‫שיעור ‪-16‬‬

‫דיני כיבוש – עקרונות כלליים‬

‫שבת ‪ 15‬ינואר ‪2022‬‬
‫‪00:13‬‬
‫‪ ‬‬
‫מאמר‪-‬‬
‫דיני כיבוש‪ -‬הילה אדלר (עמ ‪)383-416‬‬ ‫‪‬‬
‫תקנות ‪ 43-42‬לתקנות האג‪.1907 ,‬‬ ‫‪‬‬
‫סעיפים ‪ 78-47, 34-27‬לאמנת ג'נבה הרביעית‪.1949,‬‬ ‫‪‬‬
‫בג"ץ חוף עזה‬ ‫‪‬‬
‫בג"ץ ‪ 393\82‬ג'מעית אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בג"ץ ‪ 1308\17‬עיריית סלואד נ' הכנסת‪ -‬חוקיות חוק ההסדרה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬‬
‫שיעור ‪ -16‬דיני כיבוש – עקרונות כלליים‬
‫‪ ‬‬
‫כיבוש מהו?‬
‫כאשר אנו נדון בכיבוש אנחנו מדברים על ההיבט המשפטי ולא ההיסטורי‪ ,‬מוסרי או פוליטי‪ .‬המשפט‬
‫מתייחס לכיבוש כמצב עובדתי נתון וקובע שאם מצב זה מתקיים‪ ,‬או אז דיני הכיבוש חלים‪ .‬כיבוש‪ ,‬על פי‬
‫הגדרה זו‪ ,‬הוא מצב בו צבא של מדינה א' נכנס לשטח לא לו בו גרה אוכלוסיה שאינה אזרחית שלו‪ ,‬מקיים‬
‫שליטה אפקטיבית עליו ויכול להפעיל בו סמכויות שלטוניות במקם הריבון הקודם עליו‪ .‬לא כל פלישה‬
‫מקיימת מצב של כיבוש שכן היא יכולה להיות רגעית או זמנית מאוד ואז לא מאפשרת שליטה אפקטיבית;‬
‫ולא כל התנגדות אל הפולש לא שוללת את קיומו של הכיבוש‪ .‬המבחן הוא אובייקטיבי ולא תלוי בהכרזה‬
‫על כיבוש‪ ,‬באופן בו השליטה על השטח מנוהלת או כל תנאי אחר זולת אלו שציינו‪ .‬כמאמר תקנת האג מס'‬
‫‪ - 42‬שטח ייחשב כבוש כאשר הוא ממש (‪ )actually‬תחת הסמכות של הצבא העוין‪.‬‬
‫הגדרת השליטה האפקטיבית היא על ספקטרום עת בג"צ מכפיף את ישראל לסטנדרט מחמיר יותר בו‬
‫נאמר שמספיק שצה"ל נכנס לשטח ויש לו שליטה אפקטיבית *פוטנציאלית* עליו כדי שיחולו דיני‬
‫הכיבוש‪ .‬זאת‪ ,‬בעוד המשב"ל והמקורות הרלוונטיים קובעים מבחן של שליטה אפקטיבית בפועל‪ .‬יתר על‬
‫כן‪ ,‬תקנה ‪ 43‬באמנות האג קובעת תנאי של כיבוש מידי שלטון מקורי לגיטימי (כלומר‪ ,‬לא כובש) כדי‬
‫שדיני הכיבוש יהיו רלוונטיים‪.‬‬
‫בהיבט זה המקרה העזתי מאתגר שכן בפס"ד אלבסיוני בג"צ קובע שמאז ‪ 2005‬לישראל אין נוכחות‬
‫צבאית או אזרחית ברצ"ע ולכן אין לה שליטה אפקטיבית על השטח ולאור זאת‪ ,‬אין תחולה של דיני‬
‫הכיבוש על השטח‪ .‬מאוחר יותר‪ ,‬כשישראל פולשת לעזה במהלך מבצע "עופרת יצוקה"‪ ,‬בג"צ מסרב‬
‫לפסוק האם דיני הכיבוש תקפים וקבוע כי סוגיה זו דורשת עיון נוסף‪ .‬אולם‪ ,‬החל מ‪ 2005-‬מתגבשת‬
