‫מחברת בחינה ‪2020‬‬

‫ניתוח כלכלי של המשפט‬

‫ד"ר עדי ליבזון‬

‫האוניברסיטה העברית‬

‫עורכים ומסכמים‪ :‬מוריה זימר‪ ,‬נוגה רובין‪ ,‬שי דולב‪ ,‬יעל כהן‪ ,‬תהל גרינולד‪,‬‬
‫ספיר ליפשיץ‪ ,‬קטרינה וולביק‪ ,‬שלום אבן‪ ,‬ספיר יששכר‪ ,‬מגל גבאי ועוד‬
‫מסכמי מאמרים‪ :‬נוגה רובין‪ ,‬זאב פלדמן‪ ,‬תני סטרמן‪ ,‬מרדכי גנזל‪ ,‬שאדי‬
‫ח'ניפס‪ ,‬ספיר ליפשיץ‬

‫בהצלחה 😊‬

‫‪1‬‬
 ‫תוכן עניינים‬
‫מבוא‪4.....................................................................................................................‬‬
‫סוגים של ניתוח כלכלי ‪5.................................................................................................‬‬
‫תיאורמת קוז ‪5.............................................................................................................‬‬
‫סוגי עלויות ‪7....................................................................................................................‬‬
‫עלויות אסטרטגיות ‪ -‬אכיפה ‪7........................................................................................‬‬
‫עלויות אסטרטגיות – אינפורמציה א‪-‬סימטרית ‪9..............................................................‬‬
‫ביטוח ‪12......................................................................................................................‬‬
‫סוגי יעילות ‪14..................................................................................................................‬‬
‫סוגי רווחה ‪17...............................................................................................................‬‬
‫כשלי שוק ‪17....................................................................................................................‬‬
‫כשלי שוק שנובעים מעלויות עסקה ‪17.............................................................................‬‬
‫אמצעי מדיניות להפנמת החצנות ‪19................................................................................‬‬
‫כשלי שוק שלא נובעים מעלויות עסקה ‪ -‬מונופול ‪20...........................................................‬‬
‫כשלי ממשלה ‪23...............................................................................................................‬‬
‫סיכום המבוא לניתוח כלכלי של המשפט‪25....................................................................... :‬‬
‫ניתוח כלכלי של דיני נזיקין‪26......................................................................................‬‬
‫תאונות חד‪-‬צדדיות ‪26.......................................................................................................‬‬
‫רמת הזהירות תחת משטרי אחריות שונים ‪27...................................................................‬‬
‫רמת פעילות תחת משטרי האחריות השונים ‪29.................................................................‬‬
‫תאונות דו‪-‬צדדיות ‪30........................................................................................................‬‬
‫רמת זהירות תחת משטרי האחריות השונים ‪30................................................................‬‬
‫רמת פעילות תחת משטרי האחריות השונים ‪32.................................................................‬‬
‫ניתוח כלכלי של דיני החוזים ‪33....................................................................................‬‬
‫מבוא ‪33..........................................................................................................................‬‬
‫תרופות בגין הפרת חוזה ‪34................................................................................................‬‬
‫תרופת הפיצויים החיוביים – פיצויי ציפייה ‪35..................................................................‬‬
‫תרופת ההסתמכות – פיצויים שליליים ‪37........................................................................‬‬
‫תרופת השבת עושר ‪38...................................................................................................‬‬
‫סיכום תרופות להפרת חוזה‪38...................................................................................... :‬‬
‫חוזים חוץ‪-‬משפטיים ‪39.....................................................................................................‬‬
‫מוניטין ושוק היהלומים ‪39.............................................................................................‬‬
‫יתרונות במערכת החוץ משפטית ‪41.................................................................................‬‬
‫סוחרי המגרב ‪41............................................................................................................‬‬
‫ניתוח כלכלי של דיני העונשין ‪43...................................................................................‬‬
‫מבוא ‪43..........................................................................................................................‬‬
‫האם המערכת הנזיקית עדיפה על הפלילית במובן של התמודדות עם החצנות?‪43....................‬‬
‫אז למה בכל זאת צריך דיני עונשין? ‪44................................................................................‬‬
‫קביעת העונש האופטימאלי ‪45...........................................................................................‬‬
‫המשוואה של גארי בקר (זוכה פרס נובל) להטלת קנס אופטימלי ‪45.....................................‬‬
‫ביקורת על משוואת בקר ‪46............................................................................................‬‬

‫‪2‬‬
47........................................................................ ‫משוואת פוזנר – תיגר על משוואת בקר‬
48.............................................. ‫ההשלכה העיקרית של המודל של בקר לעונש האופטימלי‬
48...................................... ?‫כיצד הניתוח הכלכלי של דיני עונשין יכול להצדיק עבירות ניסיון‬
50..................................................................................... ‫ניתוח כלכלי של דיני חברות‬
50............................................................................... ‫הרציונאל הכלכלי לקיומה של חברה‬
50........................................................ ‫מקרים בהם עלויות כריתת חוזים גבוהות במיוחד‬
51...................................................... ‫רציונאל לקיומה של החברה כאישיות משפטית נפרדת‬
53................................................................................... ‫בעיית הנציג – ליבת דיני החברות‬
53..................................................................................... :‫רמות שונות של בעיית הנציג‬
54.................................................................................... ‫הסיבה לקיומה של בעיית נציג‬
55......................... ‫האם יש מבנה בעלות שיכול לפתור את בעיית הנציג – שחקנים מוסדיים‬
59.....................................................................................‫ניתוח כלכלי של דיני מיסים‬
60........................................... ‫התפקיד הייחודי של דיני מיסים מבחינת שיקולים חלוקתיים‬
62.............................................................................. "‫ביקורות כלפי טיעון "העיוות הכפול‬
62...................................................... Kaplow & Shavell ‫ביקורות ״פנימיות״ לטיעון של‬
63.................................................... Kaplow & Shavell ‫ביקורות ״חיצוניות״ לטיעון של‬
64........................................................................................... :‫שאלות לדוגמה למבחן‬
65.................................................................................................... ‫סיכומי מאמרים‬
65......................................................................................... ‫ניתוח כלכלי של דיני הנזיקין‬
65......................................... Steven Shavell – “Strict Liability Versus Negligence”
65..................................................................................... ‫צדדיות‬-‫תאונות חד‬ .I
67.................)‫תאונה דו צדדית (שני הצדדים יכולים להשפיע על קיום התאונה‬ .II
68............................................................................................ ‫ניתוח כלכלי של דיני חוזים‬
68..............................Steven Shavell – “Damage Measures for Breach of Contract”
69.....Lisa Bernstein – “Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry”
Avner Greif – “Contract Enforceability and Economic Institutions in Early Trade:
71.......................................................................... The Maghribi Traders Coalition”
73........................................................................................... ‫ניתוח כלכלי של דיני עונשין‬
Alon Harel and Alon Klement- “The Economics of Stigma: Why More Detection
73....................................................... of Crime May Result in Less Stigmatization”
76..................Gary S. Becker – “Crime and Punishment: An Economic Approach”
79........................................................................................... ‫ניתוח כלכלי של דיני חברות‬
79..................................................................... R. H. Coase – “The Nature Of Firm”
Henry Hansmann, Reinier Kraakman- “Organizational Law as Asset Partitioning”
81
Gilson, Ronald J, and Jeffrey Gordon – “The Agency Costs Of Agency
84....Capitalism: Activists Investors And The Revaluation Of Governance Rights”
86........................................................................................... ‫ניתוח כלכלי של דיני מיסים‬
Louis Kaplow and Steven Shavell – “Why the Legal System Is Less Efficient than
86............................................................ the Income Tax in Redistributing Income”

3
 ‫מבוא‬
‫למה לטווסים יש זנב גדול כל כך? אמוץ זהבי מראה איך המודלים בהם נעסוק רלוונטיים גם‬
‫לעולם החי‪.‬‬

‫התשובה היא שלצורך איתות‪ ,‬משמעות הפעולה‪:‬‬

‫דרך לגבור על התחרות – מטאפורית על הטווסים האחרים‪ .‬הזנב מאותת שהטווס חזק‬ ‫‪.1‬‬
‫ושיש לו גנים ראויים‪ .‬אנחנו רוצים לאותת אותו המסר גם בעסקים – החזק שורד‪.‬‬
‫יצירת פיתרון לאינפורמציה א‪-‬סימטרית‪ .‬יש אינפורמציה לצד אחד – הטווסים יודעים‬ ‫‪.2‬‬
‫בדיוק מה הכח שלהם‪ ,‬הבעיה היא שהטווסות כאן‪ ,‬לא יודעות בבירור כמה כח יש לכל‬
‫טווס‪ .‬לכן הוא צריך למצוא דרך אמינה להעביר את האינפורמציה הזו‪.‬‬

‫לפי אמוץ זהבי יש קשר הדוק בין האבולוציה בעולם החי לבין הכלכלה‪ .‬בעצם גם אבולוציה וגם‬
‫העולם הכלכלי מתכנסים למצבים יעילים‪ .‬כך עובד מנגנון אבולוציוני – טווסים שלא מצליחים‬
‫לאותת לא שורדים‪ .‬זה ממחיש עקרון מאוד משמעותי בעולם הכלכלי‪ .‬עקרון ההכבדה – איתות‬
‫לגבי הכוח‪/‬המוצר שלך יסייע לך לשרוד‪.‬‬

‫לפי הפילוסוף הגל‪ :‬ההווה הוא תבוני – ההווה הוא מה שקורה בפועל‪ .‬בסיפור עם הטווס הזנב‬
‫שלו מעיד על איזשהו יתרון‪ .‬אם לא היה לזה יתרון הם לא היו שורדים‪ ,‬ולא היו נמצאים בפועל‪.‬‬
‫לכן העיקרון הוא שמה שיש בפועל זה בעצם מה שתבוני ‪ ,‬מה שרציונאלי לעשות‪ .‬בעולם החי זה‬
‫לא נובע מהחלטה רציונאלית של הטווס לגדל זנב‪ .‬באבולוציה מה שקורה זה שיש מוטציה‬
‫שמתפתחת בצורה מקרית ובסוף היא זו שתשרוד‪ .‬בעולם האנושי‪ ,‬בסופו של דבר‪ ,‬ההתנהגות‬
‫בפועל – היא כנראה תהיה המצב היעיל ‪ .‬כי אם המצב הזה לא היה מביא טוב לאנשים‪ ,‬אנשים לא‬
‫היו מתנהגים כך‪ .‬הנחת הרקע היא שבד"כ כשיש התנהגות‪ ,‬היא ההתנהגות היעילה שבסופו של‬
‫דבר ממקסמת את הטוב עבור האנשים‪.‬‬

‫בד"כ המצב הקיים בפועל הוא המצב היעיל – המציאות מתכנסת מעצמה להסדר היעיל ביותר‪.‬‬

‫אדם סמית' – היד הנעלמה – כשכל אחד מהפרטים פועל בצורה שממקסמת את האינטרס שלו‪,‬‬
‫בסופו של דבר אנו מגיעים למצב הכי יעיל מבחינת החברה כולה ‪ -‬זו ברירת המחדל – כשאין‬
‫מאפיינים ייחודיים לסקטורים מסוימים (בהמשך נראה חריגות)‪ .‬זה בעצם יישום של ההיגיון של‬
‫הגל‪.‬‬

‫הבדל בולט בין אבולוציה לעסקים הוא מעבר מתהליך אינטנציומאלי בעולם האבולוציוני אל‬
‫עולם שתלוי בנו‪ ,‬אנחנו מחליטים להשתמש בתבונה‪ ,‬בראציונליות ‪ .‬הניתוח הכלכלי מבוטא‬
‫בסוגים שונים של ראציונליות‪ .‬סוג ראשון הוא ראציונליות של אמצעים‪ ,‬נקיטת פעולות‬

‫‪4‬‬
‫אפקטיביות למילוי רצונות‪ .‬סוג שני הוא ראציונליות של מטרות (הנחת רצון למיקסום תועלת או‬
‫הנחה אחרת)‪ .‬בכלכלה התנהגותית הטענה היא שאף אחד לא נוהג באופן ראציונלי‪.‬‬

‫סוגים של ניתוח כלכלי‬

‫ניתוח פוזיטיבי – לרוב‪ ,‬במצב ברירת המחדל – ההווה הוא תבוני – מצב ברירת המחדל הוא‬ ‫‪.1‬‬
‫המצב שממקסם יעילות וטוב עבור הפרטים‪ .‬הענף הפוזיטיבי מתאר את מה שיש ומסביר‬
‫למה זה טוב‪ .‬להסביר למה הפרטים בחרו דווקא בדרך זו‪ .‬לאחר שראינו מה המציאות נסביר‬
‫את מה זה משרת‪ ,‬למה זה ככה‪.‬‬
‫ניתוח נורמטיבי – זה מצב בו אנו מתרחקים מהעולם‪ ,‬אנו צריכים להסדיר פעילות בענף‬ ‫‪.2‬‬
‫מסוים וחושבים מה הצורה הכי טובה להסדיר את הענף‪ .‬שואלים שאלה תיאורטית – מה‬
‫היה הכי טוב על פניו‪ .‬מה ניתוח זה תורם? יש מצבים בהם המצב האופטימאלי – שהיינו‬
‫חושבים שהוא הכי טוב – הוא לא מתקיים בפועל מסיבות שונות‪ .‬ואז בודקים אולי עשינו‬
‫טעות‪ ,‬כי אם אמרנו שאנשים רציונאליים‪ ,‬צריך הסבר למה המצב הטוב ביותר לא מתקיים‬
‫בפועל‪ .‬מעבר לזה – צריך לנסות לשנות את המציאות באופן שתתאים לאופטימום החברתי –‬
‫למקסימום הכי טוב שיכול להיות‪.‬‬

‫אלו ‪ 2‬הענפים הכי בסיסיים בניתוח הכלכלי‪ .‬אנחנו נעסוק בניתוח הפוזיטיבי‪.‬‬

‫לפי הגישה של אדם סמית' את לא צריכה גורם שיתכנן איך להגיע למצב הכי טוב במשק‪ ,‬אלא‬
‫מספיק שכל אחד ידאג לעצמו וזה יביא לתועלת החברה כולה‪ .‬בקורס הזה‪ ,‬בכל ניתוח‪ ,‬במסגרת‬
‫ההחלטה לאיזה כלל כדאי להגיע‪ ,‬צריך לעשות ניתוח תוצאתני – מה תהיה תוצאה מבחינה‬
‫כלכלית ואז להכריע איזה כלל עדיף‪ .‬תיאורמת קוז ממחישה את זה ומחדדת את התיאוריה של‬
‫אדם סמית'‪ .‬תיאורמת קוז תראה שבהיעדר כללים (משפט) הצדדים יגיעו בעצמם להקצאה‬
‫יעילה של משאבים‪.‬‬

‫תיאורמת קוז‬

‫פרה אוכלת את השדה של השכן‪/‬החוואי וגורמת לנזק של ‪ .300‬יש ‪ 2‬אפשרויות להתמודדות‪:‬‬

‫הבוקר יגדר את הפרה – בעלות של ‪100‬‬ ‫‪.1‬‬
‫החוואי יגדר את החווה – בעלות של ‪200‬‬ ‫‪.2‬‬

‫מבחינה מצרפית היינו רוצים שהבוקר הוא זה שיגדר כי העלות זולה יותר‪ .‬בהתאם לכך ננסה‬
‫להבין איך כדאי לפעול – איזה כלל משפטי כדאי לאמץ כדי שהבוקר יגדר‪ .‬אם לחוואי יש עילת‬
‫תביעה (בהסתמך על כלל משפטי)‪ ,‬אז הוא יוכל לתבוע את בעל הפרה על נזק שהוערך ב‪.300 -‬‬
‫הטענה היא שהאיום בדבר התשלום הגבוה יותר יביא את הבוקר לשלם את ה‪ 100 -‬לבנות את‬
‫הגדר‪ .‬לכאורה – אם יש כלל משפטי נזיקי שייתן עילת תביעה לבעל החווה כנגד בעל הפרה נגיע‬
‫למצב האופטימאלי‪ .‬אפשרות אחרת היא מתן חסינות מתביעה לבוקר‪ ,‬כך שהחוואי יאלץ לגדר‬
‫את חלקת הגידולים שלו‪ .‬אלו ‪ 2‬כללים שעשויים להסדיר מערכת יחסים בין מגדל הפרות לבעל‬

‫‪5‬‬
‫החווה – באחד לבעל החווה זכות תביעה ובשני לא‪ .‬האפשרות הראשונה (שמסתכמת בעלות של‬
‫‪ )100‬יעילה יותר מהאפשרות השניה (לחוואי זה עולה ‪ )200‬כי מבחינה מצרפית הגידור זול יותר‪.‬‬
‫כעת אנו מגיעים לנקודה של קוז ‪ :‬בניגוד לאינטואיציה שלנו זו איננה דוגמא למקרה קלאסי של‬
‫סוגיה בניתוח הכלכלי של המשפט‪ .‬ההסבר של קוז‪ :‬חבל לבזבז את הזמן על תחשיב השלכות‬
‫כלכליות של כל כלל משפטי‪ .‬לא משנה אם יש עילת תביעה או לא‪ ,‬נגיע לאותה תוצאה – מי‬
‫שיגדר זה הבוקר ‪ .‬הטענה היא שבעל החווה ישלם לחוואי על מנת שיגדר‪ ,‬כי שווה לו לשלם ‪100-‬‬
‫‪ 200‬על הגדר (זה המחיר שיגרום לשני הצדדים לשתף פעולה – עלות הגדר ‪ +‬תשלום על השירות)‪.‬‬
‫לכן זה לא משנה איך מקצים את הזכות המשפטית‪ .‬ככה או ככה נגיע למצב יעיל‪.‬‬

‫פיצוי לא יעזור בהכרח‪ ,‬כי הנזק עדיין קורה ‪ -‬מבחינה מצרפית‪ ,‬העוגה גדולה יותר כשהנזק נמנע‪.‬‬

‫מצד אחד‪ ,‬לפי ההנחה של אדם סמית' כל אחד דואג לאינטרסים שלו‪ ,‬אז אין סיבה שהבוקר‬
‫יוציא ‪ 100‬שקל על משהו שלא יצא לו אישית ממנו כלום‪ .‬מצד שני קוז טוען‪ ,‬גם אם לא מאמצים‬
‫את הכלל המשפטי שתוצאתו תהיה שבעל הפרה יגדר‪ ,‬נגיע בכ"ז לאותה תוצאה‪ .‬השאלה שעולה‪:‬‬
‫למה שיעשה זאת גם אם אין עילת תביעה כנגד בעל הפרה? התשובה‪ :‬כי עדיין יש איום להפסד‪.‬‬

‫אמרנו שיש נזק של ‪ 300‬ויש ‪ 2‬אפשרויות לגדר (‪ .)100/200‬בכל מקרה כדאי לשים גדר (מנקודת‬
‫מבט מצרפית)‪ .‬למרות שלא ניתן לתבוע את בעל הפרה‪ ,‬והאחריות למניעת הנזק היא על החוואי‪,‬‬
‫יש אפשרות שהבוקר יבנה את הגדר ב ‪ .100‬במקרה כזה המעשה הראציונלי הוא שהחוואי יספוג‬
‫את ה‪ 100‬שקלים ואולי ייתן עוד כמה שקלים לבוקר על בניית הגדר‪ .‬הוא ישלם לו כל סכום בין‬
‫‪ 100‬ל‪ .200‬בפחות מ‪ 100‬הבוקר לא יסכים‪ .‬ביותר מ‪ 200‬כבר היה מעדיף לגדר בעצמו‪ .‬אם החוואי‬
‫יבנה את הגדר – לא יוציא על כך יותר מ‪ 300‬סה"כ‪ ,‬כי זה סכום הנזק – אם מכלול העלויות‬
‫לבניית הגדר עוקף את אלו של הנזק‪ ,‬אז לא משתלם לבנות את הגדר‪.‬‬

‫אם יש תוצאה שממקסמת רווחה כמו הגדר הזולה ביותר – אנו נגיע בסוף למצב בו נבנה את הגדר‬
‫הזולה ביותר‪ .‬בסוף החוואי הוא זה שיתקשר עם הבוקר ויגיע לאופציה הזולה ביותר – שהיא‬
‫הטובה לכולם‪ ,‬ובכל מקרה נגיע לאותה תוצאה‪.‬‬

‫מבחינת יעילות כלכלית לא משנה לנו אצל מי נמצאים השקלים‪ ,‬אם יש לבוקר ‪ 100‬ולחוואי ‪200‬‬
‫או להיפך‪ .‬גם אם הוא משלם ‪ – 150‬זה נקרא אפקט העברה של עושר – יש אותו עושר בחברה‪,‬‬
‫רק שהוא עבר כיס‪.‬‬

‫המשפט של קוז‪ :‬בהעדר עלויות עסקה‪ ,‬נגיע לאותו הסדר ללא תלות בכלל המשפטי‪.‬‬

‫הנחת הרקע להתקיימות תיאורמת קוז‪ :‬העדר עלויות עסקה‪ .‬תנאי הכרחי הוא שההתקשרות של‬
‫החוואי עם הבוקר היא אפסית‪ ,‬אין צורך לערב גורמים שלישיים ולבזבז זמן על קביעת חוזה‬
‫ותנאים‪ .‬ברגע שלטרנזקציה עצמה יש מחיר האנאליזה הזו לא נכונה‪ ,‬ואז יש משמעות בדבר‬
‫הבחירה בין איזה מהכללים לאמץ‪.‬‬

‫למרות כל האמור‪ ,‬המקרה הרווח הוא שיש עלויות עסקה‪ .‬אז לכאורה התיאורמה לא רלוונטית?‬

‫העניין הוא שיש לתיאוריה השלכות לניתוח ולצורה בה עוסקים בעולם‪ .‬מבחינה משפטית‪ ,‬לעיתים‬
‫עלויות עסקה גבוהות ולעיתים יש שנמוכות יותר‪ .‬ככל שאנו בסקטור בו עלויות עסקה נמוכות‬

‫‪6‬‬
‫יותר‪ ,‬לא שווה להשקיע את המשאבים שלנו על קביעה איזה כלל משפטי יותר יעיל‪ .‬אם אנו‬
‫מבינים שברמה העקרונית הכלל המשפטי לא משנה‪ ,‬כשאין עלויות עסקה או שהן נמוכות‪ ,‬נשקיע‬
‫פחות משאבים ואנרגיה בקביעת הכלל המשפטי היעיל יותר‪.‬‬

‫ההשלכה המעשית‪ :‬ככל שיש עלויות עסקה יותר גדולות‪ ,‬קביעת הכלל המשפטי תהיה יותר‬
‫משמעותית‪.‬‬

‫במציאות אנחנו רואים שיש אנשים שמוכנים לשלם לעו"ד גם עבור עסקאות שהעלות שלהן‬
‫נמוכה‪ .‬לכו נדמה שהמשפט מנותק מההשלכות הכלכליות ולפיכך כל התאוריה שוב לא רלוונטית‪.‬‬
‫העניין הוא שעו"ד עדיין נחוצים כי אנשים לא תמיד מגיעים בעצמם להחלטה הכי‬
‫יעילה‪/‬ראציונלית‪ ,‬ונוטים להתווכח‪ .‬יכול להיות שיש להם הנחות חוץ ממקסום‪ .‬במסגרת הקורס‬
‫הזה נצא מנקודת הנחה שאנשים הם רציונליים (שואפים למקסם)‪.‬‬

‫סיכום הדברים שראינו‬

‫התחלנו מעקרון היד הנעלמה של אדם סמית' שזה מה שעומד ביסוד התיאורמה של קוז – בסוף‬
‫נגיע לתוצאה הטובה ביותר בגלל שכל צד‪ ,‬אפילו שהוא חושב מה הכי טוב רק לעצמו‪ ,‬במו"מ‬
‫ביניהם בסוף הם מגיעים לתוצאה הטובה ביותר ‪ .‬אם לוקחים את הנחת אדם סמית' עד הסוף‬
‫(מה שקוז עושה) – אז לא משנה לי מה הכלל המשפטי הנבחר כי בכל מקרה אנחנו נגיע לתוצאה‬
‫הזולה ביותר‪ .‬התנאי לכך שהתיאורמה תפעל היא שאין עלויות עסקה; אם יש עלויות עסקה אז‬
‫זה אז ההשלכות משתנו ויש חשיבות למי הקצתי את הזכות המשפטית‪ .‬לכן מה שמשנה לנו‬
‫בניתוח כלכלי זה המקרים בהם עלויות העסקה יותר גבוהות‪.‬‬

‫סוגי עלויות‬

‫עלויות של משאבים – נניח תשלום עבור שירותי עו"ד (שזה נחשב עלות עסקה ולא העברת‬ ‫‪.1‬‬
‫עושר – הזמן של עו"ד לא עובר מכיס לכיס)‪ .‬אלו משאבים שצריך להוציא כדי שהעסקה תצא‬
‫לפועל‪ .‬זמן וכו'‪ ,‬כל מה שכרוך בעצם ההתקשרות‪.‬‬
‫עלויות אסטרטגיות – גם את העלויות האלו ניתן לחלק‪:‬‬ ‫‪.2‬‬
‫אכיפה – גם אם אנחנו הרבה פעמים נוכל להגיע למו"מ לגבי הקצאה‪ ,‬אנו צריכים לוודא‬ ‫א‪.‬‬
‫שבאמת הוא יתרחש בפועל ושמי שיתחייב יעמדו בהתחייבותו‪ .‬צריך שכל צד ידע שהצד‬
‫השני יקיים את ההתחייבות‪ .‬ההוצאות שאתה צריך להוציא כדי שיוכלו להיות עסקאות‪,‬‬
‫כדי לוודא שתהיה אכיפה של התחייבויות הצדדים‪.‬‬
‫אינפורמציה א‪-‬סימטרית – אין מידע שווה לכל אחד מהצדדים; יש לצד אחד מידע‬ ‫ב‪.‬‬
‫שאין לצד השני‪ ,‬אין להם מידע שלם (למשל מנגנון איתות לטווס שמסמן לנקבה על‬
‫חוזקו)‪.‬‬

‫עלויות אסטרטגיות ‪ -‬אכיפה‬

‫הדוגמא הקלאסית בשביל להראות למה אכיפה היא כה משמעותית‪ ,‬למה יש תוצאה שהייתה‬ ‫‪.1‬‬
‫יכולה להיות טובה לכל הצדדים‪ ,‬אך בהיעדר אכיפה לא נוכל להגיע עליה – דילמת האסיר‪.‬‬

‫‪7‬‬
‫במקרה שאסיר ‪ 1‬לא מודה‪ ,‬ואסיר ‪ 2‬מודה‪ ,‬אסיר ‪ 1‬יקבל ‪ 0‬שנים בכלא וכל האחריות תלך על‬
‫אסיר ‪ 2‬שישב ‪ 10‬שנים‪ .‬במקרה בו אסיר ‪ 1‬מודה ואסיר ‪ 2‬מודה‪ ,‬כל אחד יקבל שנה בכלא‪.‬‬
‫כאשר אסיר ‪ 1‬לא מודה ואסיר ‪ 2‬לא מודה ולמשטרה ברור שמישהו עשה כאן את העבירה‪ ,‬זה‬
‫כבר לא שנה ושנה‪ ,‬אלא כל אחד שנתיים‪ .‬במקרה בו אסיר ‪ 1‬מודה‪ 2 ,‬לא מודה – מי שאומר‬
‫שזה לא הוא לא ישב כלל בכלא‪ ,‬לעומתו – האסיר הראשון‪ ,‬שכל האחריות רק עליו יקבל ‪10‬‬
‫שנים בכלא‪.‬‬

‫אסיר ‪1‬‬
‫אסיר ‪2‬‬ ‫מודה לא‬
‫מודה‬
‫מודה‬ ‫‪10,0‬‬ ‫‪1,1‬‬
‫לא‬ ‫‪2,2 0,10‬‬
‫מודה‬

‫דילמת האסיר ממחישה את העלות האסטרטגית של אכיפה‪ .‬המשטרה חוקרת את האסירים‬

‫בחדרים נפרדים‪ ,‬לכל אחד יש ‪ 2‬אסטרטגיות שהוא יכול לאמץ‪ :‬להודות בעבירה שמיוחסת‬
‫לו‪ ,‬או לא להודות‪.‬‬
‫בשביל להיות במצב היעיל האסירים מסתמכים על כך ששניהם מודים‪ .‬אם ההנחה היא‬
‫שהאסיר השני מודה‪ ,‬עדיף לבגוד ולא לקבל עונש בכלל‪ .‬אם שניהם מודים העונש עדיין לא‬
‫גדל בהרבה (לעומת המצב הראשון שבו היה עונש של שנה לכל אחד) ולכן עדיף לא להודות‪.‬‬
‫רוב הסיכויים ששניהם יגיעו למשבצת של שנתיים ושנתיים‪ .‬יש כאן סיטואציה שהייתה‬
‫עדיפה לשניהם‪ ,‬להגיע לסיטואציה מסוימת‪ ,‬אך כל הבעיה של דילמת האסיר נובעת מכך‬
‫שאין שום אפשרות‪ ,‬גם אם הם נפגשים‪ ,‬אין להם אפשרות לאכוף את ההתחייבות שלהם‪.‬‬
‫דילמת האסיר היא מקרה פרטי בקטגוריה של ‪ – collective action‬מקרים קולקטיביים בהם‬
‫לכל אחד עדיף שכולם יאמצו פעולה מסוימת‪ ,‬אך בגלל שלא ניתן לאכוף את ההתחייבות‪ ,‬לא‬
‫מגיעים לנקודת שיווי המשקל האידיאלית ‪ .‬כל עוד אין אכיפה‪ ,‬סנקציה – שיכולה לשנות את‬
‫התמונה (יש לה עלות‪ ,‬שהיא מצד שני שווה כי היא יכולה להביא להתכנסות‪ ,‬לנקודה בה כל‬
‫הפרטים בחברה היו מעדיפים להיות)‪ ,‬הם לא יהיו בנקודה האופטימאלית‪ .‬הצדדים לא‬
‫יכולים לאכוף את התחייבות השני‪ ,‬המצב בו אין אכיפה זו עלות אסטרטגית‪ ,‬ולמרות מה‬
‫שקוז אמר‪ ,‬הם לא יכולים לאכוף את המו"מ‪ ,‬ולכן המו"מ לא יביא אותם לנק' הטובה ביותר‪,‬‬
‫זה עלות עסקה שתמנע מהנק' הטובה ביותר לצאת לפועל‪.‬‬
‫הדוגמא סותרת את תאורמת קוז – יש כאן המחשה איך העסקה לא מתממשת ללא אכיפה‪.‬‬
‫לפי הדוגמא אם אין הרעה שתחייב את האסירים לעמוד בהבטחות שלהם‪ ,‬אין תוצאה‬
‫וודאית‪ ,‬ולכן הצדדים לא בהכרח מקיימים את ההבטחות‪ .‬כך נמנעת ההגעה אל האופטימום‪.‬‬

‫‪ – Collective action/free riding‬אם נשתמש בדילמת האסיר שוב‪ ,‬מדובר על מצב שבו אני‬ ‫‪.2‬‬
‫יודעת שהאסיר השני יעשה את הצעד הנדרש לקבלת התוצאה הטובה ביותר (כלומר בהקשר‬
‫הנדון הוא יודה)‪ ,‬וכיוון שאני יודעת שהוא בטוח יעשה אותה‪ ,‬אני לא צריכה להשתתף בה –‬
‫הוא יישא בכל העלויות‪ .‬כלומר האסיר השני מודה ואני לא – הוא נושא בעונש מלא של ‪10‬‬
‫שנים ואני לא בכלל‪.‬‬

‫‪8‬‬
 ‫אסיר ‪1‬‬
‫אסיר ‪2‬‬ ‫מודה לא‬
‫מודה‬
‫מודה‬ ‫‪10,0‬‬ ‫‪1,1‬‬
‫לא‬ ‫‪2,2 0,10‬‬
‫מודה‬

‫כלומר אם נגיד ‪ 10‬שכנים רוצים לבנות גינה בעלות של ‪ 100‬עבור כולם‪ .‬יהיה שכן שלא ירצה‬
‫לקחת חלק ויעדיף שכולם ישלמו ‪ – 12‬תשעת השכנים האחרים יעשו זאת כי לבד זה עולה להם‬
‫יותר‪ .‬זה דומה לבעיית הסחטן בדיני חברות (בהצעת רכש הקונים האחרונים ידרשו יותר כל‬
‫שהסכום הכולל יעבור את המחיר בשוק‪ .‬הפיתרון של דיני חברות היא שהצעת הרכש חייבת‬
‫להיות מלאה – בגלל בעיית הסחטן נכפה את ההצעה על כולם אם יותר מ‪ 25%‬הסכימו)‪.‬‬

‫עלויות אסטרטגיות – אינפורמציה א‪-‬סימטרית‬

‫איך מצב בו לצדדים אין אינפורמציה שלימה יכול להביא לסיטואציה בו הצדדים יגיעו לנקודה‬
‫האופטימאלית?‬

‫דוגמא‪ :‬מפעל מזהם גורם נזק של ‪ 50‬לשכנים (לצורך הדוגמא אין בעיה של ‪– collective action‬‬
‫נניח שיש בית אחד)‪ .‬האם מבחינה מצרפית שווה שהמפעל הזה יזהם או לא? תלוי‪ .‬יכול להיות‬
‫שלא תהיה לנו בעיה עם המפעל‪ ,‬כי גם אם נשית עלויות של ‪ ,50‬אם הוא מייצר יתרונות בשווי‬
‫גבוה מ‪ , 50-‬ייתכן וזה שווה‪ .‬נניח הנחה נוספת והיא שאפשר להמשיך לייצר בדיוק את מה שהוא‬
‫מייצר‪ ,‬ובאמצעות מתקן ששמים על הארובות האלה‪ ,‬מסנן כלשהו‪ ,‬ניתן למנוע את העלויות‪.‬‬
‫המסנן הזה עולה בין ‪ .20-30‬האנשים בבתים לא יודעים בדיוק איזה דגם הכי מתאים למפעל –‬
‫אין להם את המידע איזה מסנן בדיוק הכי מתאים (של ‪ 20‬או של ‪ .)30‬לכאורה אין בעיה‪ ,‬כי כמו‬
‫שקוז טוען‪ ,‬לא משנה על מי אנו משיתים את החובה להתקין את המסנן (חסינות למפעל מפני‬
‫הנזק‪ ,‬או שאומרים שהמפעל יצטרך לשלם)‪ ,‬בכל מקרה מה שיקרה זה שאם המפעל יודע שהוא‬
‫יצטרך לשלם על הנזק‪ ,‬הוא בטוח יתקין מסנן‪ ,‬כי יעדיף להוציא ‪ 20-30‬ולא ‪.50‬‬

‫מה יקרה בסיטואציה הפוכה בה אומרים למפעל‪ :‬לך יש חסינות ולא ניתן לתבוע אותך‪ .‬מה‬
‫יעשה השכן? ישלם ‪ .‬האם זה משנה אם זה עלות של ‪ ?20/30‬לכאורה לא‪ ,‬בכל מקרה שווה לו‬
‫לשלם‪ .‬לכאורה התוצאה תהיה זהה בכל מקרה וישימו את המסנן בכל מקרה במפעל‪ .‬אלא‬
‫שהאינפורמציה הא‪-‬סימטרית משפיעה כיוון שעצם זה שהשכן לא יודע מה בדיוק העלות‪ ,‬עשוי‬
‫למנוע התקנת מסנן‪ .‬נניח שמה שהשכן יודע זה שהוא יודע ש‪ 80%‬שהמסנן של ה‪ 20-‬מתאים‪ ,‬ויש‬
‫‪ 20%‬שהמסנן בשווי ‪ 30‬מתאים‪ .‬נצא מהנחה שהוא יכול לתת הצעה רק פעם אחת למפעל ‪ ,‬זה לא‬
‫משחק חוזר אלא חד פעמי‪.‬‬

‫כמה שווה לאדם זה להציע?‬

‫למה לא שווה לו לשים ‪ ?20‬כי אם הוא יציע ‪ ,20‬יש סיכוי שצריך באמת לשים ‪ ,30‬והמפעל יגיד‪:‬‬
‫יש פה פער של ‪ ,10‬אני לא שם מסנן‪ ,‬והוא נתקע עם נזק של ‪ .50‬לכאורה‪ ,‬שווה לו אולי לשלם ‪.30‬‬
‫אלא שיכול להיות שהמסנן המתאים עולה ‪ 20‬ולפיכך מפסיד‪ .‬לכן הוא צריך לאזן בין הגורמים‪.‬‬

‫‪9‬‬
‫אם היה מציע ‪ , 31‬או שלושים וקצת‪ ,‬הוא היה יודע שבטוח לא יהיה נזק (זה מחיר העלות של‬
‫המסנן וההתקנה)‪ .‬אם הוא מציע ‪ ,21‬אז יש לו מצד אחד ‪ 20%‬שיאבד ‪ ,50‬לעומת זאת‪ ,‬יש ‪80%‬‬
‫סיכוי שהוא יאבד רק ‪ ,21‬בהינתן שהמסנן עולה ‪.20‬‬

‫‪ 2‬ההצעות היחידות שיש סיבה להציע זה ‪+30‬קצת אם מחליט להבטיח את עצמו‪ ,‬או לשם ‪+20‬‬
‫קצת ולקחת סיכון (‪+‬קצת כדי לתמרץ את המפעל להתקין את המסנן)‪ .‬בעת חישוב התוחלת נראה‬
‫שהסיכון הזה משתלם – הסבר מפורט למטה‪ .‬מה שרואים זה שהאדם הרציונלי היה לוקח את‬
‫הסיכון ומציע ‪.21‬‬

‫חישוב תוחלת = חישוב ערך ‪ ‬שווי‪X‬סיכוי‬

‫תוחלת – כאשר יש לי כרטיס הגרלה עתידי‪ ,‬ואני רוצה לדעת כמה הוא שווה היום‪ ,‬יש אחוז‬
‫מסוים שהוא יהיה שווה אלף‪ .‬איך מחשבים את הערך הנוכחי‪ ,‬התוחלת? מכפילים את הסיכוי‬
‫בסכום ‪ :‬יש לי אחוז אחד‪/‬סיכוי (‪ )0.01‬לקבל אלף‪ ,‬אז התוחלת של הכרטיס הזה היא ‪ .₪ 10‬כלומר‬
‫הכפלתי ‪ .0.01*1000‬בפרקטיקה ניתן לומר שהוא לא יימכר ב ‪ , ₪ 10‬כי זה תלוי בשאלה אם‬
‫אנשים אוהבים או שונאים סיכון (הנחת המוצא בקורס‪ :‬אנשים הם רציונאליים)‪ .‬התוחלת נותנת‬
‫סדר גודל מה הערך היום של אפשרות שתלויה בעתיד‪ ,‬מכפילים את הסיכויים בהפסד או ברווח‪.‬‬

‫בחישוב התוחלת של ההצעה של ‪ :21‬מכפילים את ה‪ 20%‬סיכוי ב‪ ,-50‬ועוד ‪ 80%‬כפול ‪ .-21‬העלות‬

‫המצטברת היא ‪.26.8‬‬

‫איזו הצעה יותר משתלם לי לתת אם אנחנו ניטראליים לגבי סיכון (‪ ?)26.8/31‬השנייה‪ .‬למרות‬
‫שבכל מקרה היה שווה לשים מסנן מבחינה מצרפית‪ ,‬כך שימנע נזק של ‪ ,50‬עקב חוסר הודאות‬
‫והמידע הא‪-‬סימטרי גדל הסיכוי (‪ 80%‬לעומת ‪ )20%‬שנגיע לסיטואציה בה לא יקנו את המסנן‬
‫שעולה ‪ 30‬למרות שהוא זול בהרבה מהנזק שמונע (‪ .)50‬בניתוח של קוז‪ :‬אם המסנן שווה ‪ ,30‬שווה‬
‫לצד הנפגע לשלם לפוגע את העלות‪ ,‬אך באינפורמציה א‪-‬סימטרית לא נגיע למצב כזה ואז יש‬
‫השלכות לקביעת הכלל המשפטי‪ .‬אם הכלל אומר שבכל מקרה ניתן לתבוע את המפעל‪ ,‬אז בכל‬
‫מקרה היינו מתקינים את המסנן המתאים (המפעל יודע כמה עולה המסנן)‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם נבחן‬
‫כלל משפטי חלופי‪ ,‬בו יש חסינות למפעל והוא לא צריך לפצות‪ ,‬אלא מי שנפגע משלם – אז‬

‫‪10‬‬
‫האינפורמציה א‪-‬סימטרית‪ ,‬ובסופו של דבר ייתכן ולא נגיע למצב האופטימאלי למרות שהיה‬
‫אמצעי מניעה זול יותר מהנזק ‪ .‬כלומר זו עוד דוגמא למכשול שימנע את הטרנזקציה הקוזיאנית‪.‬‬

‫עוד מבחינת העלויות האסטרטגיות הוא בדבר הסיבה שבגינה לא מספיק לשלם ‪ .20/30‬ראשית‬
‫ברור שאם נותנים בדיוק את העלות‪ ,‬המפעל אדיש ואין לו תמריץ לעשות את זה‪ .‬בכל אחת‬
‫מהסיטואציות האלה‪ ,‬ברור שלמפעל יש רווח‪ ,‬ולכן (בהנחה שהמפעל שחקן רציונאלי) כביכול‬
‫המפעל יסכים להצעות‪ .‬בנוסף‪ ,‬אם נשנה את ההנחה שההצעה היא חד"פ‪ ,‬וכעת ניתן לתת עוד‬
‫הצעה‪ ,‬תעשה התקשרות של דו שיח שיכול להמשך‪ .‬במצב כזה לא בטוח שהמפעל יסכים להצעה‪.‬‬
‫אם כל צד יודע הכל‪ ,‬המפעל יודע גם בדיוק כמה האדם מרוויח מזה שהוא יתקין את המסנן‪ ,‬מה‬
‫שנקרא בשפה הכלכלית‪ :‬הערך העודף של העסקה (הפער בין העלות לבין מה שאני מקבלת)‪ .‬יש‬
‫כאן ערך עודף‪ ,‬משהו שעולה ‪ 30‬וחוסך נזק של ‪ ,50‬הערך העודף הוא ‪ .20‬השאלה‪ :‬איך מחלקים‬
‫את הערך העודף‪ ,‬אם ל‪ 2-‬הצדדים ברור שיש ערך עודף? כל אחד רוצה חלק יותר גדול בחלק‬
‫העודף‪ ,‬בגלל העלות האסטרטגית של עצם המו"מ‪ ,‬שכל צד רוצה חלק גדול יותר‪ ,‬ייתכן והמסנן‬
‫בסוף לא יותקן‪.‬‬

‫הערה‪ :‬במציאות זה ממש לא תמיד ידוע ל‪ 2-‬הצדדים‪ ,‬לרוב אנו לא יודעים מה היו העלויות‪.‬‬

‫עלות אסטרטגית שנובעת מאינפורמציה א‪-‬סימטרית – גורמת לכך שלא נגיע להקצאה יעילה של‬
‫המשאבים‪ .‬דוגמא יפה בספרות לבעיה של אינפורמציה א‪-‬סימטרית‪ ,‬שרואים כיצד היא יכולה‬
‫למנוע עסקאות‪ :‬ג'ורג' אקרלוף – שזכה ב‪ 2001‬בפרס נובל‪ ,‬מאמר על שוק הלימונים‪ :‬נניח שיש לו‬
‫‪ 2‬סוגי רכבים משומשים‪ ,‬לצורך ההפשטה נגיד שיש ‪ 2‬סוגי רכבים‪ :‬לימונים (רכב לא טוב)‬
‫ושזיפים (רכב טוב)‪.‬‬

‫בעולם בו יש מידע לשני הצדדים על שוק הלימונים‪ ,‬נראה שלא כולם יקנו את הלימונים לפי הערך‬
‫הסובייקטיבי שהם מצמידים לרכב‪ ,‬אלא לפי המחיר בנקודת שיווי המשקל יוצג גם בגרף – נקודת‬
‫המפגש בין ההיצע לביקוש)‪ .‬בתיאוריה כל הרכבים ימכרו בנקודת שיווי המשקל‪ ,‬אבל בהמשך‬
‫נראה שגם אם המחיר תואם את נקודת שיווי המשקל‪ ,‬לא תמיד מצליחים למכור את כולם‪.‬‬

‫הבעיה עם הרכבים האלה‪ ,‬כמו בשוקי יד שנייה‪ ,‬יש כאן אינפורמציה‪ ,‬שגם אם יש לך קונה‬
‫מקצועי מאוד‪ ,‬הוא לא יוכל להבחין בין שזיף ללימון‪ ,‬אלא רק באמצעות נהיגה בו במשך תקופה‬
‫ממושכת‪ .‬כלומר אי אפשר להבחין בין השווקים בעת ביצוע העסקה‪ .‬במצב בו לקוח מעריך שזיף‬
‫ב‪ 2000‬ולימון ב‪ , 1000‬נדמה שאותו לקוח היה מסכים לקנות את הרכב שאולי הוא לימון ואולי‬
‫הוא שזיף‪ ,‬בעלות של ‪ 1500‬ולקחת את הסיכון (זה לפי חישוב תוחלת הסיכון)‪ .‬בהנחה שכולם‬
‫יסכימו לשלם את התוחלת ולא מעבר‪ ,‬השזיפים שמוערכים ביותר מ ‪ 1500‬יצאו מהשוק‪ ,‬ויפסיקו‬
‫למכור אותם ‪ .‬מסיבה זו שיווי המשקל ירד‪ ,‬והמחיר ירד‪ ,‬והשוק כולו יעשה לימוני יותר ופחות‬
‫איכותי‪.‬‬

‫בשוק בו יש ‪ 50‬בעלי רכבים שרוצים למכור‪ 25 ,‬לימון ו‪ 25-‬שזיף‪ ,‬הקונים אינם יכולים להבחין‬
‫האם הרכב הוא לימון ואיזה שזיף‪ ,‬ולכן מוכנים לקנות רק ב ‪ .1500‬בעקבות כך בעלים של ‪5‬‬
‫שזיפים לא רוצים למכור‪ ,‬מה יהיה המחיר בנקודת שיווי המשקל החדשה? החישוב שצריך לעשות‬
‫כדי להגיע למחיר החדש הוא‪ .1445=45/)20*2000 + 25*1000( :‬כלומר צריך לסכום את הכמות‬

‫‪11‬‬
‫כפול המחיר של כל סוג רכב‪ ,‬לחלק אותו למספר סך יחידות המוצר בכל השוק‪ .‬כלומר מרגע זה‬
‫הלקוחות מוכנים לקנות רק במחיר של ‪ ,1445‬כי הסיכוי לקבל שזיף פוחת‪ .‬עכשיו התהליך שכבר‬
‫היה יתחדש – יציעו שוב פחות שזיפים‪ ,‬והמחיר שוב ירד‪ .‬זה יחזור על עצמו כמה פעמים‪ .‬הטענה‬
‫היא שבסופו של דבר השוק יעשה לשוק לא איכותי של ‪ 25‬לימונים‪ ,‬הרכבים יהיו מוערכים ב‪1000‬‬
‫בנקודת שיווי המשקל האחרונה‪.‬‬

‫אקרלוף מראה לנו שאינפורמציה א‪-‬סימטרית מאיינת את קיומו של השוק עבור המוצר עם‬
‫האיכות הגבוהה‪.‬‬

‫אז מה בעלי השזיפים יכולים לעשות כדי להתמודד עם הבעיה? נחזור רגע לעיקרון ההכבדה‪.‬‬
‫בתיאוריה אם יהיה איתות שיפריד את השזיף מהלימון‪ ,‬הלקוחות יוכלו לדעת מה הם קונים‬
‫והבעיה תיפתר כביכול ‪ .‬הבעיה היא שיש צורך באיתות שלא מעלה את הערך של השזיף‪ ,‬ואיתות‬
‫כזה גם לא יעלה גם את הערך של הלימון ‪ -‬ולפיכך לא יהיה הבדל בין המוצרים‪ ,‬ועדיין לא יהיה‬
‫דרך להבחין ביניהם‪ .‬לכן פתרון טוב יותר הוא אחריות – זה לא סתם כמו שאנחנו חושבים שזה‬
‫כדי לתת לך שקט נפשי‪ ,‬הרבה פעמים זה כדי לאותת על איכות המוצר‪ .‬ללקוח ממוצע לא תמיד‬
‫באחריות כל כך חשוב לך האחריות כדי לתקן‪ ,‬ייתכן והיית רוצה אותו מוצר בלי אחריות אם זה‬
‫עם הנחה‪ .‬אלא שהשחקן הרציונלי יודע שהאחריות מלמדת שהמוצר איכותי‪ .‬זה איתות אמיתי‬
‫ואמין כיוון שעבור המוצר הנחות‪ ,‬עלות האחריות תהיה גבוהה מידי (הרי המוצר לא איכותי)‪.‬‬
‫היתרון באחריות זה האיתות – אינפורמציה לגבי איכות המוצר‪.‬‬

