HUKUKA GR

I. HUKUKUN ANLAMI 1) HUKUKUN TANIMI

Hukuk; rgtlenmi bir toplum iinde yaayan ahslarn davranlarn ve ilikilerini dzenleyen, kiilerin hukuki gvencesini ve insan haklarn salamak amacyla oluturulan ve uyulmas devlet zoruna balanm olan hukuk kurallarnn btndr. Bu anlamda hukukun eleri devlet, kural ve yaptrm olarak belirlenebilir.

2) HUKUKUN GREV
Hukuk kurallar, kiilerin gerek dier kiilerle gerek dorudan doruya toplumla olan ilikilerini dzenlerken, bunlarn birbirlerine kar sahip olacaklar haklarn ve stlenecekleri ykmllklerin nelerden ibaret olacan da belirler. Bu kurallar, topluma bireylere kar; bireylere de hem topluma hem de birbirlerine kar uymak zorunda olduklar birtakm ykmllkler koyar. te tm bunlar sayesinde hukuk; Toplumda bar salar: Hukuk gler arasnda denge kurmay, toplumda kiilerin birbirlerini yok etmelerini nlemeyi ve aralarndaki atmay bir yara dntrmeyi amalar. Bylece kiilerin maddi ve manevi varlklarn gelitirmelerini salar. Hukukun grevlerinden biri de; kiiler arasndaki atmay, gven, eitlik ve hrriyet iindeki bir yarmaya evirmektir. Hukuki gvenlii salar.: Toplumda hukuki gvenlii salamak hukukun grevlerinden biridir. Herkesin tabi olaca kural, haklar, sorumluluklar nceden bilmesi ve davranlarn ona gre ayarlamasnda byk yarar vardr. Hukukta formalizm ( ekilcilik), aklk ilkeleri toplumda gven duygusunu salamak iin ngrlmtr. rnein; tanmaz satmlarnn tapuya tescil ilemi aklk ilkesinin, resmi vasiyetnamenin resmi ekilde yaplmas gereklilii hukukta formalizmin bir sonucudur.

Toplumda adaleti salar: Adaleti salamak hukukun temel grevleri arasndadr. Adaletin salanmas hukuku 2 ynden ilgilendirir. Bunlardan birincisi, adalete uygun kurallar konarak objektif adalete uygun bir hukuk dzeni kurulmasdr. Dier ise, hukuk dzeninin uygulanmasnda adaletin salanmasdr. Adalet hukuk kurallarna hakim olan en yksek dnceyi ifade eder. Bu nedenle hukuk adalet bilimi olarak da tanmlanr. Hukuk, gcn kiilerin kendilerine uygulanan kurallarn adil olduu yolundaki bir duyguya sahip olmalarndan alr.

II. HUKUK KURALLARI LE AHLAK, DN, GRG VE ADET KURALLARI ARASINDAK LK

Hukuk kurallar insan topluluklarn, kiilerin toplum ierisinde girmi olduklar ilikileri dzenleyen sosyal davran kurallarnn ancak bir blmdr. Hukuk kurallarndan baka, toplum halinde yaayan uymakla ykml olduklar birtakm sosyal davran ve eylem kurallar daha vardr. Bunlar; ahlak, din, grg, rf ve adet kurallardr. Tm bu kurallar toplumda dzeni ve gveni salamaya yneliktir. Ama hukukun dier sosyal dzen kurallar yannda gnmzde olduka farkl bir yeri ve nemi vardr. Aada da grlecei zere, hukukun sosyal dzeni salama asndan dier kurallara nazaran daha etkin bir ara olduu sylenebilir. Bu durum, zellikle bir sosyal dzen kuralna aykr davran halinde buna uygulanacak yaptrmda kendisini gsterir. Ayrca hukuk, dier sosyal dzen kurallarna nazaran kiiler iin sosyal ilikilerde gerek birbirlerine gerek devlete kar hak ve yetkileri ile devlerinin neler olduunun nceden ak, genel ve objektif kurallara balanm olmas bu gvenceyi salar. Ayrca zamana ve ihtiyalara gre deitirilebilir nitelikte olmalar da hukuk kurallarn bir baka adan daha nemli klar.

1) Ahlak Kurallar ile Hukuk kurallar Arasndaki liki

Ahlak kurallar toplumdaki bireylerin davranlarn dzenlemeyi amalayan, bunu yaparken de iyi ya da doru, kt ya da yanl davrann ne olduu sorusuna cevap veren kurallarn tmdr. Ahlak doru deerlere ilikin ortak inanla ortaya kar. Birey iyi ve doru davranrsa toplumda sayg grr, kt ve yanl davranrsa toplumdaki izlenimi olumsuz ynde olur.

Ahlak kurallar iyi ve doruyu, hukuk kurallar da doru ve hakl davran dzenledikleri iin aralarnda paralellik vardr. nk her ikisi de bu konuda normatif kurallar koyar, kiileri nasl davranmalar ya da davranmamalar gerektiini dzenlerler. Bu sebeple hukuk birok ahlak kuraln yaptrma balayarak birer hukuk kural haline getirmitir. Medeni Kanunun yakn hsmlar arasnda evlenmeyi yasaklayan 129. hkm, 364. maddedeki altsoy ve stsoy ile kardelere yardm nafakas denmesini ngren hkm ahlak kuralnn hukuk kuralna dntrlmesine en gzel rneklerdir. Tm bu benzerliklerin yannda, hukuk kurallar ile ahlak kurallar arasnda byk farkllklar da mevcuttur. Bunlardan en nemlisi yaptrm farkdr. Ahlak kurallarna uymamann maddi bir yaptrm yoktur, bu kurallara aykr davrann yaptrm manevidir: toplumun kiiyi ayplamas, onunla ilikilerini kesmesi, onu knamas..Oysa hukuk kurallarna uymamann yaptrm devlet gcdr, hukuk kurallarna uymay salamak zere kamu gcnn harekete gemesi veya zor kullanmasdr. Ahlak kurallar ile hukuk kurallar arasnda ierdikleri kapsam ynnden de fark vardr. Ahlak kurallarnn kapsam hukuk kurallarna oranla daha genitir. nk hukuk kurallar kiinin kendi vicdanna kar olan kurallar iermez; sadece bireylerin huzur, bar ve gvenlik ierisinde birlikte yaamalarn salamaya yarayacak mahiyetteki ilikilerini dzenlemekle yetinirler. Bir dier fark da ahlak kurallarnn yazl olmamas, hukuk kurallarnn ise ounlukla yazl olmasdr.

2) Din Kurallar ile Hukuk Kurallar Arasndaki iliki

Din kurallar insan ile Allah arasndaki ilikiyi dzenler. Her ne kadar bu iliki kul ile Yaratan arasnda ise de din kurallar toplumun dzenini de etkiler. nk bu kurallar hem uhrevi hem de dnyevi ilikileri dzenlerler. Din kurallar; kiiler arasndaki ilikilerde baz kurallara uyulmasn istemesi, toplumdaki dzen ve gveni salamaya ynelik olmalar asndan hukuk kurallarna benzerlik gsterirler. Din kurallar ile hukuk kurallar arasndaki farklar: Din kurallarnn da maddi bir yaptrm yoktur. Fert, dinin koyduu kurallara uymak istemezse onu hi kimse bunlara uymaya zorlayamaz. Oysa hukuk kurallarnn arkasnda devlet gc yer alr.

Din kurallar Allahn emri olduu iin statik kurallardr. Zaman iinde deitirilmesi dnlemez. Oysa hukuk kurallar dinamik kurallardr, ihtiyalara uygun olarak deitirilebilir.

3) Grg Kurallar ile Hukuk Kurallar arasndaki iliki

Grg Kurallar da toplum hayatnda kiiler arasndaki ilikileri dzenleyen kurallardr. Bu kurallar kiinin toplum iinde nasl davranmas gerektiini dzenler. Selamlama, yemek yeme adab, saygl davranma gibi.. Grg kurallarnn hukuk kurallarna benzer taraf, her ikisinin de dier sosyal dzen kurallarnda olduu gibi toplumsal davranlar dzenlemeleridir. Grg kurallarnn hukuk kurallarndan farklar: Grg kurallarnn yaptrm maddi olmayan deer hkmleridir.( Kiinin grgsz, kaba olarak nitelendirilmesi..). Oysa hukuk kurallarnn maddi bir yaptrm vardr. Grg kurallar yazl olmayan kurallardr. Hukuk kurallarnn byk ounluu ise yazldr. Grg kurallar insanlara sadece ykmllk ykleyen kurallardr. Halbuki hukuk kurallar kiilere ayn zamanda yetki veren kurallardr.

4) rf ve Adet Kurallar ile Hukuk kurallar arasndaki iliki

rf ve adet kurallar belli sosyal davran ve eylemlerin zamanla tekrarlanmas suretiyle belli bir toplumda zamanla yerleerek o toplum tarafndan benimsenmeleriyle oluur. rf ve adet kurallar da hukuk kurallar gibi kiilerin karlkl ilikilerini dzenleyen kurallardr. Bu kurallarn hukuk bakmndan nemi zellikle szlemelerin yorumlanmasnda grlr. rnein; Medeni Kanunun baz maddelerinde adet kurallarndan sz edilmitir: Miras hukukunda adet zerine verilen hediyelerin tenkise tabi olmadn ngren M.K 565/3 hkm.. rf ve Adet kurallarn hukuk kurallarndan, zellikle yazl olmayan hukuk kurallarndan yani rf ve adet hukukundan ayran fark, hukuki yaptrmdan yoksun olmalardr. kurallara uymamann maddi bir yaptrm yoktur, yaptrm sadece manevidir. Bu

III. HUKUK KURALLARININ ORTAK NTELKLER

1) Her hukuk kural bir hukuki kalb ve bu kalba balanan bir eer yargsn ierir.

rnek: Herkes, yardm etmedii takdirde yoksullua decek olan stsoyu ve altsoyu
ile kardelerine ( hukuki kalp) nafaka vermekle ykmldr ( soyut hukuki sonu-hkmdeer yargs). (TMK.364) 2) Hukuk kurallar genel olarak kii davranlarn ve istisnaen tabiat olaylarn dzenler.

rnek:
Nianlln sona ermesinden doan dava haklar sona ermenin zerinden bir yl gemekle zamanamna urar. (TMK. 123) Miras, Miras brakann lmyle alr. (TMK.575).