‫קואליציה של ארגוני ז"א שטוענים כי הפרשנות של התנאים לתחולת דיני הכיבוש שגויה ‪ -‬כבר לא צריך‬
‫נוכחות פיזית בשטח כדי לשלוט בשטח אלא די בשליטה אפקטיבית מרחוק‪ .‬על כן‪ ,‬ישראל עדיין כובשת‬
‫ברצ"ע שכן היא שולטת עליה מבחינה ימית (שליטה בכניסה לשטח הימי)‪ ,‬אווירית (הכוח האווירי שלה‬
‫שולט על כלל המרחב האווירי)‪ ,‬קרקעית (שולטת מי ומה נכנס‪/‬יוצא או לא ומגדירה שטחים ברצועה‬
‫אליהם אסור להיכנס) ועוד‪ .‬טענה זו מקובלת בעולם המשב"ל‪ ,‬ג אם לא קונצנזואלית‪.‬‬
‫תחולת דיני כיבוש‬
‫תחולת הדינים פשוטה מאוד ‪ -‬רק במידה שיש לך שליטה אפקטיבית‪ ,‬רק בשטח עצמו בו יש לך שליטה‬
‫אפקטיבית ורק על האוכלוסיה היושבת דרך קבע בשטח זה‪ .‬לכן‪ ,‬ישראל הייתה חייבת לעמוד בדיני‬
‫הכיבוש בדרום לבנון במשך ‪ 18‬השנה בהם שלטה בשטח אך לא רגע אחרי הנסיגה או לפני הפלישה; ולא‬
‫על מטר אחד מחוץ לשטח עליו שלטה אפקטיבית‪.‬‬
‫תכליות דיני כיבוש ואי‪-‬חוקיות אמצעים שנועדו להגשמת תכליות אחרות‬
‫אילו מטרות על‪ ,‬תכליות‪ ,‬דיני הכיבוש משרתים (ונמצאות במתח מסוים ביניהן)?‬
‫להעצים את הכובש כדי שיוכל למלא את החובות שלו כלפי האוכלוסיה הנכבשת‪ .‬הן מעניקות לו‬ ‫‪‬‬
‫סמכות ועוצמה כדי שיחזיר לשטח הנכבש סדר‪ ,‬ינהל אותו בהתאם לחוק ויגן על האוכלוסיה‬
‫המקומית‪ .‬לדוגמה‪ ,‬תקנה ‪ 43‬מתקנות האג קובעת שהכובש ינקוט בכל האמצעים שברשותו כדי‬
‫להשיב ולהבטיח סדר ציבורי‪ ,‬ביטחון‪ ,‬שלום ועוד‪ .‬כפועל יוצא‪ ,‬אם כובש מגלה שבשטח שכבש‬
‫יש הרבה נשק שעלול לעשות בו שימוש נגדו או להפרת הסדר‪ ,‬הוא יכול לפסוק כי אסור לשאת‬
‫אותו בציבור או אף להחרים אותו בשם הסדר הציבורי‪.‬‬
‫להגן על האוכלוסיה הנדרשת במלוא החובות הרלוונטיים ‪ -‬בטחוניים‪ ,‬כלכליים‪ ,‬תרבותיים‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫רפואיים ועוד‪ .‬עליו להפעיל את סמכויותיו לטובת האוכלוסיה הנדרשת ולתת מענה לכל צרכיה‬
‫הדינאמיים‪.‬‬
‫לדאוג לאינטרס של הריבון ממנו נכבש השטח ‪ -‬ההנחה של דיני הכיבוש הם כי מצב הכיבוש‬ ‫‪‬‬
‫הוא זמני והריבון המקורי ישוב לשלוט בהמשך‪ .‬לכן‪ ,‬הם קובעים כי אין לפגוע בתשתיות של‬
‫הגורם הנכבש ולשמר את הסטטוס‪-‬קוו כדי לסייע לו לשוב לריבונותו על השטח בצורה חלקה‬
‫ויעילה ככל הניתן‪.‬‬
‫ישנו מתח בין תכליות אלו אולם במקרה הישראלי הוא מעט פחות ‪ -‬כאשר היא הייתה בשליטה על רצ"ע‬
‫במשך ‪ 40‬שנה היא לא הייתה צריכה לדאוג לאינטרס של הריבון שממנו נכבש השטח שכן מצרים ויתרה‬
