‫שיעור ‪ -8‬המדינה ותנאים לקיומה‬

‫שבת ‪ 15‬ינואר ‪2022‬‬

‫‪00:03‬‬
‫‪ ‬‬
‫מאמר‪-‬‬
‫יעל רונן‪ -‬המדינה עמ' ‪( 75-84‬רק היא מספיקה)‬ ‫‪‬‬
‫שאו‪ -‬המשב"ל עמ' ‪( 155-170‬מסביר כמו שרונן מסבירה רק באנגלית)‬ ‫‪‬‬
‫סעיף ‪ 1‬לאמנת מונטווידאו‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬‬
‫שיעור ‪ -8‬המדינה ותנאים לקיומה‪-‬‬
‫בשיעור דנו בכתוב מהמאמר והוספנו מספר דוגמאות‪.‬‬
‫שחקנים מול אישיות משפטיות‬ ‫‪‬‬
‫עיקרון לוטוס הגדרה‪-‬‬ ‫‪‬‬
‫עיקרון לוטוס והמשפט הווסטיפלי‬ ‫‪‬‬
‫התנאים‪ -‬מאמר‪-‬‬ ‫‪‬‬
‫מעמד‪ -‬מהגי‬
‫כ ‪ .‬אוכלוסייה קבועה – אין מינימום;‬
‫ב‪ .‬טריטוריה מוגדרת – רצף טריטוריאלי? גבולות קבועים?;‬ ‫‪‬‬
‫ג‪ .‬ממשל אפקטיבי – מרחב של מחלוקת; כיבוש אינו מאיין את המדינה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ד‪ .‬עצמאות משפטית‪/‬יכולת לנהל יחסי חוץ עם מדינות אחרות‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬‬
‫עצם ההכרה‪-‬‬
‫הכרה – אקט פוליטי‬ ‫‪‬‬
‫ההכרה נדרשת לקיום יכולת יחסים דיפלומטיים‬ ‫‪‬‬
‫מצבים של אי‪-‬הכרה במצב בלתי חוקי (קפריסין התורכית)‬ ‫‪‬‬
‫הגישה הדקלרטיבית – ההכרה הצהרתית בלבד‪ ,‬קיומה של המדינה אינה תלוי בה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫הגישה הקונסטיטוטיבית – ההכרה הבינלאומית היא המכוננת או "יוצרת" את המדינה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫גישת ביניים – קלזן – בהתקיים התנאים לקיום המדינה‪ ,‬חובה להכיר בה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫הכרה "מוקדמת" – הכרה בזכות הגדרה עצמית לפני שהמדינה מכוננת‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫מקרה בוחן‪ -‬פלסטין‬ ‫‪‬‬
‫הכרה במערכת הפנים‪-‬ישראלית – ביחסים דיפלומטיים‪/‬בטחון‪/‬מימון‪/‬בריאות‪/‬סביבה – רש"פ‬
‫סוגיית קיומה של מדינה‪ ,‬לצורך חסינות הריבון‪ :‬פסק דין נוריץ' מול תעודת שר חוץ (לא‬ ‫‪‬‬
‫מדינה‪ ,‬אך יש חסינות)‪.‬‬
‫הכרה בארגונים בינלאומיים? ‪Non-member observer state‬באו"ם‪ ,‬אך חברה ב‪-‬‬ ‫‪‬‬
‫‪UNESCO‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫מיהם שחקנים משפטיים בינלאומיים‪-‬‬
‫מבוא‪ -‬במשך שנים רבות המדינות נחשבו לשחקן היחידי בזירה הבינלאומית‪ .‬בעצם‪ ,‬הדין הבינלאומי היה‬
‫"משפט בין מדינות"‪ ,‬חוק בין מדינות שייעודו היה לשרת את האינטרסים של המדינות‪ .‬עם זאת‪ ,‬לאורך‬
‫ההיסטוריה אנו עדים לכניסה של שחקנים לא מדיניים לזירה הבינ"ל‪ ,‬ונחשבים לשחקנים משמעותיים‬
‫וחשובים שגם להם מוקנית אישיות משפטית‪ .‬ביניהם נמנים ארגונים בינלאומיים‪ ,‬כמו האו"ם והאיחוד‬
‫האירופי‪ ,‬ארגונים תת‪-‬מדינתיים כמו הפרלמנט של קטלוניה‪ ,‬ארגוני טרור‪ ,‬תאגידים בינ"ל לדוגמת‬
‫מקדונלדס ועוד‪.‬‬
‫בעצם‪ ,‬המשב"ל נמצא במרוץ אחרי היחב"ל שכן הצטרפות השחקנים החדשים מחייבים בהכרה‬
‫במעמדם‪ ,‬ולהכרה יש משמעות ‪-‬הכרה בסמכויותיהם כישות בינ"ל נפרדת‪ ,‬על כל האיסורים‬
‫והפריבילגיות שנלוות לכך‪.‬‬
 ‫עם זאת‪ ,‬המדינות עדיין בעלות המעמד החשוב והמרכזי ביותר במשב"ל‪ ,‬שכן מרבית נורמות‬