3) Hukuk Kurallar genel, soyut ve sreklidir. Hukuk kurallarnn genel olmas; sadece belli bir kimseye ya da olaya deil, ayn durumda bulunan tm kii ve olaylara uygulanmasdr. Bu durum bireylere hukuki gvence salar. Bu gvencenin en ak rnei herkesin kanun nnde eit olmasdr. Hukuk kuralnn soyut olmas; bir hukuk kuralnn belli ve tek bir olaya deil ayn zellii gsteren btn olaylara uygulanmasdr. Aksine bir durumda her somut olay iin ayr ayr dzenleme yapmak gerekir ki bu da pek mmkn deildir. rnek: Nianlanma evlenme vaadiyle olur.(TMK. 118) Bu kural sadece bir somut olaya deil, tm nianlanmalara uygulanr. Hukuk kuralnn srekli olmas; bir hukuk kuralnn yrrle girdii tarihten itibaren kaldrlncaya kadar uygulanmasdr. Yani bunun anlam kanunlarn ebedi olmas deildir, asl kastedilen kanunlarn yrrlkte kald sre boyunca ilgili olduklar her olaya uygulanmalardr. rnek: TMK.6: Kanunda aksine bir hkm bulunmadka, taraflardan her biri, hakkn dayandrd olgularn varln ispatla ykmldr.Bu hkm baka bir hkmle kaldrlmad srece uygulanmaya devam eder.

Ancak istisnai olarak baz kanunlarn sreklilik nitelii yoktur. Bu tr kanunlar belli bir sre yrrlkte kalmak iin kartlr ve sadece o sre iinde uygulanrlar. Bu tr kanunlara rnek olarak, her yl kartlan ve 1 yl yrrlkte kalan bte kanunlarn gsterebiliriz.

4) Hukuk Kurallar Bir Yaptrma Dayanr. Yaptrm, hukuk kurallarnn inenmesine balanan bir sonu olup, bu kurallara uyulmad takdirde devletin kamu gcn kullanarak o hukuk kuralna uyulmasn salamasdr. Yaptrm; hukuk kurallarn, toplumsal ilikileri dzenleyen dier kurallardan ayran en nemli unsurdur.

IV. HUKUK KURALLARININ HUKUK NTELKLERE GRE AYRIMI

Hukuk Kurallar hukuki niteliklere gre 3 grupta toplanabilir: 1) EMREDC KURALLAR Aksi taraflarca kararlatrlamayan ve uyulmas zorunlu olan kurallardr. Genellikle kamu yararnn, kamu dzeninin, genel ahlakn, zayflarn, kiiliin korunmasna hizmet eden ve bir hukuki ilemin ekline ilikin getirilen hkmler, emredici hukuk kural zellii tar. Bu kurallarn uygulanmamas konusunda yaplan szlemeler hkm ifade etmedii gibi, emredici kuraln uygulanmasna da engel tekil etmez. Bir hkmn emredici nitelik tayp tamad genel olarak kuraln ifade ve yazlndan anlalrsa da baz durumlarda deiiklik gsterebilir. Bu yzden ilk olarak maddenin yazl ve ifade tarzna baklmal, bu almadan sonra maddenin amac deerlendirilerek kuraln emredici nitelik tayp tamad tespit edilmelidir.

rnek:
MK. Md. 23: Kimse hak ve fiil ehliyetlerinden ksmen de olsa vazgeemez. Bu emredici kural kiilii korumak iin getirilmitir. MK. Md.16: Ayrt etme gcne sahip kkler ve kstllar, yasal temsilcilerinin rzas olmadka, kendi ilemleriyle bor altna giremezler. Bu emredici hkm ise ekonomik, sosyal veya fiziki durumlar yznden zayf olanlar koruma amac tar.

BK. Md. 65: Haksz yahut ahlaka mugayir bir maksat iin istihsali iin verilen bir eyi istirdada mahal yoktur. Bu hkm ise toplumun ahlakn korumaya yneliktir. Baz hallerde her ne kadar bir hkmn yazl o hkmn emredici nitelikte olduu izlenimini yaratsa da buna aldanmamak gerekir. rnein; Borlar Kanununun 78. maddesine gre Bor vade gnnde ilere tahsis olunan saatler zarfnda ifa ve alacakl tarafndan kabul edilmek lazm gelir. Bu hkmn ifade tarz kesin anlalsa da, taraflar hkmn aksini kararlatrmakta serbesttirler.

2) YEDEK KURALLAR
Taraflarca aksi kararlatrlmad takdirde uygulanan kurallara yedek hukuk kurallar denir. Bu kurallar, tamamlayc ve yorumlayc kurallar olmak zere 2 ye ayrlr.

a) Tamamlayc Hukuk Kurallar : Taraflarn bir szlemede dzenlemedikleri bir

hususu tamamlayan yani szlemedeki boluu dolduran hukuk kurallardr.

rnek: Aksine bir adet mevcut deilse satc ile alc borlarn ayn zamanda ifa etmekle
ykmldr. ( BK. Md. 182) . Buna gre taraflar szleme yaparken hangisinin szlemeyi nce ifa edecei kararlatrlabilir. Szlemede bu ynde bir hkm yoksa bu kanun hkm ifa durumunu tamamlar ve her iki tarafn da ayn anda ifada bulunmalar gerekir.

b) Yorumlayc Hukuk Kurallar: Taraflarn szlemede kullandklar ve ne anlama

geldiini aklamadklar bir hususu veya bir ahsn davrann yorumlayc rol oynayan kurallardr.

rnek: B.K 75: Borcun ifas iin bir ayn iptidas veya nihayeti tayin olunmu ise ayn
birinci ve sonuncu gn anlalr. Bir ayn ortas tayin olunmu ise bundan ayn on bei anlalr.

3) TANIMLAYICI KURALLAR
Hukuki bir kavramn veya messesenin ne anlama geldiini aklayan kurallardr.

rnek:

TMK. md.13: Yann kkl yznden veya akl hastal, akl zayfl,
sarholuk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biimde davranma yeteneinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna gre ayrt etme gcne sahiptir.

TMK. md. 118: Nianlanma evlenme vaadiyle olur. TMK. md. 19 : Yerleim yeri bir kimsenin srekli kalma niyetiyle oturduu
yerdir.

V. YAPTIRIM
A) KAVRAM Bir kuraln hukuk kural saylmas iin maddi bir yaptrmn bulunmas gerekir. Yaptrm; bir hukuk kuralna aykr davranlmas sonucunda ortaya kan zararn devlet gcyle ortadan kaldrlmasdr.

B)YAPTIRIMIN TRLER Yaptrm eitlerinden en ok karlalanlar aada belirtilmitir.

1. Ceza Ceza; ceza kanunlarnda su olarak ngrlm olan bir hukuk kuralnn ihlalinin yaptrmdr. Arlatrlm mebbet hapis, sreli hapis, adli para cezas

2. Cebri cra Borcunu yerine getirmeyen borlunun devlet gc araclyla borcunu yerine getirmeye zorlanmasdr.

3. Tazminat Bir kimsenin bir hukuk kuralna veya yapt szlemeye aykr davranmas sonucunda kendi kusuruyla neden olduu zarar deme ykmdr.

4. Geersizlik Bir ilemin hukuk kurallarnn ngrd ekil ve artlara uyulmamas halinde hukuk dzeninde karlat yaptrmdr. Geersizliin yaptrm geersizlik sebeplerinin arlna gre eitli trlere ayrlmtr:

a)

Yokluk: Hukuki ilemin kurucu unsurlarnn eksik olmasdr. . Yokluk halinde ilem hi

olumam saylr. Bir hukuki ilemin yokluu her zaman herkes tarafndan ileri srlebilir. Bunun iin bir dava amaya gerek yoktur. Ayrca herhangi bir alm davada bir hukuki muamelenin yokluu anlalrsa, yokluu, hi kimse ileri srmemi olsa dahi hakim resen dikkate almak zorundadr. Btn hukuki ilemlerde temel unsuru tekil eden irade beyan veya irade beyannn yerini tutan bir davran mevcut olmadka bir hukuki muamelenin varlndan sz edilemez. rade beyan dnda baz hukuki muamelelerde aranan dier kurucu unsurlarn mevcut olmamas durumunda da yokluk sz konusu olur. rnein, evlenmeye ilikin irade beyanlarnn resmi memur nnde aklanmas arttr. Ama bu irade beyanlar resmi memur yerine imam nikahnda olduu gibi baka birisi nnde aklanrsa evlilik ba hi kurulmam olur.

b)