‫על טריטוריה זו מלכתחילה‪.‬‬
‫חשוב לציין כי כאשר אתה שולט בשטח ונותן מענה לאינטרסים שלהם‪ ,‬עליך לוודא כי אתה מקיים‬
‫בפעולותיך רק את התכליות המוגדרות‪ .‬לכן‪ ,‬אם אתה מנסה לקיים בעזרת פעולותיך תכלית או מטרה‬
‫שאינה אחת מתכליות דיני הכיבוש‪ ,‬אתה בעצם עובר עליהם‪.‬‬
‫מקורות משפטיים‬
‫תקנות האג ‪ -‬תוקנו במאה ה‪ 19-‬ובתחילת המאה ה‪ ,20-‬להן מעמד מנהגי‪ ,‬עוסקות בדיני כיבוש ומלחמה‬
‫ומאחר ותוקנו בשלב של קידוש הריבונות‪ ,‬נוטות לטובת זכויותיו של הכובש‪ .‬ישראל אוהבת אותה מאוד‬
‫שכן היא נותנת לכובש הרבה כוח ליישם את הכיבוש שלו‬
‫אמנת ג'נבה ה‪ - 4-‬עוסקת בעיקר בזכויות אזרחים ובני אדם בעת קרב ובעת כיבוש‪ .‬היא מספקת מפת‬
‫דרכים מאוד מפורטת לזכויות האוכלוסיה הכבושה והפעולות שעל הכובש לבצע למענו‪ .‬ישראל אמנם צד‬
‫לה אבל מסתייגת ממנה שכן היא שמה דגש חזק מאוד על זכויות אדם ופחות לוקחת בחשבון אילוצים‬
‫צבאיים של הכובש‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫תחולה לצד ענפי משפט אחרים‬
‫מתי דיני כיבוש יכולים לחול לצד ענפי משפט אחרים?‬
‫דיני מלחמה ‪ -‬אם קרב נמשך אבל בחלק מהשטח כבר הושגה שליטה אפקטיבית אז הוא חל לצד‬ ‫‪‬‬
‫דיני המלחמה‪.‬‬
‫הגדרה עצמית ‪ -‬אם נכבש עם שיש לו הזכות להגדרה עצמית‪ ,‬לאותו עם יש הזכות להתנגד כדי‬ ‫‪‬‬
‫לדחוף להגדרה עצמית חיצונית‪ .‬לכן דיני כיבוש ודין ההגדרה העצמית כמעט סותרים‪.‬‬
‫זכויות אדם ‪ -‬המשב"ל קובע כי אם יש לך שליטה אפקטיבית על שטח‪ ,‬יכול להיות מצב‬ ‫‪‬‬
‫שהכובש יהיה כפוף גם לדיני ז"א וגם לדיני כיבוש בהתאם לדין ז"א הספציפי בו דנים‪ .‬לדוגמה‪,‬‬
‫אם ישראל משתלטת מחר על רצועה בדרום לבנון‪ ,‬יש לבחון האם המקור המשפטי לדין ז"א‬
‫ספציפי (קרי‪ ,‬האמנה שמתוקפה הוא פועל) מתכוון לחול רק על האוכלוסייה של ריבון או גם על‬
‫אוכלוסייה כבושה ובהתאם יוחלט האם דיני הכיבוש יחולו במקביל לדין ז"א ספציפי או רק בפני‬
‫עצמם‪.‬‬
‫איכות סביבה ‪ -‬יש במשב"ל ענף של דיני איכות סביבה בינ"ל אשר מחייבים את הריבון לפעול‬ ‫‪‬‬
‫בשטחו באופן שלא יגרום נזק סביבתי חוצה גבולות‪ .‬אולם אלה קובעים כי עליך לפעול כך לא‬
‫רק בשטח הריבוני שלך אלא גם בכל שטח עליו יש לך שליטה אפקטיבית‪ .‬לכן‪ ,‬דינים אלו חלים‬
‫במקביל לדיני הכיבוש בשטחים אלו‪.‬‬
‫סחר בינ"ל ‪ -‬אם אתה מסתכל על מצב בעיניים של סחר אתה רוצה תכולה צרה של משב"ל אבל‬ ‫‪‬‬