‫המשב"ל נוצרות על ידיהן ומתכתבות עם האינטרסים שלהן‪ .‬לצד זאת‪ ,‬למדינות סמכויות משפטיות‬
‫בלעדיות ‪ -‬רק מדינות יכולות להחזיק בשטח‪ ,‬להעניק אזרחות ועוד‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫מדינות כשחקן מרכזי ‪ -‬המדינות‪ ,‬גם היום‪ ,‬נחשבות לשחקן המרכזי במשב"ל וליוצר‬ ‫‪‬‬
‫המשב"ל‪ .‬למדינות זכויות וחובות שאין לשחקנים אחרים‪ .‬בתחומים רבים לגורם המדיני קיים‬
‫סמכויות משפטיות בלעדיות‪ ,‬שאין לגורם לא מדיני‪( .‬החזקה בשטח‪ ,‬הענקת אזרחות)‬
‫המשמעויות הבסיסיות מקיום מדינה‪ -‬שחקנית ראשית במערכת המשפט הבינלאומי‪ ,‬ריבונות‬
‫ואחריות טריטוריאלית‪ ,‬אחריות בינלאומית‪ ,‬שוויון ריבוני‪.‬‬
‫ארגונים בינלאומיים ‪ -‬עליית הארב"לים נראתה לראשונה‪ ,‬לאחר מלחה"ע ה‪ ,1-‬עם היווצרות‬ ‫‪‬‬
‫חבר הלאומים וברמה גבוהה יותר אחרי מלחה"ע ה‪ ,2-‬בשדרוג חבר הלאומים לאו"ם‪ .‬לאחר‬
‫מכן‪ ,‬החלו להופיע ארגונים אזוריים מאוד דומיננטיים כמו האיחוד האירופי‪ .‬הארב"לים ככלל‬
‫הם ארגונים שהמדינות מקימות והן חברות באותם ארגונים‪.‬‬
‫שחקנים לא מדינתיים ‪ -‬שחקנים אחרים שגם לגבי תפקידם במשב"ל יש עלייה גדולה הם קודם‬ ‫‪‬‬
‫כל יחידים‪ .‬לצורך העניין‪ ,‬דיני ז"א הם ההתפתחות המשמעותית בהקשר לכך‪ .‬לדוג'‪ -‬יחידים‬
‫יכולים לתבוע מדינות אירופיות בבית הדין האירופי לז"א‪ .‬כלומר‪ ,‬יש להם מעמד בטריבונלים‬
‫מסוימים‪ .‬יש גם שחקנים אחרים כמו צל"א‪ ,‬שהם לא ארגונים ממשלתיים‪ ,‬אבל הם שחקנים לא‬
‫מדינתיים שיש להם תפקיד‪ ,‬מעמד והשפעה על המשב"ל‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫עקרון "לוטוס" – ‪The Lotus principle‬‬
‫רקע‪-‬‬
‫ב‪ 1926 -‬ספינה צרפתית בשם לוטוס מתנגשת בספינה טורקית בים הפתוח‪ ,‬כלומר אזור ימי שלא שייך‬
‫למדינה מסוימת‪ ,‬בהתנגשות נהרגו ‪ 8‬טורקים והספינה טבעה‪ .‬לאחר ההתנגשות‪ ,‬הצרפתים עגנו בנמל‬
‫טורקי‪ ,‬נעצרים ע"י הרשויות הטורקיות ומואשמים בגרימה למוות ברשלנות‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫צרפת טוענת שטורקיה לא יכולה ואסור לה להעמיד אותם לדין‪ ,‬משום שהמקרה לא קרה בטירטוריה לא‬
‫מדינית‪ -‬בים הפתוח‪ ,‬והרשלנות התרחשה על ספינת דגל צרפתית‪ .‬טענה זו‪ ,‬נכונה ביסודה ולפי המשב"ל‬
‫ספינה שנושאת דגל של מדינה מסוימת‪ -‬מיוחסת לה אחריות‪ ,‬אך בכל מקרה לטורקיה אין את הסמכות‪.‬‬
‫טורקיה מסכימה עם טענת צרפת‪ ,‬ספינה צרפתית ושטח פתוח‪ ,‬אך לפי הדין הטורקי‪-‬פנימי‪ ,‬ניתן להעמיד‬
‫לדין את אלו שביצעו פגיעה באזרחים טורקים וגרמו למוות‪.‬‬
‫צרפת אומרת שחוק זה חוק‪ ,‬וטוענת לקיומו של מנהג שלפיו לא מעמידים לדין במדינה הנפגעת‪ ,‬אלא‬
‫במדינה הפוגעת‪.‬‬
‫האם ניתן להסיק מטענת צרפת‪ ,‬שהמדינות הנפגעות מכירות במחויבותן להימנע מלשפוט את הפוגעות‪,‬‬
‫ובמילים אחרות בעצם לאפשר למדינה הפוגעת לשפוט בעצמה‪ .‬ביהמ"ש פסק כי צרפת הוכיחה קיום של‬
‫רכיב התנהגותי‪ ,‬אך לא הצליחה להוכיח שהמדינות הנפגעות מודעות למנהג ומוותרות על הכלל המשפטי‪.‬‬
‫עיקרון לוטוס הראשון‪ -‬סמכות המדינה היא טריטוריאלית‬
‫עיקרון לוטוס השני‪ -‬אין כלל מנהגי במשב"ל שאוסר על מדינות להרחיב את סמכותן הטריטוריאלית‬