Butlan ( kesin hkmszlk ) : Bir hukuki ilemin kurucu unsurlarnn tamam

olmas ve fakat ilemin geerlilik artlarndan kamu dzenini ilgilendirecek nemde bulunanlarn o hukuki ilemde mevcut olmamasdr. Butlanla sakat bir ilemin geerli hale getirilmesi yeniden canlandrlmas mmkn deildir. Bu tr szlemeler yapldklar andan itibaren geersizdirler, hibir hkm ve sonu meydana getirmezler. Taraflarn aralarnda yaptklar szleme kural olarak istedikleri sonucu dourmaz. Bir srenin gemesi ile veya sakat unsurun dzelmesiyle hkmsz muamele kendiliinden geerli hale gelmez. Ancak butlan ileri srme hakknn ktye kullanlmas hallerinde butlan ileri sren korunmaz ( Oysa yokluk hallerinin ileri srlmesi hakkn ktye kullanlmas durumu tekil etse bile, yokluun ileri srlebilme imkan vardr. Bu durum yokluk ile butlan arasndaki nemli bir farktr ) .Yoklukta olduu gibi butlanda da muamelenin hkmszln herkes ileri srebilir. Bunun iin bir dava amaya gerek

yoktur. Alm herhangi bir davada da herkes tarafndan, davann her aamasnda ileri srlebilir. Yarg da butlan resen dikkate alr. rnek: A tanmazn Bye geersiz bir ekilde yaplan szleme ile satmtr. nk tanmazlarn mlkiyetinin nakline yarayan szlemeler tapu memuru tarafndan hazrlanan resmi szleme ile geerlilik kazanr. Bu hkm kamu dzeni ile ilgili olduu iin emredici niteliktedir. Burada Aile Bnin tanmazn alm satm konusunda iradelerinin uyutuundan ve hatta szlemenin esasl unsuru olan tanmaz ve semenin varlndan phe yoktur. O halde bu szleme hukuk aleminde VARDIR, yani Yokluk durumu sz konusu deildir. Ama olmas gereken ve kurucu unsur nitelii tayan ekil art olayda gereklemedii iin bu szleme butlanla batldr. Bir szlemenin emredici hukuk kurallarna, ahlaka, kamu dzenine veya kiilik haklarna aykr olmas; szlemenin grnte bir szleme olmas ( muvazaa), ayrt etme gc bulunmayan bir kimsenin szleme yapmas hallerinde butlan sz konusu olur. Butlan trleri tam ve ksmi butlan olmak zere 2ye ayrlr. Tam butlan; szlemenin tamamnn geersiz olmasdr. Ksmi butlanda ise szlemenin sadece bir blm geersizdir. Eer taraflar bu eksik blmlere ramen szlemeyi yapacak idiyseler, szleme o ksmlar olmakszn kurulmu olur. rnein; Bir szlemedeki eitli artlardan yalnzca biri imkansz ise sadece o art hkmsz olup, szleme o kayt bulunmakszn geerli olacaktr. Fakat bu art olmakszn szlemenin yaplamayaca sabit ise szleme tamamyla geersiz olur.

c)

ptal Edilebilirlik ( ptal Kabiliyeti ) : Geersizlik trlerinden bir dieridir. ptal;

hukuk dzenin kendisine hak tand kiinin belli bir sre iinde istemesi kouluyla bir ilemin yapld andan itibaren hkm ifade etmemesine olanak tanyan bir yaptrm eklidir. ptal dar anlamda ve geni anlamda olmak zere 2ye ayrlr. Dar anlamda iptalde, batan itibaren geerli olarak kabul edilen szlemenin iptalle birlikte gemie etkili olarak ortadan kaldrlmas sz konusudur. Bu durumda geerli olan ilem iptalle geersiz hale getirilir. ptal hakk bozucu yenilik douran bir haktr. B u hakknn belli sreler iinde kullanlmas gerekir. ptal hakk sresinde kullanlmazsa, geerlilik artlar eksik olup batan itibaren geerli olarak kabul edilen bu ilem geerliliini korur. Bir szlemede bir tarafn gabine maruz kalmas halinde byle bir iptal edilebilirlik sz konusudur. Geni anlamdaki

10

iptalde

ise ilem batan itibaren geersizdir. Daha doru bir ifadeyle iptal hakk sahibi Belli sre iinde dava alarak iptal hakknn

szlemeyle batan beri bal deildir.

kullanlmamas halinde veya sre sona ermeden bu hakkndan feragat ederse sz konusu szleme batan itibaren onun iin geerli hale gelir. Bu durumda kurtarlabilir dzeltilebilir geersizlik2 sz konusudur. Ancak sresi iinde iptal hakkn kullanrsa szleme batan itibaren her iki taraf iin de geersiz hale gelir. Bir szlemenin hata, hile, ikrah ile sakat olmas halinde bu durum sz konusudur. rnein; A sat akdini hile nedeniyle yapmsa bu akit kurulduu anda geerli deildir. Ancak A szlemenin geersiz olduunu belli bir sre iinde ( 1 yl ) ileri srmemise akit bu sre getikten sonra geerli hale gelir. Dier bir gre gre ise burada iptalden sz edilmemelidir. nk iptal bir ilemi hkmsz hale getirme imkann anlatr. Oysa burada ilem zaten sakat olduuna gre onun hkmsz hale getirilmesi deil olsa olsa hkm ifade etmesinin engellenmesi sz konusu olur. ptal hakk kural olarak kar tarafa yneltilen tek tarafl irade beyanyla kullanlr. Dava almasna gerek yoktur.

d)Askda hkmszlk: Kurucu unsurlar ve geerlilik artlar tamam olan ve bu nedenle geerli kabul edilen bir hukuki ilemin hukuk aleminde sonularn dourabilmesinin bu ilem dnda gerekleecek bir koula balanmasdr. Bata eksik olan bu koul sonradan tamamlanrsa bu hukuki ilem batan itibaren hukuki sonularn tam olarak meydana getirir. Yani bu duruma kadar ilem askdadr: ya tamamlayc unsur gerekleecek ve ilem hkm ifade edecektir; ya da bu unsurun gereklemeyecei kesin olarak belli olacak ve ilem tamamen hkmsz hale gelecektir. rnek: Ayrt etme gcne sahip fakat reit olmayan bir kimse satm akdi kurduunda bu ileme yasal temsilcisi onay verene kadar szleme askda hkmszdr. Onay verilmesi ile birlikte ilem yapld andan itibaren hukuki sonularn dourur.

1 2

ZTAN, Turhan Kitapevi, 2009, s. 33; SEROZAN,Vedat Kitaplk, 2008, s. 21 DURAL/SARI, Filiz Kitabevi, 2008, S. 195

11

VI. HUKUKUN ETL ANLAMLARI 1)Pozitif ( Mspet, Yrrlkteki hukuk) Hukuk

Belli bir lkede, belli bir zamanda yrrlkte olan hukuka verilen addr. Yrrlkteki hukukun ieriine kanun, tzk, ynetmelik, kanun hkmnde kararnameler, uluslar aras andlamalar gibi yazl olan hukuk kurallarnn yannda, rf ve adet hukuku gibi yazl olmayan hukuk kurallar da dahildir.

2)Tarihi Hukuk
Belli bir lkede belli bir zaman dilimi iinde uygulandktan sonra yrrlkten kalkm olan hukuktur. Bilim ve teknikteki gelimelerle deien insan ihtiyalar ile hukuk kurallar arasnda sk bir ba vardr. Bu itibarla zaman iinde hukuk kurallarnn deitirilmesi ihtiyac doar. Tarihi hukukun en nemli ilevi ise pozitif hukuk kurallarnn yorumu ve anlalmasna yardm etmesidir.

3)Yazl Hukuk ( Mevzuat )

Bir lkede belli bir zamanda yrrlkte bulunan hukuk kurallarndan sadece yazl olanlar kapsar. Kanunlar, kanun hkmnde kararnameler, uluslar aras andlamalar, tzk ve ynetmelikler mevzuatn ieriini olutururlar.

4)Yazl Olmayan Hukuk ( rf ve Adet Hukuku)

Bir lkede uzun sreden beri uygulanagelen ve hukuki yaptrma balanm olan, yazl olmayan hukuk kurallardr. Yazl hukuk kurallarndan fark; bunlarn bir yetkili organ tarafndan yaplmayp kendiliinden zaman iinde uygulanr hale gelmeleridir.

5)deal Hukuk ( Tabii Hukuk )

Pozitif hukuktan bamsz olarak toplumun ihtiyalarna en iyi ve en adil cevap verecek, olmas gereken hukuku bulma abas iinde olan hukuktur. Pozitif hukukun amac da bu ideal hukuka ulamaktr.

12

VII. HUKUKUN DALLARI 1) Hukuk Uluslararas Hukuk

Hukuk : Belirli bir devletin snrlar iinde uygulanan hukuk dallarn kapsayan hukuktur. Uluslararas Hukuk: Devletler veya bir devletle bir uluslar aras kurulu yada kurulular arasndaki ilikileri dzenleyen hukuk dallar girer. Buna rnek olarak Avrupa Birlii hukuku gsterilebilir.

2) Maddi hukuk Usul Hukuku

Maddi Hukuk : Haklar belirleyen, hakk veren ve ykmllk ykleyen hukuk daldr. Medeni hukuk, Borlar hukuku, Ticaret hukuku gibi Usul Hukuku : Haklarn nasl korunup salanacan, ykmllklerin nasl yerine getirileceini, hakkn ihlali, ykmlln yerine getirilmemesi halinde bunlarn nasl korunacan ve yaptrmn nasl uygulanacan dzenleyen hukuk daldr. Medeni Usul Hukuku, Ceza Muhakemeleri Usul hukuku buraya dahildir.

3) Kamu Hukuku zel Hukuk

Kamu Hukuku: Devletin ve dier kamu kurum ve kurulularnn rgtleniine, ileyiine, grdklere hizmetlere ilikin kurallar ierir. Kamu Hukuku; Devletin ve dier kamusal kurulularn ve memurlarn grev ve yetkilerini, Devlet ve dier kamu kurulular arasndaki ilikileri, Devlet ve dier kamu kurulularnn kendi emir ve otoriteleri altndaki kiilerle olan ilikilerini dzenler. Kamu hukuku dallar: 1) Anayasa Hukuku 2) dare Hukuku 3) Ceza Hukuku 4) Genel Kamu Hukuku 5) Uluslar aras Hukuk 6) Mali Hukuk 7) cra ve flas Hukuku 8) Yarglama Hukuku 13

zel Hukuk : Eit kiiler arasndaki ilikileri dzenler. Taraflardan biri dierine gre stn olmayan yani kamu erkini kullanmayan kiiler arasndaki ilikilere uygulanan hukuktur. Eit olduklar varsaylan zerk iradeli kiilerin yatay dzeyde oluturduklar hukuksal ilikileri dzenler. Kamu hukuku zel hukuk ayrmnda nemli olan; taraflardan birinin kamu erkine sahip olmas deil, aradaki ilikide bunu kullanmasdr. zel Hukukun Dallar: 1) Medeni Hukuk 2) Borlar Hukuku 3) Ticaret Hukuku 4) Devletler zel Hukuku

Bu ayrmn yannda baz hukuk dallar gnmzde karma nitelik kazanmtr. Karma nitelikli hukuk dallar; hukuku ve sosyal gvenlik hukuku, Toprak hukuku, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Hava hukuku, Bankaclk hukuku, Toprak hukuku..