‫מנקודת מבט של דיני כיבוש רוצים החלה רחבה של משב"ל ולכן הם במתח‪.‬‬
‫משב"ל פלילי ‪ -‬אם במהלך הכיבוש בוצעו עבירות שנופלות תחת תחום השיפוט של מוסדות‬ ‫‪‬‬
‫האכיפה של המשב"ל הפלילי‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫האוכלוסייה המוגנת‬
‫תקנות האג אמנם לא נדרשות לנושא מיהם המוטבים האישיים של דיני הכיבוש שיכולים לדרוש זכויות‬
‫מטעמם אך אמנת ג'נבה ה‪ 4-‬קובעת מי הם המוגנים ע"י דיני הכיבוש‪ .‬היא קובעת שאלו כל אדם שמוצא‬
‫את עצמו בכל מצב‪ ,‬זמן או דרך אפשרית תחת שליטתו של כוח כובש עקב כיבוש או עימות‪ ,‬כל עוד הוא‬
‫אינו אזרח של אותו כוח‪.‬‬
 ‫‪ ‬‬
‫עקרונות דיני הכיבוש‬
‫שאלות החוקיות ‪ -‬השאלה היא האם כיבוש הוא חוקי או לא והקביעה היא שזה תלוי במצב‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫הוא בוודאי חוקי אם הוא מהלך צבאי מתחייב במהלך הגנה עצמית ‪ -‬אם שחקן מותקף והוא‬
‫חייב‪ ,‬בהתאם לעקרון המידתיות‪ ,‬לכבוש שטח כדי להגן על האוכלוסיה שלו‪ ,‬הכיבוש וודאי חוקי‬
‫(דוגמה ‪ -‬הכניסה של ישראל לרמה"ג ב‪.)1967-‬‬
‫מתי כיבוש לא חוקי או מפר הוראות של המשב"ל ‪-‬‬
‫אם אתה מפעיל את הכיבוש שלך בניגוד לדיני הכיבוש‪ .‬לא עצם פעולת הכיבוש אינה‬ ‫‪o‬‬
‫חוקית אלא האופן בו אתה פועל במסגרתו‪.‬‬
‫החלטה של הכובש לא רק לכבוש שטח אלא גם להנציח את הכיבוש דרך סיפוח השטח‬ ‫‪o‬‬
‫הנכבש‪ .‬המשב"ל קובע באופן ברור שאסור לשחקן לרכוש שטח באופן קבוע‬
‫באמצעים כוחניים אלא רק באופן זמני‪.‬‬
‫מצב פחות קונצנזואלי והרפז לא מסכים לו ‪ -‬כל שימוש בכוח שהוא מלכתחילה לא‬ ‫‪o‬‬
‫חוקי צובע את הכיבוש כלא‪-‬חוקי‪.‬‬
‫זמניות ‪ -‬דיני הכיבוש מניחים שכיבוש הוא מצב זמני ותובע מהכובש להחזיק בשטח באופן זמני‬ ‫‪‬‬
‫בלבד‪ ,‬מתוך הנחה כי השטח יוחזר לריבון המקורי‪ .‬אולם‪ ,‬הם שכחו לקבוע כמה זמן זה "זמני"‬
‫ולכן אתה תיאורטית יכול לשחק משחק כפול ‪ -‬לטעון שהכיבוש שלך זמני אך לאורך זמן רב‬
‫וכך‪ ,‬בלי לקרוא לילד בשמו‪ ,‬להנציח ולקבע את השליטה האפקטיבית בשטח וכל זאת תוך‬
‫עמידה בעקרון הזמניות של דיני הכיבוש‪.‬‬
‫היעדר ריבונות ‪ -‬כובש אחראי ושולט בשטח באופן שמטיל עליו חובות אבל לא זכאי לריבונות‬ ‫‪‬‬
‫עליו‪ .‬אתה מפעיל סמכויות שלטוניות כדי לעמוד בתכליות הכיבוש אך כל זאת לא מקנה לך‬
‫ריבונות‪.‬‬
‫אחריות ‪ -‬הכובש אחראי כלפי האוכלוסיה הנכבשת שכן הוא נכנס לנעלי הריבון המקורי וכפועל‬ ‫‪‬‬