‫אפשרת לראות באחראיות איתות – זה כובד שטווסים חלשים לא יכולים להרים‪.‬‬

‫לסיכום‪:‬‬
‫עלויות עסקה ‪ -‬הן אלה שמעלות צורך בקורס הזה‪ ,‬כי אם הן לא היו‪ ,‬הכלל המשפטי לא היה‬
‫משנה‪:‬‬

‫עלויות של משאבים ‪resources costs‬‬ ‫‪.1‬‬

‫עלויות אסטרטגיות‪strategic costs :‬‬ ‫‪.2‬‬
‫אכיפה‬ ‫א‪.‬‬
‫אינפורמציה א‪-‬סימטרית‬ ‫ב‪.‬‬

‫באופן פרקטי‪ ,‬הביטוח מציע ללקוח אחריות‪ .‬כעת נעמיק בנושא של ביטוח ואחריות‪ .‬מה ההיגיון‬
‫של ביטוח מבחינה כלכלית?‬

‫ביטוח‬

‫דיברנו על מנגנון שהוא כמו ביטוח של צרכנים (שהוא מנגנון לאותת על האיכות)‪.‬‬

‫בצורה כללית יותר‪ ,‬מה ההצדקה הכלכלית לביטוח?‬

‫‪12‬‬
‫נעמיק רגע בסיבה שבגללה אנחנו מוכנים לשלם סכום שהוא יותר גדול מתוחלת הנזק עבור‬
‫הביטוח‪ .‬אם יש לי רכב בשווי ‪ ,₪ 10,000‬ויש ‪ 50%‬סיכוי שהוא נגנב‪ ,‬כמה אצטרך לשלם ביטוח?‬
‫לפחות ‪ .₪ 5,000‬בשביל להרוויח הוא צריך לקחת ‪+5,000‬עוד משהו (סכום קטן‪ ,‬אפסילון)‪ .‬הרבה‬
‫פעמים התוספת הזו‪ ,‬שנקראת "פרמיה"‪ ,‬היא אפילו לא משמעותית‪ .‬עיקר הרווח הרבה פעמים‬
‫של חברות ביטוח זה לא מהפרמיה‪ /‬התוספת‪ .‬את רוב הכסף שלהם הם עושים מהשקעת‬
‫הסכומים שהם מקבלים ‪ .‬זה מתאפשר כיוון שברור שלא יצטרכו לשלם אותם מחר‪ ,‬לוקח זמן עד‬
‫שהרכב נגנב‪ .‬אז גם אם הם לוקחים בדיוק ‪ ,₪ 5,000‬הם עדיין מרוויחים ‪ .‬הכסף הזה שנמצא אצל‬
‫חברות הביטוח‪ ,‬שהוא לא הפרמיה‪ ,‬אלא הכסף שגבו בהתאם לסיכונים ואז שמו אותו בצד‪,‬‬
‫נקרא‪ :‬המימון הצף של חברות הביטוח – זה כסף שחברות הביטוח יודעות שיש סיכוי טוב‬
‫שיצטרכו בעתיד לשלם‪ ,‬אך הן יכולות בינתיים להשקיע אותו‪.‬‬

‫למה שלבעל רכב יהיה שווה יותר מ ‪ ₪ 5,000‬תמורת סיכוי להפסד של ‪ ?5,000‬הרי הוא רק מגדיל‬
‫את הנזק‪ ,‬במקום לשאת ‪ 50%‬נזק של ‪ ,10,000‬עכשיו צריך לשלם לחברת ביטוח ‪ .5,100‬מה‬
‫ההצדקה לזה?‬

‫עדיף לאדם להפסיד ‪ 5,000‬על ביטוח מאשר סיכוי להפסיד סכום גדול יותר‪ ,‬אדם מעדיף‬ ‫‪‬‬
‫‪ 5,000‬שבטוח נשאר איתם‪ ,‬מאשר להישאר או עם אפס‪ ,‬או עם ‪ .10,000‬יש שם להעדפה‬
‫הזו‪ :‬פרט שונא סיכון‪ .‬אנשים בתור לפיס יעדיפו לשלם ‪ 5,000‬וקצת תמורת ‪ 50%‬לשלם‬
‫אפס‪ ,‬ו‪ 50%‬לשלם ‪ ,10,000‬אך שונא סיכון בדיוק הפוך‪ .‬א"כ‪ ,‬הצדקה אחת של ביטוח זה‬
‫האופי שלנו‪ ,‬העדפות שלנו – שזה כלכלי‪.‬‬
‫האם ישנה הצדקה כלכלית לבטח גם אם הפרט אדיש לסיכון?‬ ‫‪‬‬
‫התועלת השולית הפוחתת של הכסף – בשקלים הראשונים‪ ,‬יש לי תועלת גדולה יותר‬
‫עבור כל שקל‪ .‬כל שקל מקדים מגדיל את התועלת בצורה גדולה יותר‪.‬‬

‫במצב של ביטוח‪ ,‬יש אפשרות שאני נשארת עם ‪ ₪ 100‬בכיס‪ ,‬לעומת מצב בו אני עם ‪300‬‬
‫‪ ₪‬בכיס‪ .‬נניח כשאני עם ‪ 300‬התועלת היא ‪ ,4‬כשאני עם ‪ 100‬התועלת היא ‪ .2‬חברת‬
‫הביטוח מציעה לי בכל מקרה לשלם ‪ 200‬שקלים‪ ,‬כי הם מחשבים את הסיכון כך ש‪50% -‬‬
‫לנזק של ‪ 50% ,100‬לנזק של ‪ .300‬הטענה שלהם תהיה שכדאי לי לשלם ‪ ₪ 200‬בין אם‬
‫יגנב לי הרכב או לא – בלי התייחסות לשנאת הסיכון זה ישתלם כי התועלת הממוצעת‬
‫שלי כשאין לי ביטוח היא נק' אמצע בין ‪ 2‬ל‪ ,4-‬כלומר ‪.3‬‬

‫‪13‬‬
‫אלא שהתועלת בפועל תהיה קצת יותר גבוהה מ‪ .3-‬זה קורה בגלל התועלת השולית‬
‫הפוחתת של הכסף‪ .‬הערך של ‪ ₪ 300‬שאני משאירה בכיס יחסית זול כשמתרגמים‬
‫לממונחים של תועלת‪ .‬הרי לפי העיקרון ככל שהסכום עולה השקלים נעשים זולים כך‬
‫שלא תורמים לי הרבה לתועלת‪ .‬לכן בחישוב הממוצע‪ ,‬ישנו סכום אחד של שקלים מאוד‬
‫זולים לעומת סכום אחר של שקלים מאוד משמעותיים‪ .‬בביטוח‪ ,‬אני מרוויחה שקלים‬
‫שהם עכשיו שווים יותר תועלת‪ .‬ה‪ 200-‬שקלים שיש לי על בטוח אלו שקלים שמקפיצים‬
‫את התועלת בצורה יותר משמעותית‪ ,‬כך שהתועלת תהיה ‪.3.3‬‬

‫הקו הירוק מסביר איך עיקרון התועלת השולית יוצרת יותר יחידות תועלת מיחידות השקלים של‬
‫הממוצע‪.‬‬

‫סוגי יעילות‬

‫יעילות פרטו‪:‬‬

‫פרטו היה כלכלן איטלקי ידוע‪ .‬הוא טען כי ההבחנה בין מצב יעיל אחד בעולם למצב פחות יעיל‬
‫הוא להגיד שיש מצב שהוא שיפור פרטו ‪ .‬זה רק במצב בו יש שיפור ברווחה של אחד מהפרטים‬
‫ברווחה ללא פגיעה של אחד מהפרטים האחרים‪.‬‬

‫כשאנו מדברים על יעילות פרטו‪ ,‬עלינו להבחין בין יעילות פרטו לשיפור פרטו‪:‬‬

‫‪14‬‬
‫שיפור פרטו – מצב עולם בו יש שיפור ברווחה של הפרטים‪ ,‬ללא פגיעה ברווחה של אף‬
‫אחד מהפרטים האחרים‪.‬‬
‫יעילות פרטו – מצב עולם בו לא ניתן יותר לשפר את הרווחה של אחד מהפרטים ללא‬
‫פגיעה באחד מהפרטים האחרים‪ .‬זה בעצם אופטימום לפי פרטו‪.‬‬

‫יעילות פרטו זה מצב שבו לא ניתן לשפר את רווחת אחד הפרטים בלי שפרט אחד יפגע‪ .‬מצב נקרא‬
‫יעיל פרטו כאשר זה המצב האופטימאלי‪ ,‬כלומר לא הייתי יכול לשפר את הרווחה של אף אחד‬
‫מהפרטים בלי ששאר הפרטים יפגעו‪ .‬שיפור פרטו זה רק כאשר אני מעלה את הרווחה של אחד‬
‫מהפרטים מבלי לפגוע באף אחד מהאחרים‪ ,‬יעילות פרטו זו סיטואציה שבה לא יכולתי לשפר את‬
‫המצב של אף אחד מהפרטים מבלי לפגוע באחר‪.‬‬

‫שיפור זה מצב שבו שיפרנו את אחד מרווחת הפרטים מבלי לפגוע‪ ,‬בעוד שיעילות פרטו מתייחס‬
‫לכל הצעדים האפשריים‪ .‬שיפור מתייחס ליחס שבין המצב הקיים למצב שהיה‪ ,‬בעוד יעילות פרטו‬
‫מתייחס לכל השאר‪ .‬היעילות פרטו זה סוג מסוים של אופטימום‪.‬‬

‫אם אנחנו אומרים שאי אפשר לזלזל בירידה של אף פרט‪ ,‬וכל פרט משמעותי עבורנו‪ ,‬ניתן לפתור‬
‫זאת באמצעות פיצוי‪ ,‬במילים האחרות שיטה של מיסוי והעברה‪ .‬ברגע שהגדלתי את כלל העוגה‪,‬‬
‫כפועל יוצא מזה כשאני מגדיל את העוגה אני תמיד יכול לגרום למצב שלכל הפרטים יהיה יותר‬
‫טוב‪.‬‬

‫יעילות קלדור‪-‬היקס‪:‬‬

‫מצב בעולם הוא יעיל קלדור‪-‬היקס‪ ,‬אם השיפור במצבם של חלק מהפרטים מאפשר לפצות את‬
‫אלו שמצבם הורע (אך לא מצריך שהפיצוי יתבצע בפועל )‪ .‬בכל מצב שבו יש לי יותר משאבים‪ ,‬אז‬
‫בפוטנציאל הייתי יכול להגיע למצב שהיה לאדם בסיטואציה הקודמת‪ .‬לקלדור‪-‬היקס מה‬
‫שחשוב זה הפוטנציאל ‪ ,‬כלומר שגם אם בפועל לא הצלחתי לחלק אז בפוטנציאל יש אז אנחנו כבר‬
‫במצב יותר טוב‪ .‬תמיד כשיש יותר משאבים יש לך את הפוטנציאל לתת לכל אחד את המשאבים‬
‫שהיה לו קודם‪ .‬ההבדל בינו לבין פרטו זה שיש הרבה יותר מצבים בהם ניתן להגיד שיש יעילות‬

‫‪15‬‬
‫קלדור הקיס (דוגמה במצגת – אם סופרים את כלל היחידות‪ ,‬אנו רואים שעלתה היעילות אך לפי‬
‫פרטו אין שיפור)‪.‬‬

‫יש לנו שני מושגים‪ :‬יעילות פרטו ויעלות קלדור‪-‬היקס שמסתכלים על כלל העוגה‪.‬‬

‫מה החולשה של מושג הרווחה של פרטו? חסרון של שניהם‪ -‬הם לא רגישים לצדק חלוקתי‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬קלדור היקס מקריב את הפרט‪ .‬החיסרון הגדול של יעילות פרטו מבחינה פרקטית היא‬
‫שכי זה לא מאפשר לכך כמעט לדרג‪ ,‬כי כמעט כל שינוי יגרום לפגיעה באחר‪ ,‬ולכן לא תוכלי‬
‫למצוא סיטואציה שיש בה שיפור פרטו‪ .‬משתמשים הרבה פרטו בחוזים‪ ,‬נניח שמדברים על מספר‬
‫מצומצם של פרטים ברמה המיקרו‪ .‬ברמת מדיניות הרווחה יעילות פרטו הוא מושג שכמעט ולא‬
‫ישתמשו בו‪.‬‬

‫ניתוח כלכלי זה לא בהכרח תמיד יעילות קלדור היקס‪ ,‬לא תמיד מסתכלים רק על הרווחה‬
‫המצרפית‪ .‬מי שמשמיע אותה הם קפלואו ושוול‪.‬‬

‫האם מהזווית הכלכלית בהכרח נעדיף למקסם את סך הרווחה של הפרטים?‬

‫לפי קלדור היקס אנחנו מעדיפים את הגדלת הרווחה המצרפית‪ ,‬אבל קפלואו ושוול עורכים ניתוח‬
‫כלכלי מזווית אחרת‪ .‬לפי מקסום של פונקציית רווחה מצרפית ‪– social welfare function‬‬
‫באגרגציה של הנתונים של הפרטים ניתן לתת משקל כבד יותר לפרטים עם רמת רווחה נמוכה‬
‫מאשר פרטים עם רמת רווחה גבוהה‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬כלכלה לא מוגבלת להעדפות של הפרטים‬
‫לגבי מצבם‪ ,‬אלא יכולה להיות רגישה להעדפות ציבוריות‪.‬‬

‫בסיטואציה לעיל לפי פרטו אין שיפור פרטו ביחס שבים המצב הראשון לשני‪ .‬קלדור‪-‬היקס היה‬
‫אומר שזה לא יעיל כי במצב הראשון יש ‪ 9‬ובמצב השני ‪ .7.5‬לפי פונקציית רווחה מצרפית ‪social‬‬

‫‪16‬‬
‫‪ welfare function‬המצב השני יעיל יותר‪ ,‬כי הם בוחנים כאמור רמות רווחה כך שמצטמצמים‬
‫הפערים‪.‬‬

‫בהשוואה בין פרטו לקלדור‪-‬היקס‪ ,‬נבחין שזה לא הכרחי שכל כלכלן יעדיף סיטואציה שבה העוגה‬
‫תהיה יותר גדולה‪ ,‬יהיו כלכלנים שיתנו משקל גדול יותר לאי שוויון‪ ,‬ואז מה שיגדיר אותו בתור‬
‫כלכלן זה סכימת רווחת הפרטים‪ .‬בגישה הזו יש משפחה של פונקציות שלוקחת בחשבון שיקולים‬
‫חלוקתיים‪.‬‬

‫לפי רווחה מצרפית ‪ -Social welfare function‬ניתן כל פעם משקל לרצון אחר שמבטא רווחה‪:‬‬
‫למשל בדוגמא‪-‬שוויון‪ .‬צמצום פערים מביא למיקסום רווחים‪ .‬בהתאם ניצור פונקציה שבסופו‬
‫של דבר תסכום את כל הפרטים ותתן לנו מספר שיגדיל את היעילות של הרווחה המצרפית‪.‬‬
‫בהתאם להעדפות ייתכנו תוצאות שונות – ייתכן ש‪ 2‬עולמים שונים‪ ,‬א' יעיל וב' לא בפונקציה‪1‬‬
‫ואילו בפונקציה אחרת ב' יעיל ו‪-‬א' לא‪.‬‬

‫סוגי רווחה‬

‫מושג פילוסופי שמחולק לשלושה מושגים; הגישה הקונבציונלית‪ -‬אומרת שרווחה זו הנאה‬
‫מקסימלית‪ .‬יש מושג של רווחה שהוא מילוי רצונות‪ ,‬ככל שיש לי יותר רצונות שמתמלאים‪ ,‬כך‬
‫מצבי יהיה יותר טוב‪ .‬זרם נוסף מדבר על רשימה סגורה‪ ,‬שאנו לא מאפשרים לכל רצון שלך להיות‬
‫רווחה‪.‬‬

‫כשלי שוק‬

‫כשל שוק = מצב בו השוק החופשי אינו מביא להקצאה היעילה של מקורות‪.‬‬

‫מהו כשל שוק? לפי תיאורמת קוז ישנה אלוקציה (=הקצאה) שהיא היעילה ביותר‪ ,‬שגורמת לכך‬
‫שבכל עסקה יש גורם אחד שיקבל את הזכות בשווי המסוים‪ ,‬אחר את החובה בשווי מסוים‪ .‬לרוב‬
‫אנו סומכים על השוק שיתאזן מעצמו (היד הנעלמה)‪ ,‬כך שימכרו מוצרים בכמות המבוקשת בשוק‬
‫ובמחיר המבוקש בשוק‪ .‬לרוב אנו מצפים ולא זקוקים לרגולטור שיקבע כמה מחשבים לייצר‪ ,‬אנו‬
‫מצפים שהשוק יגיע למצב האופטימאלי‪.‬‬

‫כשל שוק זה מצב בו השוק החופשי‪ ,‬אותן טרנזקציות בהקשר הקוזייאני‪ ,‬לא מביאות להקצאה‬
‫יעילה של המקורות (תיאורמת קוז לא מתקיימת‪ ,‬ובעצם היד הנעלמה של אדם סמית' לא‬
‫מתקיימת – שהשוק לא מגיע להקצאה היעילה ביותר)‪.‬‬

‫כשלי שוק שנובעים מעלויות עסקה‬

‫כשל השוק הבסיסי ביותר שמונע מלהגיע להקצאה יעילה זה החצנה – פעולה של הפרט עם‬
‫השלכות על אחרים‪ .‬אני עושה פעולה עבור אחד‪ ,‬ולפעולה זו יש השלכה על אחר‪ .‬דוגמא להחצנה‬
‫כזו‪ :‬אדם רוצה לקבל מוצר מהמפעל‪ ,‬ואדם אחר שגר ליד המפעל‪ ,‬שלא הסכים כלל לפעולה זו‬
‫סובל מהשפעות שליליות של הפעולה‪ .‬זו החצנה שלילית‪ .‬דוגמא להחצנה חיובית‪ :‬אדם מוכן‬

‫‪17‬‬
‫לשלם עבור ייצור המוצר‪ ,‬ויכול להיות שזה שבעל המפעל מייצר הרבה מוצרים וצריך הרבה‬
‫עובדים‪ ,‬עכשיו פתאום הביקוש לבתים ליד המפעל עולה‪ ,‬כי יש במפעל הרבה מקומות עבודה‪,‬‬
‫ואנשים רוצים לגור בקרבת המפעל – וזו החצנה חיובית‪.‬‬

‫דוגמא קלאסית היא של מגדל תפוחים ומגדל דבורים‪ .‬מגדל התפוחים מייצר תפוחים כי כל עוד‬
‫משלמים לו יותר ממה שעולה לו לגדל אותם‪ ,‬הוא מגדל עוד ועוד‪ ,‬אבל לא רק הוא מרוויח מגידול‬
‫עצי התפוחים‪ ,‬ולא רק הקונים‪ ,‬אלא לידו יש כוורן דבורים‪ ,‬והתנובה של הדבורים עולה בגלל עצי‬
‫התפוחים שיש ליד‪ .‬לכאורה זה דבר מצוין‪ ,‬למה שזה יהיה בעיה מבחינה כלכלית‪ ,‬בדוגמא של‬
‫הדבורים והתפוחים? למה בדומה להחצנה שלילית‪ ,‬גם היא תמנע מאיתנו להגיע להקצאה היעילה‬
‫ביותר של המקורות – גם החצנה חיובית? לכאורה זה דבר טוב; אני לא פוגע באף אחד כתוצאה‬
‫מגידול התפוחים‪ ,‬אז מה יש כאן שיגרום לכך שלא יהיה הקצאה יעילה ביותר כתוצאה מההחצנה‬
‫היעילה? אתה עושה פעולה‪ ,‬יש לה השפעות חיוביות על האחר‪ ,‬אלא שאין דרך בה תעשה את‬
‫הפעולה הזו – תגדל תפוחים‪ ,‬בלי שלי יהיה תופעה חיובית‪ ,‬שאשלם עליה‪ ,‬כל עוד שווה לך לגדל‬
‫תפוחים‪ ,‬הכוורן ירוויח‪ .‬למה זה בעיה? יכול להיות שהמספר הקיים של עצי התפוחים קטן יותר‬
‫ממה שהיינו רוצים מבחינה אופטימאלית‪ .‬מדוע? אם בעל השדה היה מפנים את הערך הנוסף‬
‫שיש עבור הדבורים‪ ,‬העלות של העץ הזה היא אמנם ‪ 45‬שקלים‪ ,‬אך התועלת היא של ‪ 50‬נגיד‬
‫במקרה הזה‪ .‬אז בעולם אופטימאלי‪ ,‬היינו רוצים שהעץ יישתל‪ ,‬אבל בגלל שחלק מהערך הזה הוא‬
‫באמצעות החצנה חיובית‪ ,‬זה מציב בפנינו בעיה כלכלית כי זה מביא אותנו לסטות מהמצב‬
‫האופטימאלי – מי שעושה את הפעולה לא מפנים את הדבר החיובי הזה‪ ,‬והוא פועל לפי מה‬
‫שקורה בכיס שלו‪ ,‬ולכן למרות שהיה עדיף מבחינה כלכלית לשתול עץ נוסף‪ ,‬הוא עדיין לא ישתול‬
‫אותו כי הוא לא מרגיש את התועלת הנוספת‪.‬‬

‫לכאורה ניתן למנוע את זה‪ ,‬יתכן מצב בו יוסף יומר‪ :‬העץ עולה לך סכום כסף‪ ,‬הוא יכול לתת לו‬
‫את ההפרש סכום שגדול מ‪( 5-‬הסכום שמפסיד מהשתילה)‪ ,‬עד ‪ – 10‬במחירים כאלה ‪ 2‬הצדדים‬
‫ירוויחו מנטיעת העץ הנוסף‪ .‬אלא שהפתרון הזה הרבה פעמים לא יוצא לפועל‪ .‬לרוב‪ ,‬כמו במצב‬
‫של זיהום‪ ,‬זה לא רק בית אחד שסובל מהזיהום וזה לא חל על אדם ספציפי‪ .‬כיוון שזה לפי רוב חל‬
‫על עשרות בתי אב‪ ,‬אם לא מדובר בהפסד מספיק משמעותי‪ ,‬עלות העסקה ימנעו מהטרנזקציה‬
‫לקרות‪ .‬אותו דבר יכול לקרות בהחצנה חיובית – אם הדבורים עפים גף לקילומטרים‪ ,‬ויש כמה‬
‫כוורנים‪ ,‬עלות המו"מ יתרה בפני עצמה ‪ ,‬ואז למרות שהיינו רוצים שזה יקרה‪ ,‬בגלל עלויות עסקה‬
‫זה לא יצא לפועל‪.‬‬

‫להרבה שדות משפטיים חשוב לאתר את ההחצנות על צדדים שלישיים‪ ,‬כי ההבנה שיש השלכות‬
‫וההפנמה שלהם יכולה לסייע לסגור את הפער בין מה שקורה מבחינת הקצאות בפועל לבין מה‬
‫שרצוי שיקרה‪ .‬בהרבה מהספרות מנסים לאתר את התופעות של ההחצנות – פעולה שיש לה‬
‫השלכות על צדדים שלישיים שלא יתקשרו עם יוצר הפעולה‪ .‬בדוגמאות לעיל למשל מקרה של‬
‫זיהום ודבורים אלו מקרים של עלויות עסקה גבוהות‪ ,‬אך קשה לזהות על מי זה חל‪ ,‬ואז צריכים‬
‫כלים שונים להגיע להקצאה היעילה ביותר‪.‬‬

‫טענתו של קוז היא שהחצנות לא גורמות לכשל שוק כשאין עלויות עסקה‪ .‬הסיבה היא שאם אין‬
‫עלויות עסקה החצנות יופנמו מעצמן (החוואי והשני יסתדרו כבר מעצמם)‪ .‬במצב אחר‪ ,‬יש‬

‫‪18‬‬
‫החצנות שלא צריך לנסות להפנים כי עלויות העסקה קיימות והן גבוהות מההחצנה‪ .‬חוץ מזה יש‬
‫החצנות שהן דווקא יעילות מבחינה כלכלית‪ .‬החצנות אחרות‪ ,‬שהן שליליות‪ ,‬מופנמות באמצעות‬
‫המו"מ בין הצדדים כשזה משמעותי מספיק‪ .‬לכן מה שצריך לעניין אותנו מבחינת מדיניות‬
‫משפטית זה לזהות את המקרים בהם יש עלויות עסקה שגבוהות מההחצנה (הסתכלות‬
‫מצרפית)‪.‬‬

‫מוצר ציבורי ‪ -‬מקרה נוסף בו יש סטייה מהקצאה יעילה של מקורות – סוג מוצרים שלא ניתן‬
‫לייצר בשוק בשל בעיה אסטרטגית של נוסע חופשי‪ .‬דוגמאות למוצר ציבורי‪ :‬זיקוקים‪ ,‬כביש‪,‬‬
‫ספסל‪ ,‬מטוס ביטחון‪ .‬מה קושר את כל הדוגמאות הללו? מה התנאים הבסיסיים שמאפיינים‬
‫מוצר ציבורי?‬

‫לא ניתן למנוע גישה לנכס – ‪ non-excludable‬לא ניתן לומר לאדם שכיוון שלא שילם‬ ‫‪.1‬‬
‫אסור לו לצפות בהם‪ ,‬וכן לגבי מטוס ביטחון אנשים יפיקו תועלת של הגנתו‪.‬‬
‫העדר יריבות בצריכה – ‪ non-rivalry‬זה שגורם מסוים מפיק תועלת‪ ,‬לא פוגע‬ ‫‪.2‬‬
‫באפשרות שאחרים יפיקו תועלת – זה לא משאב מוגבל‪ .‬זה שאחד רואה זיקוקים זה‬
‫לא מונע מהשני לראות את הזיקוקים‪ ,‬הם יפיקו את אותה הנאה‪ ,‬וכן הנאה מהמטוס‬
‫– הגנה‪.‬‬

‫אם ‪ 90%‬אנשים אדישים לזיקוקים‪ ,‬זה עדיין נחשב למוצר ציבורי‪ .‬מדוע? מוצר ציבורי לא חייב‬
‫להיות כל האנשים‪ .‬כל עוד ייצרו את המוצר הזה בצורה תת אופטימאלית‪ ,‬יש אנשים שרוצים‬
‫מוצר והוא לא מיוצר – לא נגיע ליצור אופטימאלי‪ ,‬יש אנשים שיהיה להם יותר טוב אם יהיה‬
‫זיקוקים‪ .‬מוצר ציבורי לא חייב שלכולם תהיה הנאה מלצרוך אותו‪ .‬אין צורך שכל הציבור יפיק‬
‫תועלת ממוצר זה‪ .‬כיוון שכל הרעיון של מוצר ציבורי הוא שבאמצעות מנגנון שוקי לא הייתי מגיע‬
‫לייצור אופטימאלי מאותו מוצר‪ .‬מדוע? כי עדיין יש אנשים שטוב להם שיהיה זיקוקים‪.‬‬

‫אמצעי מדיניות להפנמת החצנות‬

‫כאמור דיברנו על החצנות שמפריעות לנו בעיקר במקרה בו יש עלויות עסקה גבוהות‪ .‬איזה‬
‫מנגנונים‪ ,‬כלים משפטיים יעזרו לנו להתגבר על כשלי השוק האלו ויסייעו בהגעה לאופטימום?‬
‫אמצעי מדיניות להפנמת החצנות‪:‬‬

‫מיסים – (פיגוביאנים) עוזרים בהחצנה שלילית – אדם מייצר מוצר ב‪ ,₪ 10‬ומוכר אותו לשני‬ ‫‪.1‬‬
‫בכמות כזו כך שגם כאשר יהיה שווה לשני רק ‪ 10.5‬שקלים‪ .‬לעומת מקרה בו יש נזק לשכן‪,‬‬
‫השכן שנגרם לו נזק של שקל‪ ,‬העלות היא ‪ ,10‬כך שיש נזק של ‪ ,11‬ולכן אם השני מוכן לרכוש‬
‫עבור ‪ ,₪ 10.5‬במקרה זה לא שווה לייצר‪ ,‬כי סך העלויות גבוה מהתועלת‪ .‬מס ירוק‪ -‬נועד‬
‫להפנים החצנה של זיהום ‪ ,‬זה לא תקציב שמטרתו רק לגייס משאבים לממשלה‪ ,‬אלא ויסות‬
‫התנהגות של המזיק‪ ,‬שיפנים עלויות שלו‪ .‬בקביעת שיעור המס הרגיל‪ ,‬רוצים שהמס ישפיע‬
‫כמה שפחות על ההתנהגות כדי להגיע לתוצאה היעילה‪ .‬מס פיגוביאני‪ ,‬מטרתו הפוכה‪ -‬לא‬
‫מנסה ליצור הכנסה לממשלה כמו במיסים רגילים אלא להשפיע על ההתנהגות של אדם‪ .‬מס‬

‫‪19‬‬
‫שכזה יכול לגרום לאדם לעבוד פחות‪ ,‬לצרוך פחות וכו'‪ .‬המס נועד לכך שתפנים את ההחצנות‪,‬‬
‫ובכך להשפיע על ההתנהגות של אדם‪.‬‬

‫כלל אחריות – הטלת אחריות נזיקית על המונע הזול‪ .‬זהו התחום הנזיקי – אתה עושה פעולה‬ ‫‪.2‬‬
‫ויש עליה תג מחיר – תצטרך לשלם עבור הפעולה שלך‪ ,‬לא כמו מיסים שמשלמים למדינה‪,‬‬
‫אלא תשלום לצד הנפגע או שהוא יכול לתבוע אותך‪ .‬אין התייחסות בהקשר זה להחצנות‬
‫חיוביות‪ .‬האמירה היא שזה לא הגיוני כי זה יגרום למישהו לשלם לך או להיות בחוב כלפיך‬
‫בכפייה‪ .‬בנוסף לא תמיד מה שנראה לאדם אחד החצנה חיובית היא אכן החצנה חיובית עבור‬
‫אדם ב'‪ .‬אריאל פורת כותב שזה יכול לגרום לבעיית סחטן‪ .‬הוא אומר שאם בעל עסק מסתמך‬
‫על החצנות חיוביות‪ ,‬יהיו מקרים בהם אותו בעל עסק לא יתחיל לעבוד בלעדיהן‪ .‬אם יש בעל‬
‫עסק שתלוי בהחצנה של מספר גורמים‪ ,‬והגורם האחרון יודע שהוא אחרון‪ ,‬נוצרת בעיית‬
‫סחטן‪.‬‬

‫בין מיסים לכלל אחריות – במיסים יש נטל עודף‪ .‬כלומר כאשר המדינה מטילה מיסים יש‬
‫סכום כסף ש"נעלם" מהעוגה‪ ,‬ולעומת זאת בכלל אחריות אין נטל עודף אבל יש עלויות‬
‫אדמינסטרטיביות‪ .‬בנוסף‪ ,‬כלל אחריות מתאפשר לצדדים הנפגעים לחסות את הנזק שלהם‬
‫בניגוד למיסים שבהם המדינה מקבלת את הכסף‪ .‬מנגד בכלל אחריות לא תמיד יפנו הצדדים‬
‫לביהמ"ש וגם אם כן לא בטוח שזה מכסה את כל הנזקים‪.‬‬

‫כלל קניין – יוצר זכות לאדם ‪ .‬אסור לפגוע בזכות הזו‪ .‬כלל קניין מאפשר לאדם לעצור פעילות‬ ‫‪.3‬‬
‫מזיקה ‪ .‬זה כלל שאומר שזה לא בידך‪ ,‬את לא יכולה להחליט לקנות את עשיית הפעולה‪ ,‬ואת‬
‫לא יכולה להחליט שתשלמי מחיר‪ ,‬אלא צריך הסכמה של הצד הנפגע‪ ,‬ואז השאלה היא מי‬
‫קובעת את הסכום שאת משלמת – המערכת המשפטית‪ ,‬צד שלישי‪ ,‬או הניזוק‪ ,‬שיכול להיות‬
‫שיש לו ערכים סובייקטיביים מאוד גבוהים‪ .‬כלל קניין נותן לניזוק הגנה חזקה בהרבה מכלל‬
‫אחריות‪ .‬דוגמא לכלל קניין – צו מניעה‪.‬‬

‫בין כלל אחריות לכלל קניין – לפי כלל האחריות‪ ,‬אם גרמתי נזק לאחד‪ ,‬ניתן לגרום לכך‬
‫שיוצר הנזק יפנים את הנזק באמצעות זה שנותנים עילת תביעה לנפגע ואז הוא יקח בחשבון‬
‫שהוא חשוף לתביעה‪ .‬כך יפנים את ההחצנות‪ .‬תחת משטר קניין חייבים הסכמה מראש של‬
‫הנפגע‪ ,‬זאת בניגוד לכלל אחריות שמבקש פיצויים אחרי הפגיעה‪ .‬בכלל קניין יש פחות עליות‬
‫של ביהמ"ש (הרי יש ניסיון להגיע להסכמות לפני) ואילו בנזיקין נדרש דיון בביהמ"ש‪.‬‬

‫סובסידיה – מתן תשלום עבור ייצור של כל מוצר נוסף‪ .‬תמורת פנמה של האזרח המדינה תתן‬ ‫‪.4‬‬
‫הטבה‪ ,‬נניח הנחה במיסוי‪ .‬למשל – אם תסעי ברכב שמזהם פחות‪ ,‬המיסוי על הרכב יהיה זול‬
‫יותר‪.‬‬
‫רגולציה – פעולה שבה המדינה קובעת נקודה אופטימלית עבור שוק מסוים‪ ,‬בהתאם למידע‬ ‫‪.5‬‬
‫שיש לה על השוק הזה (הביקוש וההיצע בו)‪ .‬נניח אם אנחנו יודעים שה‪ 50‬המוצרים‬
‫הראשונים‪ ,‬תועלתם גבוהה מעלותם‪ ,‬ואז הרגולטור יגיד‪ :‬ניתן לייצר ממוצר זה רק ‪!50‬‬

‫‪20‬‬
‫למה יכול להיות שיש יתרון מסוים במס ירוק על פני רגולציה? רגולציה יכולה להיות בעלת עלות‬
‫אדמיניסטרטיבית יותר יקרה‪ .‬כמו כן במס‪ -‬יש יותר סיכוי שאגיע לאופטימום‪ ,‬להקצאה היעילה‬
‫ביותר של המקורות‪ ,‬להגיע לתחשיב‪ ,‬ולתת עדיין ליד הנעלמה לקבוע כמה המוצרים האלה ייוצרו‪.‬‬
‫אם אנשים מעריכים את המוצר הזה ב‪ ,₪ 20‬ראוי שייצרו אלפים מהמוצרים האלה‪ ,‬למרות שכל‬
‫מוצר כזה ייצר עלות שקל‪ ,‬כי התועלת גבוהה מהעלות של הייצור‪ .‬לכן עדיף שהממשלה לא תגבה‬
‫ותתערב בשוק‪ ,‬כך שתמנע את היד הנעלמה‪ ,‬כיוון שהיא עלולה לטעות בזה או לא להתבסס על‬
‫מידע אמין‪ .‬עדיף שהמדינה תיתן לשוק לעשות את שלו לאחר שהפנים את העלות הכוללת‪ ,‬ואז‬
‫לקבוע מיסוי‪ .‬לכן רגולציה מצריכה על פי רוב הרבה יותר אינפורמציה ומאפשרת פחות משחק‬
‫בידי המדינה כשמשווים למיסים או סובסידיה‪.‬‬

‫יחד עם זאת‪ ,‬קוז מצביע על בעייתיות בדבר מיסים פיגוביאנים‪ .‬הוא מדגים את דבריו‪ :‬רכבת‬
‫יוצרת ניצוצות מהחיכוך במסילה ושורפת יבולים שקרובים אליה‪ .‬הרכבת יוצרת החצנה שלילית‪,‬‬
‫והיא צריכה להפנים את ההחצנה על דרך מיסוי פוגיביאני‪ .‬הטענה שלו היא שמדובר בהפנמה לא‬
‫אופטימלית‪ .‬במצב היעיל יותר לא היו מגדלים שם יבולים‪ ,‬החקלאי היה מרחיק את הגידולים‬
‫מהמסילה‪ .‬הוא אומר שהחצנה נוצרת מאינטרקציה בין ‪ 2‬צדדים‪ ,‬ולא רק על ידי מייצר ההחצנה‪.‬‬
‫זה לא תמיד מובן מאליו להטיל מיסוי פוגיביאני על מי שמייצר את ההחצנה‪ .‬הרבה פעמים יהיה‬
‫יותר יעיל‪/‬זול להטיל את זה דווקא על השחקן השני‪ ,‬כך שסך הרווחה הייתה יותר גדולה‪.‬‬

‫כשלי שוק שלא נובעים מעלויות עסקה ‪ -‬מונופול‬

‫כאמור‪ ,‬ניתן לחלק בין כשלי השוק שהגורם להם הוא עלויות העסקה וכשלי שוק שלא נוגעים‬
‫בהכרח לעלויות עסקה‪ .‬כשל מהסוג השני הוא מונופול‪.‬‬

‫באופן כללי נקודת האופטימום שבה מייצרים במצב רגיל (לא מונופול) היא נקודת המפגש בין‬
‫ההיצע לביקוש‪ .‬ציר ‪ X‬הוא כמות היחידות המיוצרות‪ ,‬ציר ‪ Y‬הוא המחיר בשוק‪ .‬הביקוש מסומן‬
‫בגרף באות ‪ .D‬ההיצע מסומן ב‪ .MC-‬במונופול לעומת זאת‪ ,‬נקודת הייצור משתנה‪ .‬כמתואר בגרף‬
‫ניתן לראות שבמצב כזה יש פחות ייצור במחיר גבוה יותר‪ ,‬שמשתלם יותר לייצרן – סך הרווחים‬
‫שלו יהיה יותר גבוה בהשוואה לנקודת האופטימום של שוק חופשי‪ .‬בהקשר זה צריך לזכור שלא‬
‫המונופול קובע את המחיר‪ ,‬הוא גם כפוף במידה מסוימת לתנאי שוק‪ .‬למונופול יהיה שווה לייצר‬
‫בנקודות בהן הרווח השולי (‪ )MR‬שלו יותר גבוה מהעלות השולית שלו (‪ – )MC‬כשהקו האדום‬
‫מעל למעוקל‪.‬‬

‫‪21‬‬
‫בנוסף‪ ,‬נוצר נטל עודף‪ ,‬רווחה חברתית חסרה – המשולש שמסומן באדום‪ .‬בהשוואה בין שוק‬
‫חופשי לשוק עם מונופול נוצר פער‪ ,‬שהינו הערך העודף שהחברה הייתה מקבלת‪ .‬זה ממחיש את‬
‫ההפסד המצרפי שמונופול יוצר למרות שכאמור היצרן מרוויח יותר‪.‬‬

‫ראינו שמונופול מקטין את העוגה ולכן אינו דבר טוב‪ .‬אנו תופסים אותו כשלילי‪ ,‬אולם יכול להיות‬
‫מקרים בו מונופול הוא לא שלילי‪.‬‬

‫האם מונופול בהכרח איננו יעיל?‬

‫מונופול אינו בהכרח לא יעיל מבחינה כלכלית‪ .‬מונופול טבעי הוא יעיל‪ .‬בעת הייצור‪ ,‬העלויות‬
‫מורכבות מעלויות קבועות (כמו הקמת מפעל‪ ,‬תחזוקה‪ ,‬הקמת תשתיות) ועלויות שוליות עבור כל‬
‫מוצר נוסף (העלות המשתנה על כל מוצר)‪ .‬מונופול טבעי נוצר בעיקר בתחומים בהם יש עלויות‬
‫קבועות גבוהות לכל יצרן‪ ,‬כך שאם יהיה יצרן אחד‪ ,‬סך עלות הייצור של המוצרים תהיה יותר‬
‫נמוכה מאשר חיבור כלל העלויות של כמה יצרנים‪ .‬דוגמה לכך יכולה להיות רשת חשמל (לא‬
‫דוגמה מובהקת לגמרי‪ ,‬מאחר שלמשל בקליפורניה יש כמה רשתות חשמל)‪.‬‬

‫‪22‬‬
 ‫האם יתכן שקיים מונופול יעיל שאיננו מונופול טבעי?‬
‫מונופול יעיל שאיננו מונופול טבעי קיים בהקשר של קניין רוחני‪ ,‬שאינו מונופול טבעי אלא מונופול‬
‫שנוצר דה‪-‬יורה כשנותנים ליצרן מסוים בלעדיות על הייצור (למשל‪ ,‬בייצור תרופות‪ :‬הראשון‬
‫שיוצר את התרופה מקבל מונופול לתקופה מסוימת)‪.‬‬

‫לכאורה‪ ,‬אקס‪-‬פוסט (אחרי שהמוצר מיוצר) גם בקניין רוחני זה לא יהיה יעיל‪ .‬ברגע שיש את‬
‫המוצר‪ ,‬עדיף על פניו לאפשר לכמה שיותר יצרנים לפתחו‪ .‬אבל מונופול מסוג זה הוא חיובי מכיוון‬
‫שהרנטה המונופוליסטית יוצרת תמריץ משמעותי ואופטימלי אקס‪-‬אנטה (מראש) להשקיע‬
‫משאבים בפיתוח מוצרים בעלי השלכות חיוביות על המשק‪ ,‬למרות שאינם מונופול טבעי מעצם‬
‫טבעם‪.‬‬

‫עקרונית‪ ,‬היה עדיף לתמרץ אנשים להשקיע‪ ,‬ואקס‪-‬פוסט‪ ,‬לאחר שיש את הפטנט‪ ,‬לשבור את‬
‫המונופול‪ .‬כך מגבילים את המונופול בזמן שנוצר המוצר המבוקש‪ ,‬אז פחות צריכים לעודד קניין‬
‫רוחני נוסף‪ ,‬וגם מעודדים תחרות‪ .‬הבעיה היא אם יינגס המונופול אקס‪-‬פוסט‪ ,‬כי צריך מלכתחילה‬
‫שהקניין הרוחני יהיה אמין‪ .‬לכן יש רצון לתת מונופול ותמיד מנסים למצוא את האיזון בין קניין‬
‫רוחני שיניב רווח משמעותי ותמרוץ השקעה אופטימאלית‪ ,‬אך מצד שני שלא יעניק הגנה יתרה‬
‫שתהווה‪ ,‬אקס‪-‬פוסט‪ ,‬נטל עודף בדמות פגיעה בתחרות‪.‬‬

‫האם ניתן לתמרץ יצירה ללא מונופולין של קניין רוחני? אילו תחליפים יכולים להיות?‬
‫א‪ .‬מימון ע"י החזר בהתאם השקעה (ביטון מרקוביץ' )‪ ,‬מענקים לכיסוי הוצאות‪:‬‬
‫יתרונות‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫תמרוץ בלי ההפסד שנובע ממונופול‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫לא בטוח שמונופול יתמרץ שחקנים בלי הרבה סיכוי להצליח להגיע לתוצאה הרצויה‬ ‫‪.2‬‬
‫לנסות לייצר‪ .‬פחות נסיונות לפתח את המוצר‪.‬‬
‫חסרונות‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫בפרויקטים ישקלו תוחלת רווח‪ .‬אם ההטבה הכלכלית בנויה על ההשקעה ולא על‬ ‫‪.1‬‬
‫ערך התוצאה‪ ,‬היצרנים יעדיפו פרוייקטים שווים מבחינת ההשקעה ולא יתחשבו‬
‫בערך החברתי של המוצר‪ .‬מחד‪ ,‬הנטל העודף קטן אך מאידך יש ניתוק מהערך‬
‫השוקי של המוצר שמפתחים‪.‬‬
‫יתכן שכשיש הבטחה למונופול על שוק‪ ,‬שמותנה בתוצאה‪ ,‬יהיה תמריץ חזק יותר‬ ‫‪.2‬‬
‫להגיע לתוצאה היעילה‪.‬‬
‫לא לכל השחקנים סיכוי שווה בהכרח להגיע לתוצאות‪ .‬יש שחקנים שהסיכוי שלהם‬ ‫‪.3‬‬
‫להגיע לתוצאה קלוש ושהייצור מהווה עבורם סיכון רב יותר‪ .‬בשיטה של כיסוי‬
‫עלויות‪ ,‬שווה לכל השחקנים לנסות לפתח את המוצר וזה לא בהכרח יעיל‪ .‬הזרמה‬
‫יותר יעילה של הכסף תהיה לתמרוץ השחקנים שישי להם סיכוי יותר גדול להצליח‪.‬‬
‫למשל‪ ,‬שחקנים גדולים שפחות נרתעים מהסיכון הנקודתי (ייתכן שיש להם כמה‬
‫פרויקטים במקביל ולא מדובר בסיכון גדול)‪ ,‬אלא הם מחפשים את התוחלת בעיקר‪,‬‬
‫את הכסף הגדול בסוף‪ ,‬שיתקבל דווקא מהמונופול‪.‬‬
‫‪IN‬‬ ‫‪REM‬‬ ‫תהיה‬ ‫לא‬ ‫הקניין‬ ‫שזכות‬ ‫כך‬ ‫דאטה‪,‬‬ ‫בביג‬ ‫שימוש‬ ‫ב‪.‬‬
‫) ‪ .(LIBSON&PARCHOMOVSKY‬השיטה דומה רעיונית למונופול מפלה ומתבססת על‬

‫‪23‬‬
‫נטרול הנטל העודף שנוצר ממונופול‪ ,‬במסגרתו יש אנשים שהיו רוצים לרכוש את המוצר אך‬
‫נמנעים לאור המחיר הגבוה‪ .‬היצרן מפסיד רק מאותם לקוחות פוטנציאליים ולא מאנשים‬
‫שבכל מקרה לא היו קונים גם במחירים השוקיים‪ .‬במאמר הוצע להשתמש בביג דאטה שיש‬
‫כיום לאפיון אנשים ולהבין כמה המוצר עשוי להיות מוערך על ידם ואצל מי יש סיכוי נמוך‬
‫יותר שיקנו את המוצרים‪ .‬עבור אותם אנשים לא מחילים את הקניין הרוחני‪/‬מחילים באופן‬
‫מוחלש (זכות קניין לא קונבנציונלית‪ ,‬שהיא לא כולי עלמא) וכך מצמצמים את הנטל העודף‬
‫שקניין רוחני או מונופול יוצר‪ ,‬אך עדיין מתמרצים את היצירה‪.‬‬
‫‪ ‬ככלל‪ ,‬אין תשובה חד‪-‬משמעית מה הדרך הנכונה‪.‬‬

‫סקטורים נוספים בהם מונופול אפשרי‪:‬‬

‫מדובר בסקטורים עם פטורים לפי חוק ההגבלים העסקיים (חקלאות‪/‬תעופה) המאפשרים‬
‫מונופול‪ .‬מה הרציונל במקרים אלה?‬
‫חיזוק התעשייה כדי להבטיח את קיומה לטווח הארוך‪ ,‬שתהיה יכולת אספקה של המוצר‬ ‫‪‬‬
‫גם שאין אפשרות לייבא מחו"ל‪.‬‬
‫חשש שהיצרנים יירתעו מייצור לאור הסיכונים הגדולים בתחומים אלו (למשל‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫בחקלאות‪ -‬פגעי מזג אוויר)‪ .‬המונופול מהווה סוג של ביטוח בגלל הסיכון הנוסף שאמור‬
‫היה לקבל ביטוי במחיר‪ .‬מנגד – פתרון לכך יכול להיות ביטוח או פרמיה‪ ,‬חקלאי‪ ,‬למשל‪,‬‬
‫יוכל למכור בעונה טובה ביותר יקר ובכך לפתור את הבעיה‪ ,‬מבלי להצדיק את הרעיון של‬
‫מונופול‪.‬‬
‫באמצעות המונופול‪ ,‬היצרנים יפנימו את ההחצנה החיובית שמעבר לערך השוקי‬ ‫‪‬‬
‫ויתומרצו לייצר מוצר שעושה טוב להרבה אנשים‪ .‬לחקלאות למשל יש צריכה מעבר‬
‫לצרכן הישיר‪ ,‬אפילו אם רק חולפים ליד השדות‪.‬‬
‫לובי חזק‪ .‬אם לחקלאים יש לובי חזק‪ ,‬הם יקבלו הצדקות למונופול גם אם אינו יעיל‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫כשלי ממשלה‬