‫בנסיבות המתוארות בלוטוס (מה שלא אסור מותר)‪.‬‬

‫מקרה "לוטוס" בקיצור‪-‬‬

‫רקע למקרה‪ -‬ב‪ 1925 -‬אוניה צרפתית מתנגשת בטורקית בים הפתוח‪ ,‬כשהספינה הטורקית טובעת‪.‬‬
‫טורקיה תופסת את הנווט הצרפתי‪ ,‬מעמידה אותו לדין בשטחה ומרשיעה אותו בהריגה‪ .‬צרפת טוענת שאין‬
‫לטורקיה סמכות שיפוט‪ .‬המקרה מגיע באמצעות הסכם שיפוט בין צרפת לטורקיה ל‪.PCIJ-‬‬
‫עיקרון לוטוס‪ -‬למדינה הסמכות לעשות מה שהיא מבקשת כל עוד איננה מוגבלת במפורש‪ .‬מגבה ומשקף‬
‫את ההסדר הווסטפלי‬
‫‪ ‬‬
‫עקרון "לוטוס" והסדר הווסטפאלי ‪ -‬המדינתי‬
‫המשפט הבינלאומי מסדיר את היחסים בין מדינות עצמאיות‪ .‬כללי החוק המחייבים את המדינות נובעים‬
‫אפוא מרצונן החופשי כפי שבאו לידי ביטוי באמנות או בשימושים המקובלים כמבטאי עקרונות החוק‬
 ‫ונקבעו על מנת להסדיר את היחסים בין קהילות עצמאיות המתקיימות בדו קיום או במטרה להגיע‬
‫להישגים משותפים ‪ .‬אפוא‪ ,‬לא ניתן אפוא מגבלות על עצמאותן של מדינות‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫התנאים העובדתיים לקיומה של מדינה‪ -‬יעל רונן‬
‫המדינה כשחקן מרכזי במשב"ל‬ ‫‪‬‬
‫התנאים העקרוניים לקיומה של מדינה‬ ‫‪‬‬
‫התנאים המשפטיים לקיומה של מדינה‬ ‫‪‬‬
‫הכרה במדינה‪ -‬הליך ההכרה‪ ,‬הכרה כצעד פוליטי‪ ,‬טבע ההכרה‪ ,‬השלכות ההכרה במשפט המדיני‬ ‫‪‬‬
‫שאלת פלסטין‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬‬
‫מבחינת המשב"ל‪ ,‬הגדרת המדינה מעוגנת באמנת מונטווידאו משנת ‪ 1933‬שמעמדה מנהגי‪.‬‬
‫האמנה מגדירה ‪ 4‬תנאים מצטברים שקיומם מצביעים על היות מדינה לכזו‪ .‬למרות שאלו התנאים‬
‫המקובלים במשפט המנהגי‪ ,‬הפרקטיקה מלמדת שקיימים תנאים נוספים‪ ,‬ואף ‪ 4‬התנאים האלו לא תמיד‬
‫נדרשים להתקיים במלואם‪.‬‬
‫ארבעת התנאים הם‪-‬‬
‫אוכלוסייה קבועה‪ -‬קבוצת אוכלוסייה אזרחית קבועה‪ ,‬שחיה כיחידה חברתית‪-‬עממית אחת‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫יחידה קוהרנטית אזרחית‪ ,‬שיכולה להיות בעלת הבדלי דת‪ ,‬גזע‪ ,‬שפה ו\או מיעוטים ותת‪-‬עמים –‬
‫אך צריך גורם אזרחי מאחד‪ .‬אין חשיבות לגודל האוכלוסייה‪ ,‬ולכן לכמות אין משמעות‪.‬‬
‫טריטוריה מוגדרת‪ -‬למרות שכיום העולם גלובלי וחשיבות הטריטוריה פחתה‪ ,‬היא עדיין גורם‬ ‫‪‬‬
‫מרכזי במשב"ל‪.‬‬
‫מדינה צריכה להחזיק בטריטוריה מוגדרת‪ ,‬אין דרישה לגודל מסוים או כמות טריטוריה נדרשת‪,‬‬
‫וגם שינויים טריטוריאליים לא מפחיתים מקיום התנאי‪ .‬כל עוד קיים גרעין טריטוריאלי מוגדר–‬
‫התנאי קיים‪ .‬לדוג'‪ -‬מדינות איים‪ ,‬מדינות קטנות‪ ,‬לוקסמבורג‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬אין דרישה לרציפות טריטוריאלית יבשתית או ימית‪ .‬לדוג'‪ -‬אלסקה מהווה חלק מארה"ב‬
‫בהיעדר רציפות טריטוריאלית‪.‬‬
‫ממשל אפקטיבי‪( -‬ריבונות פנימית) נחשב לתנאי הכי משמעותי‪ .‬יש דרישה לממשלה ששולטת‬ ‫‪‬‬
‫אפקטיבית בטריטוריה‪ ,‬ואין דרישה לסוג מסוים של משטר (דמוקרטי‪ ,‬קפיטליסטי‪ ,‬קומוניסטי‬
‫ועוד)‪ .‬תנאי השליטה אפקטיבית קיבל פרשנויות שונות לאורך השנים‪ ,‬ואף פורש באופן מקל‬
‫בהקשרים בהם הייתה הצדקה מובהקת להקלה בהגדרתו‪ .‬לדוג'‪ -‬במקרים מסוימים‪ ,‬המשב"ל‬
