לגבת דעה מושכלת על המציאות ולהשפיע עליה
.2גישה ליברלית מהותית :חובת השלטון לסייע במימוש חופש הביטוי בנוסף למניעת ההתערבות (היבט חיובי ושלילי) ב .פיקוח על השלטון :בדמוקרטיה יש חשיבות עליונה לביקורת על השלטון ,שנעשית באמצעות חופש הביטוי
מכירה בתכליות ראויות נוספות :קידום אווירה ציבורית של סובלנות ומניעת פגיעה ברגשות וגזענות (שינוי) ג .הוצאת קיטור למניעת אלימות :הכרה בכך שבדמוקרטיה לא כולם תמיד מרוצים ,דיכוי עלול להביא
ההגנה על מסרים פוגעניים היא מצומצמת ולכן המשקל של פגיעה בהם נמוך ,מסייע לצליחת מבחן המידתיות השלישי. לאלימות ולמרד.
סכמות דיני חוקה 2020-2021נועה דדון רווה
מהי הפגיעה?
במה :צומת/כיכר/זמן שידור/עיתון
(אם יש יותר מאחת לבחון את כולן)
אמצעי להעברת מסר :הפגנה/תהלוכה/משמרת מחאה
פגיעה ישירה:
.1צנזורה מקדימה
.2סנקציות מנהליות/פליליות/אזרחיות בדיעבד
.3העמסת נטל ניכר המסכן את האפשרות לממש את הביטוי
.2מה סוג הפגיעה? 3
פגיעה עקיפה :אפקט מצנן
סכמות דיני חוקה 2020-2021נועה דדון רווה
הזכות לפרטיות
פגיעה בזכות: היקף הפרישה של הזכות:
.1אובדן בדידות :פלישה ,חיפוש ,תיעוד ,מעקב (דיין ,פלונית ,האזנות ואיכונים) מודל ראשון:
.2אובדן אנונימיות( :המאגר הביומטרי; רמי מור -הגנה על האנונימיות של הטוקבקיסט) פרטיות היא שליטה על מידע .ככל שאדם מסכים להעברת המידע אין פגיעה בפרטיות.
.3אובדן סודיות( :רע"פ סיגאווי -חיפוש בטלפון ,יש לוודא שהאדם מבין את משמעות ההסכמה שלו; השאלה הבסיסית במודל היא אם יש הסכמה ואם כן ,האם היא הושגה ברצון חופשי.
האזנות סתר; איכונים) מודל שני (גביזון):
.1לא רק שליטה :פגיעה בפרטיות אינה תלויה רק בהסכמה (ניסוי החיפוש בטלפון ,רשתות
חברתיות).
היקף ההגנה על הזכות:
.2לא רק מידע :אלא אגד של 3אינטרסים :סודיות ,אנונימיות ,בדידות (החלטה של אדם
.1פן חיובי :חובה של המדינה להגן מפני חדירה לפרטיות מצד פרטים אחרים בחברה.
להיות בפרטיות מוחלטת).
-חוקים :חוק האזנות סתר ,חוק הגנת הפרטיות
-הגנת ביהמ"ש :דיין ,פלונית ,רמי מור
.2פן שלילי :איסור על המדינה בעצמה לחדור לרשות הפרט.
ייחודיות הזכות לפרטיות:
-חוקים 7§ :לחו"י כבוה"א וחירותו .1הפגיעה בפרטיות היא נצחית ולא ניתנת לשינוי.
-הגבלת ביהמ"ש: .2המיצוי המירבי של הזכות הוא לאו דווקא הרצוי .בפועל רוב האנשים לא היו רוצים
oסיוע לפני פגיעה (אקס אנטה) :ביהמ"ש ימנע מלתת יד לפגיעה עתידית בפרטיות (למשל ברמי פרטיות מושלמת ,ומדי יום הם מוותרים מבחירה על הפרטיות שלהם.
14
סה"כ שאלה 1