‫בנוסף לכשלי שוק יש גם כשלי ממשלה‪ /‬כלכלה פוליטית או בחירה ציבורית‪ .‬יש כמה סיבות‬
‫לכשלים ולכך שהממשלה לא תמיד תוכל לתת את הפתרון‪:‬‬
‫בחירות כהעדפת נציג ולא העדפת מדיניות (פרדוקס ‪ :)ARROW‬המערכת הפוליטית‬ ‫‪.1‬‬
‫אמורה למקסם את ההעדפות שלנו‪ ,‬אולם‪ ,‬קורה שאנו בוחרים מועמד שלא בהכרח ממקסם‬
‫את מרב המדיניות שחשובה לנו‪ .‬אנו בוחרים בנציג שמציע מדיניות אך קידום המדיניות ע"י‬
‫הנציג זה תלוי גם בתנאים נוספים (קואליציות וכו')‪.‬‬

‫דוגמה‪:‬‬
‫נניח שיש אדם עם ארבע סוגיות שמשמעותיות עבורו במידה שווה‪ :‬וויתור מדיני‪ ,‬דאגה לעניים‪,‬‬
‫עצמאות מערכת המשפט ושוק חופשי‪ .‬יש לו מידע שלכל אחת מהמפלגות יש ‪ 25%‬מהקולות והוא‬
‫הקול המכריע‪ ,‬הצבעה למפלגה תבטיח שיהיה לו רוב יחד עם מפלגה אחרת‪ .‬על פניו‪ ,‬עדיף לו‬
‫לבחור את מפלגה ג'‪ ,‬שקרובה אליו ב‪ 3/4‬סוגיות אולם בפועל עדיף לו להצביע למפלגה ב'‪.‬‬

‫‪24‬‬
‫אם מניחים שכל המפלגות בערך באותו הגודל‪ ,‬כך שכל ‪ 2‬מפלגות יוצרות רוב לגבי כל אחת‬
‫מהסוגיות‪ ,‬ומגיעות יחד ליותר מ‪ :50%‬ניתן לראות שבסוגיות שלמפלגות יש רוב בגישה שונה‬
‫מהמצביע (דאגה לעשירים והחלשת מערכת המשפט) ההצבעה של הבוחר לא תשפיע כנראה‬
‫ממילא‪ .‬לגבי הסוגיות שלמפלגות יש שוויון בין הגישות (וויתור מדיני ושוק חופשי) יש לו יכולת‬
‫להשפיע‪ .‬כך‪ ,‬אם הוא יבחר במפלגה ב'‪ ,‬יש סיכוי שהיא תוכל לקדם ביחד עם ג' יותר מדיניות‬
‫שמאמין בהן‪ .‬לפעמים‪ ,‬אם חשובה למצביע המדיניות שתאומץ‪ ,‬ולא רק הנציג‪ ,‬כדאי להצביע‬
‫למפלגה שמסכימים איתה פחות אבל לפחות תצליח להגשים את הרעיונות המוסכמים (לחשוב‬
‫איזה פרלמנט ולא רק כמה נציגים מהמפלגה המועדפת)‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם יש אי וודאות שלכל‬
‫שתי מפלגות יהיה רוב (לא יודע מה משקל הקול שלו)‪ :‬המצביע יבחר במפלגה ג'‪ ,‬מי שקרוב אליו‬
‫ברעיונות‪.‬‬

‫מפלגה ד‬ ‫מפלגה ג‬ ‫מפלגה ב‬ ‫מפלגה א‬

‫גישה ניצית‬ ‫גישה ניצית‬ ‫וויתור מדיני‬ ‫וויתור מדיני‬

‫דאגה לעשירים‬ ‫דאגה לעניים‬ ‫דאגה לעשירים‬ ‫דאגה לעשירים‬

‫מערכת‬ ‫מערכת החלשת‬ ‫מערכת עצמאות‬ ‫מערכת החלשת‬ ‫החלשת‬

‫המשפט‬ ‫המשפט‬ ‫המשפט‬ ‫המשפט‬
‫שוק ריכוזי‬ ‫שוק חופשי‬ ‫שוק חופשי‬ ‫שוק ריכוזי‬

‫פערים כמו אי הוודאות וחוסר הכרה של כל המפלגות הופכים את הכשל למורכב יותר במערכת‬
‫הפוליטית ולכן היא לא מצליחה לייצר את מה שאנו רוצים‪.‬‬

‫בעיית נציג‪ :‬נציג שאמור לפעול לטובת אינטרסים משותפים אך פועל בניגוד אליהם‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫לבעיית הנציג ‪ 2‬שורשים (לא דיבר על זה בכיתה‪ -‬מהמחברת)‪:‬‬
‫פערי אינטרסים – המייצג עושה דבר שונה מהמיוצג‪ .‬זה כשלעצמו לא יוצר בעיית נציג‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫מכיוון שאם הבוחרים יכולים לדעת טוב טוב מה יביא לרווחים טובים יותר‪ ,‬יש להם‬
‫סנקציות‪.‬‬
‫אינפורמציה א‪-‬סימטרית ויכולת לאכוף‪/‬לפקח – העדר יכולת פיקוח שנובעת מפערי‬ ‫‪.2‬‬
‫מידע‪ .‬בעיית הנציג זו הבעיה הראשונה שגורמת לכשלי ממשלה – שהממשלה לא תצליח‬
‫לספק את המוצר שבשבילו החברה שלחה אותה‪ .‬ננסה לחשוב על עוד סוג של בעיה – גם‬
‫אם נסכים על מקרים בהם אין לנו בעיה שהדרג הפוליטי יפעל לפי מערך אינטרסים אחר‪,‬‬
‫או במקרים בהם האינטרסים חופפים‪ ,‬עדיין יכול להיות מצב בו הממשלה לא תביא‬
‫לתוצאה היעילה (גם כשלממשלה אין אינטרסים אחרים שלה) – ניקח מקרה של רכבת‬
‫לאילת – שר התחבורה שוקל האם לעשות את הרכבת‪ .‬מה שחשוב לשר זה טובת הציבור‪.‬‬
‫עדיין יכול להיות שהוא יפעל בצורה שהיא לא לטובת הציבור‪ .‬יכול להיות שלטובת‬
‫הציבור‪ ,‬העלות של בניית הרכבת גבוהה הרבה יותר מהתועלות שלה‪ ,‬ועדיין השר יחליט‬
‫לבנות אותה על אף שהיא פוגעת באינטרס הציבורי‪ .‬איזה הסבר יכול להיות לזה? יש זרם‬
‫שנקרא‪ :‬כלכלה ביהביוראלית – מראים שלא תמיד אנשים רציונאליים‪ ,‬ולעיתים אנשים‬
‫לא יעדיפו את מה שנכון להם מבחינה כלכלית‪ .‬זה אפשרות אך נשים אותה בסוגריים‪.‬‬

‫‪25‬‬
‫אנו מניחים שאנשים בוחרים במה שטוב עברם וימקסם את התועלת עבורם‪ .‬אנו מניחים‬
‫שאנחנו יודעים מה הם רוצים‪.‬‬
‫בעיית "לכידה"‪ :‬יש נציגי ציבור שלא פועלים בהתאם לעדיפויות הציבור בגלל שהם‬ ‫‪.3‬‬
‫מושפעים מהמידע שמקבלים מגורמים אינטרסנטים שקרובים אליהם וגורמים להם‬
‫לתמוך ברעיונות מסוימים‪ .‬ההשפעה עלולה להיות ברמות שונות‪ .‬בגלל שאלה אנשים‬
‫שקרובים אליהם‪ ,‬הנציג מוצף אינפורמציה מצד אחד שמתחילה להטות אותו‪ ,‬גם אם הם‬
‫לא מתכוונים במודע לפעול כנגד לטובת הציבור וחסרי אינטרס בעצמם‪.‬‬
‫השלכות של הכשלים‪:‬‬
‫יצירת עיוותי שוק‬ ‫‪.1‬‬
‫בזבוז משאבים (בירוקרטיה‪/‬משרות)‪ :‬הפסד נוסף על משאבים שלא מביאים לתוצאה‬ ‫‪.2‬‬
‫יעילה‪.‬‬

‫אסכולות בניתוח של כלכלה פוליטית (לא למבחן)‬

‫בחירה ציבורית ‪ )public choice( -‬מתמקדת בהעדפות של אזרחים‪ ,‬מתי באים לידי‬ ‫‪‬‬
‫ביטוי ומתי לא‪ .‬דוגמאות‪ :‬העדפת נציג ולא מדיניות‪ ,‬תנאים ליצירת לובי‪ .‬אסכולה זו‬
‫מזוהה עם ה‪.Virginia School -‬‬
‫תיאוריה פוליטית פוזיטיבית ‪ )positive political theory(-‬מתמקדת במבנה של‬ ‫‪‬‬
‫המוסדות הפוליטיים‪ .‬דוגמאות‪ :‬מבנה פרלמנט‪ ,‬יחסי פקידות דרג פוליטי‪ ,‬לכידה‪ ,‬בעיית‬
‫נציג‪ .‬מזוהה עם ה‪Rochester School-‬‬
‫ההבדל בין שתי הגישות מקביל להבדל בין שתי גישות במיקרו כלכלה ‪supply side economics -‬‬
‫אל מול ‪.demand side economics‬‬
‫‪ ‬‬

‫‪:‬סיכום המבוא לניתוח כלכלי של המשפט‬

‫תיאורמת קוז ‪ -‬שוק מביא לתוצאה יעילה‪ ,‬כשאין עלויות עסקה אין צורך באמצעים חיצוניים‬
‫להפנמת החצנות‪.‬‬
‫כשלי שוק –‬
‫עלויות עסקה המונעות טראנסאקציות יעילות מלהתקיים‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫עלויות משאבים‬ ‫‪o‬‬
‫עלויות אסטרטגיות‬ ‫‪o‬‬
‫‪ ‬אכיפה‬
‫‪ ‬אינפורמציה א‪-‬סימטרי‪ .‬פתרון אפשיר‪ :‬איתות באמצעות ביטוח‪/‬אחריות‬
‫מונופול (חסמי כניסה)‬ ‫‪.2‬‬
‫מונופול יכול להיות יעיל‪:‬‬
‫מונופול טבעי‬ ‫‪‬‬
‫רנטה מונופוליסטית בכדי לתמרץ השקעה אקס אנטה‬ ‫‪‬‬
‫כשלי ממשלה‬

‫‪26‬‬
 ‫בעיית נציג‬ ‫‪o‬‬
‫לכידות ‪capture -‬‬ ‫‪o‬‬
‫ה"טוב" מפרספקטיבה של כלכלה נורמטיבית‬
‫יעילות פרטו‪/‬קלדור היקס‬ ‫‪o‬‬
‫פונקציית רווחה מצרפית‬ ‫‪o‬‬

‫ניתוח כלכלי של דיני נזיקין‬

‫כאמור במבוא‪ ,‬פעילות יוצרת סיכונים (החצנות שליליות של פעולות)‪ .‬מי נושא בנזק?‬
‫יוצר הסיכון‬ ‫‪.1‬‬
‫אדם אחר (הנפגע)‬ ‫‪.2‬‬

‫דיני הנזיקין הם אחד המנגנונים המרכזיים מבחינה משפטית להתמודד עם החצנות (מנגנונים‬
‫נוספים‪ :‬סובסידיה‪ ,‬מס‪ ,‬רגולציה)‪ .‬מטרתם לקבוע מי יישא בהפסד בסופו של דבר‪ -‬המזיק או‬
‫הניזוק‪ .‬אם יש פיצוי‪ ,‬המזיק נושא בו‪ ,‬אם לא‪ -‬הניזוק‪ .‬דינים אלה גורמים להפנמת ההחצנות ע"י‬
‫יצירת תמריצים שיגרמו לאנשים לפעול ברמה שממקסמת את רווחת החברה (מקסום העוגה‪ ,‬על‬
‫דרך ניתוח יעילות של קלדו היקס)‪ .‬כשנפגע יכול לתבוע את הפוגע‪ ,‬שנאלץ לשלם מכיסו בהתאם‬
‫לפגיעה‪ ,‬נוצרת הפנמה שמובילה לבחירה האם לפעול או לא לפעול‪ ,‬ומובילה להתחשבות‬
‫בהשלכות על צדדים שלישיים‪.‬‬

‫האם השאלה מי נושא בפיצוי‪ ,‬משנה לנו מבחינה כלכלית?‬

‫לא‪ ,‬העובדה מי נשא בהפסד נתון (מזיק‪/‬ניזוק) אינה משפיעה על הרווחה המצרפית (סך המשאבים‬
‫בחברה)‪ .‬גם כאשר ישנן טענות לפיהן ששוויון הוא חלק מהרווחה המצרפית‪ ,‬אין השפעה מבחינה‬
‫כלכלית לשאלה מי נושא באחריות ‪ ,‬גם אם צד אחד חלש יותר‪ .‬מדוע? לפי גישת הניתוח של קלדו‬
‫היקס‪ -‬גם אם אופן החלוקה חשוב‪ ,‬עדיין יש מנגנונים אחרים שיאפשרו חלוקה שווה‪ .‬גם אם‬
‫הפיצוי הולך לחזקים‪ ,‬ניתן להגיע לתוצאה שוויונית‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"י מערכת המס באמצעות לקיחה‬
‫מהם‪ .‬לכן מתן יתרון לגורם החזק יותר אינה משפיעה בהכרח על החלוקה השווה‪ .‬לעומת זאת‪,‬‬
‫מערכת אחרת לא תוכל לתקן עלות ש"התבזבזה" בשל שגיאה של בחירת כלל לא יעיל מבחינה‬
‫נזיקית להטלת האחריות‪ .‬עניין זה הוא תחום האחריות של דיני הנזיקין שאין לו מענה במנגנון‬
‫אחר‪.‬‬

‫תאונות חד‪-‬צדדיות‬

‫תאונות חד‪-‬צדדיות מתרחשות כאשר רק לפוגע היתה אפשרות למנוע אותן‪ ,‬ולא לנפגע‪ .‬ננתח את‬
‫רמת הזהירות תחת משטרי האחריות השונים‪ ,‬ונראה מה ההשלכות שלהם מהם מבחינה כלכלית‪.‬‬
‫נעשה ניתוח שבוחן שני פרמטרים‪ :‬רמת הזהירות (כמה משקיעים באמצעי זהירות)‪ ,‬ורמת‬
‫הפעילות‪.‬‬
‫ההנחות בתאונות חד צדדיות הן‪:‬‬
‫שני גורמים‪ -‬מזיק וניזוק‬ ‫‪‬‬

‫‪27‬‬
‫אין יחסים חוזיים בין המזיק לבין הניזוק [סטיבן שבל במאמר דיבר על מקרים בהם יש‬ ‫‪‬‬
‫גם יחסים חוזיים‪ -‬כמו מוכר עם אחריות למוצר]‪ .‬במקרה הקלאסי אין יחסים חוזיים‪.‬‬
‫מה זה משנה? אם היה חוזה‪ ,‬דיני הנזיקין לא היו רלוונטיים כי אז היו מסתכלים על‬
‫הסיכון‪ ,‬מחשבים כמה שווה ומסכמים שהמזיק ישלם סכום מסוים עבור הסיכון‪ .‬חוזה‬
‫פותר בעיה של החצנה ‪ -‬דרך האמצעי החוזי של הסכמת הצד הנפגע מראש‪ ,‬יש הפנמה‪.‬‬
‫הוא מעריך כמה הוא הולך להפסיד ומבקש פיצוי בהתאם‪.‬‬
‫המזיק‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫גורם נזק בהסתברות מסוימת ורק הוא שולט בהסתברות‪ ,‬כלומר יש תוחלת –‬ ‫‪o‬‬
‫שהיא מכפלת הנזק בהסתברות‪.‬‬
‫יכול לנקוט באמצעי זהירות כדי להקטין את ההסתברות לנזק (למשל בנהיגה‬ ‫‪o‬‬
‫ברכב‪ :‬להדליק פנסים‪ ,‬מוביליי)‬
‫הניזוק‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫אנו יוצאים מתוך נקודת הנחה שהניזוק לא משפיע על הנזק‪ ,‬אין לו שום‬ ‫‪o‬‬
‫אפשרות לנקוט אמצעי שישפיע על הנזק‪.‬‬

‫רמת הזהירות תחת משטרי אחריות שונים‬

‫דוגמא ‪ :1‬רמת זהירות‬

‫‪ -‬מזיק בוחר רמת זהירות (למשל התקנת מוביליי ברכב‪ ,‬או אם הדליק אורות או לא)‪,‬‬
‫‪ -‬נזק של ‪ 100‬נגרם לניזוק במקרה של תאונה‬
‫תוחלת נזק סה"כ עלות‬ ‫הסתברות‬ ‫עלות‬ ‫‪ ‬רמת‬
‫חברתית‬ ‫מהתאונה‬ ‫זהירות הזהירות לתאונה‬
‫‪)15+0( 15 )0.15*100( 15‬‬ ‫‪15%‬‬ ‫‪0‬‬ ‫אפס‬
‫‪)10+3( 13‬‬ ‫‪)0.1*100( 10‬‬ ‫‪10%‬‬ ‫בינונית ‪3‬‬
‫‪)8+6( 14‬‬ ‫‪)0.8*100( 8‬‬ ‫‪8%‬‬ ‫‪6‬‬ ‫גבוהה‬
‫‪ ‬‬

‫ניתוח הקשר בין הנתונים‪:‬‬

‫* תוחלת הנזק = נזק * הסתברות ‪ ‬מתאר את תוחלת הנזק של הנהיגה במהלך השנה‪.‬‬

‫* עלות חברתית = עלות הזהירות ‪ +‬עלות תוחלת הנזק מהתאונה ‪.‬‬

‫במצב הראשון – רמת זהירות ‪:0‬‬

‫אין רמת זהירות (‪ )0‬לכן יש יותר הסתברות לתאונה (‪.)15‬‬

‫תוחלת הנזק מהתאונה = איזה נזק עומד להיגרם מעצם העלייה על הכביש‪ .‬הנזק מהתאונה‪,‬‬
‫לאחר שהתרחשה‪ ,‬הוא ‪ .100‬אקס אנטה‪ ,‬הנזק אינו ‪ ,100‬כי אנו לא יודעים אם התאונה תתרחש‬
‫או לא‪ .‬כשמכפילים את ההסתברות לתאונה בנזק‪ ,‬מקבלים את תוחלת הנזק מהתאונה‪.‬‬

‫‪28‬‬
 ‫סך העלות החברתית = חיבור של עלויות הנזק (‪ )0‬ועלויות הזהירות (‪15 = )15‬‬

‫במצב השני – רמת זהירות בינונית‪:‬‬

‫ברמת הזהירות בינונית (‪ ,)3‬למשל‪ -‬מוביליי פשוט שלהתקנתו יש עלות זהירות של ‪ .3‬הסתברות‬
‫לתאונה קטנה לעומת המצב הראשון (‪ )10‬וסה"כ העלות החברתית בהתאם היא ‪.13‬‬

‫במצב השלישי – רמת זהירות גבוהה‪:‬‬

‫רמת הזהירות גבוהה‪ ,‬כך שיש עלות זהירות גבוהה ( ‪ )6‬אך ההסתברות לתאונה קטנה (‪ .)8‬בהתאם‪,‬‬
‫תוחלת הנזק מתאונה הוא ‪ 8‬והעלות החברתית הכוללת ‪.14‬‬

‫משמעות הניתוח‪:‬‬

‫אם לא הייתה מערכת משפטית‪ ,‬הנהג היה נוקט ברמת זהירות של ‪ ,0‬כי ברור לו שלא יצטרך‬
‫לפצות‪ ,‬אין לו חובות נזיקיות‪ ,‬אז אין לו שום סיבה כלכלית להיזהר‪ .‬מבחינה חברתית רמת‬
‫הזהירות הבינונית היא הרצויה‪ ,‬כי העלות החברתית היא הנמוכה ביותר‪.‬‬

‫מה יקרה בכל סוג משטר של אחריות?‬

‫כלל של אחריות מוחלטת‪ :‬המזיק מחויב לשלם לניזוק על הנזק שלו‪ ,‬לא משנה באיזו רמת‬ ‫א‪.‬‬
‫אחריות נקט‪ .‬בישראל זה קיים בפלת"ד למשל‪ .‬תחת אחריות מוחלטת באיזה רמת זהירות‬
‫יבחר המזיק? בינונית‪ .‬כי במצב של אחריות מוחלטת יש זהות בין העלות החברתית לעלות‬
‫האישית‪ -‬הכל מוטל על המזיק ולכן הוא ירצה שהעלות תהיה הכי נמוכה‪.‬‬
‫כלל של אחריות חמורה ‪ :‬כלומר אחריות קפידה‪ ,‬שהיא קרובה מאוד לאחריות מוחלטת‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫ההבדל ביניהן‪ ,‬הוא שאחריות קפידה אינה טוטאלית אלא יש פטור אם המזיק נקט בכל‬
‫אמצעי הזהירות ולא הייתה דרך למנוע את המקרה‪ .‬בדוגמה שלנו‪ -‬אם נקטת רמת זהירות‬
‫גבוהה אך נגרם נזק‪ -‬ניתן היה לפטור במקרה של אחריות קפידה‪ .‬מבחינתנו אין פער בין‬
‫שניהם‪ ,‬שניהם נחשבים בגדר אחריות חמורה (אין צורך להכיר באחריות קפידה – לא נכנס‬
‫לדקויות)‪.‬‬
‫במדיניות של רשלנות‪ :‬מה ייחשב בתור התרשלות? ‪ 0‬בטוח יהיה התרשלות‪ .‬כנראה שאם‬ ‫ג‪.‬‬
‫נטיל רף של רשלנות לא נדרוש מעבר ל‪( 3-‬בינוני) שזה בדיוק ברף של עלות הזהירות שהיא‬
‫הכי יעילה מבחינת העלות החברתית‪ ,‬כך שכל מה שמתחת ייחשב רשלנות‪ .‬פחות יעיל לדרוש‬
‫שיינקטו האמצעים הטובים ביותר בגלל עלותם‪.‬‬
‫‪ ‬מסקנה‪ :‬אין הבדל בין משטר של רשלנות לזה של אחריות מוחלטת מבחינת רמת הזהירות שבה‬
‫ינקוט מזיק בתאונות חד‪-‬צדדיות כשמתייחסים רק לרמת הזהירות ורק עליה יש שליטה‪.‬‬
‫הרגולטור למעשה מוביל לרשלנות אבל בפועל אין הבדל בין התוצאות‪ ,‬עדיין היה שווה למזיק‬
‫לבחור ברמת זהירות בינונית‪.‬‬

‫יש משמעות לעצם קיומם של דיני נזיקין‪ ,‬אחרת לא היו מתקינים אותם‪ .‬אם כן‪ -‬מה הסיבה‬
‫מבחינה כלכלית להעדיף משטר אחד על פני השני‪ ,‬בהנחה שמנטרלים כל היבט אחר‪ ,‬אפילו‬
‫שוויון?‬

‫‪29‬‬
‫ישנן השלכות כלכליות רחבות יותר‪ .‬למשל‪ ,‬מבחינת העלויות האדמיניסטרטיביות ‪ -‬עלות של‬
‫אחריות חמורה נמוכה יותר‪ .‬מדיניות של רשלנות יוצרת שאלות ודיונים שלא קיימים באחריות‬
‫מלאה ועלותם משמעותית (התדיינויות בבתימ"ש‪ ,‬עו"ד וכו')‪ ,‬כך שייתכן שעדיף להשית משטר של‬
‫אחריות חמורה על פני משטר של רשלנות‪.‬‬

‫היתרון של מדיניות הרשלנות היא בגישור על פערי המידע ‪ .‬לא תמיד יודעים את ההסתברות‬
‫לתאונה ובהתאם את ההשלכות הכלכליות של המעשה והאופטימום החברתי‪ .‬על ידי עבירות‬
‫הרשלנות המדינה אומרת לנו מה האופטימום החברתי ברמה ההסתברותית‪.‬‬

‫רמת פעילות תחת משטרי האחריות השונים‬

‫דוגמא ‪ :2‬רמת פעילות‬

‫הנזק – עדיין ‪.100‬‬ ‫‪‬‬

‫הנחות נוספות‪:‬‬ ‫‪‬‬

‫העלות הנובעת מנזקים משפיעה על כמות הפעולות המבוצעות (למשל‪ ,‬כמה לנהוג)‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫לעצם קיומן של הפעולות יש ערך חיובי (רמת השימוש ברכב)‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫נזק סה"כ תועלת‬ ‫תוחלת‬ ‫עלות‬ ‫תועלת‬ ‫רמת‬

‫חברתית‬ ‫מהתאונה‬ ‫זהירות‬ ‫למזיק‬ ‫פעילות‬
‫‪7‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪1‬‬
‫‪9‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪35‬‬ ‫‪2‬‬
‫‪6‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪45‬‬ ‫‪3‬‬

‫למה שדיני הנזיקין ישפיעו על רמת הפעילות?‬

‫ההסתברות לתאונה מושפעת‪ ,‬מעבר לרמת הזהירות‪ ,‬מכמות הפעמים שהפעולה בוצעה (רמת‬
‫הפעילות)‪ .‬עם זאת‪ ,‬חשוב לזכור שלעצם רמת הפעילות יש ערך חיובי ורוצים להימנע ממצב‬
‫שהמזיק ייסע כמה שפחות כדי להוריד את ההסתברות לתאונה‪ ,‬משום שמכל נסיעה הוא מפיק‬
‫תועלת רבה יותר‪ ,‬כך שהפחתת הנסיעות תוביל לפגיעה ברווחה החברתית‪ .‬לכן‪ ,‬הרצוי הוא‬
‫שהמזיק ימשיך לנסוע כל עוד התועלת שהוא מפיק מהנסיעה עולה על תוחלת הנזק‪.‬‬

‫כפי שלמדנו בהקדמה של התחום הכלכלי‪ ,‬ככל שרמת הפעילות עולה‪ ,‬התועלת השולית יורדת‬
‫מנסיעה לנסיעה‪.‬‬

‫* תועלת חברתית = עלות זהירות – תוחלת נזק מהתאונה – תועלת למזיק ‪.‬‬
‫(משמאל לימין)‬

‫רמת הפעילות הכי טובה מבחינת הרגולטור היא ‪ 2‬כי שם התועלת החברתית היא הכי גבוהה‪.‬‬

‫המזיק תחת משטר רשלנות‪ .3 -‬רגיש רק לרמת זהירות ולא לרמת פעילות‪.‬‬

‫‪30‬‬
 ‫פער בין אחריות לרשלנות בפעילות‪.‬‬

‫מה יקרה בכל סוג משטר של אחריות?‬

‫כלל של אחריות מוחלטת‪/‬חמורה (כאמור הוא לא מדקדק בהבחנה)‪ :‬רמת פעילות ‪ .2‬מכיוון‬ ‫א‪.‬‬
‫שבאחריות מוחלטת נושאים בעלויות התאונה בכל מקרה‪ ,‬גם אם ננקטו אמצעי זהירות‪,‬‬
‫המזיק מפנים גם את תוחלת הנזק מהתאונה‪ ,‬מלבד התועלות האישיות ועלות הזהירות‬
‫ושוקל את העלויות שבסוף יוטלו‪ .‬לכן‪ ,‬יבחר את רמת הפעילות שלא רק טובה לו‪ ,‬אלא גם‬
‫טובה לכל החברה‪.‬‬
‫במדיניות של רשלנות‪ :‬תיבחר רמת פעילות ‪ .3‬האדם לא מפנים את תוחלת הנזק של התאונה‬ ‫ב‪.‬‬
‫כי אם הוא נזהר (מוביליי) ועדיין יש תאונה‪ ,‬הוא לא משלם מכיוון שנקט באמצעי זהירות‪ ,‬כך‬
‫שאין למזיק שום אינטרס לרסן את רמת הפעילות שלו‪ .‬המזיק לא מפנים את הגידול‬
‫בהסתברות לתאונה בגלל העלייה ברמת הפעילות‪ .‬כך נוצרת התנהגות לא יעילה‪.‬‬

‫מסקנה‪ :‬תחת משטר של רשלנות‪ ,‬רמת הפעילות של המזיק גבוהה מזו שתחת משטר אחריות‬
‫מוחלטת (וגבוהה מהאופטימום החברתי)‪ .‬כלומר‪ ,‬רק תחת משטר של אחריות מוחלטת המזיק‬
‫מפנים את החצנות שנגרמות מרמות הפעילות השונות – עליית תוחלת התאונות או ירידתן – ורק‬
‫תחת משטר זה הוא ינקוט את רמת הפעילות האופטימלית – שהערך שלה עבורו גבוה מרמת‬
‫העלויות שהיא יוצרת מבחינה חברתית‪.‬‬

‫למה בית המשפט לא לוקח בחשבון רמת פעילות כשהוא קובע סטנדרט התנהגות ראוי?‬

‫כל הזמן אנחנו מדברים על רמת זהירות כשאנחנו מתייחסים לקביעת רשלנות אופטימלית‪ ,‬רוצים‬
‫לראות מה היא רמת הזהירות היעילה‪ ,‬אבל לא מתייחסים להשפעה על רמת הפעילות‪ .‬למה הכלל‬
‫המשפטי לא מתייחס לרמת פעילות? העלות של מדידת רמת הפעילות של כל שחקן‪ ,‬לפיה‬
‫נקטין‪/‬נגדיל את החבות של אותו אדם‪ ,‬גבוהה‪ .‬זה לא פרקטי‪ .‬עם זאת‪ ,‬היום לאור ההתפתחות‬
‫הטכנולוגית (‪ ) BIG DATA‬איסוף האינפורמציה הוא יותר פשוט ולכן יכולה להיות התפתחות‬
‫מעניינת‪ ,‬אם המידע הזה קיים‪ ,‬אפשר להתייחס אליו בתוך המשטר הנזיקי‪.‬‬

‫תאונות דו‪-‬צדדיות‬

‫התנהגות הניזוק משפיעה על ההסתברות לנזק‪ .‬נתון זה מאפשר יצירה של שני משטרי אחריות‬
‫נוספים‪ ,‬בנוסף על אחריות מוחלטת ורשלנות‪:‬‬

‫אחריות מוחלטת עם הגנה של אשם תורם (=אחריות חמורה)‪.‬‬ ‫‪.1‬‬

‫רשלנות עם הגנה של אשם תורם‪.‬‬ ‫‪.2‬‬

‫עד כה דיברנו רק על תאונות חד צדדיות – בהן יש גורם אחד שמשפיע על השאלה האם תהיה‬
‫תאונה או לא‪ -‬המזיק‪ .‬אולם‪ ,‬במצבים רבים ישנן תאונות שתלויות גם בהתנהגות של המזיק וגם‬
‫בזו של הניזוק‪ .‬למשל‪ ,‬הולך הרגל יכול לעצור לפני שהוא חוצה את הכביש‪ ,‬בנוסף לחובתו של‬
‫הרכב לעצור‪ .‬למעשה‪ ,‬לכל אחד מהם יש רמות פעילות ורמות זהירות בהן יכלו לנקוט‪.‬‬

‫‪31‬‬
 ‫רמת זהירות תחת משטרי האחריות השונים‬

‫דוגמה – רמת זהירות‪:‬‬

‫הנתון המתווסף לעומת תאונה חד‪-‬צדדית הוא שגם המזיק וגם הניזוק בוחרים את רמת הפעילות‬
‫שגורמת לנזק‪.‬‬
‫תוחלת‬ ‫תוחלת‬ ‫הסתברות‬ ‫עלות‬ ‫עלות‬ ‫זהירות‬ ‫זהירות‬
‫עלות‬ ‫נזק‬ ‫לתאונה‬ ‫הזהירות הזהירות‬ ‫הניזוק‬ ‫המזיק‬
‫חברתית‬ ‫מתאונ‬ ‫לניזוק‬ ‫למזיק‬
‫ה‬
‫‪15‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪15%‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪X‬‬ ‫‪X‬‬
‫‪14‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪12%‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪V‬‬ ‫‪X‬‬
‫‪13‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪10%‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪X‬‬ ‫‪V‬‬
‫‪11‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪6%‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪V‬‬ ‫‪V‬‬
‫מה יקרה בכל סוג משטר של אחריות?‬

‫כלל של אחריות מוחלטת‪ :‬באחריות מוחלטת עלות הנזק בכל מקרה תהיה כולה על המזיק‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬לניזוק אין עניין להיזהר‪ .‬אם כך‪ ,‬הבחירה היא בין האופציה הראשונה והשניה‪ .‬למזיק‬
‫יש אינטרס להיזהר‪ ,‬מכיוון שכאמור המחיר שהמזיק משלם שווה לעלות החברתית‪ ,‬כך‬
‫שישאף לעלות החברתית הנמוכה ביותר‪ .‬מבין האופציות שלעיל (לאור העובדה שהניזוק לא‬
‫ינקוט זהירות) רק האופציה השלישית באה בחשבון‪ ,‬קרי המזיק יזהר והניזק לא‪ ,‬כך‬
‫שהעלות החברתית תהיה ‪.13‬‬

‫כלל של אחריות מוחלטת עם אשם תורם‪ :‬רמת הזהירות של כל אחד מהם תשפיע מבחינת‬ ‫ב‪.‬‬
‫הטלת חבות‪ -‬מי שלא נזהר ויש לו אשם‪ ,‬יישא בחלק מהחבות‪ .‬לכן‪ ,‬כנראה ששניהם יזהרו‬
‫כדי שהזהירות תגן עליהם‪.‬‬

‫האם ניתן לחשוב על מקרה של אשם תורם שלא יניע את הניזוק להיזהר? החבות בגין הנזק‬
‫שנובעת מאשם תורם של הניזוק היא מתוך תוחלת הנזק ולא מהעלות החברתית‪ ,‬שכוללת גם את‬
‫עלויות הזהירות של המזיק‪ .‬אם מחייבים את הניזוק בשל אשם תורם רק באחוז מסוים מתוך‬
‫תוחלת הנזק‪ ,‬שעולה לו פחות מעלות הזהירות‪ ,‬אין לו תמריץ להיזהר‪.‬‬

‫דוגמה ‪ :‬נניח שהמזיק נזהר והניזוק מתלבט אם להיזהר או לא‪ ,‬כשהחבות שתוטל בגין אשם‬
‫תורם תהיה ‪ 15%‬מהתוחלת של הנזק‪ .‬הניזוק יבדוק כמה זה ‪ 15%‬מתוך התוחלת‪ ,‬ומה קורה אם‬
‫הוא לא נזהר והמזיק כן (אופציה ‪ 3‬בטבלה) ‪ . 10*0.15=1.5‬כלומר‪ ,‬העלות תהיה עבורו ‪ 1.5‬אם‬
‫לא ייזהר (ויהיה לו אשם תורם)‪ ,‬אך אם ייזהר‪ -‬ישלם עלות זהירות של ‪ .2‬מכאן‪ ,‬שנשיאה בחבות‬
‫בגין אשם תורם משתלמת לו יותר מאשר להיזהר‪ .‬במקרה זה‪ ,‬רק אם יחייבו את הניזוק לשאת ב‬
‫‪ 20%‬ומעלה בשל אשם תורם‪ ,‬יהיה לו כדאי להיזהר‪.‬‬

‫במדיניות של רשלנות‪ :‬המזיק בטוח יזהר ‪ ,‬אחרת יישא בעלות של ‪ 15‬או ‪ .14‬בהשוואה בין ‪2‬‬
‫האופציות האחרונות‪ -‬מה הניזוק יעשה?‬

‫באופציה ‪ -3‬אם הוא לא יזהר והמזיק פטור‪ ,‬כל העלות תהיה עליו (‪.)10‬‬

‫‪32‬‬
‫באופציה ‪ -4‬אם הוא יזהר והמזיק פטור‪ ,‬עדיין הוא יישא בעלויות (‪ .)6‬אולם במקרה זה‪ ,‬הוא‬
‫יישא בעלות של תוחלת נזק (‪ + )6‬עלות זהירות (‪ .8 =)2‬לכן משתלם לו להיזהר‪ ,‬ושני הצדדים‬
‫יזהרו‪.‬‬

‫במדיניות של רשלנות ואשם תורם‪ :‬גם כאן שניהם יזהרו (מהסיבה שראינו לעיל) כי אשם תורם‬
‫יגן עליהם מפני השתתפות בעלות‪ .‬אולם במקרה זה אין אופציה שישתלם לניזוק לא להיזהר‪.‬‬

‫לעניין זה יש משמעות להבדל אחריות מוחלטת‪/‬חמורה‪:‬‬

‫באחריות מוחלטת‪ :‬המזיק יישא באחריות בין אם ניסה למנוע ובין אם אינו אשם ואין מקום‬
‫להתחשבות בלקיחת חלק מהאחריות ולא את כולה בשל אשם תורם של הניזוק‪.‬‬

‫באחריות חמורה‪ :‬המזיק יישא באחריות בין אם ניסה למנוע ובין אם אינו אשם אבל יש מקום‬
‫להתחשבות ולקיחת חלק מהאחריות ולא את כולה בשל אשם תורם של הניזוק‪.‬‬

‫מסקנה‪ :‬בנזקים הנובעים מתאונה חד‪-‬צדדית‪ ,‬משטרי האחריות האופטימלים הם אחריות‬

‫מוחלטת עם אשם תורם ורשלנות (עם או בלי אשם תורם)‪ .‬אחריות מוחלטת תגרום לניזוק לא‬
‫להיזהר מספיק (כי בכל מקרה יוטל על המזיק בלבד אשם)‪.‬‬

‫כשהסיטואציה היא דו צדדית‪ ,‬כשהתאונה נוצרת מהתנהגות גם של המזיק וגם של הניזוק‬

‫ושניהם יכלו לעשות משהו כדי למנוע אותה‪ ,‬אז אחריות מוחלטת היא לא אופטימלית‪.‬‬

‫האם יש הבדל בעלויות האדמיניסטרטיביות של ביהמ"ש במשטרי האחריות השונים?‬

‫אחריות חמורה הכי זולה לבית המשפט‪ .‬גם אחריות חמורה עם אשם תורם יותר זולה מרשלנות‪,‬‬
‫מכיוון שברשלנות בוחנים את זהירותם של המזיק והניזוק ובאחריות חמורה עם אשם תורם רק‬
‫את של הניזוק‪ -‬כלומר המשפט פחות מורכב ועדיין יותר זול מרשלנות‪.‬‬

‫רמת פעילות תחת משטרי האחריות השונים‬

‫דוגמה ‪ -‬רמת פעילות‪:‬‬

‫הנתון המתווסף לעומת תאונה חד‪-‬צדדית‪ :‬גם המזיק וגם הניזוק בוחרים את רמת הפעילות‬
‫שגורמת לנזק‪.‬‬

‫אנחנו מתייחסים כאן לשתי רמות‪ -‬רמת פעילות גבוהה‪ ,‬מעל האופטימום (מכיוון שמי שעושה את‬
‫הפעולה יותר‪ ,‬מגדיל את הסיכוי לנזק) או רמת פעילות בינונית‪ ,‬שהיא האופטימום (עושה את‬
‫הפעולה בתדירות רגילה ולא מגדיל את הזיכוי לנזק)‪.‬‬

‫מה יקרה בכל סוג משטר של אחריות?‬

‫כלל של אחריות מוחלטת‪ :‬המזיק הוא זה שמפנים את העלות וינסה לצמצם את סיכויי‬ ‫א‪.‬‬
‫הנזק ע"י פעילות אופטימלית בגלל שנטל האחריות עליו‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הניזוק לא יפנים‬
‫מכיוון שהאחריות לא תוטל עליו ולכן הוא יפעל מעל האופטימום‪.‬‬

‫‪33‬‬
‫במדיניות של רשלנות‪/‬רשלנות ואשם תורם‪ :‬בכל משטר של רשלנות המזיק יפעל מעל‬ ‫ב‪.‬‬
‫האופטימום‪ .‬גם בזהירות המרבית של כולם‪ ,‬מישהו יצטרך לשאת בנזק וזה יהיה הניזוק‪.‬‬
‫לכן הניזוק יפנים את ההחצנות של התאונות ויפעל לפי האופטימום ויוודא שלא מגדיל‬
‫את הסיכוי לנזק‪.‬‬

‫פעילות‬ ‫פעילות רמת‬ ‫זהירות מי נושא בנזק? רמת‬ ‫משטר אחריות רמת‬
‫ניזוק‬ ‫מזיק‬ ‫מזיק וניזוק‬
‫גבוהה‬ ‫אופטימלית‬ ‫מזיק‬ ‫אחריות חמורה אופטימלית‬
‫מאופטימלית‬ ‫‪ +‬אשם תורם‬
‫אופטימלית‬ ‫גבוהה‬ ‫ניזוק‬ ‫אופטימלית‬ ‫רשלנות‬
‫מאופטימלית‬
‫שאלת האשם התורם לא משפיעה (לטוב ולרע) על רמת הפעילות אלא על רמת זהירות בלבד‪.‬‬

‫איך נכריע בין אחריות חמורה‪ +‬אשם תורם לבין רשלנות?‬

‫בהינתן שאין אינפורמציה מלאה‪ ,‬רשלנות עדיפה‪ ,‬כי משטר רשלנות מספק יותר מידע לשחקנים‬
‫(לפי הגדרת הרגולטור)‪ .‬בהינתן שהמידע קיים‪ ,‬השיקולים המשמעותיים עבור הרגולטור הם מידת‬
‫החריגה מהאופטימום שיחרגו המזיק והניזוק אם יתאפשר להם‪ ,‬וכימות הערך של החריגה‬
‫(תועלת פחות עלות) ולמי עדיף שתהיה רמת פעילות מעל האופטימלית‪ .‬ערך החריגה מתבטא‬
‫בתועלות הנוספות של הפעילויות‪.‬‬
‫שיקולים לדוגמה‪ :‬אם יש הולך רגל שלא מפנים את החצנות הנזק הוא כנראה ילך פחות מנהג‬
‫שלא מפנים‪ .‬יש יתרונות של הליכה ברגל לעומת נסיעה ברכב (זיהום‪ ,‬כושר) ולהפך (חסכון בזמן)‪.‬‬

‫ניתוח כלכלי של דיני החוזים‬

‫מבוא‬

‫נגע בשני נושאים בהקשר של דיני חוזים‪:‬‬

‫הפיצויים על הפרת חוזים‬ ‫א‪.‬‬

‫אלטרנטיבות לאכיפה משפטית של חוזים‬ ‫ב‪.‬‬

‫בעוד שדיני נזיקין זה עולם של חיובים ‪ ,in rem‬כלומר לכולי עלמא‪ ,‬מה שמייחד את דיני החוזים‬
‫זה שהם יוצרים חיוב של ‪ ,in personam‬כלומר יש חבות רק כלפי אדם מסוים‪.‬‬

‫אנחנו רוצים לשאול את השאלה – האם חוזים הם יעילים? באופן כללי חוזים מציבים רף גבוה‬
‫ליעילות‪ .‬בגלל שזו פעולה בהסכמה‪ ,‬שני הצדדים מעדיפים שיהיה חוזה על פני מצב בו אין חוזה‪.‬‬

‫אבל האם מכאן בהכרח נכון להסיק שכל חוזה הוא יעיל פארטו? לא‪ .‬יכולים להיות חוזים שאינם‬
‫יעילים פארטו‪ ,‬כי ייתכן שיהיה צד ג' שנפגע‪ .‬לדוגמא‪ ,‬שני צדדים עושים חוזה עסקי‪ ,‬אבל זה חוזה‬

‫‪34‬‬
‫שפוגע במתחרים שלהם‪ .‬גם אם לצדדים עצמם החוזה יהיה יעיל פארטו‪ ,‬במובן הרחב זה עלול‬
‫שלא להיות יעיל פארטו לאור הפגיעה במתחרים‪.‬‬

‫נניח שמאפשרים בהתקשרויות של חוזי עבודה ליצור חוזה שבו העובד חשוף להטרדות מיניות –‬
‫כלומר זה תנאי כחלק מתנאי ההעסקה‪ .‬האם הוא היה פוגע בעובד? אם העובד מוכן לחשוף את‬
‫עצמו לפגיעה כזו והיה מקבל פרמיה תמורת זה‪ ,‬מתוך הסכמה לכך – כנראה שזה שווה לו את‬
‫העלות שכרוכה בכך ‪ ,‬ולכן זה יעיל עבורו‪ .‬חמור (כלכלן הודי) מראה שיש צדדים שנפגעים והם אלו‬
‫שלא מוכנים לאפשר פגיעה מינית בתנאי ההעסקה‪ .‬במצב שיווי משקל השכר של העובדים ירד –‬
‫כי כאשר מאפשרים לפצל את השוק לעובדים שמוכנים להיות חשופים לפגיעה הזו ולאלו שלא‪,‬‬
‫אלו שיהיו מוכנים לשאת בפגיעה יקבלו שכר גבוה יותר‪ ,‬ונקודת ש"מ של אלו שלא הסכימו תהיה‬
‫נמוכה יותר לעומת המצב המקורי‪ .‬מכאן‪ ,‬למרות שחוזה אמור רק לשפר מצב של שני צדדים‪ ,‬צד‬
‫שלישי עלול להיפגע מזה‪.‬‬

‫תרופות בגין הפרת חוזה‬

‫תמיד יש אפשרות שחוזה יופר‪ .‬כיצד ניתן למנוע מצבים של הפרת חוזה? האם ניתן למנוע או‬
‫להקטין תמריצים להפרת חוזה? כן‪ .‬אפשר להתנות מראש ולהקצות סיכונים בדרך של חוזה‬
‫מסחרי בין שני גורמים שמתייחס לכל אלו‪ ,‬שנקרא חוזה מושלם – זהו חוזה שיכול לכסות ולדאוג‬
‫לכל מצב שיכול להתפתח‪.‬‬

‫בית המשפט מנסה למלא סעיפים בדרך של פרשנות וכך הוא מנסה "לחקות" חוזה מושלם (עניין‬
‫אפרופים הוא דוגמא קיצונית לזה למשל)‪.‬‬

‫האם אי‪-‬יצרת חוזה מושלם יכולה להיות יעילה? כאשר יוצרים חוזה מושלם יש סיכונים ועלויות‬
‫שלוקחים – עלויות עסקה של יצירת החוזה‪ .‬העלות הנוספת שכרוכה בעצם המחשבה על כל‬
‫הסיטואציות יכולה להיות גבוהה מאד‪ .‬כך‪ ,‬לפעמים עדיף לי לא להכנס לכל סיטואציה ולהשאיר‬
‫את חלקן פתוחות‪ .‬מכאן שחוזה מושלם לא תמיד יעיל‪ .‬אבל – ניתן להגיע לאותן תוצאות של‬
‫חוזה מושלם על ידי תרופות‪.‬‬

‫דוגמה‪:‬‬

‫ערך מכונה עבור קונה (‪200 = )V‬‬

‫בחוזה מושלם – יש סעיף הפוטר את היצרן מחובתו לספק את המכונה אם עלות הייצור שלו היא‬
‫‪ .C > 200‬כי אם העלות (‪ )C‬לייצור המכונה גדולה מ‪ ,200‬ברור שזה מצב בו ההתחייבות לייצר את‬
‫המכונה לקונה איננה יעילה‪ .‬במצב הזה‪ ,‬ולכן צריכה להיות תניה בחובה מושלם שהחובה לייצר‬
‫אותה לא קיימת‪.‬‬

‫אך ניתן להגיע לאותה תוצאה של חוזה מושלם באמצעות פיצוי של ‪ 200‬על ההפרה‪ ,‬כלומר –‬
‫תרופות מסוימות עשויות להביא לאותן תוצאות של החוזה המושלם‪ .‬ננסה לבחון איזו תרופה‬
‫תביא אותנו לאותה תוצאה של חוזה מושלם‪ .‬לפי הניתוח הכלכלי של דיני החוזים‪ ,‬למשל בעסקה‬
‫של מכירת המכונה‪ ,‬האם אנחנו רוצים שיהיה קיום של החוזה בכל מקרה? לא – אנו רוצים‬
‫שהחוזה יהיה מקוים כאשר החוזה הוא יעיל ‪ .‬מתי אנו לא רוצים שהחוזה יבוצע? אם המחיר‬

‫‪35‬‬
‫בחוזה נמוך יותר מעלות הייצור‪ ,‬ואנו יוצאים מתוך הנחה שהמחיר זה הערך שהקונה מעניק‬
‫למכונה הזו – אז פחות משנה המחיר לעניין השאלה אם אנו רוצים שהחוזה יקוים‪ ,‬מבחינה‬
‫חברתית אנו רוצים שהמכונה תיוצר רק אם עלותה נמוכה מהערך שהקונה מעריך אותה‪ .‬פחות‬
‫משנה המחיר‪ .‬זו התוצאה אליה אנו ורצים להגיע – שהחוזה יקוים רק אם העלות של קיום‬
‫החוזה היא יותר נמוכה מהתועלת שהחוזה מייצר למי שאמור לקבל מהחוזה‪ .‬הצורה הנוחה היא‬
‫קביעת תרופה מתאימה‪ ,‬שאף בלי שסיכמו ביניהם מתי לייצר או לא‪ ,‬תביא למצב בו החוזה יקוים‬
‫רק במקרה שזה אופטימאלי‪.‬‬