‫מקל על תנאי השליטה האפקטיבית‪ ,‬כמו במדינות לאחר שלטון קולוניאלי‪ ,‬או מדינות החוות‬
‫מלחמות אזרחים‪ -‬קרי סוריה‪.‬‬
‫דוג'‪-‬‬
‫קונגו‪ -‬מיד אחרי שהיא השתחררה מהשלטון הקולוניאלי התחילה שם מלחמת‬ ‫‪o‬‬
‫אזרחים מאוד משמעותית באופן שהיה קשה מאוד להגיד במשך שנים שישנה‬
‫שליטה אפקטיבית במדינה‪ .‬עדיין הנטייה הייתה לראות אותה כמדינה שעומדת‬
‫בתנאים‪.‬‬
‫דרום סודאן‪ -‬גם שם‪ ,‬מהר מאוד אחרי ההצהרה על העצמאות‪ ,‬התחילו מאבקים‬ ‫‪o‬‬
‫פנימיים וקשה היה להגיד שישנו שלטון אפקטיבי‪ .‬גם שם הנטייה הייתה להכיר‬
‫בה כמדינה שמקיימת את התנאים‪.‬‬
‫בוסניה‪ -‬הכירו בה מיד אחרי שהיא פרשה מיוגוסלביה‪ ,‬על אף שהיה ברור שאין‬ ‫‪o‬‬
‫ממשלה בוסנית ושלטון אפקטיבי‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫יכולת לקיים יחסי חוץ (עצמאות)‪ -‬היכולת לנהל יחסי חוץ קשורה קשר הדוק לאפקטיביות‬ ‫‪‬‬
‫השליטה‪ ,‬כיוון שהיכולת לנהל יחסי חוץ נחשבת לריבונות חיצונית‪ ,‬והתנאי השליטה‬
‫האפקטיבית נחשב לריבונות פנימית‪ .‬עם זאת‪ ,‬תנאי זה גם דורש בהכרה של המדינות האחרות‪,‬‬
‫שללא הכרה קשה לנהל יחסי חוץ‪.‬‬
‫הרציונל הוא ניהול יחסי חוץ עצמאיים ללא תלות במדינה אחרת‪ -‬השפעה זרה‪ .‬ועם זאת‪ ,‬ישנן‬
‫מדינות שפועלות לפי תכתיבי המדינות האחרות‪ ,‬לדוגמת הגוש המזרחי במלחמה הקרה‪ .‬בנוסף‪,‬‬
‫גם ישראל ומדינות אחרות לרוב תלויות בתכתיבים אמריקנים‪ .‬כיום‪ ,‬מעט מדינות נחשבות‬
‫לעצמאיות טוטאלית מבחינת מדיניות החוץ‪.‬‬
‫לדוג'‪-‬‬
 ‫רוב ניהול יחסי החוץ של מדינות האיחוד האירופי נתונות לאיחוד‪ ,‬ועדיין רואים בהן כמדינות‬ ‫‪‬‬
‫עצמאיות‪.‬‬
‫שאלת מדינת לבנון‪ -‬בשנות ה‪ 90-‬סוריה שלטה ביחסי החוץ של לבנון‪ ,‬ולכן עולה השאלה האם‬ ‫‪‬‬
‫נחשבה למדינה באותה העת? זה לא לגמרי ברור תמיד‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫ישויות פוליטיות שלא הגיעו למעמד של מדינה ‪ -‬יש מספר ישויות בעולם‪ ,‬שלא הגיעו למעמד מלא של‬
‫מדינה‪ ,‬ולכן לא החזיקו בכל הסמכויות לצד זכויות וחובות של מדינה‪ .‬ישויות אלו מהוות לחריגים בתנאים‬
‫לאמנה‪.‬‬
‫שלטונות מנדטוריים (מלשון מנדט)‪ -‬מדינה מקבלת סמכות לנהל שטח ואוכלוסייה באופן זמני‬ ‫‪‬‬
‫כדי להכשירם כמדינה עצמאית עתידית‪ .‬לדוגמת‪ ,‬ישראל והמנדט הבריטי‪.‬‬
‫שלטונות אוטונומיים‪-‬ההסדר מבדיל בין שלטון מרכזי של הרוב לשלטון מקומי של מיעוט‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫השלטון המרכזי ממשיך לנהל גם את הריבונות החיצונית של הטריטוריה האוטונומית‪ ,‬והשלטון‬
‫המקומי מקבל זכויות פריבילגיות ומונופוליסטיות לניהולו העצמי‪.‬‬
‫החכרה ‪ -‬החכרת קרקע לזמן ארוך בתמורה לכסף‪ .‬החוכר מקבל את השליטה על קרקע לפרק‬ ‫‪‬‬
‫זמן ארוך ומוגבל‪ .‬החוכר מקבל שליטה על השטח ולא ריבונות‪.‬‬
‫מדינה שבדרך ‪ -‬ישות אוטונומית שקרובה להבשלה לכדי מדינה‪ .‬המשב"ל מנסה להסדיר מערך‬ ‫‪‬‬
‫סמכויות‪ ,‬זכויות וחובות שונות‪ .‬דוג'‪ -‬האם הרשות הפלסטינית נחשבת למדינה בדרך?‬
‫העברת הסמכות‪-‬‬ ‫‪‬‬
‫פדרציות שהוסמכו לנהל יחסי החוץ מהמדינה הפדרטיבית‪ .‬לדוגמה‪ -‬שוויץ‪ -‬בעבר‪,‬‬ ‫‪o‬‬