MEDEN HUKUK HAKKINDA GENEL AIKLAMALAR

I. MEDEN HUKUK ANLAMI
Kiiler arasndaki zel ilikileri dzenleyen medeni hukuk, zel hukukun en nemli ve en geni alann kapsar ve topluluk halinde bir arada yaayan kiilerin gnlk hayat ilikilerini dzenler. Medeni Hukuk, bir kii olan insann kiilik kazanmasyla yani doumuyla olduu kadar, kiiliinin ortadan kalkmasyla yani lmyle; hsmlar ile olan ilikileri kadar 3. kiilerle olan ilikileriyle de megul olur. Bu hukuk hibir ayrm yapmakszn herkese uygulanan hukuktur. Medeni hukuk; sadece gerek kiileri deil, zel hukukta yer alan tzel kiilerle ilgili dzenlemeleri de kapsar. zetle Medeni Hukuk3; kiilerin ve zellikle gerek kiilerin bir arada yaamalar dolaysyla toplum bakmndan nem ve deer ifade eden btn eylem davran ve faaliyetleri ile dier kiilerle olan ilikilerini dzenleyen zel hukuk kurallarnn tmdr.

AKINTRK,Beta Yaynclk, 2007, s. 24

14

II. MEDEN HUKUK ve MEDEN KANUN ARASINDAK LK

Medeni Hukuk kurallarnn varl; bunlarn mutlaka yazl kurallar olmas, bir tek kanunda toplanm olmas zorunluluunu getirmez. Trk Medeni Kanunu, kiiler arasndaki zel ilikilerin byk bir ksmn dzenlemitir. Yani Medeni Hukuk kurallarnn byk bir ksm kanunda yer alr. Fakat Medeni kanun her ne kadar Medeni hukukun en nemli kayna ise de onun tek kayna deildir. Medeni Kanunun yannda hukuki ilikileri dzenleyen zel kanunlar da mevcuttur. Trk Hukukunda; Medeni hukuk ilikileri Medeni Kanun ve Borlar Kanunu olmak zere iki ayr kanunda dzenlenmitir. Bu durumun sebebi, kanunlarn iktibas edildii svire de Borlar Kanununun Medeni Kanun dan daha nce kanunlatrlm olmasdr. Medeni Kanun ve Borlar Kanununun iki ayr kanunda dzenlenmesi ekil asndan nem arz eden bir durumdur. Yani ierik olarak Borlar Kanunu Medeni Kanun un tamamlayan durumundadr.

III.

TRKYEDE

MEDEN

HUKUK

ALANINDA

KANUNLATIRMA HAREKET VE YEN MEDEN KANUN

1) KANUNLATIRMA KAVRAMI
Kanunlatrmann 2 farkl anlam vardr. Bir anlamyla kanunlatrma; belli alanlara ilikin yazl hukuk kurallar koymak, yani o alan dzenlemek amacyla kanunlar karmay ifade eder. Dier anlamyla kanunlatrma ise ok daha geni ve kapsaml bir anlam tar. Bu anlamda kanunlatrma; bir lkedeki dank hukuk kurallarnn birletirilip bir hukuk sistemi haline dntrlmesi hareketidir. te bu tr kanunlatrma hareketleri ise kural olarak iki saikten birinin etkisiyle yaplr. Tutucu saik ile yaplm olan kanunlatrma hareketlerinde dank halde de olsa lkede mevcut olan hukuk sisteminin aynen muhafaza edilmesi amac sz konusudur. Devrimci saikin sz konusu olduu kanunlatrma hareketlerinde ise; bir lkede uzun bir sredir uygulanagelen ve fakat artk devrin sosyal ihtiyalarna uymayan ya da yeterine cevap vermeyen hukuk kurallarnn yerine daha modern ve daha uygun hukuk sisteminin getirilmesi amac vardr. Byle bir kanunlatrma ise ya yerli hukukun yetkili organlar tarafndan bizzat yaratlmas sonucu gerekleir, yani devlet lkesinde uygulanacak yazl hukuk kurallarn, toplumun sosyal yapsn ve devrin ihtiyalarn da gz nnde tutarak bizatihi kendisi oluturur; ya da yabanc bir hukuk sisteminin aynen veya birka 15

deiiklikle benimsenmesi ve kabul edilmesi eklinde gerekleir( iktibas, reception). 1926 ylnda svire Medeni Kanun ile Borlar Kanununun baz deiiklikler yaplarak kabul edilmesi u durumun en gzel rneidir. ki tr kanunlatrma yntemi sz konusudur. Kazuistik ( meseleci) yntemde; Kanun genel ilkeler ve genel hkmler iermez. Kanun koyucunun hedefi, hayatta ortaya kabilecek tm olaylar ngrp her biri iin ayr ayr zm getirmektir. Bu yntem salkl tercih edilebilir bir yntem deildir. nk kanun koyucunun, kanunlatrma yaparken zmlenesi gereken tm olaylar nceden ngrmesi mmkn deildir. Bu yntemde kanun koyucunun kanunu hazrlarken var olan fakat ngrmedii ya da kanunun uygulanmaya balanmasndan sonra ortaya kacak sorunlarn zmsz kalmas riski sz konusudur. Soyut ( Mcerret ) sistemde ise kanunda genel, objektif kurallar yer alr. Yani kanunda genel ilkeler ve genel tanmlar bulunur ve bunlar, hkmn ngrd artlar ieren her olaya uygulanrlar. Bu yntem; kanunlarn genelliini ve objektifliini salar, hantal ve ok hkml olmasn engeller. Ayrca hkmler soyut olduklar iin kanunu sk sk deitirilmesi ya da kanuna yeni hkmler eklenmesi sorunu da en aza iner. Gnmzdeki kanunlatrma yntemi budur.

2) TRKYEDEK KANUNLATIRMA HAREKETLER

Tanzimata kadar Osmanl mparatorluunda hakim olan hukuk slam hukukudur. Tanzimat ile birlikte hukukun baz dallarnda kanunlatrma denemesine girilmitir. Bu devrede yaplan kanunlara rnek olarak Kanunname i Ticaret (1850 ), Ceza Kanunnamesi (1858), Usul- Muhakemat Cezaiye ve Usul- Muhekemat Hukukiye( 1880-1881), Arazi Kanunnamesini(1858) gsterebiliriz. Medeni Hukuk alannda da kanunlatrma almalar yapld ve temelde Fkh esaslarna dayanan ksaca Mecelle olarak adlandrlan Mecelle-i Ahkam Adliye hazrland. Mecelle bugnk anlamda bir medeni kanun olarak nitelendirilemez. Daha ok bor ilikilerini, usul hukukunu ve eya hukukunun bir ksmn iermektedir. Aile hukuku, miras hukuku ve eya hukukunun byk bir blm Mecellenin dnda braklmtr. Bu sebeple deiik arazi kanunlar ve 1917 de aile hukukunun dzenlenmesi amacyla Hukuku Aile Kararnamesi karlmtr. Osmanl mparatorluunun yklp Trkiye Cumhuriyetinin kurulmas zerine hukuk alannda yeni dzenlemelerin yaplmas gerektii ortaya kmtr. Bunun iin de Adalet Bakanl tarafndan eitli komisyonlar kurulmutur. Fakat yeni bir Medeni kanunun hazrlanmas almalarna giriilince, kanunlarn deitirilmesi ile grevlendirilmi olan bu komisyonlarn dini esaslardan ayrlmak istemedikleri grlmtr. Bunun zerine dnemin

16

Adalet Bakan Mahmut Esat Bozkurt svire Medeni Kanunu ve Borlar Kanununun evrilmesi fikrini ortaya atmtr. Bu fikir beenildi ve Franszca metinleri esas alnarak her iki kanun da Trkeye evrilmitir. Medeni Kanun 17 ubat 1926da, Borlar Kanunu ise 2 Nisan 1926da btnyle grlerek kabul edilmi ve birka deiiklik yaplarak her iki kanun da 4 Ekim 1926da yrrle girmitir. Bylece Trk hukukunda iktibas yntemi benimsenmitir; nk svire Medeni Kanunu ve Borlar Kanunu birka kk deiiklik dnda aynen kabul edilmitir. Niin bu kanunlarn tercih edildii hususunda Medeni Kanununun gerekesinde iktibas sebebi olarak; en yeni, en mkemmel ve halk kanun olmas gsterilmitir. Ayrca Mahmut Esat Bozkurt bata olmak zere o dnemin tannm hukukularnn ounun hukuk renimlerini svire de yapm olmalar da bir dier nemli etkendir. 1926 tarihli ve 743 sayl Trk Kanunu Medenisi, 4721 sayl 22. 11. 2001 tarihli Trk Medeni Kanununun 1028. maddesi ile yrrlkten kaldrlmtr. Yeni Trk Medeni Kanununun kabul edilmesinin balca nedeni; nceki kanunun teknolojinin gelimesiyle srekli deien ihtiyalara cevap verememesidir. Bu nedenle Trk kanun koyucu da toplumun ihtiyalarn da gz nnde tutarak nceki kanundaki pek ok maddeyi kaldrm ve pek ok yeni madde dzenlemitir. Yeni kanun 1926 tarihli Trk Kanunu Medenisinden ok farkl ve yeni birok hkm iermektedir. Bu kanun zellikle aile hukuku alannda nemli deiikliklere yer vermi ve kadn-erkek eitliini benimsemitir. Kanuni mal rejimi olarak, Edinilmi mallara katlma rejimi benimsenmitir.