‫כך‪ ,‬נגיע לאותה סיטואציה גם דרך פיצויים‪ :‬כל עוד העלות גבוהה מ‪ 200‬לא חייבים לייצר‪ .‬יתרה‬
‫מכך‪ -‬בעזרת תרופה ניתן להגיע לאותה תוצאה רק שחוסכים את עלויות העסקה של החוזה‬
‫המושלם‪.‬‬

‫סוגי הפיצויים הקיימים‪:‬‬

‫פיצוי מלא חיובי (ציפייה)‪ :‬פיצוי שהיה מעמיד ניפר במצב בו היה לו קוים החוזה (כאן זה‬ ‫‪‬‬
‫‪)200‬‬
‫פיצוי הסתמכות‪ :‬צריך לכסות את ההוצאות שהניפר הוציא כי הסתמך על כך שהחוזה‬ ‫‪‬‬
‫יתקיים‬
‫השבה‪ :‬המפר צריך להחזיר לניפר את הערך שהוא קיבל במצב של ההפרה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫לעיתים אין תרופה‬ ‫‪‬‬
‫פיצוי עונשי‬ ‫‪‬‬

‫תרופת הפיצויים החיוביים – פיצויי ציפייה‬

‫פיצויי ציפייה נועדו להעמיד את הניפר במצב מקביל למצבו בו היה לו החוזה היה מקוים‪.‬‬

‫דוגמה ‪( :‬נמשיך עם הנתונים האלה גם בדוגמאות הבאות)‬

‫מחיר מכונה (‪200 = )P‬‬

‫שווי לקונה (‪300 = )V‬‬

‫‪ = C‬עלות הייצור למוכר‬

‫אם המוכר מפר את החוזה‪ ,‬הוא צריך לפצות את הקונה ב‪ 100‬כדי להעמיד אותו במצב מקביל‬
‫לקיום‪ .‬מכיוון שהקונה אמנם היה מרוויח ‪ ,300‬אך משלם ‪ ,200‬כך שסך הכל היה נשאר עם ‪.100‬‬

‫מתי המוכר יפר את החוזה?‬

‫פיצויי הציפייה מחושבים כך‪ 100( .V – P :‬אצלנו)‪ .‬כלומר השווי לקונה‪ ,‬פחות המחיר שהוא‬
‫משלם‪.‬‬

‫הרווח למוכר הוא ‪( P – C‬תשלום שהוא מקבל פחות עלות הייצור)‬

‫‪36‬‬
‫אם המוכר יקיים את החוזה‪ ,‬ההפסד שלו יהיה העלות פחות המחיר‪ :‬אם זה סכום חיובי‪ ,‬זה‬
‫אומר שהוא הפסיד‪ .‬ולכן זה מה שהוא יבדוק כשהוא שוקל להפר את החוזה‪.‬‬

‫המוכר למעשה יפר את החוזה כאשר הרווח שלו יהיה נמוך מפיצויי הציפייה שיאלץ לשלם‪:‬‬

‫‪ C – P > V – P ‬כלומר‪ ,‬המוכר יפר כאשר העלות גבוהה מהשווי לקונה ‪.C > V‬‬

‫חשוב לשים לב שלא צריך לדעת מה המחיר‪ ,‬אלא רק האם עלות הייצור גבוהה מהשווי לקונה‪.‬‬

‫כאשר העלות גבוהה מהערך לנפר‪ ,‬מדובר בהפרה יעילה ולכן היינו רוצים שהוא יפר מבחינת‬
‫הרווחה‪ .‬הרי אם העלות גבוהה מהשווי‪ ,‬והחוזה לא יופר‪ ,‬העוגה המצרפית תקטן‪ .‬לכן הפרה‬
‫במקרה זה תהיה יעילה‪.‬‬

‫מה ההשלכה של משטר זה על הוצאות הסתמכות?‬

‫הקונה בחוזה מקבל החלטות שונות‪ ,‬למשל קונה חומרי ייצור‪ ,‬שאם בסוף לא אעשה איתם משהו‬
‫הם יתקלקלו‪ ,‬אני משקיע בהם‪ .‬או למשל הכשרת עובדים‪ ,‬אני עושה קורסים להכשיר עובדים‬
‫למכונה‪ ,‬והוצאות אלה מכונות הוצאות הסתמכות‪ ,‬הוצאות שהנבטח עושה על בסיס זה שהחוזה‬
‫יקוים‪ .‬מתי מבחינה מצרפית‪ ,‬מתכנן החברה לא היה רוצה שאנשים ישקיעו בהוצאות הסתמכות‬
‫שיגרמו לכך שה‪ V‬שלהם יעלה? מתי זה יכול להיות לא טוב? אם יהיה חוסר בהירות לגבי‬
‫ההשקעה הזו (למרות שבמקרה זה‪ ,‬זה משהו שאני מפנים)‪ ,‬זה פחות יפריע לי מבחינת התמריצים‬
‫לנבטח – מקבל המכונה‪ .‬למה?‬

‫המשך הדוגמה‪:‬‬

‫מחיר מכונה בחוזה (‪200 = )P‬‬

‫ערך המכונה לקונה (‪300 = )V‬‬

‫העלות למוכר (‪.80% - 100; 20% - 400 = )C‬‬

‫הקונה צריך להחליט האם להשקיע ‪ 200‬בקורס הכשרת עובדים שיהיה שווה לו ‪ .230‬כלומר‪ ,‬אם‬
‫הוא ישקיע בקורס – המכונה תהיה שווה לו ‪.)300+230( 530‬‬

‫החישוב הבסיסי מלמד על תוחלת שלילית – בודקים את סך העלויות וסך התועלות‪:‬‬

‫‪ 20%[ -40 = 200*0.2‬שיהיה הפסד של ‪ 200‬כי זה תשלום שירד לטמיון]‬

‫‪[ 24 = 30*0.8‬אם יקרה ה‪ 80%‬בעל המכונה ירוויח ‪ )230-200( 30‬והעוגה המצרפית תגדל ב‪]30‬‬

‫‪ 24 < - 40‬ולכן התוחלת של ההפסד קטנה מהתוחלת של הרווח‪.‬‬

‫אבל עדיין הקונה יחליט לייצר ‪ .‬למה? הוא יודע שאם הוא ישקיע ‪ ,200‬ויתממש ה‪ 20%‬הוא יקבל‬
‫את הפיצוי‪ ,‬כולל עלות ההכשרה של העובדים – כלומר הוא יקבל את ה‪ 230‬בכל מקרה ויכסה את‬
‫ההשקעה‪ .‬לכן לקונה שווה להשקיע בהכשרת עובדים‪ .‬בגלל ש אנחנו תחת משטר של פיצויים‪ ,‬הוא‬
‫כן ירצה לעשות את ההשקעה‪ ,‬כי גם אם המכונה לא תגיע אליו הוא ניטראלי‪ .‬תמיד מבחינתו‬

‫‪37‬‬
‫כדאי להוציא הוצאות הסתכמות שיעלו את הערך ששווה לו את החוזה‪ ,‬גם אם יש סיכוי קטן‬
‫שהחוזה הזה לא יתבצע – תמיד יהיה שווה להשקיע ולהעלות את הערך של הקיום של החוזה‪.‬‬

‫האם מבחינה מצרפית זו החלטה טובה?‬

‫לקונה זו התלבטות אם להוסיף ‪ – 200‬והשאלה אם היא תרד לטמיון (‪ )20%‬ולכן יש תוחלת מינוס‬
‫‪ .40‬מצד שני יש ‪ 80%‬של רווח של ‪ 30‬כלומר ‪ .24‬ולכן יש תוחלת שלילית‪ ,‬והיינו מעדיפים שלא‬
‫תתבצע כשחושבים על העוגה המצרפית‪ .‬ההחלטה אם לשכור את העובדים מובילה לתוחלת‬
‫שלילית‪ ]-16 =24-40[ .‬לכן זה בזבוז חברתי‪ .‬זו החלטה לא יעילה ‪ .‬מנגנון של פיצוי חיובי יוצר‬
‫הוצאות הסתמכות גבוהות מהאופטימליות‪ .‬כי הנפר מפנים רק את התועלות ללא מלוא העלויות‪,‬‬
‫ויוציא הוצאות מעבר לאופטימום‪ .‬לא אכפת לו מהעלויות כי אותן הוא יקבל בחזרה במקרה של‬
‫הפרה‪.‬‬

‫מסקנה‪ :‬פיצוי חיובי עלול ליצור תוצאה לא אופטימלית מבחינה חברתית‪ ,‬כי הוא גורם לקונים‬
‫להוסיף הוצאות הסתמכות גבוהות מדי‪.‬‬

‫ראינו שתחת משטר של פיצוי חיובי‪ ,‬הוצאות ההסתמכות שמגדילות את ערך המכונה עבור מי‬
‫שמפרים כלפיו את החוזה כמעט תמיד יובילו לתוצאות לא יעילות‪ .‬איזה נתון היה יכול לגרום‬
‫למפר לא למהר להחליט לעשות את ההשקעה הזו?‬

‫כאשר החשש להפרה דו‪-‬צדדי‪:‬‬

‫אם צד חושש הן מהפרה שלו‪ ,‬והן מהפרה של הצד השני‪ .‬למשל‪ ,‬במקום לשלם ‪ ,200‬הקונה אמור‬
‫לספר למוכר חלק ששווה ‪ 100+100‬ויש ‪ 20%‬סיכוי שעלות החלק תהיה ‪ .300‬כלומר‪ ,‬הקונה צריך‬
‫לספק טובין מסוימים (בעלות של ‪ )100‬למוכר בתמורה למכונה‪ .‬יש ‪ 20%‬שלחלק הנוסף הזה תהיה‬
‫עלות של ‪ .300‬ואז לא יהיה לו שווה לבצע את המוכר לפי החישוב הבא‪:‬‬

‫אם ה‪ 20%‬יתממשו‪ ,‬ועלות החלק תהיה ‪ ,300‬המכונה תעלה לו ‪ .)300+100( 400‬לעומת זאת גם עם‬
‫השקעה של העובדים שתניב עוד ‪ ,30‬גם ‪ 330‬זה פחות מה ‪ 400‬של העלות‪ .‬ולכן יכול להיות שהוא‬
‫זה שיצטרך להפר‪.‬‬

‫כעת החשש של ההפרה יהיה משני הצדדים‪ .‬זה ישליך על ההחלטה האם להשקיע בעובדים או‬
‫לא‪ :‬הוא יודע שההשקעה בהסתמכות כבר לא בטוח תשתלם לו‪ .‬יכול להיות שהוא ישקיע אבל לא‬
‫יפוצה על זה‪ .‬הוא יפנים את עלות ההשקעה בעובדים כי אולי הוא יישאר עם העלות הזו‪ .‬ולכן הוא‬
‫הופך להיות רגיש לזה‪.‬‬

‫מסקנה‪ :‬גם תחת פיצויי קיום‪ ,‬כאשר החשש להפרה הוא דו‪-‬צדדי‪ ,‬הוצאות הסתמכות יהיו‬
‫קרובות לאופטימום‪.‬‬

‫תרופת ההסתמכות – פיצויים שליליים‬

‫תרופת ההסתמכות מבקשת להעמיד את הניפר במקום בו היה לפני כריתת החוזה מבחינה‬
‫כלכלית‪ ,‬וכך לפצות אותו על שהסתמך על התחייבות הצד המפר‪.‬‬

‫‪38‬‬
 ‫האם ההחלטה על הפרה תהיה אופטימלית תחת תרופת ההסתמכות?‬

‫דוגמא‪:‬‬

‫מחיר מכונה (‪200 = )P‬‬

‫שווי לקונה (‪300 = )V‬‬

‫עלות הייצור (‪250 =)C‬‬

‫תחת פיצויי הסתמכות מה יעשה המוכר? שווה לו להפר‪ .‬כי הוא לא צריך לשלם כלום במקרה‬
‫הבסיסי‪ .‬צריך להעמיד במקום כאילו לא היה חוזה ולכן אם הוא מפר זה כאילו לא היה נותן‬
‫מכונה מלכתחילה‪ .‬אבל מה שהוא מרוויח מהפרה זה ‪ – 50‬כי המחיר הוא ‪ 200‬והעלות היא ‪.250‬‬

‫מבחינת יעילות ‪ :‬ליצרן זה ודאי יעיל להפר‪ .‬אבל מבחינה מצרפית – סך העלויות גדול מסך‬
‫התועלות‪ .‬ולכן זה לא יעיל ‪ -‬כי לצד הקונה יש ערך של ‪ 300‬לעומת ‪.250‬‬

‫מסקנה‪ :‬בפיצויי הסתמכות החלטתו של המבטיח להפר סוטה מהאופטימום‪( .‬בניגוד לתרופת‬
‫פיצויי קיום שתגרום להפרה אופטימלית)‪.‬‬

‫המשך הדוגמה‪:‬‬

‫השקעה של הקונה של ‪ 10‬תגרום לערך המכונה לעלות ל‪ .350-‬הוא היה במקרה כזה משקיע את זה‬
‫ללא ספק‪.‬‬

‫אם כך‪ ,‬פיצויי ציפייה יותר יעילים מתרופת ההסתמכות‪ .‬למה היא עדיין קיימת? מה בכל זאת‬
‫החיסרון של פיצויי קיום? ה‪ – V‬מבחינה ראייתית‪ ,‬יותר קשה להוכחה לעומת כמה הוצאת‬
‫בפועל‪ .‬השווי זה דבר שיותר מורכב להוכחה‪ .‬יש פחות סכנה של טעות לגבי הוצאות‪.‬‬

‫תרופת השבת עושר‬

‫משמעות התרופה היא שמי שמפר צריך להשיב את מה שהרוויח בגלל ההפרה‪.‬‬

‫דוגמה‪:‬‬

‫מחיר מכונה (‪200 = )P‬‬

‫שווי לקונה (‪300 = )V‬‬

‫עלות הייצור (‪80% - 100; 20% - 400 =)C‬‬

‫השקעת הקונה של ‪ 200‬תניב לו ‪ 230‬עם מכונה‪.‬‬

‫במשטר של השבה‪ ,‬החלטת המוכר האם להפר או לא – תהיה לא אופטימלית‪ .‬כי גם אם ההפרה‬
‫לכאורה יעילה הוא לא יוצא נשכר‪ .‬כך שתחת משטר זה ההחלטה לא תהיה יעילה‪ .‬במקרה‬
‫קלאסי מוכר מרוויח ‪ 200‬ואת זה הוא אמור להשיב‪.‬‬

‫‪39‬‬
‫כל מה שרלוונטי זה ‪ , C - P‬ולכן למרות שההחלטה של ההפרה תהיה לא יעילה‪ ,‬מבחינת הוצאות‬
‫הסתמכות היא כן יעילה‪.‬‬

‫סיכום תרופות להפרת חוזה‪:‬‬

‫האם ההחלטה אופטימלית האם ההחלטה אופטימלית‬

‫ביחס להסתמכות?‬ ‫ביחס להפרה?‬
‫לא אופטימלית‬ ‫אופטימלית‬ ‫תרופת פיצויים‬
‫לא אופטימלית‬ ‫לא אופטימלית‬ ‫תרופת הסתמכות‬
‫אופטימלית‬ ‫לא אופטימלית‬ ‫תרופת השבה‬
‫אופטימלית‬ ‫לא אופטימלית‬ ‫העדר תרופה‬

‫חוזים חוץ‪-‬משפטיים‬

‫יתרון המנגנון המדינתי ‪ :‬המנגנון המדינתי מאפשר יצירה וכפייה של תרופה אופטימלית שעומדים‬
‫בבסיס המערכת החוזית‪ .‬מערכת זו מאפשרת קיום יעיל ‪ /‬הפרה יעילה של הסכמים וכן מאפשרת‬
‫התנהלות כלכלית תקינה (אספקה של מוצרים בזמן‪ ,‬צמצום הונאות וכו')‪.‬‬

‫מוניטין ושוק היהלומים‬

‫הייחודיות של שוק היהלומים היא שבעוד שבשאר הבורסות האכיפה היא דרך חוזים‪ ,‬בשוק‬
‫היהלומים האכיפה היא מחוץ למערכת האכיפה המשפטית המדינית‪ .‬גורם המפתח שמאפשר‬
‫ליצור בשוק היהלומים כללים בעלי משקל ובפועל מהווה מנגנון אכיפה חוץ‪-‬משפטי הוא‬
‫המוניטין ‪ .‬מאוד חשוב לסוחרים בבורסה השם שלהם‪ ,‬כי ברגע שהם מפרים חוזים השם שלהם‬
‫נפגע וזו פגיעה משמעותית עבורם‪ ,‬כך שזה כשלעצמו מהווה גורם הרתעה יעיל‪.‬‬

‫מרכיבים עיקרים שנדרשים לקיום מנגנון מבוסס מוניטין‪:‬‬

‫נגישות זולה למידע‪ :‬עלויות ההליך במערכת הלבר‪-‬משפטית צריכות להיות זולות יותר‬ ‫‪.1‬‬
‫מהעלויות במערכת המשפטית‪ .‬העלויות הפוטנציאליות הן מנגנון של העברת מידע‪ .‬צריך‬
‫מנגנון המפיץ מידע על אי‪-‬ציות שבו שכשמישהו אחד מפר‪ ,‬יתר השחקנים ידעו את זה‪.‬‬
‫לא פשוט בכלל להגיע למצב כזה‪ .‬למשל‪ ,‬בדוגמא של המגרב שנראה בהמשך לא ברור‬
‫שהייתה מערכת מרכזית טובה להעברת מידע‪ .‬בנוסף‪ ,‬בשוק היהלומים יש שימוש‬
‫במתווכים (במקרה זה‪ ,‬ברוקרים) שמהווים שחקני ביניים ומעבירים את המידע‪.‬‬
‫משקל רב למונטין‪ :‬ככל שיש עסקאות רבות יותר שמתקיימות בדחיפות גבוה‪ ,‬העלות של‬ ‫‪.2‬‬
‫המונטין עולה‪ .‬זה מתקיים בעיקר אם יש‪:‬‬
‫שחקנים חוזרים‪ :‬לשחקן חד פעמי אין אינטרס ליצור מוניטין ולשחק לפי "כללי‬ ‫‪‬‬
‫המשחק"‪ .‬שחקנים חוזרים יודעים שאם יפרו את כללי המשחק יהיה להם מוניטין‬
‫גרוע שיקשה עליהם בעסקאות עתידיות‪.‬‬
‫הומוגניות המאפשרות סנקציות חברתיות‪ .‬ככל שיש אינטרקציות חברתיות בתוך‬ ‫‪‬‬
‫הקבוצה (בית כנסת‪ ,‬אירועים) הסנקציה מאובדן מוניטין יותר חזקה‪.‬‬

‫‪40‬‬
 ‫חסרונות במערכת המבוססת על מוניטין‬

‫על פניו מערכת של מניטין נראית מושלמת‪ ,‬שכן אין בה את כל עלויות העסקה של המערכת‬
‫המשפטית‪ .‬אך גם כאשר מתקיימים כל התנאים בהם המערכת אפקטיבית‪ ,‬ישנם חסרונות‪:‬‬

‫הבינאריות של המוניטין מונעת הפרות יעילות ‪ :‬לפעמים יעיל שהחוזה לא יתקיים‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫ביהמ"ש יכול להתחשב בזה‪ .‬אך סנקציה של פגיעה במוניטין היא בינארית (הכל או‬
‫כלום)‪ .‬הקנס במערכת המשפטית הוא מעין פיצוי סטאטוטורי‪ ,‬או פיצוי עונשי‪.‬‬
‫חסם כניסה‪ :‬מערכת המבוססת על מוניטין חסומה במידה רבה בעבור שחקנים‬ ‫‪‬‬
‫חדשים‪ ,‬וכן התחרות נפגעת‪ ,‬שכן הרבה ירצו לעסוק רק עם אנשים שהרבה שנים‬
‫בתחום אשר כבר יש להם מוניטין גבוה‪.‬‬

‫איך עובד שוק היהלומים?‬

‫שלב ראשון‪ :‬כריית יהלומים‪ -THE BEERS -‬מונופול של כריית היהלומים‪ ,‬זה לא שחקן‬ ‫‪.1‬‬
‫יחיד‪ ,‬אבל דה פאקטו יש מונופול‪ -‬בערך ‪ 75-80‬אחוז מנתח השוק‪ .‬כל מבנה השוק נובע מכך‪.‬‬
‫שלב שני‪ :‬לחברה יש ‪ 4‬משווקים שבאים לבערך ‪ 150-200‬דילרים‪ ,‬עם ארגז עם יהלומים‬ ‫‪.2‬‬
‫והצעה‪ ,‬כלומר הם קובעים את המחיר והדילרים לרוב לוקחים אותה‪ .‬אם הם לא לוקחים‬
‫את ההצעה הם מאבדים את הזכות לקבל את העסקה הזאת בפעם הבאה‪.‬‬
‫שלב שלישי‪ :‬אחרי הדילרים יש את הברוקרים‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫חובת בוררות ‪ :‬כדי להצטרף לבורסה חייבים לאמצה‪ .‬ההשלכות המשפטיות – חובת בוררות‬ ‫‪.4‬‬
‫משמעה שאי אפשר לפנות לבימ"ש בטענה משפטית‪ .‬אפשר לטעון לחוסר הוגנות ולבעיות‬
‫פרוצ'‪ ,‬אבל לא מבחינה משפטית‪-‬מהותית‪.‬‬

‫דרך הדוגמא במאמר על ענף היהלומים שנכתב בשנות ה‪ ,90-‬ניתן להראות איך התפתחויות‬
‫טכנולוגיות שינו את המצב כיום‪ .‬למשל‪ ,‬היום יש אפשרות לפגוע במוניטין באמצעות הרשתות‬
‫החברתיות‪.‬‬

‫החסרון במערכת מבוססת מוניטין – מניעה של הפרות יעילות‪:‬‬

‫דוגמה ‪ :‬מוכר התחייב לקונה למכור לו יהלום ששווה עבור הקונה ‪ 'X‬ואז הגיע קונה שני ששווי‬
‫היהלום עבורו הוא ‪ . X2‬במקרה כזה‪ ,‬הכי יעיל מבחינה מצרפית שהיהלום יגיע לקונה השני‪.‬‬

‫אבל שוק היהלומים הוא שוק יחסית סודי‪ ,‬לכן יש בעיות של זרימת מידע שנובעות מעלויות‬
‫חיפוש מידע גבוהות (בניגוד לשוק מוצרים רגיל כמו טלפונים)‪ .‬המידע מאוד רגיש וכל אחד שומר‬
‫את הקלפים לעצמו‪ ,‬כך שהקונה השני לא בהכרח יגיע לקונה הראשון‪ ,‬כי הוא לא יידע שהיהלום‬
‫אצלו‪ .‬העלויות הגבוהות של המידע מצמצמות את האפשרות להפר חוזה‪ ,‬גם למוכר לא משתלם‬
‫לחפש את הקונה ה‪ .2-‬לכן הבעיה היא שהיהלום לא יגיע בהכרח למי שמעריך אותו יותר‪.‬‬

‫חשוב לשים לב שיש כאן ‪ 2‬סוגי מידע שונים‪:‬‬

‫מידע לגבי איכות הסוחרים ‪ -‬האם הם עומדים במילה שלהם או לא‪ ,‬המערכת הבורסאית‬ ‫‪.1‬‬
‫של היהלומים מאד יעילה וזולה מבחינת העברת מידע‪( .‬לכן יש ערך למוניטין)‬

‫‪41‬‬
‫לגבי היהלומים ‪ -‬בניגוד לבורסה של מניות‪ ,‬ביהלומים הבורסה לא מפיצה את המידע‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫(נובע מקיומו של המונופול ומזה שהיהלום הוא מוצר ייחודי‪ -‬מה שאומר הוא שאם לי יש‬
‫יהלום מאד מיוחד‪ ,‬זה מאד משמעותי לי לדעת אם לאחר יש יהלום מיוחד כמו שלי‪ .‬לכן‪,‬‬
‫כדאי לי לשמור את היהלום בכיס‪ ,‬אם מישהו ידע עליו ויש לו יהלום כמו שלי‪ ,‬הוא ימכור‬
‫את היהלום שלו מהר יותר‪ ,‬בגלל שהקונה מחפש את סוג היהלום הספציפי‪).‬‬

‫ישנם שני סוגים של הפרה‪:‬‬

‫ההפרה הקלאסית היא של אי‪-‬תשלום‪ :‬אין פער בין ערך הקיום לשני הצדדים‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫הפרה של אי‪-‬ביצוע מכירה של אבן גולמית‪.‬‬ ‫‪.2‬‬

‫יתרונות במערכת החוץ משפטית‬

‫עלויות הליך ‪ :‬כמעט ואין הליך‪ .‬מהבחינה הזאת‪ ,‬מוניטין מטיב עם החלשים‪ ,‬כי הוא‬ ‫‪‬‬
‫מנטרל את הגורם של עלויות ההליך שמהווה יתרון לחזקים‪ .‬מאידך‪ ,‬מי שקובע את‬
‫המנגנון של המוניטין הם בדרך כלל הגורמים החזקים‪ ,‬המערכת לא דמוקרטית ואינה‬
‫כפופה להוראות חוקתיות כמו שוויון וכו'‪ .‬לטענת עדי בכל זאת העובדה שעלויות ההליך‬
‫מאוד נמוכות מגנה על החלשים וגוברת‪.‬‬
‫אורך ההליך (מרכיב הזמן קריטי אצל יהלומנים בשל הצורך במימון) ‪ :‬שוק האשראי‬ ‫‪‬‬
‫מאד ממונף כלומר רוב ההון שמושקע מגיע מהלוואות (חוב) ולא מהון אישי‪ .‬כשדילר‬
‫קונה יהלום הוא צריך לקחת הלוואה בריביות מאד גדולות ולכן רכיב הזמן הוא קריטי‪.‬‬
‫פניה לביהמ"ש‪ ,‬גם אם בסופה יתקבל פיצוי עלולה להיות מאוחרת מידי והדילר יהיה‬
‫מחוסל בשוק‪ .‬הדילר צריך את ההון כדי לגלגל את העסקאות הבאות שלו‪ ,‬ולכן אם לקחו‬
‫לו את ההון‪ ,‬אין לו פרנסה לאורך כל ההליך לפחות‪ .‬מוניטין לעומת זאת מאד מהיר‪ .‬גם‬
‫מנגנון של בוררות מוסכמת יעילה לכך‪.‬‬
‫הסתייגות ממתן פיצויי ציפייה ‪ :‬במערכת המשפטית הרגילה ישנם פיצויי ציפייה (מה‬ ‫‪‬‬
‫היה הרווח לולא ההפרה) במערכת הזו לא עושים זאת נחסכים החישובים‪ ,‬שהם מאוד‬
‫מורכבים‪ ,‬בעיקר בשוק לא סטנדרטי כמו שוק היהלומים‪ .‬אם הם היו פיצויים כאלו‬
‫וביהמ"ש היה צריך לפסוק אותם זה היה גורר הרבה אי‪-‬וודאות (תזכורת‪ :‬פיצויי ציפייה‬
‫היא התרופה היעילה ביותר כדי לאפשר הפרה יעילה)‪ .‬מה בכל זאת אפשר לעשות כדי‬
‫לקבל פיצויי ציפייה בלי שביהמ"ש יהיה זה שיעריך? פיצויים מוסכמים‪ .‬הבעיה בפועל‪,‬‬
‫היא שלבית המשפט יש כלים לפרש את החוזה באופן אובייקטיבי ולכן פיצויים מוסכמים‬
‫לא מבטיחים שבתי המשפט יאכפו את ההוראה‪.‬‬
‫אכיפה מהירה‪ :‬בבתי המשפט‪ ,‬גם צד שמנצח ומקבל פיצוי‪ ,‬עובר זמן רב עד שהכסף יגיע‬ ‫‪‬‬
‫לצד שניצח‪ .‬במנגנון של מוניטין הכל יותר מהיר‪ ,‬כי המוניטין מתבסס על ביצוע ולכן‬
‫השחקנים יפעלו מהר לפי ההכרעה של הבוררים‪.‬‬

‫סוחרי המגרב‬

‫מאמר שנכתב לפני ‪ 20‬שנה אך עדיין יש לגביו הרבה וויכוחים בגלל החומר ההיסטורי עליו הוא‬
‫נשען‪ .‬אבנר גרייף השתמש בגניזה הקהירית בתקופה של ימי הביניים (מצרים הייתה מרכז‬

‫‪42‬‬
‫תרבותי‪ ,‬מהותי ומסחרי)‪ ,‬הוא מצא שם הרבה מכתבים שתיעדו היסטורית את מנגנון המסחרי‬
‫שעבד בכל אגן הים התיכון‪ .‬התמונה שהתגלתה מהגניזה הקהירית היא מערכת של סוחרים סביב‬
‫הים התיכון שהתנהלה כך‪:‬‬

‫מנהל‪-‬סוכן בארץ שהיה מדווח לסוחר את העלויות הנכונות בארץ בה הוא נמצא‪ ,‬ורק דרכו‬
‫הסוחר היה יכול לסחור‪ .‬עשייתו העיקרית הייתה להוביל את הסחורה ליעד‪ ,‬לאחסן אותו ולמכור‬
‫אותו ואז להחזיר את התגמולים‪ .‬הפונקציה הזו של הסוכן הייתה יוצרת את בעיית הסוכן (או‬
‫בעיית הנציג)‪ :‬מישהו עושה בשביל אחרים פעולות ואותו אדם לא תמיד יכול לפקח עליו‪ .‬כדי‬
‫להתגבר על הבעיה הזו הסוחרים הקימו קואליציה הבנויה על מנגנון של מוניטין‪ .‬כל סוחר‬
‫בקואליציה הזו יכל להיות גם סוחר וגם סוכן‪ ,‬הם היו סוחרים בינם לבין עצמם ומי שהיה מרמה‬
‫היו עושים עליו חרם או לא משלמים לו‪ ,‬וכך נוצרה הרתעה‪ .‬גרייב טוען שבעצם הייתה שם מערכת‬
‫של חוזים שהתבססה על מערכת אכיפה של מוניטין ולא על מערכת משפטית‪.‬‬

‫יתרונות למסחר דרך סוכן‪:‬‬

‫אין צורך להתלוות למסע‬ ‫‪‬‬

‫יכולת לפזר סיכון‪ -‬בעיקר של שקיעת האונייה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ניצול ההתמחות של הסוכנים (פריקה‪ ,‬אחסון‪ ,‬מכס במדינות זרות)‬ ‫‪‬‬

‫חסרונות‪:‬‬

‫אינפורמציה א‪ -‬סימטרית בגלל הבעיות בפיקוח‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫אכיפה משפטית אינה פרקטית‪ .‬מעבר לכך שמדובר במסחר בין‪-‬לאומי‪ ,‬במסחר בין מדינות‬ ‫‪‬‬
‫הסוחר תמיד יכול להימלט בקלות‪ .‬לכן‪ ,‬אין סיכוי כמעט לתבוע אותו ולהשיג תרופה‪.‬‬

‫הפתרון‪ :‬קואליציית סוחרים‬

‫אם סוכן מרמה‪ ,‬אפשר לא לשלם לו‪ ,‬וכל שאר הסוחרים מתחייבים לא לעבוד איתו‪ .‬מקום‬
‫הקואליציה מבחינת תורת המשחקים‪ :‬גרייף אומר שניתן לדמות את זה למשחק של דילמת‬
‫האסיר‪ .‬בגלל הקואליציה‪ ,‬המשחק החד פעמי (סוכן מסוים יכול לעבוד גם רק פעם אחת עם סוחר‬
‫מסוים) הופך למשחק חוזר‪ .‬תחת מנגנון של מוניטין לא כדאי לשחקנים לרמות‪ ,‬כי בסופו של דבר‬
‫הרווח שלו יקטן‪.‬‬

‫הביקורת על דוגמת המגרב‬

‫הפצת האינפורמציה ‪ :‬צריך שכל הסוחרים בכל אגן הים התיכון יידעו שמישהו רימה‪ .‬כשבוחנים‬
‫את כמות ההתכתבות בגניזה הקהירית‪ ,‬אין עדויות לסוכן שהוציא עדכונים‪ .‬למעשה‪ ,‬יש בסיפור‬
‫חורים מבחינה היסטורית‪ .‬אין בעדויות מערכת הפצת מידע שיכולה הייתה להיות בסיס למנגנון‬
‫מוניטין שהחליף את המערכת המשפטית המדינתית‪.‬‬

‫לירה ברנסין מציאה חלופה‪ :‬העברת המידע הייתה בצורה של ‪ .small world networks‬מי‬
‫שאגר את המידע היה אדם אחד שתפקידו לאסוף את האינפורמציה על כל הסוחרים באזור שלו‪.‬‬

‫‪43‬‬
‫כך‪ ,‬סוכן בספרד לא היה צריך להכיר את האינפורמציה על כל הסוחרים באיטליה‪ .‬צריך לשלוח‬
‫מכתב רק לאותו סוחר מרכזי והוא יגיד אם יש סוחר שאי אפשר לעבוד איתו‪ .‬המודל מתאים גם‬
‫לעולם המודרני (משתמשים בשיטה דומה גם במסחר של יצירות אומנות)‪.‬‬

‫היתרון של המנגנון‪ :‬הוא מפחית את עלויות העברת המידע‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬כיום זול להעביר מידע‪,‬‬
‫אז לא ברור מה היתרון של המנגנון בעולם שלנו‪ .‬זה יכול להשפיע על מציאת הקונה הפוטנציאלי‪.‬‬

‫ניתוח כלכלי של דיני העונשין‬

‫מבוא‬

‫עם איזה בעיה כלכלית דיני העונשין באים להתמודד? מה ההצדקה לדיני העונשין מבחינה‬
‫כלכלית?‬
‫הבעיה הכלכלית איתה מתמודדים במסגרת דיני העונשין היא החצנות‪.‬‬

‫החצנות –כאשר אדם מבצע פשע‪ ,‬הוא גורם לנזק לחברה בכללה‪ .‬הנזק הזה גדול מהתועלת‬
‫האישית לפושע והוא לא מפנים את הנזקים שגרמו מעשיו‪ .‬לדוגמה גנב שגונב מוצר נהנה מ‪X-‬‬
‫ערך‪ ,‬אבל הנזק שנגרם מהגנבה הוא לא ‪ ,X‬אלא גדול בהרבה כיוון שלאור הגנבה אנשים יצטרכו‬
‫לדוגמה להתקין מצלמות כדי למנוע את הגנבות הבאות‪ ,‬מה שייקר את המוצרים להבא‪ .‬הגנב לא‬
‫מפנים את הנזק שנוצר כתוצאה מהתנהגותו‪ ,‬וזו בדיוק החצנה‪.‬‬

‫הניתוח הכלכלי של דיני הנזיקין עוסק גם בעלויות הפשיעה מול עלויות האכיפה –הדבר דומה‬
‫לבעיה הכלכלית בדיני הנזיקין (עלות הנזק ועלות המניעה)‪ .‬נקודת ההנחה היא שללא מערכת‬
‫עונשית‪ ,‬יהיה משתלם לאנשים לבצע פשעים כדי למקסם תועלת אישית והדבר ייצור החצנות‪.‬‬

‫?האם המערכת הנזיקית עדיפה על הפלילית במובן של התמודדות עם החצנות‬

‫לכאורה דיני העונשין ודיני הנזיקין מתמודדים עם אותה בעיה כלכלית של החצנות נזק‪ .‬אם קיים‬
‫כלי יעיל להתמודדות עם החצנות שליליות (מערכת דיני הנזיקין) לא בטוח שצריך דיני עונשין‬
‫בכלל‪ ,‬ואולי עדיף לעשות שימוש בדיני הנזיקין בלבד‪ .‬אם ההיגיון של משפט‪-‬כלכלה בתחום‬
‫הנזיקי עובד‪ ,‬זכות תביעה אזרחית הייתה "מנטרלת" את התועלת האישית שפושע מרוויח‬
‫כתוצאה מפשע (וההחצנה) כי המשפט מחייב את המזיק להפנים את הנזק שיצר‪.‬‬

‫היתרון של דיני הנזיקין על פני דיני העונשין הוא לאו דווקא שהפיצוי מגיע לנפגע הישיר ומגיעים‬
‫לצדק חלוקתי‪ ,‬אלא עלויות האכיפה הגבוהות הנובעות מדיני העונשין‪ .‬בשביל ענישה יעילה צריך‬
‫לבנות מערכת אכיפה ציבורית אותה תממן המדינה‪ ,‬בעוד שבדיני הנזיקין הפרטים לרוב‬
‫אחראים על אכיפה (למרות עלויות הדיונים בבהמ"ש ועוה"ד וכו'‪ ).‬עם זאת‪ ,‬עדיין יש מקרים בהם‬
‫דיני העונשין כן יהיו יעילים יותר ויעלו פחות לחברה מאשר המערכת הפרטית ועליות בהמ"ש‪.‬‬

‫‪44‬‬
‫יתרה מכך‪ ,‬דיני העונשין חוטאים לתפיסה של משפט כלכלי כיוון שהם מענישים גם במקרים בהם‬
‫אין נזק‪ .‬מבחינת הניתוח הכלכלי‪ ,‬אם פעולה לא גורמת נזק לחברה‪ ,‬דיני העונשין לא צריכים‬
‫למנוע את הפעולה הזו‪ .‬לכלומר‪ ,‬ראוי שדיני העונשין ישומשו רק כנגד פעולות מזיקות‪ .‬אם אין‬
‫נזק – אין סיבה לאסור את המעשה‪.‬‬

‫אם קיים המכשיר הנזיקי‪ ,‬והפונקציה (הפנמה של החצנות) למה יש לנו גם את דיני העונשין‪ ,‬מה‬
‫היתרון שלהם על פני דיני הנזיקין?‬

‫?אז למה בכל זאת צריך דיני עונשין‬

‫הרתעה במצבים של חדלות פירעון – דיני הנזיקין פועלים במישור כספי‪ ,‬ולאדם ללא כסף‬ ‫‪.1‬‬
‫(הערת העורך‪ :‬או יש המון המון כסף) אין מה להפסיד‪ ,‬ולכן אין הרתעה ואין הפנמה‪ .‬דיני‬
‫העונשין משתמשים בכלי ענישה שאינם "כלכליים" כמו מעצר ובכך משפיעה על מערך‬
‫התמריצים של המזיק‪.‬‬
‫הפרה יעילה בדיני העונשין ‪ :‬יש בעיה מוסרית בהפרה יעיל של דיני העונשין‪ ,‬כיוון‬ ‫‪.1.1‬‬
‫שהלכה למעשה היא מאפשר לאנשים עשירים לפשוע ולשלם קנסות‪ .‬לפי מאמר של‬
‫קלברזי‪ ,‬הפגיעה הישירה כתוצאה מהפשע בצד ב' פוגעת גם באחרים (בחברה) בגלל עצם‬
‫הפשע‪ .‬כאשר כוללים את הפגיעה הרחבה יותר בחישוב‪ ,‬הפגיעה בהכרח עולה על‬
‫התועלת של ההפרה ולמעשה אין באמת הפרה יעילה במשפט הפלילי‪.‬‬
‫פיזור נזק גבוה – בדיני הנזיקין רוב עלות האכיפה מושתת על התובע‪ ,‬כלומר על מי שנגרם לו‬ ‫‪.2‬‬
‫הנזק‪ .‬לעומת זאת בדיני העונשין עלות האכיפה מתפזרת על פני כלל משלמי המיסים – כלומר‬
‫על כלל החברה (כולנו משלמים על משטרה‪ ,‬פרקליטות וכו')‪ .‬יש לכך מספר יתרונות‪:‬‬
‫פיזור נזק (העלות) הוא טוב בגלל התועלת הפוחתת של הכסף – ככל שההכנסה נמוכה‬ ‫‪.2.1‬‬
‫נמוך יותר‪ ,‬השקל הראשון מההכנסה פחות משפיע על הרווחה מהשקל האחרון‬
‫(הנצבר‪ .)...‬המחיר של הרווחה המצרפית באופן זה הוא נמוך יותר‪ ,‬כי הפגיעה בכל אדם‬
‫היא קטנה יותר מאשר אם אדם אחד היה נושא במלוא העול של התשלום (הערת‬
‫העורך‪ :‬נכון רק בעולם של מס פרוגרסיבי)‪ .‬כלומר‪ ,‬בסופו של דבר שולם אותו סכום‬
‫כסף‪ ,‬אך כל אדם שילם פחות מבחינה חברתית‪( .‬תביעה ייצוגית יכולה להתמודד עם זה‬
‫חלקית‪ ,‬אך זה לא פתרון שזמין תמיד)‬
‫אם מלוא הסכום היה מושת על הניזוק‪ ,‬היה משתלם יותר לפשוע נגד חלשים ועניים‬ ‫‪.2.2‬‬
‫כיוון שלא יוכלו לממן תביעה‪ ,‬וזה יוצר תמריץ חיובי להחצנות שליליות‪.‬‬
‫יעילותה של סטיגמה – עצם ההרשאה בפלילים מייצרת סיגנל רע‪ .‬אנשים לא רוצים לשתף‬ ‫‪.3‬‬
‫פעולה עם עבריינים ואף לא עם עבריינים לשעבר‪ .‬יש בעובדה זו יתרון גדול – נוצרת הרתעה‬
‫אפקטיבית וזולה –עצם הסיגנל יוצר הרתעה‪ .‬יש אנשים שהסטיגמה של נאשם בפלילים‬
‫מרתיעה אותם יותר מעונש כספי‪ .‬עלויות העסקה של סטיגמות נמוכות יותר – אין צורך‬
‫לערוך טרנסאקציות‪ .‬מנגד‪ ,‬זה יכול לגרום לתת‪-‬הרתעה או להתרעת יתר‪ ,‬כי אין יכולת‬
‫לשלוט בכלי הזה‪.‬‬
‫אלון הראל מחלק תפיסה לגבי עבריינים לשחקנים מסוגים שונים‪ .‬לדבריו אדם לא רוצה‬ ‫‪.3.1‬‬
‫לשתף פעולה עם עבריין משתי סיבות‪( .‬א) פונקציונאליות – לדוגמה לא ניתן לפדופיל‬

‫‪45‬‬
‫מורשע להיות ביביסיטר בגלל הסיכון המוגבר‪( .‬ב) הרתעה חברתית – אין קשר בין הפשע‬
‫לרתיעה‪ ,‬עצם הקישור החברתי של פושע לאדם נורמטיבי מייצרת לנורמטיבי סטיגמה‬
‫של אדם שמתעסק עם עבריינים – במובן של "אמור לי מי חבריך"‪ .‬במובן זה מדובר‬
‫מדובר בסטיגמה מדרגה שנייה שיש לה השלכות מבחינה כלכלית‪.‬‬
‫חסרונות של סטיגמה‬ ‫‪.3.2‬‬
‫ההרתעה היא אינדיבידואלית לכל אדם‪ ,‬לכן הכימות של הסטיגמה והחלפתה בקנס‬ ‫‪.3.2.1‬‬
‫תשתנה מאדם לאדם‪ .‬קשה לכמת סטיגמה ולמדוד אותה מול קנס‪ .‬יש פער בין‬
‫הערכת הסטיגמה של הנפגע להערכת הסטיגמה של הפוגע [דוגמה מספרית‪:‬‬
‫הפגיעה בנפגע היא ‪ .₪ 100‬פוסקים כי הופגע צריך לשלם קנס על סך ‪ ₪ 50‬וכי‬
‫הפוגע יסבול מסטיגמה שהשופט מעריך ב ‪ .₪ 50‬אם הפוגע מעריך את הסטיגמה‬
‫בצורה זולה ממה שמעריך השופט‪ ,‬נניח ‪ ₪ 20‬זה עלול לגרום להפרות לא יעילות כי‬
‫אם הפוגע מרוויח מהפגיעה ‪ ₪ 80‬והמחיר שדיני העונשין מטילים עליו הוא ‪50( 70‬‬
‫‪ ₪‬במזומן וסטיגמה שהוא מעריך ב‪ )₪ 20‬עדיין משתלם לבצע את הפגיעה אבל זה‬
‫לא בהכרח הפרה יעילה כי הפוגע מפנים רק ‪ 70‬כשבפועל הפגיעה היא ‪].100‬‬
‫במקרים של הפרה יעילה פוטניצאלית (הפושע מרוויח יותר מהנזק שהוא יוצר)‬ ‫‪.3.2.2‬‬
‫סטגימה עלולה להטות את הכף לכך שלא יפשע‪ ,‬מה שבעקרון פוגע ברווחה‬
‫המצרפית‪.‬‬

‫קביעת העונש האופטימאלי‬

‫כדי שסנקציה תהיה יעילה צריך לקבוע אותה נכון – לא גבוה מידי ולא נמוך יותר‪ .‬אנחנו לא‬
‫רוצים להטיל סנקציה דרקונית על התנהגות שלא הייתה בהכרח מזיקה לחברה‪ ,‬בעוד מניעתה‬
‫פוגעת בפרט (ומכך גם ברווחה המצרפית)‪.‬‬
‫פוזנר מתאר מקרה של אדם שהולך ביער ועומד למות מרעב‪ ,‬עד שלפתע מגיע לבקתה שבתוכה יש‬
‫אוכל‪ .‬האם עדיף וראוי מבחינת החוק שהוא ייכנס לבקתה ויגנוב כדי לשרוד? זוהי דוגמה למצב‬
‫שבו נרצה שהדין הפלילי לא יחול‪ ,‬או יחול באופן חלקי – כדי להגן על הרווחה המצרפית (נזק‬
‫מוות > נזק גנבה)‪.‬‬
‫הדרך לעשות זאת היא לייצר חריגים‪ ,‬הגנות או צידוקים בהם התנהגות פלילית לא תגרור ענישה‬
‫או לא תחשב לפלילית‪ .‬יש לציין שחריגים והגנות לא תמיד מסייעים לעודד התנהגות רצויה‪ ,‬וכי‬
‫יכול להיות שיהיו עבירות פליליות ללא הגנות ועדיין שיהיו מצבים שיהיה עדיף להפר אותם‪.‬‬

‫המשוואה של גארי בקר (זוכה פרס נובל) להטלת קנס אופטימלי‬

‫גארי בקר עסק בניתוח כלכלי של דיני העונשין‪ .‬במאמרו הוא הניח שענישה פלילית היא תמיד‬
‫קנס‪ ,‬וניסה למצוא דרך אופימלית לקבוע את גובה הקנס‪ .‬כזכור‪ ,‬לפי התפיסה הכלכלית אנו‬
‫מפעילים את מנגנון הענישה כאשר נוצר נזק‪ ,‬ואנו לא בהכרח רוצים למנוע פעולות מסוימות‪ ,‬אלא‬
‫רק כאשר הנזק גדול מהתועלת האישית של מבצע הפעולה‪.‬‬
‫בקר הגיע למסקנה שניתן להגיע לאופטימום של קנסות אם ניתן לחשב את תוחלת הנזק החברתי‬
‫שפעולה מסוימת יוצרת‪ .‬לשם חישוב זה צריך לכפול את גובה הנזק בסיכויי התפיסה‪:‬‬

‫‪46‬‬
 ‫רכיבי הנוסחה‪:‬‬

‫גובה הסנקציה = ‪S‬‬ ‫‪-‬‬

‫הסתברות להיתפס = ‪P‬‬ ‫‪-‬‬
‫נזק חברתי = ‪H‬‬ ‫‪-‬‬

‫הקנס יהיה אופטימלי כל עוד ההסתברות (‪ * )p‬גובה הסנקציה (‪ )S‬גבוה מהנזק החברתי‪.‬‬

‫‪S*P>H‬‬

‫דוגמה מספרית‪ :‬גניבה גורמת לנזק חברתי (‪ )H‬של ‪ .₪ 100‬הסיכוי להיתפס (‪ )P‬הוא ‪ .10%‬אם כך‬
‫גובה הסקנציה (‪ )S‬צריך להיות לפחות ‪ .)100=1000*0.1( ₪ 1000‬כל סקנציה נמוך מכך לא יביא‬
‫להפנמת העלות‪ ,‬וקנס גבוה מכך משמעותית יהיה לא יעיל‪.‬‬