‫שוויץ הורכבה ממספר מדינות עצמאיות שנקראו קנטון‪ ,‬במאה ה‪ 19-‬התאחדו‬
‫לקונפדרציה‪ .‬כיום שוויץ עדיין מאפשרת להם לכרות הסכמים בינ"ל נפרדים‪.‬‬
‫מדינות שהסמיכו מדינות אחרות לנהל עבורן את יחסי החוץ‪ .‬לדוגמה‪ -‬מונקו הסמיכה‬ ‫‪o‬‬
‫את צרפת לנהל את יחסי החוץ‪ ,‬ועדיין נשארת מדינה עצמאית וריבונית‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫התנאים באמנת מונטווידאו קובעים שמא מדינה חדשה נוצרה‪ ,‬ומדינות קיימות לא צריכות לעמוד‬
‫בתנאים כדי להיחשב כמדינות‪ .‬זאת במטרה לשמר על יציבות המערכת הבינלאומית‪ ,‬תנאי זה פוגע‬
‫בתמריץ של השחקן שרוצה לפרק או לכבוש מדינה‪.‬‬
‫גם במידה ואחד מהתנאים לא מתקיים‪ ,‬לדוגמת‪ -‬איבוד השליטה האפקטיבית‪ ,‬העמדה המקובלת קובעת‬
‫שעדיין נחשבת למדינה‪ .‬כך למשל‪ ,‬בסומליה לא היה ממשל אפקטיבי במשך ‪ 30‬שנה‪ ,‬קיומה כמדינה לא‬
‫הוטל בספק‪ .‬עם זאת‪ ,‬במידה ומדינה לא עומדת בתנאים וקיומה אינו מוטל בספק‪ ,‬היא עדיין יכולה לחוות‬
‫קושי מעשי בתפקודה הבינ"ל‪.‬‬

‫מותה של מדינה‪-‬‬
‫לפי המשב"ל‪ ,‬כמו שמדינה קמה ונולדת‪ ,‬כך גם יכולה למות‪.‬‬
‫שתי דרכים שונות‪-‬‬
‫התמזגות למדינה אחת‪ -‬מדינה יכולה להיעלם מהעולם בהתמזגות עם מדינה אחרת‪ ,‬כדוגמת‬ ‫‪‬‬
‫מזרח גרמניה שנעלמה והתמזגה עם מערב גרמניה בשנת ‪1990‬‬
‫התפרקות למדינות חדשות‪-‬להתפרק לכמה מדינות חדשות‪ ,‬לדוגמת צ'כוסלובקיה שהתפרקה‬ ‫‪‬‬
‫לצ'כיה וסלובקיה‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫תנאים משפטיים רלוונטיים לקיומה של מדינה‪-‬‬
‫במחצית הראשונה של המאה ה‪, 20-‬ארבעת התנאים באמנת מונטווידאו הספיקו להכריע בשאלת קיומה‬
‫של המדינה‪ .‬אולם במרוצת השנים‪ ,‬התפתחו נורמות בינ"ל חדשות‪ ,‬לדוגמת אולם במרוצת השנים‪,‬‬
‫התפתחו נורמות בינ"ל חדשות‪ ,‬לדוגמת האיסור השימוש בכוח והזכות להגדרה עצמית‪ .‬בעבר‪ ,‬מדינה‬
‫שנכבשה בכוח נעלמה לחלוטין‪ ,‬אולם כיום תופעה זו נעלמה עקב האיסור המשב"לי האוסר על רכישת‬
‫שטח בכוח‪ .‬לכן‪ ,‬כיום במידה ומדינה נכבשת בכוח‪ ,‬ריבונותה ממשיכה להתקיים‪ .‬בנוסף‪ ,‬שאלת קיומה של‬
‫המדינה הפכה משאלה עובדתית לשאלה משפטית‪ .‬לדוגמה‪ -‬הנורמה של הזכות להגדרה עצמית‪ ,‬מתירה‬
‫לעם לקבוע את עתידו הפוליטי באופן חופשי‪ ,‬ומהווה משקל רב בשיח הפוליטי סביב התביעה לעצמאות‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫הכרה במדינות‪-‬‬
‫הגישה הדקלרטיבית מול הגישה המכוננת‬
 ‫האם הכרה חיצונית בישות כמדינה היא תנאי חמישי לקיומה כמדינה?‬
‫הכרה היא ביטוי מפורש או משתמע של מדינה להכיר במדינות אחרות‪ .‬היא אקט פוליטי שבה מצהיר‬
‫מנהיג מדיני אם הוא מכיר במדינה או שאינו מכיר במדינה ע"פ סעיפים ‪ 6-7‬באמנת מונטיווידאו‪ .‬בשורה‬
‫התחתונה‪ ,‬גם אם מדינה לא מכירה באחרת ברמה הפוליטית‪ ,‬ברמה המשפטית היא מחויבת לעמוד‬
‫בכל החובות שלה כלפיה כמדינה אחרת‪.‬‬
‫ישנן ‪ 2‬גישות בנושא היחס להכרה‪-‬‬
‫גישה קונסטיטוטיבית= אין הכרה – אין קיום‪ .‬גישה מסורתית‪ ,‬שקובעת כי בהיעדר הכרה אין‬ ‫‪‬‬
‫קיום במשב"ל‪ ,‬כלומר מדינה תתקיים רק אם המדינות האחרות מכירות בה‪ .‬מבחן ההכרה נטה‬