3) MEDEN KANUNUN SSTEMAT ve ZELLKLER

A. SSTEMAT: Bir kanunun sistemi; konusuna giren hukuki ilikileri, kurumlar,
eylem ve davranlar dzenlerken izledii sra demektir. ksmlara , ksmlar ekildedir: Trk Medeni Kanunu bir Balang blm ile 4 kitaptan oluur. Yeni Medeni Kanunumuz; kitaplara , kitaplar blmlere, blmler ayrmlara ayrlmtr. Sistematii u

Balang Hkmleri 1.Kitap: Kiiler Hukuku

a) Gerek Kiiler Blm b) Tzel Kiiler Blm 17

2. Kitap: Aile Hukuku

I. Evlilik Hukuku ksm a) Evlenme Blm b) Boanma Blm c) Evliliin Genel Hkmleri Blm d) Eler Arasndaki Mal Rejimi Blm II. Hsmlk ksm a) Soybann Kurulmas Blm b) Aile Blm III. Vesayet Ksm a) Vesayet Dzeni Blm b) Vesayetin Yrtlmesi Blm c) Vesayetin Sona Ermesi Blm

3. Kitap: Miras Hukuku I. Miraslar Ksm

a) Yasal Miraslar Blm b) lme Bal Tasarruflar Blm II. Mirasn Gemesi Ksm a) Mirasn Almas Blm b) Mirasn Gemesinin Sonular Blm c) Mirasn Paylalmas Blm

4.Kitap: Eya Hukuku

I. Mlkiyet Ksm a) Genel Hkmler Blm b) Tanmaz Mlkiyeti Blm c) Tanr Mlkiyeti Blm 18

II. Snrl Ayni Haklar Ksm a) rtifak Haklar ve Tanmaz Yk Blm b) Tanmaz Rehni Blm c) Tanr Rehni Blm III. Zilyetlik ve Tapu Sicili Ksm a) Zilyetlik Blm b) Tapu Sicili Blm

Sistem bakmndan Medeni Kanunun gsterdii en byk zellik ilk bata 7 maddeden oluan bir Balang ksmnn bulunmasdr, buna balang hkmleri denir. Balang Hkmleri; Kanunda zel veya genel bir hkmn bulunup bulunmadna baklmakszn uygulanan hukuk normlardr. Bu hkmler, zel hukukun temelini tekil edecek derecede genellik tayan hkmlerdir. Btn Medeni Hukuk ilikilerine ve hatta btn zel hukuk ilikilerine uygulanabilen hukuk kurallar, hukuk normlardr.

B.ZELLKLER
1) Demokratik ve Halk Nitelii: Kanun belli bir kesime deil, tm vatandalara, hatta yerli ve yabanc fark gzetmeksizin herkese hitap eder; kanun karsnda herkesi eit kabul eder. Ayrca maddelerin ksal, basit anlatm ile herkesin anlayabilecei bir dilde ve biimde ele alnd iin halk bir kanundur. 2) Ferdiyeti, zgrlk ve Sosyal Karakter: Medeni Kanun bireyi koruyan eitli hkmlere yer vermitir. rnein; kiiye vakf, dernek kurma, lme bal tasarruflarda bulunma imkan vermitir. Kanun, ayrca kii zgrlne de yer vermitir. Kamu dzeni, genel ahlak ve toplumun karlarna ilikin snrlar dnda ferde geni bir zgrlk tanmtr. zellikle Borlar Kanununda geerli olan temel ilkelerden biri de szleme zgrldr. Kiiler hukukun izdii snrlar iinde serbesttirler, diledikleri bor ilikisine girebilirler. Ayrca bir szleme yaparken de kural olarak ekil kouluna bal deildirler.

19

Kanunun bir dier zellii de sosyal bir nitelik tamasdr. Medeni Kanun, kiisel yararlar ve toplum karlar arasnda adil bir denge kurma amacn tamtr. Ayrt etme gc olmayanlarn yaptklar hukuki ilemlerin geersiz saylarak zayflarn korunmas kanunun sosyal eilimine en gzel rnektir. 3) Laik ve Devrimci Nitelii: Medeni Kanunun en nemli zelliklerinden biri de laik bir nitelik tamasdr. Her ne kadar kanun ana ve babay ocua dini eitim vermekle ykml klsa da erginlie erien ocuu dinini semekte serbest brakmtr. Kanun dini esaslara dayanan bir tek hkm bile iermez. Devletin her eit din karsnda tarafsz olmas ilkesi benimsenmitir. Gerek nceki gerek yrrlkteki yeni Medeni kanun devrimci bir ruha sahiptir. Yeni Trk Medeni Kanununun getirilme amac; devrin ihtiyalarna cevap veremeyen hukuk sisteminin tamamen tasfiye edilip an gereklerine uygun ve toplumsal ihtiyalar karlayan yepyeni bir hukuk anlaynn getirilmesidir. Yeni Medeni Kanunun kadn-erkek eitsizliini tamamen kaldran hkmler getirmesi, velayet boanma kurumlarn ve yasal mirasl dzenlemesinde devrimci nitelii n plandadr. 4) Hakime Geni Takdir Yetkisi Tanmas: Trk ve dolaysyla svire Medeni Kanunundaki hkmler genel, ksa ve esnektir. Bunlar Alman Medeni Kanununda olduu gibi en ince ayrntsna kadar ve tm olaslklar dikkate alnarak dzenlenmi deildir. Kanunu bu ekilde genel ve soyut hkmler koymu olmas onun hayatn somut olaylarna daha rahat uyarlanabilmesini salar te kanun bu genel ilke ve kurallar her somut olayn zelliklerine uydurma yetkisini hakime brakmtr. Hakim, somut olay ve ilgililerin durumunu da gz nnde tutarak genel ve esnek hkm nndeki olaya nasl uygulayacan takdir yetkisini kullanarak karar verir.

20

BALANGI HKMLER
Medeni Kanunumuzun Balang baln tayan hkmleri 7 maddeden

olumaktadr. Bu maddelerde u hukuksal konular ele alnmtr: Medeni Hukukun Uygulanmas ( MK. Md. 1 /I) Medeni Hukukun Kaynaklar ( MK. Md. 1/II) Hakimin Takdir Yetkisi (MK. Md. 4) Borlar Kanununun Medeni Hukuk alannda uygulanma( MK. Md. 5) Sbjektif yiniyet ( MK. Md. 3 ) Drst Davranma ( Objektif yiniyet ) ( MK.Md. 2 ) spat ( MK. Md. 6) ve Belgelerle spat ( MK. Md. 7)

Balang hkmleri; bir lkenin hukuk sisteminin dayanan oluturan ve ok genel mahiyette olan birtakm hukuk normlar, hukuk ilkeleridir. Medeni Kanunumuzun balang hkmleri sadece Medeni hukuk alannda deil, zel hukukun tm alanlarnda uygulanabilen hukukun temel ilkeleri niteliini tamaktadr.

I. MEDEN HUKUKUN UYGULANMASI 1) GENEL OLARAK MEDEN HUKUKUN UYGULANMASI

M.K. md. 1 / 1 : Kanun zyle ve szyle deindii btn konularda uygulanr. Hukukun uygulanmas; genel ve soyut hukuk kurallarnn somut ve belirli olaylara uyarlanmasdr. Kanun bu hkm ile hakimin kanun kurallar ile bal olduunu ifade etmitir. Yani hakimin, hakknda bir kanun hkm bulunan olay kanun hkmlerini gz ard ederek kendi anlayna gre zm getirmesini yasaklamtr. Kanunun sz ( lafz ); kanunun ak metni, maddelerin ak ve seik olan ifadesi, anlam demektir. Kanunun z ( ruhu ); tmnde egemen olan esaslara gre kanunun belirli bir maddesinden kan anlamdr. Maddenin sz konusu hkmnden hakimin, nne gelen

21

bavuraca anlam kartlmamaldr.4 Burada soruna kanunu nce szyle ( lafzyla ) uygulayaca, ancak sznden bir sonu alamazsa o zaman kanunun zne ( ruhuna ) bavuraca anlam kartlmamaldr. Tam aksine hakim hkmn hem sz hem de z itibariyle uygun olmasn arayacaktr. Yani burada kastedilen husus udur: Kanunun sadece somut olayn zelliklerine uygun gelen zel ve ak bir hkmn bulunduu hallerde deil, fakat byle bir hkmn ister kanunun belli bir maddesinden ister kanunun tmnden yani ruhundan kabilecei hallerde de uygulanacadr. Hakim sz itibariyle olaya uygun olan bir hkmn z itibariyle de uygun olup olmadn aratracaktr ve ancak her iki ekilde de verilen anlam rtyorsa o zaman hkm uygulayacaktr. Buna karlk yaplan aratrma sonucunda kanunun sznn anlam ile yorum sonucu varlan anlam birbirinden farkl ise kanunda bir boluk olduu kabul edilir ve bu boluk yorumla varlan sonuca gre, yani hkmn z itibariyle anlamna gre doldurulur5. Yani kanunu ruhu ile badamayan bir szel anlam ( lafz yorum ) kabul edilemez. Yargtayn 27. 3. 1957 tarih ve 1/ 3 sayl tihad Birletirme Karar da bu yndedir: Kanun hkmnn manasn tayin etmekte ilk esas, metnin meydana geldii szlerden kan manadr ve ancak bu ekilde metne verilmesi gereken mana, hkmn kanuna konulmasyla gdlen gayeye aykr neticeler douracak olduu takdirde, lafzdan kan mana yerine, kanunun ruhundan kan manaya gre hkm verilmesi gerekir. Ayn ekilde 4. 2. 1959 tarihli ve 14/ 6 sayl tihad Birletirme Karar da bu yndedir: Kanun hkmlerinin sadece lafzna gre deil, hem lafzna hem de ruhuna gre yorumlanmas ve kanunun lafzna dayanlarak konulu maksatlarna aykr sonulara varlmasna meydan braklmamas, bu gnn hukuk ilminin ve tatbikatnn kaideleridir. Yukarda anlatlanlar hukukun dar anlamda uygulanmasyla ilgilidir. Ancak bir de hukukun geni anlamda uygulanmas durumu sz konusudur. Bu anlamda hukukun uygulanmas ayr konuyla ilgilidir. Bunlar; hukukun yer, zaman ve anlam bakmndan uygulanmasdr. a) Hukukun Yer Bakmndan Uygulanmas Kanunlarn yer itibariyle uygulanmasnda iki sistem vardr: mlkilik prensibi ve ahsilik prensibi Kanunlarn mlkilii ilkesinde kanunlar, ait olduklar devletin lkesinde bulunan herkese uygulanr, buna karlk lke dnda uygulanmazlar. Yani hakim nne gelen somut olayda