‫ביקורת על משוואת בקר‬

‫רכיב הסטיגמה והשפעתו על המשוואה של בקר‬

‫כאמור לעיל‪ ,‬לרכיב ההסטיגמה יש השפעה על גובה הסנקציה הנתפסת בעיני הפושע הפוטנציאלי‪.‬‬
‫המודל של בק מתייחס רק לקנס כגובה הסקנציה‪ ,‬אך אם מתחשבים בסטיגמה נראה כי הסנקציה‬
‫שווה לקנס ‪ +‬סטיגמה‪:‬‬
‫סטיגמה‬
‫=‪S‬‬ ‫קנס‬
‫‪+‬‬

‫התחשבות בסטיגמה למעשה מייצרת סטייה מהמודל של בקר בשני אופנים מהותיים‪:‬‬

‫שינויים בהסתברות התפיסה עשויים לשנות את עוצמת הסטיגמה (אלון הראל) –‬ ‫‪.1‬‬
‫בבסיס הטענה של פרופ' הראל עומדת ההנחה שככל שיש יותר עבריינים מורשעים‪ ,‬כך‬
‫קשה יותר להימנע משיתוף פעולה עם עבריינים לשעבר‪ .‬לדוגמה‪ ,‬עלויות החיפוש של אדם‬
‫שמחפש ביביסיטר שאינו עבריין לשעבר בשוק בו יש ‪ 5%‬עבריינים נמוכות משמעותית‬
‫מעלויות החיפוש של אותו אדם בשוק בו יש ‪ 50%‬עבריינים‪ .‬ככל שעלויות החיפוש עולות‪,‬‬
‫כך עולה הנכונות לשתף פעולה עם עבריינים ונזק הסטגימה נחלש‪ .‬פועל יוצא של המצב‬
‫הזה הוא שככל שסבירות התפיסה עולה ( ‪ )P‬יש יותר עבריינים בשוק (כי נתפסו יותר‬
‫אנשים) מה שמחליש את הערך של הסנקציה (‪.)S‬‬
‫במספרים‪:‬‬
‫‪P ↑∗ S ↓>H‬‬

‫ביקורת על מאמרו של אלון הראל‪:‬‬ ‫‪.1.1‬‬

‫ככל שיש יותר אכיפה האינפורמציה מהסיגנל נכונה יותר וברורה יותר‪ .‬לדוגמה‪,‬‬
‫במקרי הפרת מס – ככל שיש אכיפה נמוכה יותר קשה יותר לסמוך על אדם שאינו‬
‫מעלים מס‪ .‬אם היו תופסים ‪ 100%‬ממעלימי המס‪ ,‬לא היה צריך לחשוש מכך‪ .‬דווקא‬

‫‪47‬‬
‫אכיפה גבוה מפחיתה את עלויות החיפוש‪ ,‬כי היא נותנת לצדדים יותר מידע אמין‬
‫ומדויק‪.‬‬

‫הסנקציה לא תהיה שקולה אצל כל הפושעים – סטיגמות משפיעות באופנים שונים על‬ ‫‪.2‬‬
‫אנשים שונים‪ ,‬והן סובייקטיביות מטבען‪ .‬לכן אי אפשר לחשב באמת את הערך של‬
‫סטיגמה‪ ,‬מה שעושה את המשוואה לבלתי ניתנת לחישוב‪.‬‬

‫הערך של ההסתברות (‪ )P‬לא בר חישוב ולכן המשוואה לא עובדת‬

‫חוסר מידע לגבי סיכויי תפיסה – אין דרך לדעת כמה פושעים לא נתפסים‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫רגישות שונה לסיכון ביחס לסנקציה ולהסתברות התפיסה‪ .‬תפיסת סיכון עלויה להשפיע‬ ‫‪.2‬‬
‫על איך עבריינים תופסים את ההסתברות לתפיסה‪ ,‬וזה משפיע על האינטרס שלהם לבצע‬
‫פשע‪ .‬זה בפרט נכון כאשר יש נטיה לאהבת סיכון באוכלוסיות עברייניות‪.‬‬
‫גובה סנקציה כ"מורה ערכי" – יכול להיות שהעבריין ייראה על רצח וגניבה את אותה‬ ‫‪.3‬‬
‫הסנקציה‪ ,‬ברגע שצריך להתחשב בסיכויי התפיסה כשקובעים את גובה הסנקציה – אז‬
‫למרות שמדובר בעבירות עם נזק שונה‪ ,‬אז מבחינת גובה הסנקציה לבדה הן יהיו זהות‪.‬‬
‫עלול לגרום לעבריינים למדוד אחרת עבירות‪ .‬יכול להיות שלגנב אין מה להפסיד כי‬
‫הולכים לתפוס אותו‪ ,‬וכבר עדיף לו לבצע גם רצח‪ .‬כלומר אין יחס ישיר בין עוצמת‬
‫העבירה מבחינת הנזק החברתי לבין עוצמת הסנקציה וזה יכול להניע עבריין ולהסית‬
‫אותו לבצע עבירה חמורה יותר ממה שתיכנן מלכתחילה‪.‬‬

‫משוואת פוזנר – תיגר על משוואת בקר‬

‫לא בהכרח‪ .‬לפי פוזנר ‪ ,‬מטרת הדין הפלילי אינה הפנמה של נזק‪ ,‬אלא מניעה של נזק‪ .‬לטענתו יש‬
‫התנהגויות מסוימות שעל אף שהתועלת שיניבו והנזק שיגרמו קרובים‪ ,‬נרצה למנוע אותן כי הן‬
‫אינן מוסריות‪ .‬לכן פוזנר מציע נוסחה אחרת‪:‬‬
‫‪S*P>H+D‬‬

‫משתני הנוסחא נותרו כשהיו‪ ,‬אך הפעם נוסף המשתנה ‪ ,D‬על שם המילה "דאונטולוגיה"‪ .‬משתנה‬
‫זה אינו מוגדר או בר חישוב‪ ,‬הוא נעלם המייצג את הרעיון שהעונש צריך להיות גבוה מהנזק‬
‫החברתי‪ ,‬כדי למנוע פעולות לא מוסריות‪.‬‬
‫זוהי הצעה לא אופיינית מפי איש של משפט וכלכלה‪ .‬מה זה ה‪ D -‬הזה? למה להכניס סתם משהו?‬
‫זה נראה סתם סכום שאתה מוסיף‪ .‬מדובר ברכיב שאינו מתחומי החשיבה התוצאתנית‪.‬‬

‫מה שמוזר אצל פוזנר זה שאם הנזק (‪ )H‬הוא ‪ ,100 ₪‬לא נרצה להגיע למצב בו התוחלת של‬
‫הסנקציה (‪ )S*P‬היא ‪ ₪ 100‬אלא גבוהה יותר (‪ )D+100‬כדי ליצור הרתעת יתר מפעילות פלילית‪.‬‬
‫תפיסה זו לא מסתדרת עם ניתוח כלכלי של המשפט‪ ,‬שמבכר תפיסה תוצאתנית קרה ולכן גם‬
‫הפרות יעילות‪.‬‬

‫‪48‬‬
 ‫ההצדקות לגישתו של פוזנר ‪:‬‬
‫הצדקה חוץ כלכלית ‪ :‬יש לנו נורמות‪ ,‬חשוב לנו שאנשים לא יגנבו (דברים שהם מחוץ‬ ‫‪.1‬‬
‫לקורס שלנו)‪ .‬פוזנר מבין שיש עוד ערכים מעבר ליעילות‪.‬‬

‫תועלתנות כללים ולא תועלתנות פעולות לפי ג'רמי בנטהאם היו ‪ 2‬סוגי חישובי תועלת‪:‬‬ ‫‪.2‬‬
‫תועלתנות כללים – תועלנות שמבכרת כללים על פני פעולות ספציפיות‪ .‬לדוגמה‬ ‫א‪.‬‬
‫בודקים האם הכלל של לא לגנוב יעיל או לא‪ .‬ככלל‪ ,‬גניבות הן לא יעילות ולכן ארצה‬
‫שלא יגנבו‪ ,‬למרות שייתכנו מקרים מקומיים בהם הגניבה יעילה‪ .‬זו צורת החשיבה‬
‫של תועלתנות כללים‪ .‬כללים שיעילים באופן כללי עדיפים אפילו אם הם יוצרים‬
‫מקרים ספציפיים בהם זה יהיה פחות יעיל‪.‬‬
‫תועלתנות פעולות – בודקים פר פעולה האם היא משפרת את הערך המצרפי‪ .‬אם‬ ‫ב‪.‬‬
‫הנזק נמוך מהתועלת זו פעולה טובה ולהיפך‪.‬‬

‫המודל של בקר יותר ממוקד תועלתנות פעולות‪ ,‬בעוד שמודל פוזנר מתמקד בתועלתנות כללים‪.‬‬
‫בעניינו בקר יגיד שסנקציה תהיה באופטימום אם היא תוביל להפנמה של העלות החברתית‪ .‬בעוד‬
‫שפוזנר יגיד שהיא תהיה באופטימום אם הסנקציה תביא למניעה‪.‬‬

‫ההשלכה העיקרית של המודל של בקר לעונש האופטימלי‬

‫המודל הפשוט של בקר‪ ,‬מאפשר לחסוך בעלויות עסקה של אכיפה‪ .‬הפחתת האכיפה אמנם תפחית‬
‫‪ P∗ S>H‬וכך‬ ‫את ההסתברות להיתפס (‪ )P‬אך ע"י העלאת הסקנציה (‪ )S‬נוכל לשמר מצב בו‬
‫תישמר ההרתעה באותה מידה‪.‬‬

‫?כיצד הניתוח הכלכלי של דיני עונשין יכול להצדיק עבירות ניסיון‬

‫מבחינה גמולית ומבחינה דאונטולוגית ברור למה יש להעניש על ניסיון לביצוע עבירה‪ ,‬אך לפי‬
‫התפיסה הכלכלית‪ ,‬על פניו‪ ,‬ענישה על עבירות ניסיון אינה יעילה מכיוון שלא נגרם נזק מניסיון‬
‫שלא צלח‪ .‬כלומר‪ ,‬ענישה על עבירת ניסיון לא מתאימה למודל בקר‪.‬‬
‫ההצדקה לענישה על עבירות ניסיון [לא הייתי באף שיעור והחישוב של עדי (שמצורף בסוף) פשוט‬
‫לא הגיוני או שאני לא מבין אותו‪ .‬בכל מקרה זה החשוב שלי – מצורף בסוף החישוב של עדי גם]‬
‫אם נפזר את תוחלת הנזק (‪ ) S‬בין גנבים שעשו נזק לגנבים שלא עשו נזק (ניסיון) – נוכל להגביר את‬
‫הרווחה המצרפית‪ .‬כדי להוכיח זאת נניח‪:‬‬

‫בחצי מניסיונות הפריצה לבית מצליחים לפרוץ ולגנוב‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫הנזק החברתי (‪ )H‬הממוצע של פריצה לבית הוא ‪.₪ 250,000‬‬ ‫‪‬‬
‫ההסתברות (‪ )P‬לתפיסה היא ‪( 0.25‬של פריצה או ניסיון)‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫לגנב ממוצע יש ‪ - ₪ 100,000‬כלומר קנס גבוה מכך יתבטא בחודשי מאסר‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪49‬‬
 ‫ערך התועלת השלילית לאסיר מחודש מאסר בשקלים=‪.₪ 15,000‬‬ ‫‪‬‬
‫עלות חודש מאסר למדינה היא ‪.₪ 25,000‬‬ ‫‪‬‬

‫ללא עבירת ניסיון המשוואה נראית כך‪:‬‬

‫≫≫ ≫‪P∗ S>H‬‬
‫‪52.0‬‬
‫‪000,000,1‬‬
‫∗‬ ‫‪000,052‬‬
‫>‬

‫כלומר‪ ,‬נצטרך לקנוס כל גנב שנתפס בנזק ששווה ‪ .₪ 1,000,000‬כיוון שיש לגנב ‪ ₪ 100,000‬בלבד‪,‬‬

‫‪000,009‬‬
‫‪=06‬‬ ‫ה‪ ₪ 900,000-‬הנוספים יצטרכו להיגבות כמאסר בן ‪ 60‬חודשים‪ ,‬כלומר ‪ 5‬שנים‪.‬‬
‫‪000,51‬‬
‫‪000,52‬‬
‫‪06 ∗ 000,005,1‬‬
‫=‬ ‫העלות של שנים אלה עבור המדינה היא‬

‫עם עבירת ניסיון המשוואה נראית כך‪:‬‬

‫הוא‬ ‫מגניבה‬ ‫ממוצע‬ ‫נזק‬ ‫ולכן‬ ‫לא‪,‬‬ ‫ובחצי‬ ‫בחצי מהפעמים הגנבים מצליחים‬
‫‪000,052‬‬ ‫‪5.0‬‬
‫‪000,521‬‬
‫∗‬ ‫=‬
‫לכן כעת המשוואה הכללית נראית כך‪:‬‬
‫≫≫ ≫‪P∗ S>H‬‬
‫‪52.0‬‬
‫‪000,005‬‬
‫‪∗ 000,521‬‬
‫>‬

‫כלומר‪ ,‬נצטרך לקנוס כל גנב שנתפס בנזק ששווה ‪ .₪ 500,000‬כיוון שיש לגנב ‪ ₪ 100,000‬בלבד‪,‬‬

‫‪000,004‬‬
‫‪6.62‬‬
‫=‬ ‫‪ ₪ 400,000‬נוספים יצטרכו להיגבות כמאסר בן ‪ 26.6‬חודשים‪ ,‬כלומר ‪ 2.2‬שנים‪.‬‬
‫‪000,51‬‬
‫‪6.62000,52‬‬
‫‪∗ 000,566‬‬
‫=‬ ‫העלות של שנים אלה עבור המדינה היא‬

‫כלומר בעקבות ענישה על עבירת ניסיון חסכנו ‪. ₪ 835,000‬‬

‫התשובה‪ :‬עבירת ניסיון זולה יותר כי היא יותר משתלמת לנו כחברה מאשר לאסור אותו‪ .‬כדי‬
‫להרתיע אדם מלפרוץ צריך להגיע למיליון ‪ ,₪‬כלומר הוא ישלם ‪ 100,000‬ויצטרך לשבת ‪ 6‬שנים‬
‫בכלא – עלות חברתית מאוד יקרה‪ .‬אפשר לפצל ולהקטין את הנזק ולעבור לעונש יותר זול אם‬
‫נותנים עונש נמוך יותר על עבירת הניסיון‪.‬‬

‫פירוט החישוב מתוך המייל שעדי שלח‪:‬‬

‫הפירוט של החישוב לשאלה שנשאלה בסוף השיעור‪:‬‬
‫בכדי שהפורץ יפנים את הנזק החברתי שנגרם בשל מעשה‪  ‬הפריצה שלו‪ ,‬צריךלהטיל סנקציה עם‬
‫תוחלת של ‪ ,250,000‬שלאור סיכויי התפיסה של ‪ ,0.25‬הסנקציה צריכה להיות בגובה של ‪1,000000‬‬
‫שקלים‬
‫‪250000=1000000*0.25‬‬
‫המקסימום לקנס הכספי הוא ‪ ,100,000‬ועל כן צריך עוד ‪ 5‬שנים בכלא ‪:‬‬
‫‪900,000=15,000*60‬‬

‫‪50‬‬
 ‫שיחד עם הקנס יגיעו לסנקציה של ‪1000000‬‬
‫אם הסנקציה על פריצה תהיה מורכבת גם מסנקציה על ניסיון פריצה‪,‬‬
‫אז מתוך המחיר של ה‪ 1000000-‬שהפורץ צריך לראות מול העיניים בכדי שיפנים נזק‬
‫חברתי של פריצה‪ ,‬חלקו יוכל לנבוע מסנקציה על ניסיון פריצה (קנס של ‪ )100,000‬וכך‬
‫ניתן יהיה להגדיל את רכיב הקנס ולהקטין את רכיב המאסר כחלק מהסנצקיה (שימו לב‬
‫שסיכויי התפיסה של ניסיון ופריצה‪  ‬מלאה שווים)‪:‬‬
‫יהיה אפשר לצמצם את המאסר במקרב של תפיסה של פריצה שלמה ב‪ 6.66-‬חודשים‬
‫‪15000*6.66=100000‬‬
‫ובכך לחסוך לציבור עלות של ‪ )6.6666*25000( 196,666‬‬

‫ניתוח כלכלי של דיני חברות‬

‫התחום הראשון שבו התחיל הניתוח הכלכלי הוא דיני הגבלים עסקיים בשנות ה‪ .30 -‬הניתוח‬
‫הכלכלי של דיני חברות זה לא החידוש כי הוא פנימי בהם בשונה מדיני עונשין שזה לא כ״כ‬
‫טריוויאלי שם‪.‬‬

‫הרציונאל הכלכלי לקיומה של חברה‬

‫רונאלד קוז במאמרו ‪ :Theory of the firm‬חברה היא שיתוף פעולה בהיקף גדול‪ .‬על פניו לא‬
‫חייבת להיות מסגרת חוקית של חברה לשם כך‪ ,‬אלא דיי בחוזים‪ .‬הבעיה שלכריתת חוזים יש‬
‫עלויות לכן התפקיד העיקרי של חברה זה להוריד עלויות עסקה‪.‬‬

‫התפקיד העיקרי של חברה הוא להפחית עלויות עסקה‪ .‬הרעיון של החברה בנוי על הפרדה של‬
‫ניהול ההון בין בעלי המנויות לבין המנהלים‪ .‬פעילות החברה השוטפת על מחלקותיה השונות (מה‬
‫שנקרא פעילות ‪ ) In-House‬חוסכת עלויות עסקה‪ .‬לדוגמה‪ ,‬במקום להתקשר עם עו"ד שונה כל‬
‫פעם למתן שירותים‪ ,‬החברה מעסיקה יועץ משפטי במחיר קבוע ובתנאים קבועים (שכר חודשי‪,‬‬
‫שעות עבודה‪ ,‬מסגרת תפקיד)‪.‬‬

‫הרציונל‪ :‬חיסכון בעלויות עסקה של כריתת חוזים (כי חברה זה פקעת של חוזים)‪.‬‬

‫החיסרון של חברות במובן הכלכלי‬

‫חברה יוצרת התקשרויות ארוכות טווח עם אותם גורמים (עובדים לדוגמה) וכך מאבדת את‬
‫המנגנון של התחרות ומה שעומד ביסודה – מנגנון המחירים‪.‬‬

‫לדוגמה‪ :‬חברה שוכרת יועץ המשפטי שהיא משוכנעת שהוא הטוב ביותר עבורה ומשלמת לו מחיר‬
‫קבוע‪ .‬השאלה היא למה לא לשכור שירותים חיצוניים של עו"ד שיתחרו על החברה ויתנו לה‬
‫מחירים טובים? אם לא יהיה לנו מנגנון של המחירים זה יכול לגרום לתוצאה לא יעילה למרות‬
‫שאין שאלה של תחרות‪ ,‬כלומר אין את הגורמים שהיו יכולים לעשות את זה במחיר יותר נמוך?‬
‫כשאנו לא רואים את המחיר‪ ,‬כשלא ברור המחיר של כל פרוייקט‪ ,‬לא ברורה לנו גם התועלת‪.‬‬

‫‪51‬‬
‫לפי קוז‪ ,‬חברה מזכירה מבנה פוליטי של מתכנן מרכזי (=מערכת כלילית מדינית קומוניסטית כמו‬
‫שהיה בברית המועצות שלא בנויות על כלכלת שוק אלא על ידי קביעת מחיר מקסימום ותכנון של‬
‫כמה לייצר ולמכור) – בגלל שגם הוא כמו החברה עיוור למחירים כי אין לו שוק‪ ,‬בתוך החברה‪,‬‬
‫אנחנו מאבדים את סנגלי השוק – אנחנו חוסכים את העליות של המו"מ‪ ,‬אך מאבדים את תנודות‬
‫המחיר בשוק כתוצאה מאותה תחרות‪ .‬החברה יוצרת בידוד מפני איתותים של מחירים ומנטרלת‬
‫את אלמנט השוק‪.‬‬

‫למה בכל זאת השוק האמריקאי יכול להתגלגל לקפיטליזם מלא למרות האלמנט של המתכנן‬
‫המרכזי? כל עוד יש תחרות בין החברות‪ ,‬הבעיה של המתכנן המרכזי פוחתת לכן החיסרון הזה‬
‫מוגבל כל עוד יש תחרות בין יחידות קטנות של המתכנן המרכזי‪.‬‬

‫מקרים בהם עלויות כריתת חוזים גבוהות במיוחד‬

‫באינפורמציה א‪-‬סימטרית‪ :‬ככל שיש א‪-‬סימטריה באינפורמציה – כדאי לי לצאת מהמתכון החוזי‬
‫ולעבוד בתור חברה‪ .‬במצבים של א‪-‬סימטריה באינפורמציה עדיף לעבור לפעילות פנים חברתית‪.‬‬
‫א‪-‬סימטריה באינפורמציה נופלת תחת עלויות עסקה מסוג משאבים‪ -‬זוהי בעיה אסטרטגית‬
‫שיוצרת עלויות‪.‬‬

‫שני מדדים בחיסכון בעלויות עסקה‪:‬‬

‫עלויות העסקה בין הגורמים השונים בשרשרת הייצור (בין העובדים שמייצרים את‬ ‫‪.1‬‬
‫המתכת וכו׳)‬
‫עלויות העסקה בין הגורמים השונים שמספקים תשומות‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫מנהלים –‬ ‫‪o‬‬
‫עובדים – נותנים את ההון הפיזי‬ ‫‪o‬‬
‫בעלים (בעלי מניות)‬ ‫‪o‬‬
‫נושים (מלווים)‬ ‫‪o‬‬
‫החוק מספק ״ברירת מחדל״ חוזית לעלויות העסקה מהסוג השני‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫החברה היא מארג של חוזים שמחוברים אחד לשני בין כל הגורמים השונים ומאפשרת בצורה‬
‫פשוטה להתגבר על הצורך של כריתת חוזים בין כל הגורמים האלה בנפרד‪ .‬בנוסף לחיסכון‬
‫בהקטנת עלויות העסקה שנובע מעצם ההתקשרות בין הגורמים‪ ,‬החברה חוסכת גם את עלות‬
‫ההתקשרות כי יש ברירת מחדל‪ .‬יש חברה סטנדרטית שמסבירה את מדרג היחסים בחברה‬
‫סטנדרטית‪ ,‬יש לחברה תקנון ולא צריך ללמוד את המדרג החוזי‪ .‬כלומר‪ ,‬גם הסטנדרטיזציה של‬
‫דיני חברות מאפשרת להוזיל את העלויות מסוג השני (בין הגורמים השונים המספקים את‬
‫התשומות)‪.‬‬

‫רציונאל לקיומה של החברה כאישיות משפטית נפרדת‬

‫החברה היא אישיות משפטית שיכול להיות נשאית של חובות וזכויות משפטיות‪ .‬השאלה היא מה‬
‫הרציונל הכלכלי של יצירת אישיות משפטית נפרדת?‬

‫הנסמן וקראקמן‪ :‬תכונת ההפרדה הנכסית (‪.)asset partitioning‬‬

‫‪52‬‬
 ‫מה היא האישיות המשפטית הנפרדת ומה זו הפרדה נכסית?‬

‫החברה היא אישיות משפטית נפרדת בעלת חובות וזכויות‪.‬‬ ‫‪.1‬‬

‫האישיות המשפטית הנפרדת חלה בכל חברה‪ ,‬גם אם היא לא מוגבלת באחריות‪ .‬תזכורת‬ ‫‪.2‬‬
‫להגבלת אחריות‪:‬‬
‫א‪ .‬חברה בע"מ – ניתן לגבות את כל חובות החברה רק מהחברה ולא מהבעלים‬
‫(הגנה על הבעלים)‪.‬‬
‫ב‪ .‬חברה לא בע"מ – אם החברה נכנסת לחובות‪ ,‬חדל"פ‪ ,‬הנושים של החברה גובים‬
‫תחילה את החוב מהחברה‪ ,‬וכשלא ניתן עוד לגבות מהחברה עוברים לגבייה‬
‫מהבעלים‪.‬‬

‫הרציונל הכלכלי לאישיות המשפטית הנפרדת‬

‫הרציונל‪ :‬הפרדה נכסית – שיעבוד צף (כלומר‪ ,‬שיעבוד על כל הנכסים שיעברו בחברה‪ ,‬כמו‬ ‫‪-‬‬
‫משכנתא) לטובת נושה החברה החל אך ורק על נכסי החברה ומקנה לנושה החברה קדימות‬
‫על פני נושה שהוא בעלי החברה בפירעון מנכסי החברה‪.‬‬

‫דוגמא‪ :‬חברת טיסות ״‪down‬״ חושבת להתרחב לעסקי השכרת הרכב לאור הסינרגיה בין‬
‫התחומים‪ ,‬ולהקים עסק להשכרת רכבים בשם ״‪Fast‬״‪ .‬כיצד הייתם מציעים לה להתאגד?‬

‫האפשרות הראשונה היא לאחד את שתי החברות ולהקים חברה חדשה בשם ״‪Down Fast‬״‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫האפשרות השנייה היא שחברת הטיסות תהיה חברה נפרדת והיא תשמור ‪ 100%‬של המניות‬ ‫‪-‬‬
‫של חברת הבת להשכרת הרכבים‪.‬‬

‫במאמר ממליצים על צורת ההתאגדות השנייה כי האנשים של חברת הבת מבינים יותר בעסקי‬
‫השכרת הרכב ויהיה להם יותר קל לתמחר את הסיכונים שלהם ואילו בצורת ההתאגדות‬
‫הראשונה יש ערבוב של שני תחומים‪ .‬ככל שיש יותר סיכון‪ ,‬פרמיית הסיכון תהיה גבוהה יותר‬
‫ובגלל שלחברה עדיף שפרמיית הסיכון תהיה נמוכה יותר‪ ,‬עדיף לה שתהיה אישיות משפטית‬
‫נפרדת‪.‬‬

‫המשך דוגמא ‪ :‬החברה לוקחת הלוואה מספק הרכבים לצורך קניית הרכבים במקביל להלוואה‬
‫מספק חלקי המטוסים לצורך קניית חלקי חילוף למטוסים (רווח מאוד שהספק גם מלווה)‪ .‬מדובר‬
‫באשראי ספקים ‪ ,‬כלומר גורמים שנותנים לחברה תשומות והיא משלמת להם אחרי כמה חודשים‬
‫עם ריביות‪ .‬לספקים אלה ‪ 2‬כובעים‪ :‬הם גם ספקים (מספקים את השירות) וגם מלווים (כי לא‬
‫גובים את החוב מיד אלא רק אחרי כמה חודשים)‪ ,‬כדאי לספקים להלוות כי הם מכירים טוב את‬
‫הסקטור ולכן יודעים את הסיכונים ויכולים לתמחר את הסיכון בצורה הטובה ביותר‪ .‬ככל שיש‬
‫להם יותר מידע‪ ,‬הם יכולים לקחת פרמיה נמוכה יותר כי הם מעריכים היטב את הסיכונים שלהם‬
‫וכך החברות יקבלו מימון זול ויחסכו במשאבים‪.‬‬

‫‪53‬‬
 ‫השאלה היא למה כשהחברות מאוגדות בנפרד כל אחת מהן יכולה לקבל מימון זול יותר?‬

‫בהתאגדות הראשונה הכיס הוא משותף‪ ,‬כלומר הנושים של חברת הטיסות צריכים להעריך את‬
‫הסיכונים של חברת השכרת הרכב גם‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬במקרה השני הנושים של חברת השכרת הרכב‬
‫לא יכולים לרדת לנכסים של חברת הטיסות לכן הם יכולים לתמחר את הפרמיה בצורה יותר‬
‫נמוכה‪.‬‬

‫האישיות המשפטית הנפרדת מאפשרת לגלם את הנכס כך שהנושים של חברת הטיסות ידעו שלא‬
‫צריך להיות להם אכפת משום דבר חוץ מחברת הטיסות‪ .‬הם יהיו הראשונים שיוכלו לגבות ממנה‪,‬‬
‫וגם יוכלו לגבות מחברת השכרת הרכב אם הנושים הישירים של חברת השכרת הרכב כבר פרעו‪,‬‬
‫כלומר כל הנכסים של החברה מוקדשים לנושים הישירים ואחרי שהם ייפרעו‪ ,‬הספקים של חברה‬
‫אחרת יוכלו להיפרע ממנה גם‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם מדובר בחברה אחת‪ ,‬יכול להיות שספקים לא‬
‫יוכלו להיפרע כי הנכסים של החברה שייכים גם לספקים מתחום אחר ובגלל זה הם ידרשו פרמיה‬
‫יותר גבוהה ולחברה יהיה יותר קשה לממן את עצמה‪.‬‬

‫זהו היתרון הכלכלי המשמעותי של התכונה של האישיות המשפטית הנפרדת – היכולת ליצירת‬
‫הפרדה נכסית של גילום נכסים והקדשת מאגר נכסים מסוים לנושים של החברה כך שהם יהיו‬
‫בטוחים שהם יוכלו לגבות ויוכלו לתת פרמיית סיכון קטנה יותר‪.‬‬

‫כשהחברה מאוגדת לכמה סוגים של נכסים – בעלי המניות מרווחים פיזור סיכונים משום שכך‬
‫הם משקיעים בכמה שיותר נכסים‪ ,‬כך שהסיכון שהעסק ייפול ושהם יפסידו‪ ,‬לכאורה‪ ,‬קטן יותר‪.‬‬
‫זאת בעוד שנושים מתוחכמים‪ ,‬מומחים‪ ,‬מאבדים במצב זה את המומחיות שלהם‪ ,‬מאחר שזה‬
‫מסוכן יותר עבורם‪ ,‬והם לא ירצו בכך‪ .‬‬

‫‪54‬‬
‫בעיית הנציג – ליבת דיני החברות‬

‫בעיית הנציג – הבעיה המרכזית שדיני החברות מנסים להתמודד איתה‪ .‬החלוקה בין הגורמים‬
‫שנותנים את ההון והגורמים שנותנים את ההון הפיזי גורם לסיטואציה שבה המנהלים פועלים‬
‫בשם בעלי המניות‪ ,‬כלומר הם הנציגים שלהם‪.‬‬

‫בשביל שתקום בעיית הנציג ‪ 2‬תנאים בסיסיים צריכים להתקיים‪:‬‬

‫אינטרסים מנוגדים של הנציג ושל המיוצג‪.‬‬ ‫‪.1‬‬

‫יכולת פיקוח מוגבלת‪ ,‬כלומר היעדר פיקוח אפקטיבי מצד בעל המניות‪.‬‬ ‫‪.2‬‬

‫בעיית האינטרסים המנוגדים אינה מובילה לבעיית הנציג לבדה כיוון שכל עוד יש מערכת פיקוח‬
‫אפקטיבית בעל המניות יכול לפקח על כך שמנהל לא יעדיף אינטרסים שלו על פני אינטרסים של‬
‫בעל המניות‪.‬‬

‫רמות שונות של בעיית הנציג‪:‬‬

‫רוב – מיעוט (בין בעלי המניות)‬ ‫‪.1‬‬

‫א‪ .‬אופק הזמנים‪ :‬רוב רוצה שהחברה תצמח כל הזמן ואילו מיעוט רוצה ״לתת מכה״ עכשיו‬
‫ב‪ .‬סיכון ‪ :‬מיעוט נוטה יותר לקחת סיכונים כדי להרוויח עכשיו‬
‫ג‪ .‬חלוקה של דיווידנדים ‪ :‬המיעוט בעד חלוקה כי הוא רוצה לקבל את הכסף ואילו הרוב‬
‫רוצה לשלוט בממלכה גדולה‬

‫מנהלים – בעלי מניות‬ ‫‪.2‬‬

‫א‪ .‬עסקאות בעלי עניין ‪ :‬אינטרס המנהלים הוא למקסם הטבות אישיות שלהם על‬
‫חשבון בעלי המניות‪ .‬למשל‪ ,‬עסקאות עם בעלי עניין – המנהלים לוקחים את‬
‫החברה לעשות עסקאות עם חברות אחרות שהם בעלי עניין בהן‪ ,‬כלומר הם‬
‫נמצאים בשני הצדדים של העסקה ויש להם אינטרס שהחברה תשלם מחירים‬
‫גבוהים לחברה אחרת שייתכן שהיא בבעלותם (למשל בנדל״ן הקרקע יכולה להיות‬
‫של המנהלים)‬
‫ב‪ .‬שכר‪ :‬למנהלים אינטרס לקבל שכר כמה שיותר גבוה‬
‫ג‪ .‬צריכת פנאי ‪ :‬מנהלים רוצים שיהיו להם כמה שיותר ימים חופשיים ואילו בעלי‬
‫מניות רוצים שהם יעבדו ללא חופשות‬
‫ד‪ .‬התייחסות לסיכונים ‪ :‬בעלי מניות בעד סיכון ואילו מנהלים יותר שמרניים‪ .‬הסיבה‬
‫לכך היא שההשקעה היחסית של בעלי המניות קטנה והרווח שלהם גדול‪ ,‬פיזור‬
‫הסיכונים הוא על כולם‪ ,‬ומשקיעים רגילים משקיעים בהרבה חברות ולכן הם‬
‫אדישים לסיכון של חברה ספציפית‪ ,‬מה שאכפת להם זה התמורה‪ ,‬כלומר הפיזור‬
‫מנטרל את הסיכון‪.‬‬
‫ה‪ .‬אופק ההשקעה ‪ :‬המנהלים הם אלה שצריכים להראות מה קורה ברבעון‪ ,‬שנה וכו׳‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬לבעלי מניות לא אכפת מה יהיה בשנה ספציפית‪ ,‬אם יש סיכוי שיהיו‬
‫עסקאות כדאיות בעתיד הם יהיו מרוצים‬

‫‪55‬‬
 ‫מיזוג‪ :‬מנהלים יתנגדו למיזוג בשל החשש לאבד את מקום עבודתם‬ ‫ו‪.‬‬
‫חלוקת דיווידנדים ‪ :‬מנהלים יתנגדו לחלוקה כי הם רוצים לשלוט בממלכה גדולה‬ ‫ז‪.‬‬
‫ואילו בעלי מניות רוצים בחלוקה כי הם מעוניינים בכסף‪.‬‬

‫בעלי מניות – נושים‬ ‫‪.3‬‬

‫א‪ .‬סיכון ‪ :‬הנושים לא ירצו שהחברה תיקח סיכונים ואילו בעלי מניות פחות רגישים‬
‫לסיכונים‪ .‬מה שאכפת לנושים הוא שיהיו לחברה מספיק משאבים כדי לשלם את‬
‫החוב‪ .‬נושה מעוניין רק בהחזר של החוב ולא ברווח עתידי של החברה ואילו בעלי‬
‫מניות מעוניינים בלקיחת סיכונים‬
‫ב‪ .‬חלוקת רווחים ‪ :‬נושים יתנגדו כי ככל שיש לחברה יותר נכסים‪ ,‬סיכוי שהם יוכלו‬
‫להיפרע ממנה גדל‬

‫הסיבה לקיומה של בעיית נציג‬

‫אמרנו שהתנאי לקיום בעיית הנציג הוא העדר מערכת פיקוח אפקטיבית‪ .‬השאלה היא למה אין‬
‫מנגנון פיקוח זה ? מה מונע מבעלי המניות לפקח על מנהלים למרות שלכאורה הם יכולים לפקח‪.‬‬

‫הסיבה לכך היא שבעלי המניות משקיעים בהרבה חברות ולא שווה להם להשקיע משאבים רבים‬
‫ומוגבלים כדי להרוויח קצת אם בכלל‪ .‬אף אם הם יבזבזו את הזמן שלהם ויבחנו את כל‬
‫הדירקטורים הסיכוי שההצבעה של בעל מניות אחד בעד דירקטור מסוים תשנה משהו בחברה‬
‫מאוד קטן כי יש מיליוני בעלי מניות (בעיה זו קיימת גם בבחירות‪ ,‬כלומר הפעילות להצביע לא‬
‫רציונאלית כיוון שסיכוי שקול אחד ישנה משהו אפסי מבחינה סטטיסטית‪ .‬בגלל זה הכי רציונאלי‬
‫זה להיות אדיש ולא להשתתף בהצבעה‪ .‬אבל הסיבה שאנשים מצביעים זה לא רק התוצאה‬
‫והיכולת להשפיע על מדיניות‪ ,‬אלא זה גם פעולה זהותית‪ ,‬כלומר יש לנו ערך בעצם הפעולה)‪ .‬ערך‬
‫זהותי זה לא קיים בחברות ולכן שיעורי הצבעה בחברות מאוד נמוכים (באזור של ‪ 20%‬בארה״ב)‪.‬‬
‫לכן הסיבה לבעיית הנציג היא שלא שווה להשקיע משאבים במנגנון פיקוח אפקטיבי‪:‬‬

‫אדישות רציונאלית = עלות פיקוח גבוהה מהתועלת‬

‫האם יש מבנה בעלות שיכול לפתור את בעיית הנציג – שחקנים מוסדיים‬

‫בשנות ה‪ 90-‬היה גל שטען שאפשר לפתור את בעיית הנציג ולא צריך דיני חברות שמתעסקים עם‬
‫בעיה זו אלא יש מנגנון שוקי שפותר אותה‪ .‬המנגנון הזה הוא עלייה של סוג שחקנם מוסדיים (‬
‫)‪ :Bernard Black (1990‬בעלות של מניות בידי מוסדיים(‬

‫שחקנים מוסדיים – חברות ביטוח‪ ,‬קרנות פנסיה‪ ,‬קופות גמל וכו׳‬ ‫*‬
‫ב‪ 36% 2018-‬אחוזים של בעלי המניות בבורסה הם בעלי עניין‪ ,‬מתוך כמות הצפה (בעלי מניות‬
‫סטנדרטיים המחזיקים כמה מניות במקומות שונים ולא שולטים על החברה) ‪ 24%‬הם גורמים‬
‫זרים שחלקם מוסדיים‪ 12% ,‬הם קרנות פנסיה שלוקחות את הפנסיה שלנו ומשקיעות בבורסה‪,‬‬
‫‪ 5%‬זה חברות הביטוח (חלק משמעותי של הרווח של חברות הביטוח הוא לא מזה שהם לוקחים‬

‫‪56‬‬
‫יותר כסף מאשר תוחלת הסיכון אלא מזה שהם משקיעים שלא צריכים לשלם אותו)‪ ,‬עוד ‪ 3%‬זה‬
‫קרנות נאמנות‪.‬‬

‫ניתן לראות שרק ‪ 20%‬מישראלים רוכשים את המניות בצורה ישירה‪ .‬בארה״ב זה עוד יותר‬
‫קיצוני‪ ,‬שם בערך ‪ 70%‬מחזיקים דווקא את השחקנים המוסדיים‪.‬‬

‫למה בשנות ה‪ 90-‬הייתה עלייה של שחקנים מוסדיים?‬

‫בישראלי החובה לעשות פנסיה גרמה לגידול משמעותי של שחקנים מוסדיים ולגידול סכומי‬
‫הפנסיה שזרמו לקרנות הפנסיה ובכך לשוק ההון‪ .‬בארה״ב הייתה תופעה דומה – שם היה מעבר‬
‫ממערכות פנסיה תקציבית (אם עובדים באוניברסיטה העברית‪ ,‬היא משלמת פנסיה‪ ,‬כלומר‬
‫האוניברסיטה צריכה לשלם מהכסף שלה והיא לא צריכה לשים את הכסף בצד) למערכת פנסיה‬
‫צוברת (צריך להשקיע ולשים את הפנסיה בצד ובגלל זה היא מושקעת בשוק) וזה גרם לזרימת‬
‫ההון לשוק‪.‬‬

‫למה אין לשחקנים מוסדיים בעיית האדישות הרציונאלית?‬

‫ראשית‪ ,‬יש להם הרבה יותר ידע וכלים לפיקוח‪.‬‬

‫שנית‪ ,‬ההחזקה שיש לכל אחד מהמוסדיים היא לא כמו של פרטים בודדים אלא ההחזקה שלהם‬
‫הרבה יותר גדולה‪ ,‬הם מחזיקים כ‪ 5% -‬של מניות בכמה חברות והם משקיעים מיליוני שקלים ואז‬
‫יש להם רציונאל להשקיע כמה שעות בשביל פוזיציה של עשרות מיליוני שקלים‪ ,‬והסיכוי שהם‬
‫ישנו את ההחלטה הוא הרבה יותר גדול‪ ,‬כמו כן יש להם תמריץ מבחינת התועלת שזה יביא להם‬
‫בשל סכומי הכסף הגדולים מאוד (‪ 1%‬ממיליון ש״ח זה ‪ 100.000‬ש״ח ושווה להשקיע בשביל‬
‫להרוויח)‪.‬‬

‫‪57‬‬
‫לכן לבעלי מניות אלה יש את התמריץ לפקח ולכן אין את בעיית האדישות הרציונאלית ואין את‬
‫בעיית הנציג‪ .‬כמו כן‪ ,‬אין להם את בעיית רוב ומיעוט כיוון שהם מחזיקים ‪ 5%‬מהחברה והם לא‬
‫יכולים לשלוט על החברה‪.‬‬

‫האם קיומם של המוסדיים פתר את בעיית הנציג? בעיית נציג רביעית״ מוטבים‪/‬עמיתים –‬
‫מחזיקים‪/‬בעלי מניות (‪)Glison & Gordon’2013‬‬

‫המחזיק של המניה הוא המוסדי‬ ‫‪.1‬‬

‫העמיתים של המוסדיים (המוטבים) ‪ -‬מי שנהנה מהפירות הכלכליים של המניה‬ ‫‪.2‬‬
‫למרות שלכאורה מוטבים מסתכלים על הטווח הארוך כי הם רוצים לקבל את הפנסיה ואילו‬
‫המנהלים של קרן הפנסיה מסתכלים על הטווח יותר קצר‪ ,‬אבל זה לא בעיית הנציג במלואה‪ ,‬זה‬
‫לא פער אינטרסים גדול‪.‬‬

‫הבעיה היא שהאינטרס העיקרי של המוסדיים הוא בביצועים יחסיים בעוד שהאינטרס העיקרי‬
‫של של המוטבים‪/‬עמיתים הוא רמת ביצועים אבסולוטיים‪ .‬הרווחים של הקרן נגזרים מסך‬
‫הנכסים שנמצאים בידיה‪ ,‬כלומר ככל שישקיעו בה יותר‪ ,‬היא תרוויח יותר כסף באופן אישי‪ ,‬ולא‬
‫מעלייה של הבורסה ולכן אכפת לה כמה ישקיעו אצלה ולכן היא צריכה להראות את הביצוע‬
‫היחסי‪ ,‬את התשואה היחסית‪ ,‬צריך להראות שהקרן המסוימת מעל כל השאר‪.‬‬

‫למה לא בהכרח שווה יהיה לה להשקיע תשומות בפיקוח על החברה למרות שזה יגדיל את‬
‫התשואה שיקבלו המוטבים?‬

‫הנקודה היא שאם היה אכפת לקרון מהתשואה האבסולוטית שלה‪ ,‬היא הייתה משקיעה בממשל‬
‫תאגידי של החברה אבל יש הרבה קרנות כאלה עם החזקה דומה ופוזיציות זהות ולכן אם‬
‫משקיעים בחברה מעלים את התשואה האבסולוטית לכל הקרנות בעוד שמחיר הפיקוח משלמת‬
‫רק קרו אחת ולכן לא שווה לה להשקיעה כי זה רק יזיק לן ויוריד אותה בפוזיציה היחסית כיוון‬
‫שזה מעלה את התשואה האבסולוטית של כולם אבל העלות היא רק על הקרן המסוימת‪ .‬מסיבה‬
‫זו המוסדיים לא ישקיעו בפיקוח וזה מביא לבעיית נציג רביעית‪.‬‬

‫כעת נעבור לדבר על הפתרונות של בעיית הנציג שתיארנו‪.‬‬

‫בקצרה ‪ ,‬המוסדיים משקיעים בהרבה חברות שונות‪ ,‬כשהרבה מהלקוחות שלהם זה אנחנו‬
‫והפנסיות שלנו‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬משעה שהם משקיעים בהרבה חברות‪ ,‬היכולת שלהם לפקח (וגם‬
‫הרצון‪ ,‬בגלל שהם פועלים בשוק שככלל המוסדיים משקיעים פחות או יותר באותן חברות) ובעצם‬
‫לייעל ולשפר את הרווחיות של החברות שבהן הם משקיעים‪ ,‬שמבויל בעצם לרווחים גם שלנו‪,‬‬
‫מוגבלת ועומדת בסטנדרט פחות או יותר זהה ליתר המוסדיים‪.‬‬

‫ואם נרחיב‪ ,‬המוסדיים אמנם הם בעלי יתרון לבדוק השקעות כדאיות‪ ,‬אבל ברגע שהם מעלים את‬
‫הרווח והתשואה של חברה אחת שהם בוחרים להשקיע בה‪ ,‬הם מעלים את הרווח לכל שאר‬
‫המוסדיים (שעל פי רוב מושקעים פחות או יותר באותן חברות " ‪ ,"Home Base‬ואז נעלם לאותו‬
‫גוף מוסדי שהשקיעה בחברה‪ ,‬היתרון היחסי כדי למשוך לקוחות‪ .‬שהרי‪ ,‬מה שחשוב לאותם‬
‫מוסדיים זה הביצועים הכי טובים‪ ,‬כדי להמשיך ולהגדיל את מאגר הלקוחות)‪.‬‬

‫‪58‬‬
‫למעשה‪ ,‬מה שקורה כתוצאה מזה בשל כך‪ ,‬הוא שלא שווה למוסדיים להשקיע בפיקוח על חברות‬
‫שמשקיעים בהם מוסדיים אחרים‪ .‬אין להם אינטרס לעשות את זה והם משקיעים בתת‬
‫אופטימליות ופיקוח‪ .‬בכך למעשה‪ ,‬באה לידי ביטוי המובהקות של בעיית הנציג אצל המוסדיים‪.‬‬

‫דיון בפתרונות‪:‬‬

‫כפי שעמדנו על כך‪ ,‬למוסדיים הגדולים לא שווה לפקח על חברות (כשפיקוח אפקטיבי היה מביא‬
‫להשאת רווחי הלקוחות שלהם‪ ,‬בהתאם להסבר לעיל)‪ .‬לכן‪ ,‬צריך בעצם שחקן אחר‪ ,‬לא מוסדי‬
‫"רגיל" ‪ -‬שיבוא ויהיה אקטיבי בפיקוח‪.‬‬

‫שחקן כזה הוא קרנות גידור אקטיביסטיות‪ .‬מדובר בתופעה מאוד חזקה‪ ,‬בעיקר בארצות הברית‪,‬‬
‫שמחלחלת לארץ‪ .‬זה פותר את בעיית הנציג המרכזית בדיני החברות שמנסים לפתור‪ .‬אז מה‬
‫בעצם הן עושות? הן בונות פוזיציה‪ ,‬מזהים חברה שיש לה בעיית נציג ולא פועלת בצורה‬
‫אופטימלית (באמצעות עלויות יקרות‪ ,‬ואנליסטים איכותיים)‪ ,‬או חברות שמחזיקות נכסים לא‬
‫טובים‪ ,‬שיש לבכיריהן חבילות שכר גבוהות ולא כדאיות‪ ,‬מבנה מימוני לא טוב‪ ,‬ועוד כהנה וכהנה‬
‫התנהלויות‪ ,‬שאם מישהו יפקח עליהן וישנה או ישפר אותן‪ ,‬הערך של אותן החברות יעלה‪.‬‬
‫בארצות הברית מדברים על חברות של מאות מיליארדים‪.‬‬

‫אחרי שאותן קרנות גידור מזהות את הבעיה של אותה חברה שהם הבינו ששווה לפקח עליה‪ ,‬אז‬
‫איך בעצם משפרים אותן? לעיתים‪ ,‬החלק היחסי במניות של אותן קרנות גידור הוא יחסית נמוך‬
‫ואז הם צריכים שיתוף פעולה עם הנהלת החברה‪ .‬במידה והנהלת החברה אינה משתפת פעולה‪,‬‬
‫אותן קרנות גידור בונות פוזיציה של ‪ 10- 8‬אחוזים מהערך של החברה‪ ,‬שאמנם‪ ,‬מניות אלו בפני‬
‫עצמן‪ ,‬אינן מספיקות כדי לבנות גרעין שליטה ולשנות מבנה הנהלה (כדוגמת דירקטורים)‪ ,‬אבל‬
‫באמצעות הנתח היחסי שיש להם בחברה שאותה רוצים לתקן‪ ,‬אותן קרנות גידור מנסות לרתום‬
‫את המוסדיים‪ ,‬וככה‪ ,‬כשאותם מוסדיים מצטרפים אליהם‪ ,‬יכולת ההשפעה גבוהה הרבה יותר‬
‫(בשים לב להחזקות של המוסדיים בחברה) וככה משפרים את ערך החברה (נעשה באמצעות‬
‫פנייה למוסדיים‪ ,‬שיצביעו עם קרנות הגידור בהתאם למה שישפר את החברה)‪.‬‬