‫להיות סובייקטיבי ולא אובייקטיבי\משפטי‪ ,‬החשיבות של המשב"ל ומונטבידאו הייתה משנית‬
‫לפוליטיקה‪ .‬הבעייתיות בגישה היא משמעותית‪ ,‬שכן לא ברור מי זכאי להכריע בסוגיית‬
‫הכרה או כמות המדינות הנדרשות כדי להכיר סובייקטיבית במדינה חדשה‪ .‬בעיה נוספת היא‬
‫שגם בהיעדר הכרה פוליטית‪ ,‬יכולה להתקיים ישות חזקה בעלת כוח צבאי שלא כפוף ולא ניתן‬
‫להכפיף למשב"ל‪.‬‬

‫הקושי בגישה הקונסטיטוטיבית ‪ -‬השאלה צריכה להיות שאלה משפטית ולא פוליטית‪ .‬יש המון‬
‫מדינות ואיך יודעים מתי מחליטים להכיר או לא‪ .‬בנוסף‪ ,‬אם רוב המדינות מכירות במדינה אבל‬
‫רוסיה וסין מחליטות שלא להכיר במדינה‪ ,‬האם היא נחשבת למדינה? האם צריך להתחשב‬
‫במדינות נגועות באינטרסים? למשל‪ ,‬טאיוואן שיש לה צבא אדיר אינה מוכרת כמדינה עקב‬
‫התנגדות סין לעניין‪ .‬אנחנו עלולים ליצור מצב של וואקום וליצור ישות שמתפקדת כמדינה לכל‬
‫דבר‪ ,‬אך בגלל שהיא לא מוכרת – היא לא כפופה לכללים של המדינות‪ .‬גישה זו שמה דגש על‬
‫כוח‪ ,‬ריבונות וזונחת כללים אובייקטיביים‬
‫גישה הצהרתית‪/‬דקלרטיבית ‪-‬הגישה הרווחת כיום‪ .‬ההכרה חשובה ברמה הסימבולית‬ ‫‪‬‬
‫והפוליטית אבל חסרת תוקף משפטי‪ .‬גישה זו‪ ,‬קובעת שארבעת התנאים של מונטווידאו הם‬
‫אלו שקובעים שמא המדינה קיימת או לא‪ .‬אחד מהקשיים בטיעון זה‪ ,‬נובע מחוסר היכולת לעמוד‬
‫בתנאי הרביעי של מונטווידאו‪ ,‬היכולת לנהל יחסי חוץ‪ ,‬שאינו מתאפשר בהיעדר ההכרה‬
‫חיצונית‪ .‬לכן מייצר סוג של מעגל קסמים‪ -‬ללא הכרה אין יחסי חוץ ולהיפך‪.‬‬
‫עצם ההכרה‪ ,‬אינו רלוונטי ואף מופיע באמנה (ס' ‪ )6-7‬שההכרה היא שאלה פוליטית ולכן אינה‬
‫מבחן אובייקטיבי ותנאי סביר לשאלת קיום של מדינה‪ .‬למעשה‪ ,‬אין חובה להכרה פוליטית‪,‬‬
‫אבל סטטוס ההכרה אינו משפיע על המחויבות החוקית‪ .‬לדוג'‪-‬במלחמת יום כיפור הסורים‬
‫לא הכירו במדינת ישראל‪ ,‬אבל עדיין היו מחויבים חוקית‪ ,‬לכללי החובות והזכויות הנובעות‬
‫ממלחמה בין שתי מדינות‪.‬‬
‫גישה ביניים‪ -‬קלזן‪ -‬בהתקיים בתנאים לקיום המדינה‪ ,‬חובה להכיר בה‪ .‬יש ניסוי של קלזן‬ ‫‪‬‬
‫לגשר בין התפיסות האלו‪ .‬אם היישות מקיימת את התנאים האובייקטיבים‪ ,‬למדינות אחרות יש‬
‫את החובה להכיר בה כמדינה‪ .‬אקט משפטי ולא פוליטי‪.‬‬
‫***ככל שהנורמות של המשב"ל מתחזקות‪ ,‬מתחזקת הגישה הדקלרטיבית‪ .‬סעיפים ‪ 3‬ו‪ 6 -‬באמנת‬
‫מונטבידאו תומכים בגישה הדקלרטיבית‪ ,‬וכך גם ישראל‪ .‬עם זאת‪ ,‬עדיין יש חשיבות בהכרה במדינות‪,‬‬
‫לדוג'‪ -‬בינואר ‪ 2015‬עלתה השאלה האם הרש"פ יכולה להצטרף לאמנת ה‪ ?ICC-‬התובעת ענתה שכן‪,‬‬
‫מאחר והעצרת הכללית של האו"ם הכירה בהם כמדינה‪ .‬דווקא השחקן שהיה אמור לקדם את הגישה‬
‫הדקלרטיבית‪ ,‬מקדם את גישת ההכרה‪.‬‬
‫השלכותיה של ההכרה המשפט הפנים‪-‬מדינתי‬
‫לשאלת ההכרה במדינה ככזאת‪ ,‬יש קשר ישיר לדין המקומי של המדינה המכירה‪ .‬כך למשל‪ ,‬מדינה‬
‫שמכירה באחרת צריכה להחיל על הדין המקומי את זכויות היתר של המדינה שמכירה בה‪ ,‬כמו גם את‬
‫החסינויות שלה ושל נציגיה‪ .‬לכן‪ ,‬חשוב לשאול כיצד הדין המקומי מזהה ישות מסוימת כמדינה‪ .‬בעניין זה‪,‬‬