‫יוצא‪ ,‬חייב לספק להם את כלל הצרכים האזרחיים המשתנים שלהם‪ .‬ישנו קשר ישיר בין‬
‫האחריות לזמניות ‪ -‬ככל שהכיבוש מתארך‪ ,‬האחריות שלך כלפי האוכלוסיה הכבושה מתרחבת‪.‬‬
‫אתה לא תהיה חייב להקים תשתיות בשביל כיבוש של שבוע אבל כן בשביל כיבוש של ‪ 30‬שנה‪.‬‬
‫כניסה לנעלי הריבון הקודם ‪ -‬הכובש נכנס לנעלי ריבון המקורי וזכאי לכל הסמכויות‬ ‫‪‬‬
‫האזרחיות שהיו מופעלות על ידו ערב הכיבוש‪ .‬לכן‪ ,‬אם בין שני תושבים של אוכלוסיה כבושה‬
‫יש סכסוך חוזי טרם הכיבוש ואז היא נכבשת‪ ,‬זה יוכרע בבית משפט של הריבון המקורי‬
‫שישמור על מבנו ולא בבית משפט של המדינה הכובשת‪.‬‬
‫שמירה על סטטוס קוו משפטי? ‪-‬הכובש רשאי לבטל ולשנות הוראות חוקיות קיימות אשר‬ ‫‪‬‬
‫פוגעות ביכולת שלו לנהל את השטח הכבוש אך ורק אם זה הכרחי לחלוטין‪.‬‬
‫חובות הכובש ומלאכת האיזונים – כשכובש נכנס לשטח עליו לאזן שני צרכים – צורך בטוני‬ ‫‪‬‬
‫שלו ושל השטח הכובש לצד הזכויות והצרכים של האוכלוסייה הכבושה‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫המקרה הישראלי ‪ -‬מאפיינים מיוחדים‬
‫ישראל קיבלה את דיני הכיבוש והכפיפה את עצמה אליהם ביהודה ושומרון‪ ,‬ויחד עם זאת יש פה‬ ‫‪‬‬
‫מצב אנומלי בו היא אומרת שיש לה תביעות טריטוריאליות לגבי השטח‪ .‬דיני כיבוש בהגדרתם‬
‫אומרים שהשטח לא שלך‪ ,‬אבל יש פה תביעה טריטוריאלית מהותית לישראל‪.‬‬
‫תיחום דיני הכיבוש – צריך לתחם את השטח הכבוש‪ .‬לשם כך צריך להבין מהם הגבולות‬ ‫‪‬‬
‫המוכרים של מדינת ישראל וכל שטח שנמצא מחוץ אליהם חלים עליו דיני הכיבוש‪ .‬העולם‬
‫מכיר בגבולות ישראל לפי קווי ‪ ,'67‬ולכן רואה במזרח ירושלים ובגולן צריכים דיני כיבוש‪.‬‬
‫הבעיה היא שהקו הירוק הוא קו שנולד מתוך אילוץ פוליטי וכקו טכנוקרטי שלא נועד להיות‬
‫גבול מוכר‪ .‬זהו תיחום שרק נועד להפריד בין הכוחות ולמנוע עימות נוסף‪.‬‬
‫לישראל יש טענה משפטית מתוחכמת שאומרת שהיא לא כפופה לאמנת ז'נבה רביעית בנוגע‬ ‫‪‬‬
‫לעזה (כשהיינו בעזה) ובגדה שכן כבשנו את השטח מריבון לא לגיטימי שהיה כובש בעצמו –‬
‫הירדנים בגדה ומצרים בעזה ששלטו ללא ריבונות‪ .‬בתקנות האג מדברים על לקיחת שטח‬
‫מריבון חוקי‪ ,‬ואז ישראל אומרת שלגבי השטח הזה היא לא כפופה לאמנות אלא מוכנה לציית רק‬
‫לאמנות ההומניטריות של אמנת ז'נבה הרביעית מתוך רצון טוב ולא מתוך חובה‪ .‬הטענה הזו‬