4 5

AKINTRK, s. 112; DURAL-SARI, , s. 99 OUZMAN-BARLAS,Vedat Kitaplk, 2008, s. 65

22

kendi lke hukukunu uygulayacaktr. Bu kurallar lkede yaayan yerli yabanc tm kiiler iin geerlidir. Bir dier deyile, bir lkeden kan bir kimseye, hangi lkeye giderse artk o lkenin kanunlar uygulanr; kt lkenin kanunlar uygulanmaz. Kanunlarn ahsilii ilkesinde ise tam tersi bir durum sz konusudur. Bu sistemde kii nereye giderse gitsin kendisine vatanda olduu lkenin kanunlar uygulanr, zerinde bulunduu lkenin kanunlar uygulanmaz. Gnmzde karma sistem uygulanr. nk her iki sistemin de tek bana sakncalar vardr. Kural; kanunlarn mlkilii ilkesidir, istisnai olarak baz hallerde ise kanunlarn ahsilii ilkesi uygulanr. b) Hukukun Zaman Bakmndan Uygulanmas Kanunlar; yrrle girdikleri tarihten, yrrlkten kalktklar tarihe kadar geen sreteki olaylara uygulanrlar. Yani her hukuk kural konulduktan sonra meydana gelen olaylara uygulanr. Yeni tarihli kanun ne zaman yrrle gireceini ve kendisinden nceki kanunun hangi andan itibaren yrrlkten kalkm olacan belirtmi olabilir. Ancak yeni tarihli bir kanunda bu konuda bir aklama mevcut deilse nceki kanunun yrrlkten kalkm olup olmad durumu ortaya kar te bu noktada medeni hukukun zaman bakmndan uygulanmasndan doan sorunlar iki balk altnda incelenebilir. Yeni kanunun etkilerini geriye doru gsterip gstermeyecei yani medeni kanunlarn gemie etkili olup olamayaca sorunu Medeni hukuk ile ilgili olarak deiik tarihli, yani eitli zamanlarda karlm genel ve zel kanunlarn zaman bakmndan nasl uygulanaca

Medeni Kanunun Gemie Yrmemesi lkesi Bir hukuki eylem veya davran veya bir hukuki iliki hangi kanunun veya hukuk sisteminin yrrlkte bulunduu zamanda meydana gelmi ise, o kanunun veya hukuk sisteminin hkmlerine baml olmakta devam eder.6 Sonradan kan yeni tarihli bir medeni kanun ilke olarak kendisinden nce domu olan ilikilere uygulanamaz. Yani kural olarak her kanun ancak yrrle girdii tarihten sonra doan hukuki ilikilere ve hukuki olaylara
6

AKINTRK, s. 96

23

uygulanr; kanun hkmleri geriye yrmez, yani gemie etkili olmaz. Kanunlarn yrrle girdikleri tarihten nceki olaylara uygulanamayacaklarn gsteren bu ilkeye kanunlarn geriye yrmemesi ilkesi denir. Bu ilke zel hukuk alannda ve zellikle medeni hukuk alannda kanunlarda aksine bir hkm bulunmad mddete uygulanr. Bu ilke, hakimlere nlerine gelen olaya o olay hangi kanun zamannda gereklemi ise, o zaman yrrlkte olan kanunu uygulama grevini ykler; ayrca ilgililerin yeni kanundan nce meydana gelmi ve hkmlerini dourmu olan bir hukuki ilikinin sonularn ortadan kaldrmak amacyla, sonraki kanunun bu ilikiye uygulanmasn isteyemeyeceklerini de ifade eder. Medeni Kanunumuz esas itibariyle yrrle girdii 1 Ocak 2002 tarihinden sonra meydana gelen ilikileri dzenler ve onlar hakknda uygulanr, kanunun yrrle girdii tarihten nceki ilikiler eski hukukun hkmlerine tabi kalmakta devam eder. Yani Medeni Kanunun yrrlnden nce cereyan etmi olaylar eski mevzuata tabidir. rnein; Medeni Kanundan nce birden fazla kadnla evli olan kiinin evlilikleri Medeni Kanunumuz tek kadnla evlilii kabul etmesine ramen geerlidirler. Nitekim bu durum Trk M edeni Kanununun Yrrl ve Uygulama ekli Hakknda Kanunun 1. maddesinde Gemie etkili olmama kural kenar bal altnda belirtilmitir:
Madde 1 - Trk Medeni Kanununun yrrle girdii tarihten nceki olaylarn hukuki sonularna, bu olaylar hangi kanun yrrlkte iken gereklemise kural olarak o kanun hkmleri uygulanr. Trk Medeni Kanununun yrrle girdii tarihten nce yaplm olan ilemlerin hukuken balayc olup olmadklar ve sonular, bu tarihten sonra dahi, yapldklar srada yrrlkte bulunan kanunlara gre belirlenir. Trk Medeni Kanununun yrrle girdii tarihten sonra gerekleen olaylara, Kanunda ngrlm ayrk durumlar sakl kalmak kaydyla, Trk Medeni Kanunu hkmleri uygulanr.

Uygulama Kanununun bu maddesi sadece kazanlm haklar iin geerlidir. Yani bu ilke eski hukuk zamannda btn sonularyla birlikte tam ve geerli bir biimde kazanlm olan durumlar, haklar ve borlar hakknda uygulanr. Nitekim Uygulama Kanununun eski hukuk zamannda kazanlm olan fiil ehliyetine ilikin 5. maddesi, tam ve geerli olarak kurulmu evlenmeler ile boanmalar hakkndaki 9. maddesi, yeni kanundan nce alan miras hakkndaki 17. maddesi ve ayni haklara ilikin 18. ve 19. maddeleri bu kuraln birer uygulamasdr. Ancak ayn zamanda bu kanun Medeni kanunun geriye yrmemesi ilkesine baz istisnalar getirmitir:

24

1) Kazanlmam Haklar: Eski kanun zamannda henz btn sonularyla birlikte domam ve kazanlmam olmakla beraber ileride domas ve kazanlmas olas olan hak demektir. Bu haklar kesin olarak kazanlmalarndan nce yrrle girmi olan yeni kanuna tabi olur. . Nitekim Uygulama Kanununun 4. maddesi Medeni kanununun yrrle girmesiyle birlikte kazanlmam haklara da uygulanacan ngrr:
Madde 4 - Eski hukuk yrrlkte iken gereklemi olup da Trk Medeni Kanununun yrrle girdii srada henz herhangi bir hak dourmam olaylara, bu Kanun hkmleri uygulanr.

rnein; 4 Ekim 1926 tarihinden nce eski hukukun yrrlkte olduu devirde len bir kimsenin ocuklar ile birlikte ana ve babas da miras oluyordu. Burada ana ve babann miras olma konusunda beklenen haklar vard. Ancak artk 1926 tarihinden sonra len bir kimsenin ana ve babas, lenin ocuu varsa artk miras olamazlar. 2) Medeni Kanunun Emredici Hkmlerinin sz konusu olduu durumlar : Kazanlm

haklarn yeni kanuna deil de, gerekletikleri zaman yrrlkte olan eski kanuna tabi olmalar, yeni kanunda ngrlen kamu dzeni ve genel ahlaka ilikin hkmlere aykr olmamas artna baldr. Byle bir atma varsa o zaman, bir kazanlm hak bulunmasna ramen yeni kanun hkmleri uygulanr. Bu husus Uygulama Kanununda belirtilmitir:
Madde 2 : Trk Medeni Kanununun kamu dzeni ve genel ahlak salamaya ynelik kurallar, haklarnda ayrk bir hkm bulunmayan btn olaylara uygulanr. Bu bakmdan, eski hukukun Trk Medeni Kanununa gre kamu dzeni ve genel ahlaka aykr olan kurallar, bu Kanun yrrle girdikten sonra hibir suretle uygulanmaz. Madde 3 : erikleri taraflarn istek ve iradeleri gzetilmeksizin dorudan doruya kanunla belirlenmi ilem ve ilikilere, bunlar Trk Medeni Kanununun yrrle girmesinden nce kurulmu olsalar bile, bu Kanun hkmleri uygulanr..

Hak dm ve zamanamyla ilgili olan hkmlerin, aile hukukunu dzenleyen hkmlerin, kiiliin korunmasna ilikin hkmlerin, kamu dzeni ve ahlak ile ilgili hkmlerin emredici hkm nitelii vardr. rnein; evliliin hkm ve sonular, bu birlik iinde elerin durumu, hak ve ykmllkleri, evlilik birliinin ortadan kalk biimi yeni medeni kanun hkmlerine tabidir.

25

Medeni Hukuk ile lgili Deiik Tarihli Genel ve zel Kanunlarn Zaman Bakmndan Uygulanmas Medeni hukukun zaman itibariyle uygulanmas asndan nemli konulardan bir dieri de ayn konudaki deiik tarihli kanunlardan hangisinin uygulanaca konusudur. Bu gibi hallerde kural udur ki; 1- yeni tarihli kanun eski tarihli kanunu tamamen veya ksmen ortadan kaldrdn aka ifade eder. Nitekim yeni medeni kanunumuzun 1023. maddesinde eski 743 sayl Trk Kanunu Medenisinin yrrlkten kalkt ifade edilmitir. 2- yeni tarihli kanun bu ynde bir hkm iermiyorsa yeni ve eski tarihli kanunlarn genel ya da zel kanunlar olmasna gre bir karar verilecektir. a) yeni tarihli kanun zel, eski tarihli kanun genel ise; yeni tarihli kanun eski tarihliyi yrrlkten kaldrr. b) yeni tarihli kanun bu ynde bir hkm iermiyor ise bu konuda kesin bir yant veremeyiz. En doru sonuca ulamak ve bu sorunu zebilmek iin kanunkoyucunun yeni kanunu karmaktaki amacnn ne olduunu aratrmak gerekir. Ayrca her iki kanunun sisteminin dayand ana ilkelerin ne olduunun bilinmesi de gereklidir7. Tm bunlar yapldktan sonra ; her iki kanun arasnda sistem ve ieriin dayand ilkeler bakmndan benzerlik ve ahenk bulunmas ve genel kanunun zel kanunun konusunu oluturan kurum ve ilikileri genel biimde dzenleyerek ayrntlarn dzenlenmesini zel kanuna brakmak istedii sonucuna varlabilirse, genel kanunun zel kanunu yrrlkten kaldrmad kabul edilir. Aksi halde yeni tarihli genel kanunun zel kanunla dzenlenmi kurum ve ilikileri iine alarak onlar bsbtn farkl bir sistem ve grle veya ayrntl olarak dzenlemi bulunmasndan ve yeni kanunun genel bir kanun olmasndan, zel kanunu yrrlkten kaldrd( ilga ettii ) sonucu kar. Bu sonuca varlan hallerde artk yeni tarihli genel kanun tek bana uygulanr.