‫למה אצל אותן קרנות גידור אקטיביסטיות‪ ,‬לא תהיה את בעיית הנציג?‬

‫להבדיל מהמוסדיים‪ ,‬שיש להם ים כסף להשקיע בהרבה מקומות ואין הרבה הבדל בהשקעות‬
‫שלהם‪ ,‬קרנות גידור אקטיביסטיות ‪ -‬אלו גופים פרטיים עם משאבים מוגבלים‪ .‬בשל כך‪ ,‬הן לא‬
‫עושות את מה שעושים בהמון חברות‪ .‬הן משקיעות ב‪ 3-4‬חברות שהן לומדות לעומק‪ ,‬שזיהו בהן‬
‫בעיה‪ ,‬ואין להם את הבעיה שהם מושקעים בכל מקום‪ .‬משעה שקרנות הגידור מושקעות במספר‬
‫חברות מצומצם‪ ,‬אז האינטרס שלהם להשקיע בפיקוח על החברות שהם בחרו להשקיע בהן‪ ,‬הוא‬
‫אינטרס משמעותי‪.‬‬

‫אחת מהביקורות על המוסדיים היום‪ ,‬שהם לא הולכים להשקיע בחברות בחו"ל‪ ,‬ואחת הטענות‬
‫הן שהם כולם משקיעים בצורה משמעותית בארץ‪ .‬בעת האחרונה יש קצת שינוי בארץ ויש קצת‬
‫מוסדיים קצת יותר פרואקטיביים שמנסים להשקיע גם בחול‪( .‬גורדל וגינסון)‬

‫‪59‬‬
‫אחת הביקורות המרכזיות בספרות היא ‪ -‬שגם האינטרסים של אותן קרנות גידור חופפים לאלו‬
‫של הציבור (בשיפור החברות שבהן משקיעים)‪ ,‬הרבה מהשינויים שהן עושות במסגרת אותן‬
‫חברות‪ ,‬טובים לרווחים קצרי טווח ולא ארוכי טווח‪ .‬למשל‪ ,‬הן חוסכות בעלויות לטווח ארוך כמו‬
‫מחקר ופיתוח ובסוף יש איזושהי פגיעה לטווח ארוך במשקיעים (אנחנו והפנסיות שלנו) ‪( .‬עלה‬
‫בשיעור אנטרופי‪ ,‬מבוסס על שיעורים קודמים)‬

‫פתרון נוסף הוא‪ ,‬בהנחה שקרנות הגידור בסופו של יום טובות לפתרונות קצרי טווח ‪ -‬הוא‬
‫באמצעות השתת מסים והכוונת שוק באמצעות זה‪ .‬נדון על כך בסוף‪.‬‬

‫פתרון נוסף זו רגולציה ‪ -‬איזו? איך בונים את האינסטלציה? היינו רוצים לחייב אותם להצביע‬
‫ולפקח‪ ,‬באופן שאותם מוסדיים לא יכולים להימנע מזה‪.‬‬

‫האם רגולציה בהכרח תפתור את הבעיה? לא בההכרח שזה יעזור‪ .‬המוסדיים יכולים להצביע‬
‫בצורה לא מושכלת גם ביחס לבעיות שנניח שאיתרו בחברות מושקעות‪ .‬יש בכך גם אלמנט‬
‫מסויים של משהו נפשי‪ -‬פנימי‪ .‬מתי שאני מכריח מישהו להצביע או לעשות משהו‪ ,‬הוא לא תמיד‬
‫פועל באנרגיות אמיתיות שמקדמות‪ ,‬כיוון שאותו גוף לא פועל ממניעים אמייתים שלו‪.‬‬

‫רעיון נוסף הוא לחייב את המוסדיים להשקיע עד טווח מסוים (הגבלה של השקעה) באופן יחסי או‬
‫בחול‪.‬‬

‫בבצוק והרס ‪ -‬נחייב את המוסדיים להוציא הוצאות באחוז או בסכום מסוים על פיקוח‪ ,‬על‬
‫אנליסיטים‪ ,‬ואז נציב סטנדרט מינימלי‪.‬‬

‫הביקורת על כך היא‪ ,‬שאם נחייב את כולם להשקיע את אותו הסכום בפיקוח‪ ,‬זה יתכנס בסוף‬
‫לכך שהסטנדרט יישאר פחות או יותר‪ ,‬זהה לכולם‪ ,‬באופן שלא נקדם כלום (כולם יישארו שוב‬
‫באותה רמה ואז הרצון להמשיך ולפקח שוב יהיה נמוך)‪ .‬בכך למעשה‪ ,‬ההשקעה שהשקיעו בפיקוח‬
‫תהיה מבוזבזת‪ ,‬כי המוסדיים גם לא ממש רוצים לפקח מעבר למה שהם עושים היום‪.‬‬

‫לקראת הנושא הבא‪ ,‬רגולציה נוספת היא מיסוי‪.‬‬

‫אבל לפני כן‪ ,‬יש עוד אפשרות לפתרון – לטשטש את ההבחנה שקיימת בין המוסדיים‬
‫לאקטיביסטים ‪ -‬וזה התערבות בגובה העמלות שהמוסדיים גובים או מקבלים‪ .‬מה הכוונה?‬

‫בקרנות הגידור האקטיביסטיות שווה להשקיע בסופו של יום (למשל ‪ ,2-20‬נסביר מיד)‪ ,‬בשים לב‬
‫לרווח שלהם‪ .‬כך למשל‪ ,‬גם אם הן גובות מהציבור עמלות‪ ,‬נניח למשל ‪ 2‬אחוז‪ ,‬בסופו של יום‪ ,‬את‬
‫הרווח הגדול‪ ,‬ה‪ 20‬אחוז‪ ,‬הם עושים מהאפסייד של ההשקעות שלהם‪ ,‬מהרווחים שהם הצליחו‬
‫להשביח את הנכס‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬עיקר התמריץ שלהם הוא כמה רווח הם מפיקים מההשקעות שלהם‪ .‬כמה הם השביחו את‬
‫הכנס‪ .‬לעומת זאת ‪ ,‬מבנה העמלות של המוסדיים בנוי על אחוז מהתשואה‪ ,‬אבל גם ובעיקר על‬
‫ההפקדה (מודל ‪ ) AUM‬ונכון שככל שיש להם רווחים יותר גדולים אז עולים ערכם של הנכסים‬
‫שברשותם‪ ,‬אבל המשקל העיקרי של הרווח שלהם דווקא תלוי במאסת הנכסים שהם מנהלים‪,‬‬
‫תחת אחריותם‪ .‬ולכן‪ ,‬עיקר התמריץ שלהם הוא דווקא להגדיל את כמות הכספים שהם מנהלים‪.‬‬

‫‪60‬‬
‫אם כך ‪ -‬קרנות הגידור "בונות" על רווחים מההשקעות שהן עושות ומשיפור החברות שהן בחרו‬
‫להשקיע לאחר מחקר ממושך‪ ,‬בעוד שהמוסדיים פשוט רוצים עוד ועוד לקוחות (נכסים)‪,‬‬
‫ולהגדיל ככה את הרווח שלהם‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬אחד מהפתרונות המוצעים הוא לטשטש את ההבחנה עליה עמדנו‪ ,‬באופן שנשנה את מבנה‬
‫העמלות‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬שנאפשר למוסדיים לקחת עמלות גם על התשואה‪ ,‬כדי שיהיה להם תמריץ‬
‫להשקיע בפיקוח והגברתו על הנכסים שהם כבר משקיעים בהם‪.‬‬

‫הבעיה בסוג פתרון שכזה הוא‪ ,‬שאנחנו משנים את מערך התמריצים‪ ,‬ואז מה שקורה זה שאנחנו‬
‫דוחקים במוסדיים לקחת יותר סיכונים ביחס לחברות שהם בוחרים להשקיע בהן‪ ,‬ובעצם בכך‬
‫אנו נוביל לסיכון מקרו בשוק‪ ,‬בעוד שישנה חשיבות משמעותית ליציבות של המוסדיים‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬צריך לבחון האם אפשר לייצר תמהיל מסויים של תשואה ועמלות שלא יעמיד את אותם‬
‫מוסדיים בסיכון כ"כ גדול‪.‬‬

‫ניתוח כלכלי של דיני מיסים‬

‫כלי של מס – נועד בשביל לשנות את התמריץ של המוסדיים להשקיע בפיקוח‪ .‬איך בונים את הכלי‬
‫הזה? כיצד להשקיע?‬

‫החצנות חיוביות = השפעה חיובית לא רק על החברה שבה אתה משקיע בה‪ ,‬אלא גם את החברות‬
‫מסביב שעכשיו יש להן יותר לחץ להתיישר עם הסטנדרט שלך‪ ,‬השפעה על חברה כחברה עסקית‬
‫וחברה ‪-‬סוסיאטי‪ .‬ומנגד‪ ,‬מסים פיגובאניים‪ ,‬מיסים שמוטלים על פעילות מסחר שמייצרת‬
‫עלויות חיצוניות שליליות ‪ .‬המס מיועד לתקן כשל שוק מסוג השפעה חיצונית שלילית‪ .‬במקרה של‬
‫עלות חיצונית‪ ,‬העלות של פעילות המסחר אינה מתורגמת לעלויות פרטיות של הפעילות‪ ,‬לדוגמה‬
‫במקרה של זיהום שבו לא בעל הפירמה המזהמת ולא הצרכנים של הפירמה משלמים על העלויות‬
‫הכלכליות הנגרמות מזיהום זה‪.‬‬

‫השאלה בעצם‪ ,‬איך אנחנו בונים ומשתמשים בכלי של מיסים‪ .‬למשל‪ ,‬פאנלים סולאריים שאנחנו‬
‫נותנים הטבות מס‪ .‬יש לזה השלכה חיובית‪ ,‬החצנה חיובית על יתר המשק‪.‬‬

‫יחד עם זאת‪ ,‬כשאני משתמש בכלי של מיסים‪ ,‬צריך לבחון האם נותנים הטבת מס פר‪-‬פעולה‬
‫(במנותק מהתוצאה) או פר‪-‬תוצאה‪ ,‬קרי‪ ,‬רק אם הצלחת להוביל להחצנה חיובית כללית על‬
‫הציבור‪.‬‬

‫נניח בדוגמא של פאנל סולארי‪ ,‬אפשר לתת הטבת מס רק על עצם הפעולה‪ ,‬ביחס להוצאות‬
‫שהוצאת‪ ,‬אבל הבעיה היא שבסוף לא בהכרח תהיה תוצאה טובה מהבחינה הציבורית (למשל‪ ,‬אם‬
‫לא ייצרת כמעט חשמל בסוף)‪ .‬אם בכלל‪.‬‬

‫אם נקשר את זה גם למקרה של הטבת מס למוסדיים כדי לפתור את בעיית הנציג שלהם‪ ,‬מה יכול‬
‫להיות הצידוק לתת הטבות מס ביחס להוצאה עצמה (על פיקוח כאמור)?‪.‬‬

‫‪61‬‬
‫האם לתמרץ אותם על עצם ההשקעה שלהם בפיקוח‪ ,‬פר הוצאה? (ואז זה דומה להצעה של‬
‫בבצוק)‪ ,‬או שמצד שני‪ ,‬ניתן לתמרץ אותם פר‪-‬תוצאה‪ .‬האם יעיל?‬

‫במקרה של מוסדיים‪ ,‬בפועל‪ ,‬קשה לכמת את ההוצאה על הפיקוח וגם על התוצאה‪ ,‬קרי‪ ,‬החצנות‬
‫חיובית‪ .‬מנגד‪ ,‬מה שיפה במקרה שלנו שאפשר לדעת ולראות שאם מוסדי הצליח בפיקוח (וגם‬
‫בתשואה על ההשקעה) מעבר לשחקנים האחרים‪ ,‬יש לי מדד‪ ,‬על כמה האקטיביות שלו הועילה‪,‬‬
‫ואז נוכל גם לומר לו שלא רק שיקבל את הפער החיובי שהשיג בעצמו‪ ,‬אלא שיקבל בונוס על‬
‫ההחצנות החיובית‪ .‬כך‪ ,‬על כל שיפור ביחס למדדים אחרים שהשגת אתה תקבל בעצמך הטבת מס‬
‫כדי לעקוף את המדד‪ .‬כך תהיה יותר אקטיבי‪.‬‬

‫עכשיו נחזור לשאלה האם יש יתרונות לתת הטבת מס דווקא על התוצאה‪ ,‬לא על הפעולה או על‬
‫ההשקעה‪ .‬בתוצאה אנחנו רואים תוצאה חיובית או לא‪ .‬שהרי‪ ,‬לפעמים בעצם הפעולה לאו דווקא‬
‫ייצרת החצנה חיובית‪.‬‬

‫יחד עם זאת‪ ,‬לפעמים‪ ,‬למשל מחקר ופיתוח‪ ,‬לא רואים תוצאה ישר‪ ,‬אפילו שבסוף יש לכך החצנות‬
‫חיוביות מאוד‪ .‬מדובר על הליכים ארוכי טווח‪ .‬במקרה זה‪ ,‬ההיגיון הוא שאני דווקא אתן הטבה‬
‫על ההוצאה‪ ,‬ומעביר את הסיכון למדינה ‪ -‬שהיא נוטלת הסיכון הטובה ביותר ‪ -‬כי בסוף לא ייצאו‬
‫תוצאות והחצנות חיוביות‪.‬‬

‫יש מקרים שהמדינה היא נושאת הסיכון הטוב ביותר‪ .‬זה יוביל לרמת השקעות אופטימליות‬
‫שפחות רגישות לסיכון‪ .‬אפשר גם לעשות תמהיל בין השניים (פר הוצאה ופר‪-‬תוצאה)‪.‬‬

‫שאלת הכימות של ההחצנה החיובית היא שאלה חשובה‪ .‬קשה לפעמים לכמת מה ההחצנה ומה‬
‫גובה המס שאנחנו מעוניינים להשקיע‪.‬‬

‫התפקיד הייחודי של דיני מיסים מבחינת שיקולים חלוקתיים‬

‫קאפלו ושאבל ‪ -‬שיקולים חלוקתיים במשפט הפרטי (גם בנזיקין למשל) לגיטימיים לחלוטין‪ ,‬אבל‬
‫לא תמיד נכון להפעיל אותם‪ .‬הטיעון העיקרי שלהם שהוא לא נכון להפעיל את אותם שיקולים‬
‫חלוקתיים במסגרתם של דיני חוזים למשל (למשל חוזים אחידים וכללים משפטיים)‪ .‬זה לא בגלל‬
‫שהם נגד שיקולים חלוקתיים‪ ,‬אלא בגלל עיוות כפול שיכול להיווצר‪.‬‬

‫העיוות הראשון שילווה אותנו לאורך הדיון הוא עיוות שבמקרה ובו אני מכניס שיקולים‬
‫חלוקתיים‪ ,‬אני גורם לפרטים לצרוך יותר פנאי מאשר להמשיך לעבוד (עוד שעה למשל בעבודה)‪.‬‬
‫זה עיוות שחוזר על עצמו ביחס להרבה חוקים ודינים‪.‬‬

‫לדוגמה ‪ :‬אם אני קובע סטנדרט של שכר דירה מקסימלי‪ .‬נניח שלאדם מסוים לא היה מספיק כסף‬
‫לשכר דירה והוא היה ממשיך לעבוד עוד קצת כדי לממן אותו‪ .‬עם החלת החוק בדבר שכר דירה‬
‫מקסימלי יש לו מספיק כסף עכשיו‪ ,‬אז אני יוצר עיוות‪ :‬במקום שאותו אדם הגיע למספיק כסף‪,‬‬
‫הוא יצרוך עכשיו פנאי‪ .‬אם נסכם ‪ -‬זה עיוות של פנאי אל מול עבודה‪.‬‬

‫העיוות השני בכך שאני מכניס שיקולים חלוקתיים במערכת המשפט הפרטי הוא ‪ -‬שאני גורם‬
‫לפרטים לשלם בסופו של יום יותר‪ .‬נחזור למשל למקרה של שכירות‪ .‬אם למשל אני קובע חוק‬

‫‪62‬‬
‫שכירות הוגנת ‪ -‬ואנחנו מחייבים סטנדרט מסוים לשכירות (שחייבת להיות אמבטיה בדירה‪,‬‬
‫ריצוף לא שבור וכו')‪ ,‬אני גורם לכך שאם יש בעל דירה שלא עומדת בתקנות‪ ,‬והוא רוצה להשכיר‬
‫את הדירה הזו באלף ש"ח‪ ,‬ולשוכר פוטנציאלי זה מחיר טוב וכזה שהוא יכול (ורוצה) לעמוד בו‪,‬‬
‫בגלל שבעל הדירה נדרש כעת להוסיף השקעה בדירה‪ ,‬הוא יגלם את זה במחיר השכירות וכך אני‬
‫פוגע באותו שוכר שהיה מעיך לשכור ב‪ 1000-‬ש"ח‪.‬‬

‫דוגמא נוספת היא מקניין רוחני‪ :‬אם אני למשל מצמצם את ההגנה על קניין רוחני‪ ,‬גם אם‬
‫מבחינת ערך מצרפי זה יקדם רווחה מצרפית‪ ,‬אולי בסוף אנשים יחליטו לא להשקיע בדברים‬
‫מסוימים אם הייתה להם הגנה על כך‪.‬‬

‫בעצם‪ ,‬הטענה של קאפל ושאבל היא ‪ -‬שאם אתה מכניס שיקול חלוקתי למשפט פרטי‪ ,‬בסופו של‬
‫יום אתה גורם לעיוות הנוסף (השני בעיקר‪ ,9‬והוא סטייה מהאופטימום הכלכלי‪.‬‬

‫דוגמה נוספת ‪ :‬הדוגמה הכי טובה לטבלה של נזיקין ‪ -‬נניח שאני עוסק במניעת הסיכון של תאונות‬
‫(טבלה צורפה בשיעור) שהמזיקים הפוטנציאליים הם בעלי רכב‪ ,‬והניזוקים הם הולכי רגל‪ ,‬ונניח‬
‫שבעלי הרכב חזקים ועשירים יותר‪.‬‬

‫ככלל‪ ,‬היינו רוצים לוודא שגם הולכי הרגל וגם בעלי הרכבים ישקיעו את מירב המאמצים להימנע‬
‫מתאונות ולהיזהר‪ .‬בכך נגיע לעלות החברתית הכוללת הנמוכה ביותר‪.‬‬

‫[הערת ביניים ‪ -‬איזה כלל משפטי היה מביא אותנו לכלל האחרון? רשלנות ואשם תורם או‬
‫אחריות מוחלטת ‪ -‬כדי ששניהם ייזהרו]‬

‫בכל אופן‪ ,‬אם אני מטיל אחריות מכוח שיקולים חלוקתיים רק על בעלי הרכב העשירים (כפי‬
‫שציינו קודם) אז מה שאנחנו עושים זה שאנחנו מורידים מהאינטרס של הולכי הרגל לשמור על‬
‫עצמם ולהיזהר‪ .‬בעצם‪ ,‬בסופו של יום‪ ,‬זה גורם לי לסטות מהאופטימום הכלכלי והכללי‪.‬‬

‫אם נסכם‪ ,‬קאפלו ושאבל אומרים שיש בעצם שני עיוותים כתוצאה מהכנסת שיקולים חלוקתיים‬
‫למשפט הפרטי‪:‬‬

‫אני גורם לאדם לצרוך יותר פנאי ממה שהיה צורך קודם לכן (ולחלופין‪ ,‬במקרה של‬ ‫א‪.‬‬
‫שכירות הוגנת‪ ,‬פחות פנאי ממה שהיית עושה קודם לכן)‪.‬‬
‫אם אני גורם לאימוץ כלל משפטי שלא בהכרח שלא היה מוחל מלכתחילה (ומסיר‪ ,‬מנגד‪,‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫מצד אחר את החובה לעמוד בכלל)‪ ,‬זה מוביל בסוף להעלאת העלות החברתית של הכלל‬
‫המשפטי‪ ,‬ופוגע בעצם באופטימום הכלכלי כתוצאה מההסדרה הרלוונטית הנובעת‬
‫משיקול חלוקתי‪.‬‬
‫ולכן קאפלו ושאבל סבורים שניתן באמצעות הסדרה של מיסים‪ ,‬ולא שיקול חלוקתי‪ ,‬להגיע‬
‫להסדרה טובה יותר‪.‬‬

‫אם נתייחס לדוגמא של הולכי הרגל (שנניח שהם סטודנטים תפרנים) ובעלי הרכבים‪ ,‬אפשר פשוט‬
‫לקבוע שלא מחייבים סטודנטים הולכי רגל להשקיע תשומות בלמנוע תאונות‪ ,‬ואת ההשקעה‬
‫שבעלי רכבים משקיעים להשאיר כמות שהיא (גם לא חף מבעיות)‪.‬‬

‫‪63‬‬
 ‫"ביקורות כלפי טיעון "העיוות הכפול‬

‫ביקורות ״פנימיות״ לטיעון של ‪Kaplow & Shavell‬‬

‫‪ - Liscow‬לקיחה בחשבון של שיקולים חלוקתיים בהקצאת הזכות הראשונית בהעדר‬ ‫‪.1‬‬

‫עלויות עסקה‪ ,‬לא יוצרת עיוות כפול‪ .‬טיעון זה דומה לתיאורמת קוז לפיה אם אין עלויות‬
‫עסקה אנו נגיע לתוצאה הכי יעילה ובכך לא יהיה לנו את העיוות השני‬
‫‪ - Chang‬תיתכן חלוקה במשפט הפרטי בלי עיוות‪-‬כפול כשיקול שובר‪-‬שוויון‬ ‫‪.2‬‬
‫לדוגמה – במקרה של קביעת אחראיות אופטימלית בדיני נזיקין בבחירה בין אחריות חמורה עם‬
‫אשם תורם לבין רשלנות עם אשם תורם‪ ,‬לכאורה תחת שני המשטרים האלה מגיעים לאותה‬
‫תוצאה סופית שגם המזיק וגם הניזוק נזהרים‪ .‬אבל מבחינה חלוקתית זה לא כך‪ .‬ההבדל‬
‫החלוקתי הוא שבמשטר של אחריות חמורה הנטל הוא על המזיק ואילו במשטר של רשלנות הוא‬
‫על הניזוק‪ .‬אם באופן כללי אנו נגיע לאותה תוצאה‪ ,‬צריך להכריע לפי השיקולים החלוקתיים וגם‬
‫אם עלויות עסקה נמוכות‪ ,‬לגיטימי לקחת את השיקולים האלה בחשבון‪.‬‬

‫‪ - Jolls‬העיוות הראשון קטן יותר בחלוקה דרך המשפט הפרטי בגלל ההבדל במסגור‬ ‫‪.3‬‬
‫(טיעון מהכיוון של כלכלה התנהגותית)‪.‬‬
‫גם אם מבחינה תאורטית מאמצים את הכלל שחוסך עלויות שלנו‪ ,‬כלומר הכלל שמצמצם את‬
‫הסכום שצריך לשלם על הביטוח למשל ‪ ,‬מבחינה כלכלית יש לנו יותר כסף ומבחינת ההשפעה על‬
‫ההחלטה האם לצאת לעבודה או לא אין הבדל‪ .‬עצם העברה של הכסף בלי שאדם שם לב לזה‬
‫עדיפה כי מבחינת קבלת החלטות זה לא ישפיע‪ .‬כלומר‪ ,‬מצד אחד מגדילים את הרווחה אבל מצד‬
‫שני זה לא משפיע על ההחלטות ועל ההתנהגות‪ .‬אם אדם היה מודע לזה שהוא יתעשר‪ ,‬הוא היה‬
‫מבזבז ישר את הכסף‪ ,‬כלומר ההקטנה בעיוות ראשון נובעת מכך שאדם לא מודע לזה שיש לו כסף‬
‫‪ ,‬זהו המסגור‪ ,‬אין אפקט אושר ואין שינוי בהתנהגות בהתאם‪.‬‬

‫העיוות הראשון הוא בכך שהמיסים משפיעים על צריכת הפנאי כי אם אנשים מודעים שמרוויחים‬
‫פחות בגלל המיסים הם לא מוכנים לעבוד עוד‪ ,‬כלומר אם בולטים הכרתית ההטבה או המס זה‬
‫משנה את ההתנהגות אבל אם מזרימים את הכסף כשאדם לא מודע לכך‪ ,‬התנהגות שלו לא‬
‫תשתנה כי פחות ברור לו שהוא יתאשר‪ .‬ההנחה בכלכלה התנהגותית היא שאם מורידים את‬
‫הבולטות‪ ,‬משנים את ההתנהגות‪ ,‬האנשים מתעלמים מהשינויים שקורים אם זה לא בולט‪ .‬ולכן‬
‫למשפט פרטי יש יתרון בגלל הבולטות הנמוכה‪.‬‬

‫העיוות השני למה ההתנהגות לא משתנה הוא שהסיכוי שתקרה התאונה הוא קטן מאוד ולכן אנו‬
‫לא רואים בכלל משפטי שפוגע בנו כהפסד ולכן הוא לא יכול לשנות את ההתנהגות שלנו‪.‬‬

‫ובגלל שהעיוות השני יותר גדול והעיוות הראשון יותר קטן אנו לא יכולים לדעת מה עדיף ואיזו‬
‫מערכת חלוקה יותר עדיפה לכן אנו צריכים לדעת מה יותר דומיננטי‪.‬‬

‫‪ - David Gamage‬חלוקה באמצעות מספר גדול יותר של כלים מגן מפני המניפולציות‬ ‫‪.4‬‬
‫שמערכת המס חשופה אליהם‪ .‬למערכת המס יש הרבה עלויות אדמיניסטרטיביות וזה‬
‫גורם לעיוות כפול כי יוצרים תמריץ להרבה גורמים לבצע מניפולציות‪ .‬ככל ששיעור המס‬
‫יותר גבוה זה מעלה תמריץ לבצע עולות כדי לעקוף את מערכת המס וזה עולה הרבה כסף‪.‬‬

‫‪64‬‬
‫כל פעולות תחכום אלה מעלות את העלות של המניפולציות ולכן החלוקה דרך המס יקרה‬
‫יותר‪ .‬הטענה שלו היא שלמרות שמערכת המס מתחשבת בשיקולים חלוקתיים‪ ,‬היא‬
‫צריכה לעשות את זה עד גבול מסוים כי יש לה את החיסרון הזה של עלויות של‬
‫מניפולציות גבוהות‪ .‬העיוות הנוסף הזה יכול להיות יותר משמעותי מהעיוות השני‪.‬‬
‫‪ – Dagan‬בעולם גלובלי‪ ,‬מערכת המס מאפשרת לנתק בין פעילות כלכלית להמצאות‬ ‫‪.5‬‬
‫פיזיות‪ .‬חלוקה באמצעות מנגנונים משפטיים חלופיים מקשה על הניתוק‪ .‬בעולם גלובלי‬
‫יש פיצול בדיני המס בין המקום הפיזי בו אדם נמצא לבין המקום שהוא נמצא בו מבחינת‬
‫מערכת המיסים ולכן קשה לחלק דרכם‪ .‬המשפט הפרטי מתגבר על הבעיות האלה יותר‬
‫טוב‪ .‬למשל אם בדיני נזיקין אנו מגדילים את האחראיות לבעלי היכטה‪ ,‬לא נוכל לשחק‬
‫עם זה כי זה קשור להימצאות הפיזית שלנו‪ .‬זהו עוד יתרון של המערכת הפרטית כי היא‬
‫מחלקת בצורה יותר אפקטיבית כי קשה יותר ליצור את הפיצול הפיזי שמערכת המס‬
‫מאפשרת יצירתו בקלות‪.‬‬
‫‪ – Avraham‬העלויות האדמיניסטרטיביות של מערכת המס עשויים להיות גבוהים יותר‬ ‫‪.6‬‬
‫מעלות העיוות‬
‫ביקורות אלה הן פנימיות בגלל שהו מתנגדות בחישובים שגועים שעשו‬ ‫*‬

‫ביקורות ״חיצוניות״ לטיעון של ‪Kaplow & Shavell‬‬

‫‪ – Sanchirico‬אם נותנים מקום לשיקולי הוגנות בפונקציית החלוקה‪ ,‬יטו לעשות שימוש‬ ‫‪.1‬‬
‫במשפט הפרטי באמצעי חלוקה (מערכת המס לא תמיד יכולה למדוד בצורה הכי טובה‬
‫יכולת לשלם‪).‬‬
‫זה נכון באופן תאורטי שאפשר להגיע לאותה טבלה חלוקתית דרך המיסים אבל אם נותנים‬
‫משקל לשיקולי הוגנות‪ ,‬כלומר אם אומרים עד כמה חלוקה מסוימת הוגנת‪ ,‬אז זה יהיה בעייתי‬
‫ואנו עלולים להגיע לתוצאה תת‪-‬אופטימלית מאשר היינו מגיעים אליה דרך המשפט הפרטי כיוון‬
‫שלא תמיד מערכת המס יודעת לזהות מיהו הצד החלש‪ .‬למשל‪ ,‬אם מערכת חוזים מזהה את‬
‫החולשה של לקוחות מול הבנקים לצורך העניין‪ ,‬ולכן יש לנו חוזים אחידים‪ ,‬ואנו חושבים שיש‬
‫מקום להעדיף את הלקוחות כי זה מגיע להם בגלל חולשתם‪ .‬כך‪ ,‬מערכת המס עלולה לא לזהות‬
‫שלחלש מגיע בונוס ואם מחלקים דרך מערכת אחת בלבד לא נוכל להגיע למצב אופטימלי‪ .‬לעומת‬
‫זאת‪ ,‬אם אנו פועלים דרך כמה מערכות ואם אנו נותנים משקל לתוצאה חלוקתית מבחינת‬
‫שיקולי ההוגנות זה יכול להוביל אותנו לתוצאה יותר טובה‪ .‬כלומר‪ ,‬אם אכפת לנו מהשאלה עד‬
‫כמה החלוקה הוגנת‪ ,‬עד כמה שווה לחלק לאנשים מסוימים (כמו לקוחות הבנק למשל) ואם אנו‬
‫עושים חלוקה דרך מערכת המס בלבד אנו מפספסים אנשים שהיה צריך שתגיע להם חלוקה‪.‬‬

‫לא חולקים על כך שיש למערכת המס הרבה יתרונות‪ ,‬פשוט מוסיפים שחלוקה דרך מערכת המס‬
‫בלבד לא נכונה וצריך להפעיל גם מערכות אחרות‬

‫‪ – Lewinsohn-Zamir‬בגישה של רווחה אובייקטיבית‪ ,‬חלוקה דרך המשפט הפרטי‬ ‫‪.2‬‬

‫עשויה להיות עדיפה‬
‫למושג הרווחה יש ‪ 3‬גישות‪ :‬הדוניסטית‪ ,‬גישה של הרציות (כל רציה גם אם היא לא גורמת הנאה‬
‫תופסת)‪ ,‬גישה של רווחה אובייקטיבית (רווחה של כל אדם בנפרד לא רלוונטית ולכן צריך לספור‬

‫‪65‬‬
‫רק רשימה מסוימת ומוגדרת)‪ .‬גם אם לשוכר לא אכפת באילו תנאים לחיות והוא היה מעדיף‬
‫לקבל כסף במזומן לכאורה זה עיוות שני כי אם לא הייתה נכנסת רגולציה‪ ,‬השוכרים היו במצב‬
‫טוב יותר‪ ,‬אבל אם אנו מאמצים גישה אובייקטיבית וסופרים תנאי מחיה כתנאי לרווחה‪ ,‬לא‬
‫היינו חושבים שהשוכרים מרוויחים ולכן מבחינה הזאת המשפט הפרטי יכול להעביר טובין רבים‬
‫ובכך הוא יכול להועיל לרווחה כללית‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬אם מאמצים את הגישה של הרווחה האובייקטיבית זה מהווה הצדקה למה בכל זאת‬
‫לעשות חלוקה דרך המשפט הפרטי‪ .‬כי בסופו של דבר אנו מגיעים לחלוקה שמעלה את הרווחה‬
‫בצורה יותר משמעותית מאשר מערכת מיסים לבדה‪.‬‬

‫שאלות לדוגמה למבחן‪:‬‬

‫שאלה ‪ :1‬מפעל מזהם יוצר נזקים של מיליון שקלים ל ‪ -1000‬בתים הסמוכים לו‪ .‬התועלת שלו‬
‫מהנזק הוא חצי מיליון שקלים‪ .‬העלות של יצירת משא ומתן קולקטיבי של השכרים עם המפעל‬
‫להפסקת הנזק הוא ‪ 600,000‬ש"ח‬

‫הנזק הוא נזק יעיל חברתית‪ ,‬ולכן ימשיך להתקיים‪.‬‬ ‫‪.1‬‬

‫הנזק לא יעיל חברתית‪ ,‬אך אין שום צורה בה ניתן למנוע אותו‬ ‫‪.2‬‬
‫הנזק לא יעיל חברתית‪ ,‬וניתן למנוע אותו רק באמצעות התערבות של המחוקק‬ ‫‪.3‬‬
‫כל התשובות לא נכונות‬ ‫‪.4‬‬

‫אם לא היה משא ומתן שהוא עלות העסקה בעצם‪ ,‬הדיירים היו יכולים להציע למפעל קצת יותר‬
‫מ‪ 500.000-‬ש״ח (לפי תיאורמת קוז)‪ .‬הנזק החברתי הוא חצי מיליון (מיליון של נזק מינוס חצי‬
‫מיליון של תוחלת מהנזק למפעל) ולכן הנזק אינו יעיל חברתית‪ .‬כמו כן‪ ,‬בגלל שיש עלויות עסקה‬
‫של ‪ ,600.000‬הדיירים יכלו להציע למפעל רק ‪ 400.000‬והוא לא יסכים כיוון שהתועלת שלו גבוהה‬
‫יותר‪ .‬המחוקק יכול לחייב את המפעל להפנים את הנזק באמצעות משטר של אחראיות מוחלטת‬
‫או כלל קניין לדיירים שצריך הסכמה שלהם ולכן התשובה הנכונה היא ‪.3‬‬

‫שאלה ‪ :2‬מחיר מחשב קוונטי בחוזה הוא ‪ 1‬מ' ש"ח‪ .‬ערך המחשב הקוונטי לקונה ‪ 1.5 -‬מ' ש"ח‪.‬‬
‫גם הקונה וגם המוכר מודעים לכך שלמרות שהעלות למוכר אמורה להיות ‪ 0.5‬מיליארד‪ ,‬יש סיכוי‬
‫של ‪ 20%‬שהעלות עבורה תהיה ‪ 1.8‬מ'‪ .‬הקונה צריך להחליט האם להשקיע בפיתוח מעבד למחשב‬
‫שיעלה ‪ 0.5‬מ' אך יעלה את הערך עבורו בשימוש במחשב ל‪ .2.2 -‬תחת משטר של פיצויי ציפייה‬
‫במקרה של הפרת חוזה‪:‬‬

‫הקונה ישקיע בפיתוח המעבד‪ ,‬והשקעה זו יעילה‬ ‫‪.1‬‬

‫הקונה ישקיע בפיתוח המעבד‪ ,‬והשקעה זו לא יעילה‬ ‫‪.2‬‬
‫הקונה לא ישקיע בפיתוח המעבד‪ ,‬למרות שההשקעה בו יעילה‬ ‫‪.3‬‬
‫הקונה לא ישקיע בפיתוח המעבד בגלל שההשקעה אינה יעילה‪.‬‬ ‫‪.4‬‬

‫יעיל = יעיל חברתית‪ .‬הקונה ישקיע למרות שהסיכוי נמוך וההשקעה היא יעילה‪ .‬בהנחה שהקונה‬
‫ישקיע ‪ :‬העלות היא ‪ 0.5+0.5‬והוא ירוויח ‪ 2.2‬ולכן סך הכל זה ‪( 2.2-1‬זה ‪ 80%‬שהוא יגרום לערך‬

‫‪66‬‬
‫של חצי מיליארד (‪ )0.96=1.2*0.8‬ו‪ 20%-‬שהוא יגרום להפסד שאז התוחלת היא ‪- =)2.2-2.3(*0.2‬‬
‫‪ 2.3 .0.02‬זה סך העלות כי העלות היא ‪ + 1.8‬העלות של ההשקעה‪ .‬סכום התוחלות הוא ‪.0.94‬‬

‫אם לא היינו עושים את ההשקעה‪ .0.06-=)1.5-1.8(*0.2 + 0.8=)1.5-0.5(*0.8 :‬סכום התוחלות‬

‫הוא ‪ . 0.74 = 0.8-0.06‬בהינתן תוחלות אלה יעיל חברתית לבצע את ההשקעה‪ .‬במקרה זה המחשב‬
‫בטוח יימכר כי המוכר תחת המשטר של פיצויי ציפייה יצטרך לייצר בכל מקרה כי הוא ישלם‬
‫הרבה יותר אם יפר את החוזה‪ .‬הקונה יודע שהוא יקבל את ההשקעה בחזרה ולכן הוא ישקיע‬
‫בטוח‪ .‬זהו הרעיון של פיצויי הציפייה‪ .‬הנקודה היא שאף אם התוחלת מביצוע ההשקעה תהיה‬
‫נמוכה‪ ,‬כלומר‪ ,‬ההשקעה לא תהיה יעילה חברתית‪ ,‬עדיין הקונה היה משקיע כיוון שהמוכר היה‬
‫משלם לו עבורה במקרה של הפרת חוזה‪ .‬אם המחשב יהיה מיוצר בטוח‪ ,‬לא ייתכן שההשקעה‬
‫תהיה לא יעילה‪ .‬לכן התשובה הנכונה היא ‪.1‬‬

‫סיכומי מאמרים‬

‫ניתוח כלכלי של דיני הנזיקין‬

‫”‪Steven Shavell – “Strict Liability Versus Negligence‬‬

‫המטרה של המאמר היא להשוות בין משטר של אחריות חמורה למשטר של רשלנות לעניין‬
‫התמריץ שהם מעניקים להפחית תאונות‪ .‬לשם בחינת המודל המאמר לא ייקח בחשבון עקרונות‬
‫אחרים כמו שנאת סיכון‪ ,‬עלויות מנהליות של מערכת המשפט‪ ,‬או צדק חלוקתי‪.‬‬

‫המקרה שאותו נבחן תחילה הוא של תאונות "חד צדדיות" – כלומר שהמזיק יכול למנוע אותם‬
‫אך ההתנהגות של הניזוק לא תמנע אותם‪ .‬לאחר מכן נבחן תאונות ״דו‪-‬צדדיות״‪.‬‬

‫תאונות חד‪-‬צדדיות‬ ‫‪.I‬‬

‫שתי סיבות לבחירת מודל זה‪ )1( :‬זה מדגים את המקרים שקיימים במציאות בהם התנהגות‬
‫הניזוק בקושי משנה משהו לתאונה; (‪ )2‬קל יותר להבין את המקרה של תאונות דו צדדיות אחרי‬
‫שמבינים כמו שצריך את המקרה של תאונות חד צדדיות‪.‬‬

‫המקרה כולל כמה אפשרויות ‪ /‬תתי מקרים‪:‬‬

‫זרים – במקרה כזה תחת משטר של רשלנות המזיק לא שוקל האם לבצע את הפעילות‪ ,‬אלא‬ ‫‪.1‬‬
‫כל מה שהוא נדרש הוא לנקוט באמצעי זהירות מספיקים (תחת ההנחה שאין לבית המשפט‬
‫בעיה לוודא שאכן ננקטו אמצעי הזהירות הללו)‪ .‬הוא לא יבחן האם הפעילות‪ ,‬או רמת‬
‫הפעילות שלו‪ ,‬היא יעילה לאור הנזקים שעשויים להתרחש‪ ,‬והוא יבחר רמת פעילות‪ ,‬גבוהה‬
‫מידי‪ ,‬שאינה אופטימלית מבחינה כלכלית עבור החברה‪ .‬כך למשל‪ ,‬אם נחשוב על תאונות של‬
‫הולכי רגל ורכבים‪ ,‬ואם נניח כי גם תחת סטנדרט התנהגות סביר של נהיגה עדיין יהיו‬
‫תאונות‪ ,‬נהגים יסתפקו בנהיגה סבירה‪ ,‬על אף שעדיין יקרו תאונות‪ ,‬ולא ישקלו האם הנהיגה‬
‫כדאית אל מול הנזק שנגרם להולכי הרגל‪ .‬זו כמובן תוצאה לא יעילה‪.‬‬

‫‪67‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬תחת משטר של אחריות חמורה‪ ,‬המזיק כן ייקח בחשבון גם את רמת הפעילות‬
‫שלו ולא רק את רמת הזהירות‪ .‬נניח בדוגמה לעיל‪ ,‬נהגים לא ינהגו אם הנסיעה אינה יעילה‬
‫בהשוואה לתוחלת הנזק הצפויה מהנסיעה לאור החשש שייפגעו הולכי רגל‪ .‬לכן‪ ,‬זהו משטר‬
‫יעיל יותר‪.‬‬

‫מוכרים וזרים – גם כאן תחת משטר רשלנות תהיה פעילות עודפת אך בצורה טיפה שונה‪ .‬אם‬ ‫‪.2‬‬
‫המוכרים יכולים להתגונן מפני תביעות של קונים באמצעות נקיטת סטנדרט סביר‪ ,‬באופן‬
‫שעדיין לא ימנע את הנזקים‪ ,‬יקרה הדבר הבא‪ :‬העלויות של המוצרים או השירותים לא‬
‫יתחשבו בנזקים שעשויים להיגרם‪ ,‬וכתוצאה מכך יהיו הרבה קונים‪ ,‬ואז יהיו הרבה נזקים‪.‬‬
‫זה עצם מקביל לרמת פעילות לא אופטימלית‪ ,‬גבוהה מידי‪ .‬ניתן לחשוב בהקשר של הדוגמה‬
‫הקודמת על נהגי מוניות‪ :‬אם הם לא מגלמים במחיר הנסיעה את הסיכון שהם יזיקו‪ ,‬משום‬
‫שדי להם בכך שהם נוהגים באופן זהיר‪ ,‬אז יהיו הרבה נוסעים וממילא יהיו אולי יותר מידי‬
‫תאונות‪ .‬צריך להעיר שהכול תחת ההנחה שמתקיימת תחרות בשוק (אחרת הנהגים יכולים‬
‫בכל מקרה לגבות מחיר גבוה‪).‬‬

‫גם כאן‪ ,‬במקרה של משטר אחריות חמורה התוצאות יהיו אופטימליות‪ ,‬ושוב בהנמקה טיפה‬
‫שונה‪ .‬תחת משטר כזה‪ ,‬המוכרים או נהגי המוניות יהיו ברמת זהירות גבוהה יותר ויגבו‬
‫מחירים שישקפו את ההפסדים שנגרמים כתוצאה מהתאונות‪ .‬ממילא המחיר החברתי של‬
‫נסיעה יגולם במחיר אותו הם גובים‪ ,‬וכך תהיה נסיעה יעילה יותר‪.‬‬

‫מוכרים וקונים (שמכירים את המוכרים) – המקרה כאן הוא שהקונים יודעים שיש סיכון‬ ‫‪.3‬‬
‫בקנייה‪ .‬יכולים להיות שלוש מקרים שונים – הם יודעים בדיוק את הסיכון; הם יודעים רק‬
‫את הסיכון הממוצע‪ ,‬אבל לא כמה מסוכן אצל כל מוכר ספציפי; הם לא יודעים בדיוק‬
‫להעריך את הסיכון הממוצע‪ .‬תחת משטר של רשלנות‪ ,‬רק המקרה הראשון הוא יעיל כלכלית‪.‬‬
‫הקונים‪ ,‬שהם היחידים שיספגו את הנזק‪ ,‬לו המוכרים לא ינקטו אמצעי זהירות מתאימה‪,‬‬
‫יודעים כמה הם יהיו מוכנים לשלם עבור המוצר‪ ,‬כאשר הם מחשבים בנוסף למחיר את‬
‫תוחלת הנזק שיכולה לקרות להם כתוצאה מקניית המוצר‪ .‬במקרה שהקונים לא יודעים‬
‫לצפות את תוחלת הנזק שצפויה ממוכר ספציפי‪ ,‬ייתכן שהקונים יקנו מעט מידי מהמוצר או‬
‫יותר מידי מהמוצר באופן לא יעיל‪ .‬כך נניח שמוכרים אוכל שיש סכנה שהוא מורעל‪ ,‬אם‬
‫יודעים את הסיכון יודעים כמה לקנות וכמה לשלם‪ ,‬אבל אם לא‪ ,‬יכולים לקנות קצת מידי או‬
‫יותר מידי‪.‬‬

‫אי יעילות נוספת בסיטואציה הזאת נובעת מכך שלא משתלם למוכרים להגביר את אמצעי‬
‫הזהירות‪ .‬שכן אם הקונים לא יודעים מהו הסיכון המדויק שיש אצל המוכר הזה (אלא רק את‬
‫הסיכון באופן כללי) אמצעי זהירות עודף של המוכר אולי ימנע יותר נזקים‪ ,‬אך אלה נזקים‬
‫שהוא ממילא לא היה משלם עליהם‪ ,‬ומנגד יחייב אותו לייקר את המנות‪ ,‬כאשר הקונים‬
‫יעדיפו ללכת אל המתחרים‪.‬‬

‫‪68‬‬
‫הדוגמה האחרונה ממחישה את הנקודה הבאה‪ :‬כאשר יש ידע מושלם אין צורך בדיני הנזיקין‬
‫– המחיר החוזי משקף היטב את הסיכונים‪ .‬הצורך במשטר נזיקין בא כאשר אין ידע מושלם‬
‫על אופי הסיכון‪ .‬המחשנו לעיל כיצד אף כאשר יש ידע באופן כללי על היקף הסיכון‪ ,‬הוא לא‬
‫מספיק כדי להגיע לתוצאה אופטימלית‪ ,‬כל עוד ניתן להיפטר מתשלומים באמצעות התגוננות‬
‫סבירה‪.‬‬

‫תאונה דו צדדית (שני הצדדים יכולים להשפיע על קיום התאונה)‬ ‫‪.II‬‬

‫גם כאן תחת משטר רשלנות – במקרה של זרים המזיק יתנהג בצורה לא אופטימלית‪ .‬מספיק לו‬
‫לעמוד בסטנדרט הזהירות‪ ,‬ואין לו שום אינטרס להקטין את רמת הפעילות‪ ,‬וכך רמת הפעילות‬
‫שלו היא לא אופטימלית‪ .‬ביחס לניזוק‪ ,‬כיוון שהניזוק נושא בעלות של הנזקים במקרה שהמזיק‬
‫נזהר כראוי‪ ,‬הניזוק כן יפעל ברמת פעילות אופטימלית‪ ,‬שמפנימה את הסיכון לקרות תאונה‪.‬‬

‫תחת משטר של אחריות חמורה (כנראה עם אשם תורם) התוצאה תהיה הפוכה‪ :‬הניזוק ינקוט‬
‫בזהירות מספקת‪ ,‬אולם רמת הפעילות שלו לא תהיה אופטימלית – מכיוון שבכל מקרה המזיק‬
‫ישלם לו‪ ,‬הוא ינקוט ברמת פעילות גבוהה מידי באופן שאינו אופטימלי‪ .‬אולם במקרה זה דווקא‬
‫המזיק‪ ,‬שהוא זה שנושא בנזק‪ ,‬ינקוט ברמת פעילות אופטימלית‪.‬‬

‫הבחירה בין האפשרויות צריכה להיעשות בדרך הבאה‪ :‬אם חשוב לנו יותר לתמרץ את המזיק‬
‫שהוא יהיה זה שיפחית את הפעילות שלו מעבר לאופטימלי‪ ,‬נבחר בדרך של אחריות חמורה עם‬
‫אשם תורם‪ ,‬ואם חשוב לנו שהניזוק יפחית את פעילותו עדיף לבחור משטר רשלנות‪.‬‬

‫בכל מקרה‪ ,‬שתי התוצאות הן לא יעילות‪ .‬האם ניתן להגיע בכל זאת לתוצאה יעילה? ניתן להוכיח‬
‫שלא‪ .‬זאת מכיוון שמה שיעיל הוא שהמזיק יהיה תמיד חייב לשלם‪ ,‬וכן שהניזוק תמיד יהיה חשוף‬
‫לכך שלא יקבל ולכן יהיה זהיר‪ .‬מכיוון שבלתי אפשרי לעשות במקביל את שני הדברים‪ ,‬אין‬
‫אפשרות לקביעת משטר נזיקין יעיל‪.‬‬