‫ישראל אימצה את הפרקטיקה של המשפט הבריטי – לפיה הכרה במדינה זרה היא מעשה שבסמכותה של‬
‫הרשות המבצעת לעשות (על ידי עקרון תעודת שר החוץ)‪ ,‬ועל הרשות השופטת לקבל את קביעתה‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫מקרה בוחן‪ -‬שאלת פלסטין‬
‫הרשות הפלסטינית‬
 ‫שאלת קיומה של המדינה הפלסטינית באה לידי ביטוי בקשר שבין אפקטיביות הממשל‪ ,‬הזכות להגדרה‬
‫העצמית וההכרה הבינ"ל‪ .‬הזכות להגדרה עצמית הפלסטינאית הוכרה על ידי הקהילה הבינ"ל בעצרת‬
‫האו"ם בשנת ‪ .1974‬ה‪ICJ-‬הכיר בזכות ההגדרה העצמית בחו"ד בעניין גדר ההפרדה‪ ,‬ואף ישראל הכירה‬
‫בזכות במסגרת הסכם השלום עם מצרים‪ ,‬ובאופן עמום יותר בהסכמי אוסלו בשימוש במונח "הזכויות‬
‫הלגיטימיות והפוליטיות" של העם הפלסטיני‪ .‬הכרה בזכות להגדרה‪ ,‬לא מחייבת עצמאות‪ ,‬ולכן עצם‬
‫ההכרה במעגל הבינלאומי לא יצר מדינה פלסטינית‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫ב‪ 1988-‬ארגון אש"ף הכריז על מדינת פלסטין עצמאית‪ ,‬ואף זכה להכרה בינ"ל מסוימת שגררה‬
‫הקמת שגרירויות בכמה מדינות בעולם‪ ,‬אולם זוהי הכרזה שהתעלמה מהעובדה שהישות הפלסטינית לא‬
‫קיימה את ‪ 4‬התנאים שבאמנת מונטווידיאו של ממשל אפקטיבי על אוכלוסייה קבועה בשטח מוגדר‪.‬‬
‫הסכמי אוסלו משנת ‪ 1995‬בין ישראל לאש"ף כוננו ממשל עצמי של הארגון בשטחים מסוימים באיו"ש‬
‫וברצועת עזה (ממשל מלא בשטחי ‪,A‬חלקי בשטחי ‪B‬ושליטה על אוכלוסייה בלבד בשטחי ‪ .)C‬בנוסף‪,‬‬
‫ההסכם גם קבע שלאש"ף אסור לנהל יחסי חוץ מדיניים‪ ,‬וכי הצדדים לא יפעלו בשינוי מעמד השטח‪,‬‬
‫לפני השלמת מו"מ על מעמד קבוע‪ .‬ניסוח סתמי זה‪ ,‬מגולל בתוכו בין היתר את התחייבות אש"ף שלא‬
‫להכריז על הקמת מדינה באופן חד צדדי‪.‬‬
‫בפועל‪ ,‬הרשות הפלסטינית מנהלת יחסי חוץ מדיניים בניגוד להסכם‪ ,‬ואף הגישה בקשה ב‪2011-‬‬
‫להתקבל כחברה באו"ם‪ .‬כידוע‪ ,‬חברות באו"ם מוגבלת למדינות בלבד‪ ,‬לפיכך בקשה זו התפרשה כהכרה‬
‫ברשות הפלסטינית כמדינה עצמאית‪ ,‬אולם עדיין לא נענתה וממתינה להמלצת המועב"ט‪ .‬ב‪ 2012-‬האו"ם‬
‫מכריז על הרשות כמדינה משקיפה שאינה חברה בארגון‪ ,‬וצעד זה נחשב לחסר תקדים‪ .‬ההכרזה שנויה‬
‫במחלוקת עד היום‪ ,‬ומעלה את השאלה האם היא מהווה הכרה במדינה‪ .‬ישראל‪ ,‬ארה"ב וקנדה טוענות כי‬
‫ההכרזה אינה מהווה הכרה במדינה פלסטינית‪ ,‬כיוון שאין לרשות שליטה אפקטיבית מספיקה על‬
‫השטח וכיוון שטענת ריבונות מכל סוג שהיא – מהווה הפרה של אוסלו מתוך הניסוח של 'לא להפר את‬
‫ההסכם עד השלמת מו"מ להסכם קבוע'‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫תעודת שר החוץ כראיה מכרעת בשאלות עובדתיות‪-‬מדינתיות‬
‫בעניינים שמתאפיינים בהיותם עובדתיים‪-‬מדינתיים הניזונים מהמשב"ל‪ ,‬עשויים בתי המשפט בישראל‬
‫להסתפק ב"תעודת שר החוץ"‪ .‬ישראל אימצה בעניין זה את הנוהג האנגלי‪ ,‬לפיו בתי המשפט מקבלים‬
‫כראייה שמהווה מסקנה של ממש‪ ,‬את הצהרתו של שר החוץ לגבי עובדות מסוימות בתחום יחסי החוץ של‬
‫המדינה‪ .‬כך נקבעות שאלות בנושאי מיקום גבולות המדינה‪ ,‬הכרה במדינות זרות‪ ,‬ישראל כצד לאמנה‬
‫מסוימת‪ ,‬קיום מצב מלחמה עם מדינה זרה‪ ,‬קיום יחסים דיפלומטיים עם מדינה זרה ועצם היות אדם זר‬