‫נדחתה ע"י בית הדין הבינ"ל בהאג‪ ,‬שכן לשיטתו האמנה חלה בכל סכסוך בין שתי מדינות‬
 ‫ריבוניות‪ .‬ישראל וירדן שתיהן ריבוניות‪ ,‬שתיהן נלחמו ב‪ '67‬ושתיהן צד לאמנה‪ ,‬ולכן האמנה‬
‫מחייבת‪.‬‬
‫מזרח ירושלים והגולן – העולם אומר‪ :‬שטח כבוש וצריך דיני כיבוש‪ .‬ישראל אומרת‪:‬סיפחתי‪ ,‬אז‬ ‫‪‬‬
‫לא צריך דיני כיבוש‪ .‬אי אפשר להחיל דיני כיבוש כי הדין הישראלי חל עליהן‪.‬‬
‫עזה – אין נוכחות ישראלית ויש ריבון חזק שהוא החמאס ולכן אין לכאורה דיני כיבוש‪ ,‬אבל יש‬ ‫‪‬‬
‫תפיסה של עמותות זכויות אדם מסוימות שטוענות שלא צריך שליטה מתוך השטח כדי לשלוט‬
‫בשטח ולכן ישראל עדיין כובשת‪.‬‬
‫משך הכיבוש – דיני הכיבוש נועדו לתת מענה למציאות קצרת טווח‪ .‬במקרה הישראלי הכיבוש‬ ‫‪‬‬
‫מתמשך לאורך הרבה שנים והמציאות נהיית יותר מקובעת‪.‬‬
‫מיהם מוטבי הכיבוש – אם בריטניה פולשת לעירק אז דיי ברור מיהם המוטבים‪ :‬כל אדם שמוצא‬ ‫‪‬‬
‫עצמו בכל עת תחת שליטת הכובש‪ .‬במקרה הישראלי זה יותר מורכב בגלל ההתיישבות‬
‫שמכניסה את אזרחי המדינה הכובשת לשטח‪ ,‬ואז השאלה היא מיהם המוטבים‪.‬‬
‫פסיקת בג"צ ענפה – בישראל אלפי פס"דים של בגצ בנוגע לדיני הכיבוש ומאות אלפי פס"דים‬ ‫‪‬‬
‫של בתי דין צבאיים שקובעים באופן ברור את האופן בו יש להתאים את דיני הכיבוש ומוטביהם‬
‫למציאות המשתנה בשטח‪.‬‬
‫פס"ד ההתנתקות ‪ -‬העותרים הם תושבים ישראליים של רצ"ע אשר תקפו את החוק שדרכו‬ ‫‪‬‬
‫רצתה ישראל להכשיר את ההתנתקות‪ .‬ישנה הכרה כי ישראל כבשה את רצ"ע וסיני ב‪ '67-‬אבל‬
‫נסוגה מסיני ומאותו רגע דיני הכיבוש כבר לא חלו עליה‪ .‬באשר לרצ"ע‪ ,‬היא קובעת כי ישראל‬
‫לא הוציאה כל צו לאופן הניהול שלה או סיפחה אותה כדי להחיל את הדין הישראלי עליה‪.‬‬
‫המשפט החל באזור זה מוגדר ע"י המשב"ל‪ ,‬בדגש על דיני הכיבוש והמלחמה‪ .‬ביהמ"ש קובע כי‬
‫התושבים לא יכולים לטעון מתוקף אמנת ג'נבה ה‪ 4-‬שכן הם לא מהמוטבים שלה או מתוקף‬
‫החוק הישראלי שכן הוא לא חל באותה טריטוריה‪ .‬יתר על כן‪ ,‬אין צורך לקבוע מה המעמד של‬
‫הריבון הקודם על השטח שכן המפקד הצבאי יונק את סמכותו מתוקף העובדה כי יש לו שליטה‬
‫אפקטיבית על השטח‪ .‬הוא פועל בהתאם לדין המקורי שהיה בטריטוריה ערב הכיבוש‪ .‬הוא‬
‫מוסיף כי יש לאזן בין שני האינטרסים ‪ -‬האינטרס הצבאי של ישראל וצרכיהם של האזרחים‬
‫המוגנים (אך לא של הריבון הקודם)‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