‫במקרה של מוכר וזרים – כמו במקרה של תאונה חד צדדית‪ ,‬תחת משטר רשלנות המוכר יסתפק‬
‫באמצעי זהירות סבירה‪ ,‬ולכן המחירים יהיו זולים מידי ולא יתחשבו בנזקים הפוטנציאליים‪ .‬מצד‬
‫שני‪ ,‬הקונה‪ ,‬שיודע שהוא שיישא בעלות יבחר ברמת פעילות הולמת (יקנו רק את הכמות שנראית‬
‫להם שפחות מסכנת אותם)‪ .‬תחת משטר אחריות חמורה עם אשם תורם המוכר יפנים את‬
‫הסיכונים והמחיר של המוצר יהיה הולם‪ ,‬ויתחשב בסיכון של המוצר להזיק‪ ,‬אולם הקונה יבחר‬
‫ברמת פעילות גבוהה מידי‪.‬‬

‫במקרה של מוכרים וקונים שיודעים את הנתונים – אם הקונים יודעים בצורה מדויקת את‬
‫הסיכונים‪ ,‬אז כל משטר יהיה יעיל‪ :‬בין אם נקבע משטר רשלנות‪ ,‬אחריות חמורה עם אשם תורם‪,‬‬
‫או ללא אחריות כלל‪ .‬במקרה האחרון למשל‪ ,‬הקונים ביודעם את הסיכונים יבחרו האם לקנות או‬
‫לא לפי המחיר שמגולם בעלות המוצר ועלות הסיכונים‪ .‬אם המוכרים ירצו הם ישקיעו באמצעי‬
‫זהירות על מנת להבטיח את המחיר הזול ביותר‪ ,‬והקונים ידעו שמוצר זה מסכן אותם פחות מזה‬
‫של המוכר שלא השקיע באמצעי זהירות ויחליטו לפי זה היכן כדאי לקנות‪.‬‬

‫כאן יש אבל משהו חדש בכל הנוגע למוצרים שהשימוש בהם אינו חד פעמי‪ ,‬והקונה יכול לבחור‬
‫את תדירות השימוש שלו בהם‪ .‬למשל‪ ,‬קונה שקונה מכסחת דשא‪ ,‬יכול לבחור כמה פעמים‬

‫‪69‬‬
‫להשתמש בה‪ .‬תחת משטר אחריות חמורה עם אשם תורם‪ ,‬אמנם הקנייה תהיה יעילה‪ ,‬אבל‬
‫מכיוון שהקונה לא נושא במחיר של נזק שיקרה לו תוך שימוש סביר במכסחה‪ ,‬הוא לא יפנים את‬
‫העלויות של המקרים שיקרו גם אם ינקוט בשימוש סביר במכסחה‪ ,‬ורמת הפעילות שלו תהיה‬
‫גבוהה מידי‪ .‬לכן אחריות חמורה אינה משטר יעיל למוצרים האלה‪.‬‬

‫במקרה של מוצרים כאלה שאפשר לבחור את תדירות השימוש‪ ,‬אם הקונה מכיר רק את הסיכון‬
‫הממוצע לנזק בין כל המוכרים‪ ,‬אך לא את הסיכון של כל מוכר – המשטר של אחריות חמורה או‬
‫רשלנות יהיו יעילים‪ ,‬משום שהמוכר ינקוט אמצעי זהירות (לא כל כך הבנתי‪ ,‬עדיין הקונה יבחר‬
‫ברמת פעילות לא אופטימלית‪ ,)...‬אך משטר של חוסר חבות יגרום לכך שהמוכר כלל לא ינקוט‬
‫אמצעי זהירות‪ ,‬והקונה לא ידע לבחור ברמת פעילות נכונה שצריך כי הוא לא יודע את הסיכון‬
‫המדויק‪ ,‬ולכן רק המשטר של רשלנות יהיה יעיל במוצרים כאלה‪.‬‬

‫ניתוח כלכלי של דיני חוזים‬

‫”‪Steven Shavell – “Damage Measures for Breach of Contract‬‬

‫מבוא‬

‫המאמר בוחן האם הסכום של הפיצויים בהפרות חוזים תלוי באופן הערכת הנזק‪ .‬המאמר מראה‬
‫שמנגנון של פיצויים יהיה עדיף על יצירת חוזה מושלם‪ .‬אם החוזה מפורט נורא‪ ,‬כלומר החוזה‬
‫מושלם‪ ,‬ואין יותר שינויים שניתן להוסיף לחוזה כך שתועלת שני הצדדים תגדל‪ ,‬החוזה יעיל‬
‫יעילות פרטו (למרות שלא בחנו את ההשפעה על צד ג')‪ .‬אלא שחוזים מופרים לא פעם ולכן אפשר‬
‫להניח שנסיבות משתנות כך שלפעמים גם יעיל לצדדים להפר‪ .‬בוודאי אפשר להניח את זה לגבי‬
‫חוזים שלפי רוב אינם מושלמים‪.‬‬

‫שתי סיבות נוספות לכך שהחוזה המושלם לא יעיל‪:‬‬

‫החוזה המושלם יקר יותר – עלות המו"מ שיהיה ארוך יותר‬ ‫‪.1‬‬
‫החוזה המושלם לא מושלם – אין באמת דרך להתכונן לכל תרחיש‬ ‫‪.2‬‬

‫לאורך המאמר יש הסברים שמלווים בנוסחאות שמובילות למסקנה‪:‬‬

‫פיצויי קיום‪ ,‬שמעמידים את הנפגע במקום בו היה אילו קוים החוזה אינם יעילים‪ .‬הבעיה היא‬
‫שבהינתן האופציה‪ ,‬הצד שצופה הפרה ועומד להיות נפגע‪ ,‬יגדיל את ההשקעה שלו בחוזה‪ ,‬למרות‬
‫שזה לא יהיה יעיל מבחינה מצרפית‪ .‬פיצויי צפייה הם תמריץ לבזבוז בהפרות צפויות‪ .‬בידיעה‬
‫שאני הולכת לקבל פיצויים שיעמידו אותי במקום בו ההשקעה מתממשת‪ ,‬אני לוקחת סיכונים‪.‬‬

‫פיצויי הסתמכות הם יעילים פרטו במקרים של הפרות יעילות – אם אני מפרה חוזה כי זה יעיל‪,‬‬
‫ויחידות של הרווחה של הצד השני לא קטנות‪ ,‬אז גרמתי לשיפור פרטו‪.‬‬

‫‪70‬‬
‫שני אנשים שמוכרים אותו מוצר לא בהכרח לוקחים סיכון שווה‪ ,‬ואז יש לבחון את הפיצויים‬
‫שינתנו לאור זאת‪ .‬אם יצרן מוכר מוצר‪ ,‬הסיכון שהוא לוקח כרוך גם במחיר של חומרי הגלם‪.‬‬
‫לעומת זאת אם מתווך מוכר מוצר – סוכן שקנה את המוצר מהיצרן – אז הסיכון נמדד ביחס‬
‫לעסקאות אחרות שיכל לערוך‪.‬‬

‫לבסוף מדברים על סעד של אכיפה‪ .‬נהוג לחשוב על אכיפה כעל סעד שמעודד מסחר (כי הצדדים‬
‫מחויבים יותר) ועל פיצויים כעל סעד שבסופו של דבר פוגע בעוגה‪/‬רווחה מצרפית‪ ,‬גם במקרים של‬
‫הפרות יעילות (אם אנשים לא מקיימים הבטחות אי אפשר לערוך סחר תקין)‪ .‬המאמר מראה‬
‫שהחשיבה הזו מוטעית – יש מקרים בהם פיצויים הם אינטרס משותף‪.‬‬

‫”‪Lisa Bernstein – “Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry‬‬

‫חוזים חוץ משפטיים – שוק היהלומנים‬

‫סכסוכים עסקיים בשוק היהלומים נפתרים מחוץ לבתי המשפט ולא באמצעות אכיפה של‬
‫המדינה‪ .‬השחקנים בשוק פיתחו סט חוקים פנימי שחלים בסיטואציות כאלו במקום‪ .‬המאמר‬
‫בוחן את הסיבות שבגינן המערכת העצמאית שפיתחו מתפקדת‪.‬‬

‫סקירה כללית של השוק‬

‫השוק מורכב משרשרת של יצרנים ומפיצים‪ ,‬מהמכרה ועד חלון הראווה‪ .‬נכון לעת כתיבת המאמר‬
‫מי ששולט ב‪ 80-85%‬מנתח השוק הוא קרטל בשם ‪ .DeBeers‬הקרטל מפיץ היהלומים דרך ‪4‬‬
‫סוכנים עיקריים‪ .‬הם מוכרים את היהלומים ל‪ 150-200‬דילרים‪ ,‬שהם בעצם משקיפים שמוזמנים‬
‫לישיבות בהם נחשפים היהלומים – ישנם ‪ 10‬חשיפות כאלו בשנה‪ ,‬כולם בלונדון‪ .‬רוב האנשים‬
‫האלו שמגיעים חברים בארגון שנקא ‪ .DDC‬בישיבת חשיפה הדילר מקבל לידיו קופסא בו‬
‫היהלום‪ ,‬ונותנים לו מחיר – אין מקום למיקוח‪ .‬אם הדילר מחליט שלא לרכוש‪ ,‬הוא לא יוזמן‬
‫לישיבות הבאות‪ .‬לכן כמובן רק לעיתים רחוקות דילר יסרב להצעה‪.‬‬

‫בוחנים את מועדון הסוחרים ‪DDC‬‬

‫‪ .DDC- diamond dealers club‬החברים בו הם דילרים‪ ,‬יצרנים‪ ,‬סוכנים ועוד‪ .‬החברות במועדון‬
‫הזה פותחת דלתות בשוק ומקנה לחברים בו יתרון‪ .‬אפשרי לסחור בשוק חופשי אבל זה קשה‬
‫יותר‪ .‬מי שמצטרף למועדון מתחייב לפתור סכסוכים באמצעות מערכת החוקים של המועדון‪.‬‬
‫הארגון גובה תשלום סמלי עבור מי שמשתמש במערכת‪ ,‬ולבסוף גוזר סנקציות על הצדדים אם‬
‫רואה לנכון‪ .‬סנקציה זה סילוק מהמועדון או קנס‪.‬‬

‫למה נחוץ שיהיו חוזים חוץ משפטיים בשוק הזה ולמה השוק נהפך למערכת למתן‬ ‫‪‬‬
‫הלוואות?‬

‫עבור הרבה טרנסאקציות בשוק המערכת העצמאית מעניקה יתרונות ומקטינה סיכונים שכרוכים‬
‫בהן‪ .‬היא מצמצמת עלויות של מו"מ‪ ,‬וגם מקצרת זמן יקר על עריכת העסקאות‪.‬‬

‫‪71‬‬
‫בשוק הזה אפילו הדילרים המשמעותיים ביותר זקוקים לקרדיט על מנת לבצע רכישות‪ .‬אחרי‬
‫שהשוק קרס בשנות ה‪ , 80-‬הבנקים בארה"ב הקטינו את היקף ההלוואות שנתנו לדילרים‪.‬‬
‫כתוצאה במעמד המכירה הדילרים התבקשו לשלם את כל הסכום במזומן במידי‪ .‬כשהבינו‬
‫שהתנאים האלו קשים מדי לרוב האנשים‪ ,‬מוכרי היהלומים הבינו שעדיף להם להשתמש במידע‬
‫שיש להם על הדילרים‪ ,‬מי שיש לו שם ומוניטין בשוק – יציעו לו תנאים נוחים יותר לתשלום‪.‬‬
‫הצעה כזו הייתה כרוכה ביצירת חוזה חוץ משפטי שיקטין את העלויות במקרה של סכסוכים‪,‬‬
‫ובכך יקטין את הסיכון‪ .‬חלק מהתנאים שניתן להציע זה מתן הלוואה‪.‬‬

‫לכן ישנו מאגר מידע בדבר האמינות‪/‬המוניטין של הדילרים‪ .‬השימוש במאגר הוא זול‪ ,‬המידע בו‬
‫מעודכן ורלוונטי‪ ,‬והוא מופץ באופן זריז בין החברים ב ‪ DDC‬כדי להעניק להם יתרון על פני‬
‫שחקנים אחרים בשוק שצריכים להשקיע יותר זמן וכסף במחקר אודות המידע הזה‪ .‬בהקשר הזה‬
‫צריך להבין שסודיות בשוק הזה היא מעלה חשובה‪ ,‬ומי שמפרסם מידע שקיבל עשוי לפגוע‬
‫במוניטין שלו‪ .‬לכן במקרים של תביעות‪ ,‬שבמערכת המדינית כרוכות בחשיפת מידע‪ ,‬יעדיפו‬
‫להסתייע במערכת העצמאית‪ .‬כלומר זו סיבה מרכזית לשימוש בחוזים חוץ משפטיים‪.‬‬

‫השוואה בין עלות מערכת משפטית פנים מדינתית ואכיפתה‪ ,‬לעלות של אכיפת מערכת עצמאית‬

‫בכל עסקה לצדדים יש ברמה הטכנית ברירה – אם ליצור חוזה שניתן לאכוף בבית המשפט או‬
‫חוזה חוץ משפטי‪.‬‬

‫יהיה רציונלי לבחור בחוזה חוץ משפטי אם‪:‬‬

‫המערכת העצמאית יעילה יותר – כי היא זולה יותר‪ .‬בנוסף‪ ,‬בגלל פערים בהליכים‪ .‬ההליך‬ ‫‪.1‬‬
‫הרגיל אורך יותר זמן‪ ,‬וגם מחשבים בו פיצויים בצורה שגויה הרי שופטים הם לא שחקנים‬
‫בשוק ולא יודעים להעריך את השווי באופן ראוי בגלל מה שנקרא 'נזק נזיל'‪ .‬המערכת‬
‫העצמאית פותרת את זה‪.‬‬

‫ניתן לאכוף את ההסכמים‪/‬הסנקציות במידת הצורך – מה שמייחד את תעשיית היהלומים‬ ‫‪.2‬‬

‫הוא היכולת להשתמש במוניטין‪/‬קשרים חברתיים בצורה שמשפיעה על כללי המשחק‬
‫והמסוגלות של כל שחקן‪ .‬זה מה שמאפשר ל‪ DDC‬להוות גוף שיש לו יכולת אכיפה‪ ,‬יש‬
‫לשחקנים מה להפסיד‪ .‬חלק מההשלכות של שימוש במוניטין על השוק כמכלול הוא שבכל‬
‫עסקה יש לשני הצדדים מוניטין לשמר‪ .‬לכן כשמטילים סנקציות יש לצדדים גם אינטרס‬
‫לשתף פעולה‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬יתרון משמעותי שיש למערכת העצמאית הוא שניגוד למערכות ציבוריות‪ ,‬הם פועלים לפי‬
‫נורמת הסודיות‪.‬‬

‫סיכום‬

‫מה שמאפשר את התפקוד של המערכת העצמאית‪ :‬ארגון יעיל וזול מידע‪ ,‬הפצה מהירה‪ ,‬שימוש‬
‫בכלי המוניטין כדי ליצור נורמות מקובלות‪ ,‬ויכולת לאכוף סנקציות‪.‬‬

‫‪72‬‬
 ‫‪Avner Greif – “Contract Enforceability and Economic Institutions in Early‬‬
‫”‪Trade: The Maghribi Traders Coalition‬‬

‫המאמר עוסק בסוחרים יהודים מהמגרב במאה ה‪ .11-‬הוא בוחן כיצד התגברו על בעיות בעריכת‬
‫העסקים‪ .‬בגלל שגם היום נכון לומר שבלי סחר היכולת של הכלכלה לצמוח היא מוגבלת‪ ,‬יש‬
‫לעיסוק בזה השלכות גם על הניתוח הכלכלי של היום‪.‬‬

‫לסוחרים בתקופה ההיא‪ ,‬שסחרו מעבר לים‪ ,‬הייתה בחירה בין העברת המוצרים בעצמם‪ ,‬או‬
‫העסקת סוכנים ביעד המשלוח שיפרקו את הציוד‪ .‬העסקת סוכנים היא האופציה היעילה כי זה‬
‫חוסך לסוחר זמן והוא יכול לעשות עסקים בכמה יעדים במקביל‪ .‬מוסד הסוכנים דורש תחזוקה –‬
‫אם לא יהיה קשר ארוך טווח בין הסוחר לסוכנים הם עשויים לגנוב את הציוד‪ .‬המאמר בוחן כיצד‬
‫פתרו את בעיית המחויבות הזו‪.‬‬

‫רקע כללי על עסקים במגרב‬

‫המסחר באותה תקופה לא היה נתון לרגולציה‪ .‬המוצרים היו מגיעים לשווקים ושם נמכרים‪ .‬אבל‬
‫היה חוסר וודאות בתחום – כל מיני שינויים בשוק שיצרו תנודות במחיר וגם חוסר וודאות בקשר‬
‫לאורך המסע של הובלת הסחורה‪ .‬לא ברור אם משלוח יגיע תוך שבוע חודש או יותר‪.‬‬

‫סוכנים מעניקים לסוחרים שירות – פירוק והרכבה של ציוד מהספינה‪ ,‬הובלת הסחורה ותחזוקה‪,‬‬
‫מכירת הציוד וקביעת תנאי תשלום‪ .‬היחסים עם הסוכנים (סוחר אחד היה מתקשר עם מספר בו‬
‫זמנית) אפשרו שימוש במומחיות שלהם וזה היה יעיל יותר‪ .‬קשה לכמת את זה אבל זה היה‬
‫משמעותי‪.‬‬

‫בעיית המחויבות עם הסוכנים וכיצד מוניטין משפיע על זה‬

‫היחסים עם הסוכנים היו מאופיינים במה שנקרא 'בעיית מחויבות'‪ .‬כאמור היה מצופה מסוכן‬
‫להסתובב עם הון שלא שייך לו‪ ,‬להפיק מזה את המירב ולהיות ישר‪ .‬בלי מוסד שהיה יכול להעיד‬
‫באופן אובייקטיבי על המוניטין של הסוכן העסקאות האלו לא היה מבוצעות‪ .‬היה צורך במוסד‬
‫שהיה יכול להתחייב (לפני העסקה) לכך שהסוכן יתנהג כמצופה (מה שיבחן רק בדיעבד)‪.‬‬

‫יש סיטואציות שבהן המשפט גובר על בעיות מהסוג הזה‪ ,‬אבל במקרה הנדון הפתרון היה שונה‪.‬‬
‫מראש פעלו מעט מאוד באמצעות חוזים‪ .‬חוץ מזה באותה עת המרחקים הגדולים מאפשרים‬
‫אכיפה של מערכת משפטית‪ .‬סוחר שחשב שרימו אותו יכול היה לתבוע רק חודשים אח"כ במקרה‬
‫הטוב‪ ,‬סכסוכים כאלו לפעמים עברו דורות‪ .‬במצב כזה בית המשפט מתקשה לחתור לאמת‪.‬‬

‫ללא אפשרות להרשיע‪ ,‬היה קריטי לדאוג להשלכות אחרות עבור מי שפגע במסחר‪ .‬היו סוחרים‬
‫שהיו מקושרים יותר בקרב הסוכנים (היו נציגים של הסוחרים) והם יצרו זרם של מידע על מי‬
‫שלא ביצע תפקידו נאמנה (למי יש מוניטין ולמי אין)‪ .‬זה פתר את בעיית האינפורמציה‬
‫הא‪-‬סימטרית ואפשר לסוחרים לפקח (לפחות עד רמה מסוימת) על הסוכנים‪ .‬לסוחרים היה‬
‫אינטרס להעביר מידע אמין‪ .‬מי ש"סומן" סבל מסנקציות בצורה של סיום הסחר עם כל‬
‫הסוחרים‪ .‬אם אחד הסוחרים היה מתקשר איתו בכל זאת‪ ,‬אז היו מדירים גם את אותו סוחר‪.‬‬

‫‪73‬‬
‫העונש שמתבצע על ידי החברים לקבוצה אפשרי רק אם המידע מונגש לסוחרים‪ ,‬וניתן לאכוף את‬
‫מילוי הסנקציה כך שלא יהיה סוחר שיכיל בכל זאת להתקשר עם סוכן שסומן‪ .‬כשהסוחרים‬
‫מטילים יחד סנקציה גדל כוח שוק שלהם ולכן לא משתלם לחתור תחתיהם‪ .‬היו גם הסכמות‬
‫מסודרות למה שנחשב בעיני הסוחרים 'בגידה'‪ ,‬מעשה שמעלה את הסוכן על המוקד‪.‬‬

‫קואליציית הסוחרים‬

‫היחסים עם הסוכנים היו תחת פיקוח של גוף שמכונה "קואליציית הסוחרים"‪ .‬בגוף היו חברים‬
‫גם סוחרים וגם סוכנים‪ ,‬והציפייה היה שהעסקאות יבוצעו רק בין חברי ארגון‪ .‬הייתה שרשרת‬
‫פנימית של העברת מידע באופן יעיל‪.‬‬

‫הקואליציה פעלה בנקודות סחר בהן קהילות יהודיות מבוססות‪ ,‬והם נטמעו אל תוך המערכת‬
‫הקיימת (מבחינת העסקים לא זהות)‪ .‬כשהארגון התפשט ליעד חדש לא היו מעסיקים סוכן שלא‬
‫מתחייב טווח רחוק‪ .‬מי שלא מתחייב לטווח רחוק מראש מציעים לו שכר נמוך‪ .‬הטענה היא‬
‫שהורדה מהשכר תפחית את הסיכוי שרמאי יועסק‪ .‬הארגון יוצר תמריצים שמבטיחים יציבות‬
‫בחיי המסחר‪.‬‬

‫חוק הסחר‬

‫עם הזמן הסוחרים מהמגרב מתפשטים גיאוגרפית ומשתלטים על שווקים אחרים וכדי להבטיח‬
‫יעילות הם צריכים להיות מסוגלים לתאם ביניהם‪ .‬בסיטואציה אידיאלית‪ ,‬היו מנסחים חוזי‬
‫עבודה שכל הסוחרים יחתימו עליהם את הסוכנים‪ ,‬אלא שהיו לכך עלויות עסקה גבוהות שכולם‬
‫רצו להימנע מהן‪ .‬זה היה הופך את חיי המסחר ללא פרקטים‪ .‬מה שהיה חשוב זה שההסכמות‬
‫בדבר מה נחשב לבגידה עדיין תקפות‪ ,‬גם אם זה לא כתוב במפורש בחוזה‪ .‬במקום חוזה הם‬
‫אימצו סט חוקים פנימי שכינו אותו 'חוק הסחר'‪ .‬היה בו פירוט לצפיות מהסוכנים בסיטואציות‬
‫שונות‪ .‬כך התגברו על בעיית העלויות של החוזים‪.‬‬

‫מסקנה וסיכום‬

‫הקואליציה הייתה מוסד להעברת מידע ותכנון אסטרטגי של עסקים‪ .‬לסוכנים ניתנו פרמיות‬
‫ששוויון היה גבוה משווי גניבת משלוח‪ ,‬ויצרו תנאים משתלמים למי שנשאר לטווח ארוך‪.‬‬
‫הקואליציה הייתה גוף מחוץ לשוק‪ ,‬שעסק בפיקוח על היחסים עם הסוכנים‪ ,‬כך שהייתה השפעה‬
‫על השוק‪ .‬המאמר הזה מבהיר כמה נחוצים גופים כאלו בכדי ליצור צמיחה כלכלית‪.‬‬

‫ניתוח כלכלי של דיני עונשין‬

‫‪Alon Harel and Alon Klement- “The Economics of Stigma: Why More Detection‬‬
‫”‪of Crime May Result in Less Stigmatization‬‬

‫הקדמה‬

‫‪74‬‬
‫מאמר זה קובע כי יתכן שיש קשר הפוך בין קצב הגילוי לבין השפעות ההרתעה של סטיגמה‪ .‬כוונת‬
‫המאמר היא השלכות על קיום רכיב של סנקציה חברתית מעבר לסנקציה הכללית‪ ,‬שמתייחסת‬
‫לרוב לסנקציה משפטית שהיא הסנקציה שעד עכשיו ראינו כסנקציה כלכלית‪ .‬כעבריין‪ ,‬המחיר של‬
‫העבירה הוא יותר גדול ממחיר הנזק הכלכלי או המשפטי ברמה הפורמלית‪ .‬כלומר המאמיר‬
‫מתייחס ספציפית לאלמנט של הסטיגמה‪ .‬הסטיגמה משנה את התמונה כי היא עוסקת בתודעה‬
‫ציבורית‪ .‬מה שמשנה את התמונה הוא המשמעות החברתית של ביצוע העבירה‪.‬‬

‫המאמר עצמו‬

‫ראשית‪ ,‬מתארים סוגים שונים של סטיגמות – סטיגמה כלכלית‪ ,‬סטיגמה חברתית וכו'‪ .‬לטענתם‪,‬‬
‫הרשעה פלילית לרוב מובילה לסטיגמה חברתית‪ .‬בשנים האחרונות‪ ,‬מומחים הציעו להגדיל את‬
‫השימוש בסטיגמה במסגרת המשפט הפלילי‪ .‬לייצר מקום לעבירות שמרבית המשמעות של‬
‫ההרשעה בהן היא הבושה והסטיגמה – ולא העונש עצמו‪ ,‬ושימוש בסטיגמה כאלמנט מרתיע בפני‬
‫עצמו מביצוע פשעים‪ .‬המאמר מציג מגבלות לשימוש בסטיגמה במשפט הפלילי‪ ,‬כשהדגש המרכזי‬
‫שהם מציגים הוא היחס בין רמת האכיפה בנוגע לעבירות פליליות לבין מידת האפקטיביות של‬
‫השימוש בסטיגמה – הטענה שלהם היא שככל שתהיה יותר אכיפה‪ ,‬כך מידת האפקטיביות של‬
‫השימוש בסטיגמה להרתעה תפחת‪ .‬לטענתם‪ ,‬הסטיגמה היא הכי אפקטיבית כשהיא רלוונטית‬
‫לכמות קטנה יחסית באוכלוסייה (שיכולה להתאפשר רק אם יש רמת אכיפה נמוכה שלא מייצרת‬
‫מספיק אנשים שמורשעים בפלילים)‪.‬‬

‫זאת ועוד‪ ,‬קובעי המדיניות צריכים להבין שהשימוש בסטיגמה פחות מומלץ מאך שנתפס – מתוך‬
‫המורכבות של אופן מימוש ההסתכלות על הסטיגמה בציבור ככל שיש יותר מורשעים בעקבות‬
‫רמת אכיפה גבוהה‪ ,‬כלומר רמת האפקטיביות של הסטיגמה נמוכה מהצפוי‪ .‬חלק מהמודל שלהם‬
‫מתבסס על כך שישנם טיפוסים שונים של אנשים‪ ,‬עם רצון שונה בשימוש בסטיגמה ובהשפעת‬
‫השימוש בסטיגמה על ההתנהגות שלהם‪ .‬לבסוף‪ ,‬הם יבססו מתוך בחינת הטיפוסים השונים שהם‬
‫מציגים במודל שלהם‪ ,‬מדוע ככל שיהיו פחות אנשים שתהיה עלהים סטיגמה‪ ,‬כך האפקטיביות‬
‫שלה תהיה גבוהה יותר‪ .‬השימוש בסטיגמה מאפשר לפרטים בחברה להחליט עם מי הם מעוניינים‬
‫להיקשר בחוזים בפרט או למדר ולהרחיק מהחברה שלהם בכלל‪ .‬עונשי בושה עלולים להיות‬
‫הקשים ביותר מבחינת השפעות הסטיגמה (הסטיגמטיזציה) שלהם על שאר הציבור הנורמטיבי‪.‬‬
‫בהקשר זה‪ ,‬הסטיגמה מניחה שיתוף פעולה של פרטים בחברה – אנשים שבוחרים מיוזמתם לשתף‬
‫פעולה ביצירת הסטיגמה ובשימוש בה בהתנהלות שלהם למול פרטים אחרים‪ .‬הצורך בשיתוף‬
‫הפעולה של הפרטים עצמם נובע מכך שהשימוש בסנקציות מסוג סטיגמות חברתיות מבוססת על‬
‫נכונות מקבלי ההחלטות להעביר לידי הציבור חלק מיכולת ההרתעה‪ .‬אם פרטים יחליטו לא‬
‫לשתף פעולה עם הסטיגמה‪ ,‬לדוגמא להמשיך להיקשר בחוזים או בעסקאות עם עבריינים‬
‫מורשעים‪ ,‬האפקטיביות של הסטיגמה תפחת ויצטרכו להשתמש בסנקציות מסוגים אחרים‪.‬‬
‫המוכנות של פרטים לקחת חלק בסנקציה והנכונות שלהם להתחייב לכך תלויה בטיפוס אליו הם‬
‫משתייכים‪.‬‬

‫כותבי המאמר מניחים במסגרת המודל שלהם‪ ,‬על בסיסו נסמכת טענתם‪ ,‬שני טיפוסים של פרטים‬
‫באוכלוסייה‪ ,‬כאשר לכל אחד מהטיפוסים יש תמריצים אחרים מבחינת התנהלותם בחברה‪.‬‬

‫‪75‬‬
 ‫סוגי הטיפוסים‪:‬‬

‫הטיפוס הראשון ‪ -‬אנשים שאינם מעוניינים לבצע עסקה עם אדם שביצע פשע‪ ,‬ללא תלות‬ ‫‪.1‬‬
‫האם הוא נתפס או לא‪ .‬הם מהווים יצרני הסטיגמה הרצוניים (מרצון) – זה יפגע בתועלת‬
‫האישית שלהם לבצע עסקה עם עבריין או פושע‪ ,‬מכיוון שיש להם תמריץ אישי לא לקיים‬
‫עסקה עם עבריין‪ ,‬ערך אינטרינזי עבורם‪ .‬כמו כן‪ ,‬כותבי המאמר מחלקים את הטיפוס‬
‫הראשון לשני תתי‪-‬טיפוסים‪ .‬תת הטיפוס הראשון הוא תת‪-‬הטיפוס האינסטרומנטלי‪.‬‬
‫לדוגמא‪ ,‬אנשים שלא ירצו לנסוע עם נהג מונית שהורשע בעבר על נהיגה בשיכרות‪ ,‬או לשכור‬
‫שירותי בייביסיטר ממישהו שהורשע בעבירות מין – מכיוון שישנם סיכונים גדולים מדי‬
‫כחלק מעלויות העסקה‪ .‬תת הטיפוס השני הוא אלו שמבחינה מוסרית לא יהיו מעוניינים‬
‫להיקשר עם אף עבריין‪ ,‬מעצם היותו עובר חוק‪.‬‬

‫הטיפוס השני (יצרני סטיגמה לא רצוניים) – במודל הוא הסטיגמה ממנה חוששים אנשים‬ ‫‪.2‬‬
‫שתופעל כלפיהם‪ .‬כלומר אנשים שלהם עצמם אין חשש או פגיעה בתועלת האישית שלהם‬
‫בנוגע לביצוע עסקה עם עבריין‪ ,‬אך הם חוששים מכך שצדדים שלישיים יפתחו סטיגמה‬
‫כלפיהם ובכך עסקאות עתידיות שלהם ייפגעו‪ .‬הם מהווים יצרני הסטיגמה הלא‪-‬רצוניים –‬
‫אין להם רצון עצמאי משל עצמם שלא לבצע עסקאות עם עבריינים‪ ,‬אלא חשש שיתפסו‬
‫כדמויות שליליות בעצמם‪.‬‬

‫עבור הטיפוס הראשון ‪ -‬הרשעה פלילית מסייעת להם לזהות ממי הם מעוניינים להתרחק‪ ,‬ולכן‬
‫הם צריכים פחות השקעה של משאבים בפני עצמם כדי לוודא שהם לא מתקשרים בעסקה עם‬
‫עבריין לא מורשע‪ ,‬ולכן עדיף להם להמשיך לשתף פעולה והם מרוויחים מעליית רמת האכיפה‪.‬‬

‫עבור הטיפוס השני ‪ -‬עליית רמת האכיפה תקטין את כמות האנשים איתם הם יכולים להיקשר‬
‫בעסקאות‪ ,‬מכיוון שלהם לא הפריע להיקשר בעסקה עם עבריין לא מורשע – אך כעת יותר‬
‫עבריינים יורשעו‪ ,‬וזה יוביל אותם להכרח להשתמש ביותר משאבים שיובילו לעלויות גבוהות יותר‬
‫כדי למצוא אנשים לא מורשעים‪ .‬הבד זה יתורגם לרמות שונות של אכיפה פרטית ומוטיבציה‬
‫לשתף פעולה עם הרשויות‪.‬‬

‫לפי כותבי המאמר‪ ,‬כל אחד משני הטיפוסים של האנשים‪ ,‬יגיב אחרת במידה וישנו את רמת‬
‫האכיפה‪ ,‬מכיוון שהאינטראקציה עם עבריין משפיע עליהם שונה – היא פוגעת יותר ברווחה של‬
‫הטיפוס הראשון מאשר של הטיפוס השני‪ ,‬שההשפעה עליו היא מסדר שני‪ .‬הטיפוס הראשון לא‬
‫ישנה את אופן ההסתכלות שלו על הסטיגמה‪ .‬כלומר‪ ,‬רמת האכיפה לא משפיעה עליהם או על‬
‫שיתוף הפעולה שלהם עם מנגנוני האכיפה – הם ימשיכו לא לבצע עסקאות עם עבריינים‪ .‬מנגד‪,‬‬
‫הסוג השני של האנשים‪.‬‬

‫סטיגמה היא פעולה בשיתוף פעולה עם החברה‪ .‬ככל שיש יותר משתפי פעולה – הסטיגמה יותר‬
‫אפקטיבית ויותר משמעותית‪ .‬הנקודה היא שככל שיש יותר רמת אכיפה‪ ,‬זה לא משפיע על רמת‬
‫שיתוף הפעולה של מי שמעוניינים לשתף פעולה כי הם לא מעוניינים לבצע עסקה עם אנשים בעלי‬
‫סטיגמה‪ .‬ככל שיהיו יותר בעלי סטיגמות – חבל לשתף פעולה‪ .‬ככל שרמת האכיפה עולה‪ ,‬היא‬
‫תפגע בשיתוף הפעלה של הטיפוס השני‪.‬‬

‫‪76‬‬
‫המאמר מציג דוגמא של מוכרים וקונים‪ ,‬ומשוואות שמתארות את הרווח של מוכרים מסוג‬
‫הטיפוס הראשון ומסוג הטיפוס השני‪ ,‬ושל קונים מסוג הטיפוס הראשון ומסוג הטיפוס השני‬
‫(הנוסחאות מופיעות בעמודים ‪ .)364-367‬יש חשש שיהיה מתאם שלילי בין הסנקציה הכלכלית‬
‫הצפויה לרוכשים מהקושי למצוא מוכרים לא עבריינים וכתוצאה מכך נדרש לאזן בין רמת‬
‫האכיפה לבין רמת ההרתעה‪ ,‬כדי שהרוכשים יהיו מעוניינים לחפש מוכרים לא עבריינים‪ ,‬גם אם‬
‫הם קונים מסוג הטיפוס השני‪ .‬אם לאנשים עלויות החיפוש של מוכרים לא עבריינים יעלו באופן‬
‫כל כך משמעותי – זה ישפיע לרעה על המוטיבציה של שומרי חוק לשתף עם החוק פעולה‪ .‬השפעה‬
‫זו סותרת את הרציונל בבסיס עליית רמת האכיפה‪ .‬מה שמשנה הוא המינון בין שני סוגים‬
‫השחקנים האלו‪ .‬צריך לאזן בין אלו שרמת האכיפה תועיל לסטיגמה לבין אלו שרמת האכיפה‬
‫תפגע בשיתוף הפעולה שלהם עם הסטיגמה‪ .‬ככל שיש יותר אנשים מהסוג השני אז יופחת שיתוף‬
‫הפעולה עם מערך הסטיגמה‪ .‬ככל שמתגלים יותר אנשים וסטיגמות‪ ,‬כך יתכן שיש פחות‬
‫הרתעה‪  .‬מסקנה זו מבוססת על מודל חיפוש בו העלויות של חיפוש אחר אנשים שומרי חוק עולות‬
‫עם קצב הגילוי‪.‬‬

‫גודל הסנקציה כתלות בהרשעה בפשע‬

‫הרשויות נדרשות לפרסם מידע בהתייחס לאנשים שביצעו פשע אך שמורכב להן לבצע זאת באופן‬
‫יחסי לחומרת העבירה‪ ,‬ושלאחר פרסום מורכב לרשויות למדוד ולשלוט במידת הסטיגמה‬
‫הקשורה לאותה עבירה‪ .‬עם זאת‪ ,‬למרות קושי זה ישנן דרכים שניתן לשלוט או להגביל את‬
‫הסטיגמה הציבורית על עבירות שונות על ידי שימוש יעיל יותר באמצעי התקשורת‪ .‬ככל שתשתפר‬
‫זמינות המידע בנוגע לאשמים בפשעים‪ ,‬כך עלויות החיפוש יקטנו עבור מי שחשוב להם‪ ,‬בין אם‬
‫מסוג הטיפוס הראשון או השני‪ ,‬וכך אולי יקלו עליהם לבחור לשתף פעולה עם רשויות החוק‪.‬‬

‫דוגמא נוספת שדנים בה בהקשר זה הוא פרסום של חנויות שבחרו להעסיק עברייני מין מורשעים‬
‫ונתקלו בחרם צרכנים‪ ,‬כדוגמא ל"עונש בושה" של הציבור שלא מעוניין לבצע עסקים עם עבריינים‬
‫מורשעים‪ .‬בכך‪ ,‬זה גרם לבעלי החנויות עצמם ולבעלי חנויות אחרים שלא להעסיק עבריינים‪ ,‬עקב‬
‫הפגיעה הכלכלית בהם‪.‬‬

‫סיכום‬

‫המסקנה של כותבי המאמר היא שלמרות שמסורתית נראה שיש העדפה לעליית רמת האכיפה‪,‬‬
‫אך שלטענתם‪ ,‬עבירות שמתבססות בעיקר על האשמה או סטיגמה ציבורית‪ ,‬לא תמיד יושפעו‬
‫לטובה מההיבט הציבורי‪ ,‬אם האכיפה תהיה טובה יותר ויותר אנשים שביצעו פשע יורשעו בו‪,‬‬
‫מכיוון שעלויות החיפוש אחר אנשים שומרי חוק יהיו גבוהות יותר‪ ,‬ולאו דווקא ישתלמו במיוחד‬
‫לאנשים מסוג הטיפוס השני‪ .‬אולי זה יגרום לכך שאם יהיו הרבה יותר מורשעים – גם ההד‬
‫הציבורי השלילי והסטיגמה יהפכו לפחות משמעותיים‪ .‬בכך גם הערך שקיים היום לסטיגמה‬
‫יופחת והרצון לעודד סטיגמה ציבורית יגרום לפגיעה במשמעותה‪.‬‬

‫‪77‬‬
 ‫”‪Gary S. Becker – “Crime and Punishment: An Economic Approach‬‬

‫עמודים ‪172 - 169‬‬

‫יש כמה מאפיינים לחקיקה הפלילית והם המושא של המאמר הזה‪:‬‬

‫דבר ראשון‪ ,‬ציות לחוק הוא לא דבר מובן מאליו‪ ,‬משאבים ציבוריים ופרטיים מושקעים על מנת‬
‫למנוע עבירות ולתפוס עבריינים‪ .‬שנית‪ ,‬הרשעה בעבירה פלילית לעצמה אינה נחשבת בדרך כלל‬
‫כעונש מספיק (רק הרשעה בלי עונש)‪.‬‬

‫מה קובע את כמות וסוג המשאבים או העונש המושקעים על מנת לאכוף חקיקה פלילית? למה‬
‫האכיפה הפלילית משתנה משמעותית בסוגים שונים של חקיקה? אלה חלק מהשאלות שהמאמר‬
‫ינסה לענות עליהן‪.‬‬

‫כפי שנראה במאמר‪ ,‬הכמות האופטימלית של אכיפה תלויה‪ ,‬בין היתר בעלות של תפיסת והרשעת‬
‫העבריין‪ ,‬בסוג העונש (קנס או מאסר) והתגובה של העבריינים לשינויים באכיפה‪.‬‬

‫ניתוח בסיסי‪:‬‬

‫העלות של הפשע‪:‬‬

‫המאמר מתייחס למילה פשע ( ‪ )crime‬ככללית שמתייחסת לכל העבירות ולא רק לרצח‪ ,‬גניבה וכו'‬
‫שמקבלים הרבה סיקור תקשורתי‪ .‬פשע הוא פעולה חשובה מבחינה כלכלית‪ .‬בוועדת הנשיא‬
‫לאכיפה פלילית מציגים מידע רלוונטי (התרשים הבא)‪ .‬בשנת ‪ 1965‬ההוצאות הציבוריות ברמה‬
‫הפדרלית‪ ,‬המדינתית והמקומית על משטרה‪ ,‬בתי משפט פליליים ויועצים משפטיים הסתכמו ב‪4 -‬‬
‫מיליארד דולר‪ .‬לעומת הוצאות פרטיות על מכשירי אזעקה (לגניבות)‪ ,‬שומרים וסוגים של הגנה‬
‫הסתכמו ב‪ 2 -‬מיליארד דולר‪.‬‬

‫‪78‬‬
‫ההוצאות הפרטיות והציבוריות ‪ understated‬כי הרבה הוצאות על ידי סוכנויות ציבוריות של‬
‫אכיפה בתחומים מסוימים אינם כלולים‪ ,‬והוצאות פרטיות רבות של נקיטת אמצעי זהירות‬
‫מפשעים כגון מגורים באזורים פריפריאליים ותשלומי מיסים לא כלולים בחישוב הזה‪.‬‬

‫התרשים של הוועדה מעריך את העלות הישירה של פשעים רבים‪ .‬ההכנסה הכוללת מהוצאות על‬
‫צריכה לא חוקית כמו סמים‪ ,‬זנות ובעיקר הימורים מסתכמות ב‪ 8 -‬מיליארד דולר‪ .‬הערך של‬
‫פשעים כנגד רכוש כמו גניבה‪ ,‬ונדליזם וכו' מוערך בכ‪ 4-‬מיליארד דולר‪ ,‬בזמן ש‪ 3-‬מיליארד דולר‬
‫הפסד נגרם כתוצאה מאובדן הכנסה שנגרם בגלל רצח‪ ,‬תקיפה או פשעים אחרים‪ .‬כל ההוצאות‬
‫בתרשים מסתכמות ב‪ 21‬מיליארד דולר שהם בערך ‪ 4%‬מההכנסה הלאומית בשנת ‪ .1965‬אם‬
‫ההשמטות היו כלולות האחוז היה הרבה יותר גבוה‪.‬‬

‫הפשע הפך להיות יותר משמעות בארבעים השנים האחרונות‪ .‬הוועדה לא מציגה את המגמות של‬
‫ההוצאות‪ ,‬אבל היא מציגה ראיות שמספר העבירות החמורות לנפש גדל מאז תחילת שנות‬
‫השלושים‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬עם הגדלת המיסים וחקיקה אחרת‪ ,‬העלמת מיסים ועבירות צווארון לבן כנראה גדלו יותר‬
‫מעבירות פשע‪ .‬ראיה עקיפה על הגידול בפשע הוא הריבוי‪/‬הגידול בכמות הכסף שבתנועה (‪in‬‬
‫‪ )circulation‬מאז שנת ‪ .1929‬במשך ‪ 60‬שנה לפני ‪ ,1929‬היחס בין הכסף המזומן לבין כל הכסף או‬
‫להוצאות הצרכן הצטמצם באופן ניכר‪ .‬מאז‪ ,‬על אף העלייה באורבניזציה והגדלה בהכנסה‬
‫וההתפשטות של כרטיסי אשראי היחס (בין הכסף המזומן לכל הכסף ובין הכסף המזומן לבין‬
‫הוצאות הצרכן) גדל באופן ניכר‪.‬‬

‫ניתן להסביר את ההיפוך הזה בעלייה לא רגילה של פעילות לא חוקית בגלל שלכסף מזומן יש‬
‫יתרונות על צ'ק בהעברות לא חוקיות כי לא נשארים סימנים להעברה כספית (בהעברות חוקיות‬
‫ההפך הוא נכון)‪.‬‬

‫‪208 - 207‬‬

‫המאמר משתמש בניתוח כלכלי על מנת לפתח מדיניות פרטית ציבורית אופטימלית שתיאבק‬
‫בהתנהגות לא חוקית‪ .‬המשתים של החלטת הציבור הם ההוצאות על משטרה ובתי משפט‬
‫שעוזרות לקבוע את ההסתברות לגילוי פשע והתפיסה של העבריין והרשעתו (‪ ,)p‬מידת העונש שלו‬
‫וצורת העונש לאלה שהורשעו (מאסר‪ ,‬תקופת מבחן‪ ,‬קנס)(‪ .)f‬ערכים אופטימליים של משתנים‬
‫אלה יכולים להיקבע בין היתר בהתאם לאילוצים שהוטלו על ידי שלושה יחסים התנהגותיים‪.‬‬
‫הראשון מראה את הנזק שנגרם על ידי פעילויות לא חוקיות שנקראים עבירות (‪,)o - offenses‬‬
‫השני הוא העלות להשגת ה‪( p-‬הסתברות לגילוי העבירה)‪ .‬השלישי הוא האפקט של השינויים ב‪p -‬‬
‫וב‪ f -‬על ‪( o‬עבירות)‪.‬‬

‫החלטות אופטימליות מפורשות כהחלטות שמפחיתות למינימום את ההפסד החברתי בהכנסה‬

‫מעבירות‪ .‬ההפסד הזה הוא הסכום של הנזקים‪ ,‬העליות של לכידת העבריין והרשעתו‪ ,‬והעלויות‬
‫של ההוצאה לפועל של העונש‪ ,‬ניתן להפחית אותם למינימום בו זמנית ביחס ל( ‪ )p,f‬והסוג של‬
‫העונש (‪ ) f‬אלא אם אחד או יותר מהמשתנים נכפה על ידי שיקולים חיצוניים‪ .‬התנאים המיטיבים‬
‫שנגזרים מהמזעור (‪ )minimization‬יש להם הלשכות חיוביות שנראה בדוגמאות להלן‪.‬‬

‫‪79‬‬
‫אם ההוצאה לפועל של עונשים היה משהו יקר‪ ,‬כמו שזה עם תקופת מבחן‪ ,‬מאסר או שחרור על‬
‫תנאי‪ ,‬הגמישות של התגובה של פושעים לשינוי ב‪( P -‬הסתברות לגילוי פשע) תגרום בצורה מאוזנת‬
‫לעלייה בתגובה שלה לשינוי ב‪( F -‬מידת העונש וסוגו)‪.‬‬

‫אם הכניסה לפעילות משפטית לא חוקית ניתנת להסברה על ידי אותו "מודל הבחירה" שבו‬
‫כלכלנים מסבירים את הכניסה לפעילות משפטית חוקית‪ ,‬זה מרמז על זה שהעבריינים (בשוליים)‬
‫הם מעדיפי סיכון ( ‪ .)""risk pre-ferrers‬בעקבות כך‪ ,‬פעילות לא חוקית (בשוליים) לא תשתלם‬
‫באופן שההכנסה האמיתית מהפעילות היא פחותה מההכנסה הפוטנציאלית מפעילות חוקית‬
‫פחות מסכנת (‪ .) less risky‬המסקנה שהפעילות לא משתלמת זה תנאי אופטימלי ולא רמיזה על‬
‫היעילות של המשטרה או בתי המשפט‪.‬‬

‫אם העלויות היו זהות‪ ,‬הערכים המיטיבים של ‪ P‬ו‪ F -‬יהיו יותר גדולים ככל שהנזק שנגרם על ידי‬
‫העבירה יותר גדול‪ .‬לכן‪ ,‬עבירות כמו רצח או אונס צריכות להיות פתורות לעתים תכופות יותר‬
‫והעונש עליהן יותר חמור‪.‬‬

‫קנסות יש להן יתרונות על פני עונשים אחרים‪ .‬הם חוסכים במשאבים‪ ,‬מפצים את החברה בזמן‬
‫שמענישים את המפרים ומפשטים את הקביעה של הערכים האופטימליים של ‪ P‬ו‪ .F -‬לכן‪ ,‬באופן‬
‫לא מפתיע‪ ,‬קנסות הן העונש הכי שכיח‪ .‬אנשים שלא יכולים לשלם קנס צריכים להיענש בצורה‬
‫אחרת‪ ,‬אבל הניתוח המיטבי מרמז שהערך הכספי של העונשים האלה צריכים להיות פחותים‬
‫מסכום הקנס עצמו‪.‬‬