‫דיפלומט או לא‪ .‬באותו אופן‪ ,‬בית המשפט הישראלי גם הכריע כי השאלה אם שטח מסוים מצוי בתחום‬
‫שליטת הצבא‪ ,‬תוכרע על ידי תעודה של מפקד כוחות צה"ל באזור‪.‬‬
‫דוג'‪ -‬בשאלות משפטיות רבות בישראל‪ ,‬נידונה שאלת הריבון של הרשות הפלסטינית לעניינים שונים‬
‫ובמקרים שונים‪ .‬קיימת מחלוקת לגבי ההבחנה של הרשות כישות פוליטית ריבונית ועולות ממנה שאלות‬
‫משפטיות מדינתיות‪ ,‬שנתונות לשיקולים פוליטיים‪ ,‬ושאלות משפטיות בינ"ל רבות‪ .‬בעניין זה‪ ,‬הפסיקה‬
‫נוהגת להסתפק בתעודת שר החוץ‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫מקרי בוחן‪ -‬נוריץ' וקוסובו‬
‫פס"ד נוריץ' ‪-‬‬
‫במסגרת האינתיפאדה השנייה נפגעי מתקפות הטרור הגישו תביעת נזיקין כנגד הרש"פ בגין הנזקים‬
‫הפיזיים שספגו‪.‬‬
‫הרשות נתבעת בביהמ"ש המחוזי בישראל‪ ,‬וטענה שלמדינה יש חסינות ריבון בפני תביעות אזרחיות‪,‬‬
‫ומאחר שהיא מדינה או ישות מעין‪-‬מדינתיות‪ ,‬היא זכאית לה בפני בית משפט ישראלי (לא בהכרח‬
‫במעגל הבינ"ל)‪ .‬ביהמ"ש קבע פה אחד‪ ,‬ששאלת היות הרשות מדינה אינה שאלה‬
‫משפטית‪-‬אובייקטיבית‪ ,‬אלא פוליטית לחלוטין‪ .‬לפיכך‪ ,‬הגורם האחראי להכרה אינו ביהמ"ש‪ ,‬אלא שר‬
‫החוץ‪.‬‬
‫ביהמ"ש מוסיף כהערת אגב שבמידה ושאלת הכרת הרש"פ כמדינה הייתה נשאלת במעגלים הבינ"ל‪,‬‬
‫ישראל הייתה אובייקטיבית ונתלית בתנאי מונטווידאו‪ ,‬כלומר הכרה דקלרטיבית‪.‬‬
‫קוסובו‪-‬‬
 ‫חבל ארץ בסרביה‪ ,‬שנוצר מתוך יוגוסלביה‪ .‬אזרחי קוסובו התנהלו כאוטונומיה שהסתמכה כל סיוע‬
‫כלכלי וצבאי מאסיבי של האיחוד האירופי והאו"ם (התנהלות מאוד דומה למנדט)‪ .‬ב‪ 2008-‬קוסובו‬
‫פרשה מסרביה והכריזה על עצמה כמדינה עצמאית‪.‬‬
‫עולות השאלות ‪ -‬האם יש מדינה חדשה שנקראת קוסובו? האם ההכרזה החד‪-‬צדדית שלה כמדינה‬
‫יכולה להוות הפרה של המשפט הבינ"ל? כל ישות יכולה להכריז על עצמה כמדינה‪ ,‬זה לא אומר שיכירו‬
‫בה‪.‬‬
‫בית הדין בהאג מחפש במשפט ההסכמי והמנהגי ולא מוצא איסור על הכרזות חד צדדיות‪ .‬הוא אומר שכל‬
‫ישות יכולה להכריז על עצמה כמדינה‪ ,‬שכן עצם ההכרזה לא מפר את החוק‪ ,‬אך אין זה מחייב בהכרה‬
‫חיצונית בינלאומית ולפיכך להחשיבה כמדינה‪.‬‬
‫העולם מתחלק בין המחנה האמריקאי והרוסי‪.‬‬
‫האמריקאי רואה בקוסובו אמצעי להחלשת סרביה באופן שיביא להחלשת רוסיה‪ .‬ארה"ב טוענת שלכל‬
‫עם זכות להכרה עצמית‪ ,‬ולכן תומכת בעצמאות קוסובו‪.‬‬
‫הרוסים מפחדים מפירוק סרביה בעלת בריתם‪ ,‬וטוענים שלפי המשב"ל קוסובו איננה מדינה כי אי אפשר‬
‫לפרק מדינות קיימות‪.‬‬
‫האיחוד האירופאי דעות שונות‪ ,‬והגישה השתנתה ממדינה למדינה‪ .‬לדוגמת‪ ,‬ספרד וקפריסין שמפחדות‬
‫שהמקרה ישליך על המיעוטים שלהן‪ .‬עצם ההכרה הוא חשוב גם במצב בו ישות פוליטית לא עומדת בתנאי‬
‫מונטווידאו‪ .‬במידה‪ ,‬ומדינת קוסובו תקום‪ ,‬היא יכולה לזכות להכרה נרחבת מצד מדינות העולם‪ ,‬באופן‬
‫שיכול לחפות על פגמיה ופעריה באשר לאי‪-‬עמידתה בתנאי מונטווידאו‪.‬‬
‫מקרה קוסובו רק מוכיח כיצד שאלת ההכרה נובעת מפוליטיקה ולא בהכרח מהמשב"ל‪ ,‬ויש לדון כל מקרה‬
‫לגופו במגבלות ובקונטקסט הפוליטי הראוי‪.‬‬