‫ניתוח כלכלי של דיני חברות‬

‫”‪R. H. Coase – “The Nature Of Firm‬‬

‫אחת הבעיות שעלו בתיאוריות הכלכליות היא ההגדרות והמושגים שהתפרשו שונה בין הכלכלנים‬
‫לבין האנשים בחברה‪ .‬לכן‪ ,‬כותב קואז שדבר חיוני הוא לתת הגדרה ברורה למונח "חברה" (‪.)firm‬‬

‫הגדרת המושג “חברה (‪”)Firm‬‬

‫לצורך כך נוח אולי יהיה להגדיר חברה (‪ )firm‬על בסיס הגדרת המערכת הכלכלית‪.‬‬

‫לפי הגדרתו של סר ארתור סאלטר – המערכת הכלכלית היא מערכת של שוק חופשי בו‬ ‫‪-‬‬
‫עקומת ההיצע והביקוש נפגשות‪ .‬הארגונים הם אנשים פרטיים שהופכים להיות אורגנים‬
‫במערכת הכלכלית‪ .‬במערכת זו אין בקרה מרכזית על הפעילות‪ .‬הבחירה הרציונלית היא של‬
‫משתתפי הפעילות הכלכלית‪.‬‬
‫לדעת קואז ‪ -‬תיאור זה של סר ארתור סאלטר לא מעניק תמונה מעמיקה על המערכת‬ ‫‪-‬‬
‫הכלכלית וכאשר יש בו חברות הוא אינו מתאים‪ .‬קואז מדגיש שלא הכל נקבע על פי מערך‬
‫המחירים בשוק‪ .‬במצב זה‪ ,‬לכאורה‪ ,‬אם השוק יעיל כל כך אז הגיוני שאותו יזם לא יקים‬
‫חברה אלא יתקשר בחוזה עם אותם האנשים שיספקו לו את השירותים שהוא צריך‪ .‬אולם‪,‬‬

‫‪80‬‬
‫חברות כן קמות וחברות דורשות כסף רב לתחזוקתן‪ .‬קואז מציע את המודל של מיזוג אנכי‬
‫אותו הוא מייחס לפעילות החברות – מודל שבו פעילויות רבות שניתן היה לרכוש בנפרד בשוק‬
‫החופשי משתלבות כחלק מפעילות של אותה חברה‪.‬‬

‫אחת המטרות של המאמר הזה היא לבחון את השאלה הבאה‪ :‬למה חברות קמות בשוק שבו‬
‫מקצועיות מוצעת כסחורה בשוק וניתן לקבל אותה מאינדיבידואלים?‬

‫סיבות אפשריות‪:‬‬

‫סיבה אחת שיכולה להיות מוסברת שלא על ידי מכניזם קביעת העלויות בשוק הוא פשוט העדפתם‬
‫של חלק מהאנשים לעבוד תחת אנשים אחרים‪ .‬אולם‪ ,‬זו לא סיבה מספקת בטח לאור השאיפה‬
‫הנפוצה של עובדי החברות "להיות אדון לעצמך" ולא לעבוד תחת מישהו‪ .‬קואז טוען שיכול להיות‬
‫שאנשים מעדיפים פשוט לרכוש סחורות של חברות ולא של אינדיבידואלים שאין עליהם מידע‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬קואז טוען שיש מעבר לכך‪.‬‬

‫הסיבה העיקרית לדעת קואז‪:‬‬

‫הסיבה להקמת חברות טמונה בכך שבשימוש במנגנון השוק החופשי כרוך מחיר גבוה‪ .‬ראשית‪,‬‬
‫המאמץ העיקרי בשוק שכזה הוא לגלות כמה השירות הרלוונטי ברמה הטובה שאותו אני מחפש‬
‫עולה בשוק‪ .‬כמו כן‪ ,‬יש עלויות של משאי מתן רבים‪ ,‬חיפוש מידע רב‪ ,‬ישנו מחיר של התקשרויות‬
‫בחוזים רבים לצורך קבלת שירותים רבים‪ ,‬שמירת סודות מצריכה גם היא עלות‪ .‬כשיש‬
‫התקשרויות מרובות יש להפעיל עלות זאת בנוגע לכל אחד מן הפרטים שאיתם מתקשרים‪ .‬קואז‬
‫טוען שיש יעילות בהקמת חברות כאשר כל העלויות האלו (ועוד רבות אחרות) לטווח קצר הופכות‬
‫להיות לא מספקות‪ .‬אפשר לומר שעל ידי הקמת חברות חלק מהעלויות האלו הופכות להיות‬
‫עלויות בטוחות‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬נזכור שגם אם השוק קובע את מחיר השירותים על פי מכניזם של היצע – ביקוש השוק‬
‫הוא עדיין חלק ממדינה שלה יש גופים רגולטורים שקובעים עלויות מס על עסקאות‪ .‬כאשר‬
‫עסקאות נעשות בתוך החברה עלויות המס נחסכות‪.‬‬

‫למה חברות לא ממשיכות לגדול ללא סוף ונעצרות איפשהו?‬ ‫‪-‬‬

‫קואז טוען שגודל החברה‪ ,‬כלומר‪" ,‬כמות ההתקשרויות החוזיות הפנימיות" (שקורות בתוך‬
‫החברה) לעומת כמות ההתקשרויות החוזיות החיצוניות לחברה (שמתקשרים עם גופים מחוץ‬
‫לחברה) היא תוצאה של מציאת קו אופטימום של איזון בין כמות העסקאות הפנימיות שניתן‬
‫לפקח עליהן באופן ריכוזי על ידי אדם או כמה אנשים יחידים‪ .‬באופן עקרוני יש יתרונות רבים‬
‫לגדילה‪ :‬כשיש כמות התקשוריות פנימיות גדולה הסיכוי של היזם בחברה לעשות טעויות פוחת‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬יש יתרונות לחברות גדולות ביצור המוני של מוצריהם שמוזיל את עלויות המוצר‪ .‬אולם‪,‬‬
‫כשחברה גדלה באופן משמעותי המטוטלת עוברת לצד אחר ואז מתחילות להיות עלויות גבוהות‬
‫לארגון כל העסקאות הפנימיות בתוך החברה – כלומר פיקוח פנימי שלפעמים מגיע למצב שהוא‬
‫כבר עולה יותר מאשר קבלת אותם השירותים על ידי עסקאות חיצוניות בשוק הפרטי‪.‬‬

‫‪81‬‬
‫שנית‪ ,‬ככל שכמות העסקאות הפנימיות גדלה וכך גם כמות העובדים היזמים‪ /‬בעלי החברה‬
‫לפעמים אינם ממצאים את יכולותיהם האמיתיות והטובות ביותר של עובדיהם ובכך העלות שהם‬
‫יכולים להפיק מהם פוחתת‪ .‬לבסוף‪ ,‬מחיר אספקת מוצר מסוים של חברה גדולה יכול ליפול וזאת‬
‫בגלל "היתרונות של עסקים קטנים" שנובעים מאותם חסרונות שציינו קודם – כלומר‪ ,‬החסרונות‬
‫הללו יוצרים מתחרה יעיל יותר כנגד מוצרי החברה הגדולה‪ .‬מכאן – חברה תמשיך לגדול‬
‫ולהתרחב עד אשר עלות יצירת עסקאות פנימיות חדשות בתוך החברה תשתווה לעלות יצירת‬
‫עסקאות חיצוניות בשוק החופשי או על ידי עסקאות עם חברות אחרות‪.‬‬

‫קואז טוען ששינויים שחלו בעולם (הוא כתב זאת ב‪ )1937‬כמו הטלפון והטלגרף עשויים לסייע‬
‫לבעיות שבהתרחבות העסקים הגדולים במיוחד כשאלו פרוסים גיאוגרפית במקומות שונים ובכך‬
‫בעצם לתרום לצמיחתן של החברות הגדולות‪.‬‬

‫קואז ממשיך וסוקר מדוע התהוות החברה מתאימה דווקא לשיטה הכלכלית של סחר בסחורות‪.‬‬
‫ישנו הסבר אלטרנטיבי – הסיבה לכך שיש חברות הוא שהן מוקד לארגון כוח עבודה‪ .‬זוהי‬
‫השקפתו של פרופ' אשר – החברה נוצרת ומתרחבת בהמשך לכך שחלוקת העבודה נהיית יותר‬
‫ויותר מסובכת‪ .‬החברה היא מוקד לארגון כוח העבודה‪ .‬החברה מסוגלת לעבוד במערכת מסובכת‬
‫זו לעומת יחידים שבסופו של דבר יקרסו לתוך כאוס‪ .‬כנגד טיעון זה קואז טוען שכוח המיזוג‬
‫(אינטגרציה) כבר קיים במערכת של שוק מחירים חופשי‪ .‬אחד ההישגים הגדולים של מדעי‬
‫הכלכלה מראה שאין סיבה לחשוב שהתמחויות רבות עלולות להגיע למצב של כאוס‪ .‬ההסבר לכך‬
‫לפי קואז שאותו כוח מארגן עבודה עדיין כפוף לאותו ארגון עבודה שיוצר המכניזם של השוק‬
‫החופשי שעל פיו הוא מארגן את העבודה שלו‪.‬‬

‫בחינת עקומת העלות של החברה – לפעמים יש הנחה שחברה מוגבלת בהתרחבותה בתנאים של‬
‫תחרות מושלמת אם עקומת העלות שלה ממשיכה לעלות כלפי מעלה‪ ,‬בעוד שבתחרות לא‬
‫מושלמת החברה מוגבלת בגודלה כאשר היא לא תהיה מוכנה לשלם כאשר עלות היצור של המוצר‬
‫האחרון זהה למחירו‪ .‬אבל‪ ,‬קואז טוען שזה ברור שחברה יכולה לייצר הרבה יותר ממוצר אחד!‬
‫לכן‪ ,‬אפשר להתגבר על הנחות אלה בצורה הזו‪ .‬פשוט מייצרים מוצרים נוספים אחרים באותה‬
‫החברה‪.‬‬

‫האם מודל החברה שקואז מתאר אכן מתאים לעולם האמיתי?‬ ‫‪-‬‬

‫כדי שהמודל יעבוד הוא צריך להתנהל תחת הרכיב של "מעסיק" ו"מועסק"‪ .‬יסודות הדינמיקה‬
‫הזו הם‪:‬‬

‫המועסק צריך להיות תחת תפקיד שנותן שירות אישי למעסיק או מי מטעמו‪ .‬אחרת‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫החוזה ביניהם הוא חוזה למכירת סחורות או כדומה‪.‬‬
‫המעסיק חייב להיות בעל יכולת לשלוט ולפקח על עבודתו של המועסק באמצעות פיקוח‬ ‫‪.2‬‬
‫אישי או באמצעות מי מטעמו‪ .‬כלומר‪ ,‬הוא צריך להיות בעל שליטה להגיד למועסק איפה‬
‫ומתי לעבוד‪ ,‬איזה סוג של עבודה לעשות ואיך לעשות אותה‪ .‬כלומר‪ ,‬הרכיב של להעסיק‬
‫אנשים אינו מתמצא רק בעובדה שאתה בוחר לשלם להם משכורת על עבודה שהם‬
‫עושים‪ .‬זה מה שהופך את פעילות החברה לריאליסטית‪.‬‬

‫‪82‬‬
 ‫האם מודל של "מעסיק" "מועסק" ישים וניתן באמת לפיקוח?‬ ‫‪-‬‬

‫זו בדיוק הנקודה של האיזון בין עלויות החברה לפעולות הפניומיות שלה לבין הפעולות החיצוניות‬
‫שלה‪ .‬כלומר‪ ,‬כדי להשיג מודל כזה צריך לשלם מחיר‪ .‬המחיר הזה הוא זה שגורם לחברות לגדול‬
‫עד רמה מסוימת (כשהעלויות הפנימיות משתוות לעלויות החיצוניות) ולקטון (כשהעלויות‬
‫הפנימיות גבוהות מהעלויות החיצוניות)‪.‬‬

‫‪Henry Hansmann, Reinier Kraakman- “Organizational Law as Asset‬‬

‫”‪Partitioning‬‬

‫תקציר‬

‫משפט ארגוני ‪ -‬דיני החברות‪ ,‬התאגידים; מכיל חקיקה ותשתית ליצירת והגדרת גופים משפטיים‬
‫רבים בהם שותפויות‪ ,‬נישואין‪ ,‬חברות‪ ,‬שותפויות מוגבלות‪ ,‬מלכ"ר‪ ,‬נאמנויות ועוד‪ .‬הפונקציות‬
‫שבחלוקת הזכויות (שליטה ורווח) יכולים להתקיים גם בדיני חוזים "פשוטים" ללא קטגוריה‬
‫ייעודית לחברות‪ .‬עם זאת‪ ,‬החלק החשוב בדיני החברות הוא יצירת הפרדה בין נכסי החברה‬
‫(הישות המשפטית התאגידית) לאנשים ‪-‬בעלים‪ ,‬נושים‪ .‬מדובר לא רק במקרה המוכר של בע"מ‬
‫(חברה בערבון מוגבל ‪ )LLC‬אלא ביצירת כיסי עושר נפרדים לחלוטין בין נכסי החברה ונכסי בעלי‬
‫הזכויות בחברה‪.‬‬

‫מבוא‬

‫הניתוח הכלכלי של המשפט במישור של הדין הארגוני‪ ,‬בוחן את המשפט הארגוני במונחים‬
‫חוזיים‪.‬‬

‫נשאלת השאלה ‪ -‬מה הערך המוסף של דיני התאגידים על קיומם של דיני חוזים? מה תכלית כל‬
‫ההגדרות השונות להתאגדות (בע"מ‪ ,‬בנאמנות‪ ,‬בנישואין‪ ,‬בשותפות מוגבלת וכיו"ב) ‪.‬‬

‫נק' ההנחה היא שבמציאות כלכלית מודרנית‪ ,‬יש צורך לפרטים הרוצים לבצע עסקאות למצוא‬
‫תיווך בדמות הקמת פירמות הנרקמות לביצוע החיבור בין צדדי העסקה (בניגוד לאפשרות שכל‬
‫גוף יבצע עסקאות באופן בלתי אמצעי עם צד ב' לעסקה)‪.‬‬

‫פירמה כוללת‪ )1( :‬בעלים (גם נהנים נחשבים בעלים)‪ )2( ,‬מנהלים שמקבלים החלטות‬ ‫‪‬‬
‫עסקיות (‪ )3‬ונכסי אגרות חוב המאפשרות ביטחון לנושים‪.‬‬
‫שתי תכונות מגדירות את הפירמה‪ )1( :‬שיקול דעת וסמכות לקבלת החלטות (‪ )2‬נכסים‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫מבחינה משפטית‪ ,‬יכול אדם לענות על תכונות אלה ולעיתים רבות מתפקד כפירמה ‪ -‬נכסיו‬
‫שלו הם נכסי הפירמה והוא עצמו בעלים ומנהל‪ .‬כך גם ישויות משפטיות בעלות שתי התכונות‬
‫הנ"ל אך שונות בכך שנכסי הישות המשפטית נפרדים מנכסי הבעלים והמנהלים וגם בין נכסי‬
‫החברות השונות בעסקה‪.‬‬

‫‪83‬‬
‫קונסטלציה משפטית זו יוצרת קדימויות נושים נפרדת בין נושים פרטיים ונושי החברה על נכסי‬
‫המנהלים ובעלים ונכסי החברה (בהתאמה) ומגבילה את הנושים הפרטיים מלגעת בנכסי החברה‪.‬‬
‫מבנה חלוקתי לנושים חוסך עלויות מימון ועסקה‪ .‬למשל בזמן גבייה בריבוי נושים‪ ,‬זאת לאור‬
‫יכולות שונות של נושים שונים לשיערוך ומימוש של נכסים משועבדים‪.‬‬

‫חשיבות דיני התאגידים‬

‫לכאורה‪ ,‬ניתן לקיים עסקאות בהתבסס על דיני החוזים והנזיקין האזרחיים המוכרים‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬לא ניתן יהיה לבצע חלוקת (הקצאת) נכסים לאור אי הגדרת הישות המשפטית הנפרדת‬
‫כבעלת נכסים שלה עצמה‪ .‬קרי‪ ,‬לא תהיה האפשרות להפרדת כיסי העושר של הבעלים והחברה‪.‬‬

‫מצב זה עלול ליצור‪:‬‬

‫נושי החברה לא יזכו לקדימות על פני נושים אישיים‪.‬‬ ‫‪.1‬‬

‫עלויות הערכת הסיכון בהשקעה‪/‬מתן מימון לחברה יהיו גבוהות כי יכללו את הסיכון הכלכלי‬ ‫‪.2‬‬
‫האישי של בעלי החברה‪.‬‬
‫יכול ליצור חלוקת סיכונים לא יעילה מצד הבעלים בין נושי החברה והנושים הפרטיים‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫סכנה מוסרית לפיה נכסי חברות עסקיות יפצו על חובות אישיים של בעלים‪.‬‬ ‫‪.4‬‬

‫פתרונות אפשריים‪:‬‬

‫מינוי סוכן שינהל כיס נכסים נפרד מנכסי הבעלים לטובת החברה‪ .‬אך הבעיה עודנה עומדת‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫שימוש בהתניות חוזיות בכל עסקה ועסקה שמבצע הבעלים בכל תחומי חייו (אישיים‬ ‫‪.2‬‬
‫ועסקיים) אשר מסייגות את הנושה מלקיחת נכסי הבעלים שבחברה‪ .‬אך התנהלות כזו היא‬
‫יקרה ודורשת מעקב אינסופי אחר כל פעולות ועסקאות הבעלים בעבר ולעתיד לבוא‪ .‬מה גם‬
‫שהבעיה המוסרית לעיל לא נפתרה‪ ,‬שכן כל בעלים ינסה לשעבד לטובת צרכיו את נכסי‬
‫החברה‪.‬‬

‫הדין התאגידי פותר בעיות אלו בעצם יצירת ישות משפטית נפרדת שהיא בעלת הנכסים‪ .‬נוצרת‬
‫הפרדה בין נכסים אישיים ותאגידים ובהתאמה בין נושים פרטיים לתאגידיים‪.‬‬

‫הדין התאגידי היה מתייתר אילו הדין הכללי היה מתיר התאגדויות וחלוקת נכסים כאמור לעיל‪.‬‬
‫אך המגבלות הקיימות נועדו למנוע מצבים שיגררו לעלויות העסקה לחלוקת הנכסים שהן כה‬
‫גבוהות עד שלא כדאי לאכוף חובות‪.‬‬

‫בע"מ‬

‫ערבון מוגבל הוא צידו השני של חלוקת נכסים לפי הפרדת היישות המשפטית התאגידית‬
‫מהבעלים‪ .‬כאן מודגש כי מופרדים (מוגבלים) הנכסים האישיים שחשופים לנושי החברה‪.‬‬

‫אופן הפרדת הנכסים במודל ה'בע"מ' היא פחות מהותית בניתוח הכלכלי‪.‬‬

‫הסיבות לכך‪:‬‬

‫‪84‬‬
 ‫ניתן להשיגה די בקלות בדין החוזי‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫היא אינה מאפיינת את כלל הישויות המשפטיות (למשל שותפויות)‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫גם ללא מודל זה‪ ,‬כנראה שהכלכלה המודרנית הייתה מסתדרת (לאור עלויות הערכת‬ ‫‪.3‬‬
‫סיכון אישיות גבוהות מדי בחברות מרובות בעלים; מלכתחילה פשוט לא היו הולכים‬
‫אחרי נכסי הבעלים ולא נשענים עליהם לשם הערכת הסיכון במימון החברה)‪.‬‬
‫עלויות יצירת ערבון מוגבל בדין החוזי הן נמוכות (בהשוואה להרחת נכסי חברה מנושים‬ ‫‪.4‬‬
‫פרטיים של בעלים) ואין צורך מהותי בדין התאגידי לשם כך‪.‬‬
‫היסטורית‪ ,‬המודל הוא מאוחר לכלכלה תאגידית – שהסתדרה גם לפני ה'בע"מ' (עד שנת‬ ‫‪.5‬‬
‫‪ 1965‬בעלי מניות אמריקאן אקספרס היו בחשיפה מלאה והמניות נסחרו יופי)‪.‬‬
‫כיום ערבון מוגבל מושט גם על אחריות נזיקית הנגרמת בידי תאגיד ואין דרך חוזית לעגן‬ ‫‪.6‬‬
‫הסדר כזה (כי הניזוק לא ידוע)‪ .‬משמע שהבסיס השימושי אינו תאגידי‪-‬חוזי אלא דין‬
‫אזרחי (נזיקי)‪.‬‬

‫הספרות בדין התאגידי התמקדה בשתי בעיות עיקריות ‪ :‬בעיית הנציג וזכויות בעלי זכויות‬
‫‪/‬שליטה במיעוט‪ .‬עם זאת‪ ,‬הדין התאגידי לא מהותי לשתי בעיות אלו כפי שהוא מהותי ביצירת‬
‫ההסדר להפרדת כיסי העושר וחלוקת הזכויות בנכסים‪ .‬כך בעיות הנציג וזכויות בעלי מניות‬
‫ניתנות לפתרון על ידי הדין החוזי‪ .‬משכך‪ ,‬ניתן לומר שכלכלה מודרנית צריכה שני הסדרים בדין‬
‫האזרחי‪ :‬ישות בערבון מוגבל כברירת מחדל וישות שלא בערבון מוגבל‪.‬‬

‫מסקנה‬

‫המשפט משמעותי בשני היבטים בהתקשרות חוזיות‪ )1( :‬אכיפת הסכמים ו‪ )2(-‬הגדרת הזכויות‬
‫הניתנות למסחר‪.‬‬

‫העיקרון של דיני התאגידים הוא בהיבט השני – הגדרת הזכויות הניתנות למסחר‪ .‬הישות‬
‫המשפטית מעניקה ביטחון עסקי שלא ניתן להשיג לולא ההגדרה וההפרדה וזו מאפשרת את סדרי‬
‫הגודל הנדרשים בפעילות עסקית מודרנית‪.‬‬

‫‪Gilson, Ronald J, and Jeffrey Gordon – “The Agency Costs Of Agency‬‬

‫”‪Capitalism: Activists Investors And The Revaluation Of Governance Rights‬‬

‫הניתוח המוכר של דיני החברות בארצות הברית משנות ה‪ 30 -‬של ‪ Berle & Mean‬הצביע על‬
‫המאפיין של פיזור ההון בקרב מחזיקי מניות רבים‪ ,‬שיתרונו הגדול הוא בכך שקל יותר לגייס הון‬
‫כאשר כל משקיע מסתכן פחות‪ ,‬כך עלות ההון קטנה‪ .‬אלא שדבר זה חידד מאוד את בעיית הסוכן‪:‬‬
‫המתח שבין האינטרס של בעלי המניות של החברה לזה של מנהלי החברה‪ ,‬שעשויים לפעול למען‬
‫האינטרס האישי שלהם ולא למען בעלי המניות‪ .‬הניתוח הצביע על עלויות התיאום הגבוהות‬
‫שבגללם מתקשים בעלי המניות לפקח על הניהול של החברה‪.‬‬

‫כיום המצב בתאגידים בארצות הברית שונה‪ 70% .‬מהמניות שבאלף התאגידים הציבוריים‬
‫הגדולים ביותר בארה"ב מוחזקים על ידי משקיעים מוסדיים‪ .‬אלה קרנות פנסיה וקרנות נאמנות‪,‬‬

‫‪85‬‬
‫שמחזיקות במניות כנאמנים עבור המוטבים שלהם‪ .‬לכאורה זה היה אמור לפתור את בעיית‬
‫הסוכן‪ :‬ההון מרוכז אצל הרבה פחות שחקנים‪ ,‬שהם גם שחקנים מתוחכמים‪ ,‬שהיינו מצפים‬
‫לראות אותם מפקחים על פעילות החברות‪ .‬בפועל‪ ,‬מחברי המאמר מצביעים על קיומה של בעיית‬
‫סוכן חדשה‪ :‬בעיית סוכן "קפיטליסטית" שקשורה במתח שבין האינטרס של המוסדות הללו‬
‫והאינטרס של המוטבים‪ .‬לקרנות הללו אין אינטרס להתאמץ ולהשקיע בניהול ושליטה בחברה‪,‬‬
‫והן מסתפקות באיסוף מידע על הצלחת או כישלון החברה‪ .‬כאשר החברה נכשלת או לא מנוהלת‬
‫היטב‪ ,‬הקרנות יעדיפו למכור את מניות החברה ולא להתערב בניהולה באופן אקטיבי‪ ,‬גם אם‬
‫הדבר היה מועיל יותר למוטבים שלהם‪ ,‬וכך לא מגיעים ליעילות חברתית‪.‬‬

‫מחברי המאמר מצביעים על מספר גורמים שהופכים את ההשקעה בניהול החברה ללא כדאית‬
‫עבור המשקיעים המוסדיים‪:‬‬

‫פיקוח על ניהול חברה ‪ -‬הפיקוח מצריך חקירה לגבי פירמה ספציפית שמעוניינים להשקיע‬ ‫‪.1‬‬
‫בה‪ ,‬ואולם מכיוון שהמשקיעים המוסדיים מפזרים את ההשקעות שלהם‪ ,‬התשואה שניתן‬
‫להרוויח מחברה אחת ספציפית שהניהול בה ישתפר אינה רבה‪ .‬במיוחד הדברים נכונים כאשר‬
‫לוקחים בחשבון שישנו סיכון בכך שההתערבות הניהולית לא תצליח‪ ,‬או שהיא תצליח אך לא‬
‫תוביל את החברה לרווחיות רבה יותר‪ ,‬ושיש עלויות שגלומות בהשקעה בה‪ .‬כמו כן‪ ,‬מכיוון‬
‫שגם פירמות אחרות משקיעות בחברה זו‪ ,‬היתרונות שבשיפור הפעילות בחברה לא יתנו‬
‫לפירמה יתרון גדול על המתחרים‪ ,‬לפחות אלה מהם שלא מכרו את מניותיהם בה‪ ,‬ובכל‬
‫מקרה כאמור בגלל גיוון תיק ההשקעות של הפירמה היתרון לא יהיה גדול‪ ,‬כשהסיכון עשוי כן‬
‫להיות משמעותי‪.‬‬

‫ההערכה של הלקוחות היא השוואתית ‪ -‬מנהל תיק מצופה תמיד לשאול‪ ,‬בהתבסס על המידע‬ ‫‪.2‬‬
‫שהוא מקבל בקביעות‪ ,‬איזו מניה תעלה ואיזו תרד‪ ,‬וכך להחליט מה כדאי לקנות ומה כדאי‬
‫למכור‪ .‬זו בדיקה השוואתית שהיא יחסית יותר פשוטה‪ ,‬וזה לא דומה לבדיקה המעמיקה‬
‫יותר של איזה שינויים אפשר לעשות שישפרו את החברה‪ .‬הבחירה הרציונלית של מנהל תיק‬
‫היא כשהוא נתקל בחברה שנראית כמי שלא תצליח היא למכור את התיק‪.‬‬

‫מבנה התגמולים שמשקיעים מוסדיים יכולים לקבל ‪ -‬לפי החוק בארה"ב דמי הניהול של‬ ‫‪.3‬‬
‫התיק שניתן לגבות מוגבלים‪ .‬לכן‪ ,‬אין תמריץ מיוחד שאפשר לקבל על הצלחה בשיפור ניהול‬
‫חברה מסוימת‪ ,‬והכול נמדד מבחינה יחסית למתחרים‪ .‬הדרך של קרן להגדיל את הרווחים‬
‫שלה היא פשוט באמצעות גיוס הון רב יותר‪ .‬משום כך אין עדיפות לדרך של שיפור החברות‬
‫על פני דרכים אחרות לשיפור תיק ההשקעות שבבעלות הקרן‪.‬‬

‫מדדים (לא הבנתי עד הסוף במה בדיוק מדובר) שבהם המנהלים בוחנים הכול בראייה של‬ ‫‪.4‬‬
‫מאקרו ולא של מיקרו‪ ,‬כך שקשה להם לבחון חברות ספציפיות‪.‬‬

‫הסיבות הללו מוליכות את המשקיעים המוסדיים ל"אדישות רציונלית" – הם לא משתמשים‬

‫בזכויות ההצבעה כדי לשפר את ניהול החברה שאינה מנוהלת כראוי משום שזה לא משתלם להם‪.‬‬

‫‪86‬‬
‫אלא שבכך יש בעיה‪ ,‬משום שעבור המוטבים שלהם‪ ,‬ולמעשה עבור התועלת החברתית היה‬
‫משתלם יותר אילו הייתה נעשית התערבות בחברה שהייתה משפרת אותה‪.‬‬

‫מחברי המאמר מצביעים על כך שבמדינות שונות ניסו לפטור את הקושי ביצירת מדיניות‬
‫משפטית שתעודד את המשקיעים המוסדיים לקחת יותר חלק בניהול חברות‪ .‬אולם מחברי‬
‫המאמר סבורים שזו גישה מוטעית‪ .‬לטענתם ההתנהלות של המשקיעים המוסדיים מבוססת על‬
‫עוד נדבך ולא רק על אדישות רציונלית‪ ,‬והנדבך הזה הופך את ההתנהגות לכן יעילה כלכלית‪.‬‬
‫הגורם שפותר את בעיית הסוכן החדשה הזאת הוא שחקנים אקטיביסטים בקרב בעלי המניות‪.‬‬
‫הללו משקיעים זמן ומשאבים בפיקוח על פעילות החברה‪ ,‬ובהצעת אופני ניהול ואפשרויות פעילות‬
‫חדשות‪ .‬הם מנסים לשכנע את המשקיעים המוסדיים בכך שההצעה החדשה שלהם יעילה‪ .‬כך‬
‫מתאפשר למשקיעים המוסדיים לבחור בין אפשרויות ניהול שונות בלא להשקיע את המשאבים‬
‫הרבים שנדרשים כדי לעקוב היטב אחר המצב של החברה‪ ,‬אופן ניהולה‪ ,‬ואופני הפעילות‬
‫האפשריים‪ .‬למעשה‪ ,‬כך מתאפשר לנצל את פיזור ההון שמפחית את הסיכון באמצעות השקעה של‬
‫המשקיעים המוסדיים בהרבה חברות שונות‪ ,‬לנצל את המומחיות של המשקיעים המוסדיים‬
‫בבחירה בין חברות לפי הביצועים שלהם‪ ,‬ובבחירה בין אפשרויות פעולה שונות לאחר שמוצגות‬
‫להם האפשרויות‪ ,‬ואת המומחיות של בעלי המניות האקטיביסטים שיש להם את הזמן‬
‫והמשאבים לעקוב ולפקח אחר פעילות החברה‪ ,‬ולהציע הצעות שונות‪ .‬מחברי המאמר מראים כי‬
‫השוק אכן מתנהל כך‪ :‬בעלי מניות אקטיביסטים שרוצים לעשות שינויים בחברה מציעים תחילה‬
‫למנהלים את הצעתם ולאחר שזו לא נענית הם לא פונים לכל בעלי המניות‪ ,‬אלא בעיקר משקיעים‬
‫בלשכנע את המשקיעים המוסדיים‪ ,‬ורק אם הם מצליחים לשכנע אותם בכך (משימה לא פשוטה)‬
‫הם מתקדמים לשלבים הבאים ומקדמים הצבעות של בעלי המניות‪.‬‬

‫אם כך‪ ,‬מה שנדרש למקסום היעילות החברתית הוא משטר משפטי שמקדם את האפשרויות של‬
‫האינטראקציה בין בעלי המניות האקטיביסטים לבין המשקיעים המוסדיים‪ .‬לבעלי מניות‬
‫אקטיביסטים נשקפים הוצאות מרובות‪ :‬הוצאות שקשורות למחקר על פעילות החברה וזיהוי‬
‫הזדמנויות עסקיות אסטרטגיות; עלויות המימון הקשורות בהחזקת העמדה בחברה המאפשרת‬
‫מקפצה לפעילות זו; סיכון הנובע מריכוז הון בחברה אחת בצורה לא מבוזרת; ועלויות הקשורות‬
‫בייעוץ‪ ,‬ייעוץ משפטי ובשתדלנות בקשר לקידום ההצעה לשינוי הפעילות בחברה‪ .‬האקטיביסט‬
‫צריך לצפות להשיג תשואה שעולה על ההוצאות הללו לפני שהוא בוחר לנקוט בפעולותיו‪.‬‬

‫לא ניתן להשיג תשואה זו באמצעות חוזה בין האקטיביסט לבין המשקיעים המוסדיים‪ :‬זה‬
‫מצריך עלויות תיאום מאוד גבוהות ביניהם ומסבך את המשקיעים המוסדיים במשטר שמכסה‬
‫צבירת מניות (לא ממש הבנתי)‪ .‬כמו כן‪ ,‬השגת המטרה שהאקטיביסטים מעוניינים בה לא תביא‬
‫להם את החזר ההוצאות‪ :‬מכיוון שהם לא מקדמים החלפת הצוות המנהל של החברה‪ ,‬אין לצפות‬
‫שתתמנה הנהלה שתהיה ידידותית כלפיהם ותחזיר להם את הוצאותיהם‪ .‬הדרך הסבירה שבה‬
‫מרוויחים האקטיביסטים היא פשוט עליית הערך של החברה בעקבות השינוי במדיניות החברה‬
‫שהם מקדמים‪ .‬כדי שרווח זה יניב עבורם תשואה הולמת נדרש שהם יחזיקו בנתח כמה שיותר‬
‫גדול ממניות החברה‪ .‬אלא שדבר זה מנוגד למדיניות המשפטית שמקודמת כיום ביחס לחובת‬
‫הגילוי הנאות כפי שיפורט בפסקה הבאה‪.‬‬

‫‪87‬‬
‫בעיקרון‪ ,‬מאחוז שליטה מסוים של בעל מניות (בארה"ב זה ‪ )5%‬ישנה חובת גילוי ביחס לכוונות‬
‫המחזיק במניות‪ .‬ככול שתידרש חובת גילוי בשלב מוקדם יותר‪ ,‬כוונותיו של האקטיביסט לגבי‬
‫שינוי באופן ניהול ובפעילות החברה ייחשפו מוקדם יותר‪ ,‬ויהיה קל יותר בידי מנהלי החברה‬
‫למנוע ממנו להשיג נתח גדול יותר ממניות החברה‪ .‬מצב כזה יקשה על האקטיביסט גם בכך שהוא‬
‫ייתפס כפחות אמין ופחות בעל יכולת להוביל את השינויים שהוא רוצה‪ ,‬אך יותר מכך‪ ,‬זה יפחית‬
‫מאוד את יכולתו לצבור רווחים בעקבות פעילותו‪ ,‬שכן כפי שהוסבר לעיל הרווח העיקרי שלו מופק‬
‫מעליית ערך החברה שהיא רווחית עבורו ככול שיש לו נתח גדול יותר ממניות החברה‪ .‬כאשר‬
‫הנתח יהיה קטן הוא מסתכן בהפסדים בשל ההשקעות בפעילותו שלא יוחזרו לו כראוי‪ .‬ואולם‪,‬‬
‫קיימת מגמה כיום להרחיב את חובת הגילוי הנאות‪ ,‬הן בכך שכבר בצבירת אחוז קטן יותר‬
‫ממניות החברה נדרשת חובת הגילוי הנאות; הן בכך שמרווח הזמן מצטמצם וניתן זמן קצר מאוד‬
‫לבצע את הגילוי מהרגע שבו הושגה שליטה על כמות המניות הנדרשת; והן בהפחתת היכולת‬
‫להשתמש בהון נגזר (לא הבנתי מה הכוונה אבל זה לא נראה חשוב)‪ .‬לפי מחברי המאמר‪ ,‬גישה זו‬
‫לא רצויה‪ ,‬משום שכדי להגן על המוטיבציה של האקטיביסטים‪ ,‬כדי שיוכלו לעניין את המשקיעים‬
‫המוסדיים בשינויים בחברה‪ ,‬נדרש לאפשר להם לצבור נתח משמעותי ממניות החברה‪ ,‬והטלת‬
‫חובת גילוי נאות מוקדמת תפגע בכך‪.‬‬

‫האבסורד הוא בכך שדווקא מדינות שמודעות לצורך במעורבות רבה יותר של המשקיעים‬
‫המוסדיים כמו האיחוד האירופי ובריטניה‪ ,‬הן שמחמירות בדרישת הגילוי הנאות‪ .‬לפי ניתוחם של‬
‫מחברי המאמר‪ ,‬הבחירה הרציונלית של המשקיעים המוסדיים שלא להיות מעורבים בניהול‬
‫חברות היא רציונלית‪ ,‬ולפי תנאי השוק הנוכחיים היא הכרחית‪ ,‬ודווקא משום כך חיוני לאפשר‬
‫את התנאים לשחקנים האקטיביסטיים בחברות לצבור נתחים בחברות‪ ,‬כדי שתהיה להם‬
‫המוטיבציה לפעול בייעול ניהול ופעילות החברות‪ ,‬ולמסגר זאת למשקיעים המוסדיים באופן‬
‫שיאפשר להם לבחור אם לקבל זאת או לא‪.‬‬

‫ניתוח כלכלי של דיני מיסים‬

‫‪Louis Kaplow and Steven Shavell – “Why the Legal System Is Less Efficient‬‬
‫”‪than the Income Tax in Redistributing Income‬‬

‫הקדמה‬

‫הגישה הכלכלית עומדת לביקורת עקב העובדה שהיא בוחנת כללים משפטיים בעיקר על פי מידת‬
‫יעילותם‪ ,‬ולא על פי המידה שבה הם משפיעים על חלוקת ההכנסות‪ .‬עם זאת‪ ,‬ניתן להשתמש‬
‫במערכת המס ותשלומי ההעברה כדי להשיג את חלוקת ההכנסות המבוקשת‪ .‬הבעיה היא שמס‬
‫הכנסה ותשלומי העברה מספקים תמריץ שלילי לעבודה‪ ,‬מה שהופך את השימוש במערכת המס‬
‫ותשלומי ההעברה לרצוי פחות‪ .‬לכן‪ ,‬השאלה היא האם כללים משפטיים צריכים לשמש על מנת‬
‫לקדם יעדים חלוקתיים (בנוסף למערכת המס ותשלומי העברה)‪ ,‬אפילו במחיר של הפחתת‬
‫היעילות‪.‬‬

‫הטענה המרכזית‬

‫‪88‬‬
‫חלוקה מחדש באמצעות כללים משפטיים היא יעילה פחות מחלוקה מחדש באמצעות מערכת‬
‫המס ותשלומי ההעברה‪ .‬הסיבה היא ששימוש בכללים משפטיים כדי לחלק מחדש הכנסות‬
‫מעוות את המניע לעבודה ממש כמו מערכת המס – כי העיוות נגרם מהחלוקה מחדש כשלעצמה –‬
‫ובנוסף נגרמת אי‪-‬יעילות בפעילויות שעליהן מבוצעת רגולציה באמצעות הכללים המשפטיים‬
‫(טיעון העיוות הכפול)‪.‬‬

‫דוגמה‬

‫הניחו שיש מס הכנסה בשיעור של ‪ 30%‬לאנשים עם הכנסה גבוהה‪ .‬צאו מנקודת הנחה עקרונית‬
‫שלפיה חלוקה מחדש רבה יותר לעניים היא רצויה‪ .‬האם נרצה לאמץ כלל משפטי בלתי יעיל‬
‫שמחלק מחדש עוד ‪ 1%‬מההכנסה של העשירים לעניים‪ ,‬או שעדיף פשוט להעלות את מס ההכנסה‬
‫ל‪ ? 31%-‬כדי לענות על השאלה‪ ,‬נשווה בין שני המקרים‪ :‬חלוקה מחדש באמצעות מערכת המס‬
‫ובאמצעות כללים משפטיים יחד (מקרה א')‪ ,‬לעומת חלוקה מחדש באמצעות מערכת המס בלבד‬
‫(מקרה ב')‪.‬‬

‫מקרה א'‪ :‬מס הכנסה בשיעור ‪ ,30%‬ובנוסף כלל משפטי בלתי יעיל שמחלק מחדש ‪1%‬‬ ‫‪-‬‬
‫מההכנסה של העשירים לעניים‪.‬‬
‫מקרה ב'‪ :‬מס הכנסה בשיעור ‪ .31%‬אין שימוש בכללים משפטיים לצורך חלוקה מחדש‬ ‫‪-‬‬
‫(כלומר‪ ,‬הכללים המשפטיים הנהוגים הם הכללים היעילים)‪.‬‬

‫במקרה א'‪ ,‬אנשים עם הכנסה גבוהה יאלצו לוותר על ‪ 31%‬מתוך כל דולר שהם מכניסים; ‪30%‬‬
‫ילכו למערכת המס‪ ,‬ו‪ 1%-‬יילקח מהם עקב הכלל המשפטי‪ .‬במקרה ב'‪ ,‬התמריצים של האנשים‬
‫לעבוד יהיו זהים למקרה א'‪ .‬למעשה‪ ,‬מקרה ב' שונה ממקרה א' רק בדבר אחד‪ :‬במקרה ב'‪ ,‬מכיוון‬
‫שחלוקה מחדש מושגת באמצעות כלל משפטי יעיל ‪ ,‬אז בהכרח יהיו משאבים ש"יינצלו" ולא‬
‫יבוזבזו‪ .‬הכלל הבלתי יעיל בהגדרה מבזבז משאבים ביחס לכלל היעיל‪ ,‬כך שסך המשאבים‬
‫שמתקבלים הוא גדול יותר תחת הכלל היעיל‪ .‬מהמשאבים שהכלל היעיל "מציל"‪ ,‬החברה כולה‬
‫יכולה להנות‪.‬‬

‫המסקנה היא שאימוץ הכלל היעיל יחד עם שינוי מתאים במס מותירים את כולם עשירים באותה‬
‫המידה כמו תחת הכלל הבלתי‪-‬יעיל‪ ,‬אבל מותירים את הממשלה עם יותר כסף‪ .‬עם הפדיון הנוסף‬
‫הזה‪ ,‬הממשלה יכולה להיטיב עם כל הפרטים בחברה – למשל‪ ,‬ע"י הורדת מיסים‪.‬‬

‫(יש חלק שבו המחברים מסבירים בצורה מפורטת את הטענה‪ ,‬עם דוגמה מספרית וגרפים‪ .‬לדעתי‬
‫הדוגמה המספרית שתוארה בהתחלה מסבירה את הטיעון בצורה טובה‪ ,‬וההסבר המפורט לא‬
‫מוסיף עליה באופן משמעותי‪).‬‬

‫סיבות נוספות לא לבצע חלוקה מחדש באמצעות כללים משפטיים‬

‫הטענה המרכזית שהוצגה היא שחלוקה מחדש באמצעות כללים משפטיים יעילה פחות מחלוקה‬
‫מחדש באמצעות מס הכנסה‪ .‬אולם‪ ,‬ישנם שיקולים נוספים התומכים בחלוקה באמצעות מערכת‬
‫המס‪ ,‬ולא באמצעות כללים משפטיים‪:‬‬

‫‪89‬‬
‫כאשר הצדדים הם במערכת יחסית חוזית‪ ,‬לרוב לא נצליח לבצע חלוקה מחדש באמצעות‬ ‫‪-‬‬
‫כללים משפטיים‪ ,‬כי המחירים מתאימים את עצמם ומשקפים את העלות הצפויה של‬
‫הכלל המשפטי‪( .‬דוגמה שלא מופיעה במאמר אבל ממחישה את הרעיון‪ :‬אם חוק שכירות‬
‫הוגנת יחייב את כל בעלי הדירות להשכיר רק דירות מרוהטות‪ ,‬שכר הדירה פשוט יעלה‬
‫בהתאם‪ ,‬והשינוי בחוק לא באמת יעזור לשוכרים)‪.‬‬

‫חלוקה מחדש באמצעות כללים משפטיים לעיתים קרובות תהיה תלויה בכך שהצדדים‬ ‫‪-‬‬
‫יקחו את המקרה לבית המשפט‪( .‬למשל‪ ,‬יכול להיות שמשכירים ימשיכו להשכיר דירות‬
‫לא מרוהטות בניגוד לחוק‪ ,‬אבל לא כל שוכר ילך עם זה לבית המשפט)‪ .‬זה עלול לגרום‬
‫לכך שהחלוקה מחדש תהיה שרירותית‪ .‬הבעיה הזו יכולה להימנע רק אם הכלל המשפטי‬
‫יהיה תלוי ישירות בהכנסה של הצדדים‪ ,‬מדיניות שמעטים הציעו עד כה‪.‬‬

‫נקודות אלה‪ ,‬יחד עם טיעון היעילות של המאמר‪ ,‬מציעות שהניתוח הנורמטיבי הכלכלי של כללים‬
‫משפטיים צריך להיות ממוקד ביעילות ולא בחלוקה‪ .‬חשוב לציין כי מדיניות המס צריכה להיות‬
‫ערה להשפעות חלוקתיות של כללים משפטיים‪.‬‬

‫האם מצב שבו כללים משפטיים מתחשבים בעושרם של הצדדים יכול להיות יעיל?‬

‫עד כה נטען שזה לא יעיל שכללים משפטיים יקחו בחשבון את העושר של הצדדים במטרה לחלק‬
‫מחדש הכנסות ‪ .‬כעת נבחן האם יכולות להיות סיבות אחרות להשתמש בכללים משפטיים‬
‫שמתחשבים בעושרם של הצדדים (סיבות שאינן חלוקה מחדש)‪.‬‬

‫מאחר שהעניים הם שונאי סיכון יותר מאשר עשירים‪ ,‬ניתן לטעון שהקצאת הסיכון היעילה‬
‫עשויה להצדיק שימוש בכלל משפטי שמתחשב בעושרם של הצדדים‪ .‬למשל‪ ,‬ניתן לחייב מזיקים‬
‫עניים בפיצויים נמוכים יותר ‪ .‬אולם‪ ,‬המחברים טוענים כי זה לא יעיל להתאים את הפיצויים‬
‫להכנסת המזיק לצורך הקצאת סיכונים יעילה‪ .‬העובדה שאנשים רוכשים ביטוח כבר מספקת את‬
‫המידה האופטימלית של הקצאת הסיכונים‪ .‬יתרה מכך‪ ,‬הטלת פיצויים בדיוק בשווי הנזק היא‬
‫חיונית כדי להניע מזיקים פוטנציאליים ואת המבטחים שלהם לקחת בחשבון את הנזק שעלול‬
‫להיגרם‪ .‬לכן‪ ,‬כל התאמה של הכללים המשפטיים לשנאת הסיכון של הצדדים בהתאם לעושר‬
‫שלהם‪ ,‬חייבת להתבסס על כשלים של חברות הביטוח‪.‬‬

‫יחד עם זאת‪ ,‬זה בדרך כלל יהיה יעיל שהפיצויים ישקפו את ההכנסה של הניזוק (לא של המזיק)‪.‬‬
‫כשהפגיעה משלבת אובדן הכנסה עתידית‪ ,‬רמת ההכנסה משקפת את ההפסד הכלכלי שנגרם עקב‬
‫התאונה‪.‬‬

‫כמו כן‪ ,‬תחת כלל של רשלנות‪ ,‬זה עשוי להיות יעיל שהסטנדרט של אמצעי הזהירות הנדרשים‬
‫יהיה תלוי בהכנסות הצדדים‪ .‬לדוגמה‪ ,‬הניחו ש אמצעי זהירות שמפחית את עלויות התאונה ב‪15$-‬‬
‫לוקח שעת עבודה של אדם‪ .‬אמצעי המניעה הזה יהיה יעיל לפרטים שיכולים אחרת להרוויח ‪10$‬‬
‫בשעה‪ ,‬אבל לא לאלה שיכולים להרוויח ‪ 20$‬בשעה‪.‬‬

‫מסקנה‬

‫‪90‬‬
‫חלוקה מחדש מושגת באופן יעיל יותר באמצעות מערכת מס ההכנסה מאשר באמצעות כללים‬
‫משפטיים ‪ ,‬אפילו בהתחשב בכך שהמיסים גורמים לעיוותים בהתנהגות‪ .‬חלוקה מחדש באמצעות‬
‫כללים משפטיים גורמת לאותה אי‪-‬יעילות כמו מסים‪ ,‬ומשפיעה באותו האופן על התמריצים‬
‫לעבודה‪ .‬העיוות נגרם כתוצאה מהחלוקה מחדש עצמה ואינו תלוי במנגנון הספציפי שבעזרתו היא‬
‫מושגת‪ .‬אולם‪ ,‬כאשר חלוקה מחדש מערבת בחירת כללים משפטיים יעילים פחות‪ ,‬מתווספות‬
‫עלויות נוספות‪ ,‬הנגרמות כתוצאה מכך שאומץ כלל משפטי בלתי‪-‬יעיל‪ .‬לכן‪ ,‬ראוי שניתוח כלכלי‬
‫של כללים משפטיים יתמקד ביעילות‪ ,‬ויתעלם מחלוקת הכנסות‪.‬‬

‫‪91‬‬