c) Hukukun Anlam Bakmndan Uygulanmas

Medeni hukuk ilikilerinden doan bir anlamazl zmleyebilmek iin, kiiler arasnda ortaya kan bu anlamazla medeni hukukun soyut ve genel mahiyetteki hkmlerinin uygulanmas ii, medeni hukukun anlam bakmndan uygulanmas konusunu oluturur.
7

AKINTRK , s. 102

26

Medeni hukukun anlam bakmndan uygulanmas; pozitif medeni hukuk kurallarnn ierdii soyut ve genel mahiyetteki hkm ve sonular, hayatn belirli ve somut bir olayna yanstmak, bu olay o kurallarda ifadesini bulan anlama gre zmlemek demektir. Medeni kanunumuz bu konuda kanunun hem szyle hem de zyle uygulanmas gerektiini ifade eder. Kanunun szyle uygulanmas; kanun hkmlerinin szlerine, metinlerden kan anlamna gre uygulanmas demektir. Somut bir olayda kanunun szleri yani metni ak ise herhangi bir yoruma gerek olmakszn uygulanacaktr. rnein; MK. Md. 11 e gre Erginlik 18 yan doldurulmasyla balar. Bu maddeye gre bir kimsenin ergin olmas iin 18 yan ikmal etmesi gerekmektedir. Bu hkm kanun sz itibariyle gayet ak olup 18 yan doldurmayan bir kimse reit olamaz. Kanunun zyle uygulanmas demek, kanun maddesinin znden karlacak anlama gre uygulanmas demektir. Kanun maddelerinin szleri her zaman somut olaya uygulanabilecek aklkta deildir. Kanunun kulland szckler ou kez ak ve anlalr olmasna ramen neyi ifade ettikleri, hangi anlama geldikleri belli deildir. te bu durumda hukuk kuralnn anlam onun yorumlanmas yoluyla ortaya kacaktr. Ancak u da unutulmamaldr ki; kanunun lafzndan ve ruhundan klarak ulalacak sonucun kanun koyucunun dzenleme amacna aykr dmemesi gerekir.

II. MEDEN HUKUKUN KAYNAKLARI

Medeni Kanunun birinci maddesi, medeni hukukun ekli kaynaklarn saymakta ve bunlar arasnda bir sralama yapmaktadr. Buna gre; Madde 1:Kanun, szyle ve zyle deindii btn konularda uygulanr. Kanunda uygulanabilir bir hkm yoksa, hakim, rf ve adet hukukuna gre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsayd nasl bir kural koyacak idiyse ona gre karar verir. Maddeden de anlalaca zere medeni hukukun 3 kayna vardr: 1) Kanun, daha doru bir ifadeyle yazl hukuk kurallar 2) Yazl olmayan kaynak, yani rf ve adet hukuku

27

3) Hakim tarafndan konulan yani hakimin yaratt hukuk Birinci maddedeki sralama biiminden, yazl kurallarn medeni hukukun asli, yani birinci derecedeki kaynan; rf ve adet ile hakimin yaratt hukuk kurallarnn ise tali, yani ikinci derecedeki kaynan oluturduu anlalmaktadr.Bunun iindir ki hakim nne gelen bir konunun sonuca balanmas, bir anlamazln zmlenmesi iin uygulayaca hukuk kurallarn, bu kaynaktan herhangi birinden kanundaki sralamaya gre bulup karmak zorundadr.

A) YAZILI KAYNAKLAR
1) KANUNLAR
Hukukun ve dolaysyla medeni hukukun yazl kaynaklarnn banda kanunlar gelir. Kanun; yasama organ olan T.B.M.M tarafndan belli usullere uyularak hazrlanan ve Cumhurbakan tarafndan Resmi Gazetede yaynlanarak yrrle giren genel srekli ve soyut nitelikteki yazl hukuk kurallardr. Medeni Hukukun en bata gelen yazl kaynan 1 Ocak 2002 tarihinde yrrle girmi bulunan 4721 sayl Trk Medeni Kanunu oluturur. Medeni Kanun terimi, geni anlamda Borlar Kanununu da iine alacak ekilde kullanlr. Medeni Hukuk ile ilgili btn ilikiler genellikle belirli bir sisteme uyularak Medeni Kanun iinde dzenlenmitir. Bununla beraber, Medeni Kanunun dnda pek ok genel veya zel kanunlarda da medeni hukukla ilgili hkmlere rastlanr. Bunlara rnek olarak; Toplant ve Gsteri Yryleri Kanunu, Tapu Kanunu, Kat mlkiyeti Kanunu gibi kanunlar gsterilebilir. te yandan Medeni Kanun iinde ok genel bir ekilde dzenlenmi olan baz ilikileri daha ayrntl bir ekilde dzenleyen zel kanunlar da vardr. Bu kanunlar da mahiyetleri itibariyle medeni hukukun yazl kaynaklarndan kabul edilir. Bunlara rnek olarak; Kiiler hukuku ile ilgili 2525 sayl Soyad Kanunu, Aile hukuku ile ilgili 4320 sayl Ailenin Korunmasna Dair Kanun, Eya hukuku ile ilgili 2644 sayl Tapu Kanunu, Borlar Hukuku ile ilgili olarak 6570 sayl Gayrimenkul Kiralar Hakknda Kanun gsterilebilir.

28

2) KANUN HKMNDE KARARNAMELER

Kanun Hkmnde Kararnameler; Trkiye Byk Millet Meclisinin bir kanunla ( Yetki Kanunu) yetki vermesi zerine Bakanlar Kurulu tarafndan belli konularda karlan yazl hukuk kurallardr. Bunlar da kanunlar gibi Resmi Gazetede yaymlanarak yrrle girerler.

3) TZKLER
Tzk ( eski adyla Nizamname), Anayasamzn 115. maddesi uyarnca, Kanunlarn uygulanmasn gstermek veya emrettii ileri belirtmek zere, Kanunlara aykr olmamak ve Dantay incelemesinden geirilmek artyla Bakanlar Kurulu tarafndan karlan yazl hukuk kurallardr. Tzkler Cumhurbakan tarafndan imzalanr ve kanunlar gibi yaymlanr. Medeni Kanunda dzenlenen belirli kurumlarn ileyi biimini gstermek maksadyla karlm olan tzkler, bu mahiyetleri bakmndan medeni hukukun yazl kaynan oluturur. Medeni Hukukla ilgili tzklere rnek olarak; 2003 tarihli Trk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hkmlerinin Uygulanmasna ilikin Tzk gsterilebilir.

4) YNETMELKLER
Ynetmelik ( eski adyla Talimatname); Anayasamzn 124. maddesi uyarnca Babakanlk, bakanlklar ve kamu tzel kiileri tarafndan kendi grev alanlarn ilgilendiren kanunlarn ve tzklerin uygulanmasn salamak zere ve bunlara aykr olamamak artyla karlan yazl hukuk kurallardr. Hangi ynetmeliklerin Resmi Gazetede yaymlanaca kanunda belirtilir. Ynetmelikler Medeni Kanunla veya medeni hukukla ilgili kanun ya da tzklerden biri ile ilgili olduklar lde medeni hukukun yazl kaynan olutururlar. Bu ynetmeliklere rnek olarak; 1985 tarihli Evlendirme Ynetmelii, 2005 tarihli Dernekler Ynetmelii, 2006 tarihli Nfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasna likin Ynetmelik gsterilebilir.

5) THADI BRLETRME KARARLARI

tihad Birletirme Karar; hukukun uygulanmas ile ilgili olarak ortaya kan farkl veya birbiriyle elien itihatlar birletirmek, yani tek gr haline getirmek amacyla Yargtay tarafndan verilmi olan kararlardr. Yargtay Kanununun 45. maddesi uyarnca btn mahkemelerin bu kararlara aynen uymak zorunluluu vardr.

29

II. KANUNUN YORUMLANMASI a) Kavram ve eitleri

Tanm: Bir hukuk kuralnn gerek anlamn ve kapsamn belirlemek amacyla kanunun znn tespitine o hkmn yorumlanmas denir. Hakim, nne gelen bir uyumazla nce kanunu uygulayacaktr. Bunu yapabilmek iin de kanun iindeki hkmlerin gerek anlamn ortaya karmaya, yani kanunu yorumlamaya mecburdur. Yani kanunun uygulanmas iin hakim tarafndan yaplmas gerekli olan i kanunun yorumlanmasdr. Kanunun yorumlanmas, kanunun tmne egemen olan ilke ve esaslara gre belli bir kanun hkmnn ifade ettii gerek anlamn anlalmas iin yaplan bir faaliyettir. Yorumlama kanunu yorumlayan makama gre 3e ayrlr: Yasama Yorumu: Yasama organnn belli bir kural ngrrken hangi anlama geldiini aklamasdr. 1924 Anayasasnda yer alan bu yorum trnde kabul edilen her bir kanun maddesinin altnda bugnk gereke ksm gibi yorum ksmlar olur ve meclisin o kanun maddesine verdii anlam dnda yine o kanun maddesinden baka bir anlamn kmas kabul edilmezdi. Bu yorum tr 1961 ve 1982 tarihli Anayasalarda ngrlmemitir. Yargsal Yorum: Kanunu uygularken mahkemeler ve hakimler tarafndan yaplan yorumdur. Bu yorum, kanunun somut bir olaya uygulanmasn mmkn klmak amacyla, o belirli olayn zellikleri dikkate alnarak yaplr ve kural olarak dier mahkemeleri ve hatta yorumu yapm olan hakimi de balamaz. Sadece Yargtayn kanunun bir maddesine itihad birletirme yoluyla vermi olduu anlamn bu itihat deitirilinceye kadar btn mahkemeleri ve bizzat Yargtay balayc gc vardr. Yani btn mahkemeler bu karardan sonra itihad birletirme kararna konu olan hukuk kuraln Yargtayn anlamlandrd ekilde anlamaya mecburdurlar. Bu durum Yargtay Kanununun 45. maddesi gereidir. Bilimsel Yorum: Hukuk bilimi ile uraanlar tarafndan yaplan yorumdur. Bu yorum dier bilimsel faaliyetler gibi daha ok teorik mahiyettedir. Balayclk zellii tamazlar. Medeni Kanunun 1/III hkm hakimin karar verirken yardmc kaynak olarak bilimsel grlerden yararlanabileceini dzenlemitir. Yorum, bir dier adan daraltc ve geniletici yorum olmak zere 2ye ayrlr:

30

Geniletici yorum: Bir kural iinde yer alan bir kavram geni yorumlanyor ve kuraln uygulama alan geniletiliyorsa bu durumda geniletici yorum sz konusu olur. rnein; kiilik haklarna nelerin gireceinin belirlenmesinde bu kavram geni yoruma tabidir. Bir dier rnek; M.K 1deki kanun terimini btn yazl hukuk kurallarn ierecek ekilde yorumladmz iin geniletici yorum yapm oluruz. Daraltc yorum: Maddede yer alan kavram dar yorumlanyor ve maddenin uygulama alan daraltlyorsa bu durumda daraltc yorum sz konusu olur. rnein; hayvan vazlyedi, hayvan ok ksa bir sre elinde tutan kimse deil, ondan uzun sreden beri yararlanan, onu elinde tutan kimsedir. Bir dier rnek; Medeni Kanunun 11/II maddesi Evlenme kiiyi ergin klar demektedir. Burada evlenmenin kiiyi ergin klmas iin en aza olaanst evlenme yanda olup evlenmi olmas gerekir. Bu yan altnda yaplan evlilikler kiiyi ergin klmazlar. Daraltc yorum konusunda, istisna ngren kanun hkmlerinin yorumlanmas zel bir nem tar. Snrlama veya yasaklama getiren yada normal dzenden ayrlarak istisna ngren kanun hkmlerinin uygulama alannn yorum yoluyla geniletilemeyecei bir temel hukuk kuraldr: Singularia non sunt extendenda8

b) Yorum Hakkndaki Teoriler

1) Klasik Yorum Teorisi: Bu teoriye gre; Kanun koyucunun ortaya karlacak iradesi

kanun yaplrkenki iradesidir. Dolaysyla, yorum yaplrken, kanunun yrrle girmesinden sonra meydana gelen deiiklikleri hi dikkate almadan kanunun yapld ana kadar geri giderek, kanun koyucunun o andaki iradesi aratrlmaldr. Baka deyile, kanunlar ancak kanun koyucunun kanun yapld andaki iradesi dikkate alnarak yorumlanmaldr. Zira kanunu yapan odur; kanun, yapld andaki kanun koyucunun eseridir. 2) Modern Yorum Teorisi: Bu teoriye gre ama kanun koyucunun kanun yapld andaki iradesini ortaya karmak deildir. nk bu teoriye gre; kanun ne gibi ihtiya ve sebeplerle yaplm olursa olsun, yrrle girmesiyle birlikte kendisini karm olan kanun koyucunun iradesinden tamamen ayrlarak bamsz bir varlk kazanr. Kanunun anlam zamanla deiebilir. O halde yorumlama, kanunun uyguland zamandaki sosyal ihtiyalara gre yaplmaldr. Yorumda hedef; kanunu toplum iindeki geliime uygun decek biimde yorumlamaktr. Kanun yorumlanrken meydana karlmas gereken husus; toplumun bugn iinde bulunduu artlar altnda kanun koyucunun neyi isteyebileceidir. Modern Yorum
8

OUZMAN/BARLAS, s. 66

31

teorisi kanunun, kendisine yabanc olan d olaylarn, hayatn ihtiya ve zorluklarnn gz nnde tutulmas suretiyle yorumlanacan kabul eder. Bu nedenle de bu teori objektif yorum teorisi9 ismini alr.

c) Yorum Metotlar
Hakimin kanunu hangi ama ve hedefleri gz nnde tutarak yorumlayacan yorum teorileri belirler. Yukarda bahsedilen teoriler tarafndan ileri srlen ama ve hedeflere ulamak iin, kanunu yorumlarken ne gibi yntem ve aralardan yararlanaca hususunda hakime yorum metotlar yol gsterir. Trk Medeni Kanununda yorumlamada uygulanacak metotlar hakknda herhangi bir hkm yoktur. Bu adan hakim, hukuk biliminden ( doktrin) yararlanarak yorumlamada uygulayaca metodu bizzat semek durumundadr. Nitekim; Medeni Kanun, birinci maddesinin ikinci fkrasyla hakime de bu konuda bilimsel grlerden ve yarg kararlarndan yararlanma devini de yklemitir. Bununla beraber Medeni Kanun bir dereceye kadar hakime sadece lafzi yoruma bal kalmamasn emreder. Bundan dolay hakim kanunun zn( ruhunu) en iyi biimde meydana karmak amacyla, hukuk bilimi tarafndan ileri srlen btn yorum metotlarndan yararlanmal, bunlardan sadece birine bal kalmamal, biriyle yetinmemelidir. 1) LAFZ ( SZEL, GRAMATKAL) YORUM Kanun hkmnn yorumlanmasnda kelimelerin hukuk dili ve gnlk dildeki anlamlarn, metin iindeki yerlerini, cmlenin kurulu biimini, noktalama iaretlerini ve dilbilgisi kurallarn, ifadesini esas alan yorum metodudur. Szel yorum metoduyla kanundaki ifade biimleri ve szckler deerlendirilir ve anlamlar aklanr. Bu yorum metodu genellikle kanunun yorumlanmasnda bavurulacak ilk yntemdir; nk bir maddenin szel anlamn kavramadan onun zne ( ruhuna) inmek mmkn deildir. Bununla beraber kanunun yorumlanmasnda ok istisnai olarak sadece bu metotla yetinilebilinir. Zira sadece bu yntemle kanunun zn ortaya karmak mmkn deildir. Ayrca kanunun ruhu ile badamayan bir lafzi yorum da kabul edilemez. Byle bir durumda

AKINTRK, s. 118

32

kanun metnine verilebilecek anlamlarn iinde kanunun ruhuna en uygun decek olann aratrlmas gerekir. 2) MANTIKSAL YORUM Mantksal yorum, kanunun mantksal ve sistematik bir eser olduu ve kendi kendisine yettii esasndan hareket eder10. Bu yorum metodu lafz yorumdan sonra bavurulacak metottur. Kanunun herhangi bir maddesinin anlamn aklamak iin, ilk nce onun ak ifadesi, yani sz aratrlmaldr. Bu yoldan bir anlam karlamad takdirde mantksal yoruma bavurmak gerekir. Yani kanun koyucunun iradesinin maddenin kanun iindeki yerinden, kanunun hangi ksm ve blmnde dzenlenmi olduundan, kenar balklar arasndaki ayrmndan, maddeler arasndaki mantksal ilikilerden, kanunun sistematii ve planndan ortaya karlabilecei kabul edilir. Bu yorum metodu mantk kurallar ile varlan sonularn, toplumun kanunun uyguland andaki ihtiyalarna ve menfaatlerine uygun dp dmedii zerinde hi durmaz. Dolaysyla burada kanun hkmlerine verilmek istenen anlam daha ok teorik ve mantksal olur.

3) SBJEKTF TARH YORUM METODU Bu yorum metodu; kanun koyucunun hkm koyarken gtt amac, bir baka deyile kanun koyucunun gerek iradesini aramak yoluyla kanun hkmn yorumlamaya alr.11 Bir yandan kanun koyucunun iradesinin tespitin her zaman mmkn olmamas, te yandan kanunda ifadesini bulmad takdirde kanun koyucunun aklanmam niyetini esas almann hukuk gvenliini sarsma tehlikesinin varl bu ynteme yneltilebilecek balca eletiri noktalardr. 4) OBJEKTF TARH YORUM METODU Sbjektif metottan farkl olarak, objektif tarihi yorum metodu; kanun koyucunun iradesinden deil de hkmn dou zamanndaki anlamnn bulunmas gerektiinden hareket eder.
10 11

12

Bu

AKINTRK,,s. 121 DURAL/SARI, s. 101; OUZMAN/BARLAS, s. 61 12 DURAL/SARI,,s. 101; OUMAN/BARLAS,,s. 62

33

nedenle kanun koyucunun gerek iradesinin ne olduu aratrlmayp, yorumu istenen kuraln tm geliim tarihi gz nnde bulundurulur. Ancak hukuk gelien bir kurum olduu iin hkmn uygulanmas annda, dou zamanndaki anlamdan ayrlmay gerektiren objektif sebepler bulunabilir, yani bu metot deien ilikilere zm getirmede yetersiz kalabilir. Bu adan bu yorum metoduna eletiri getirilebilir. 5) AMASAL YORUM Bugn hakim olan ve hukuk doktrini tarafndan kanunlarn yorumlanmasnda savunulan amasal yorum metodu hem Yargtay hem de svire Federal Mahkemesince benimsenmektedir. Bu yorum metodu kanunun yaayan bir kurum olmasndan hareket eder. Buna gre, bir kanun hkm konulunca artk konulduu zamanki gibi kalmaz. Yani, kanun hkm konulunca artk kanun koyucunun iradesinden tamamen bamsz bir hal alr. Kanun hkmnn gerek anlamn aradmz zaman, onun konulduu zamanki anlam ve amacn deil, uygulanaca andaki gereklere verebilecei cevap aratrlmaldr. Bir baka deyile kanun koyucunun bu hkm koyduu andaki amac aranmamal, yorumun yapld anda bu hkm koysayd nasl bir hkm getirirdi bu aratrlmaldr. Kanuna toplumun zamanla birlikte deien ihtiyalarn en iyi ekilde karlamaya yarayacak bir anlam verilmeye allmal, kanunun amac( ratio legis) toplumun gnmzdeki sosyal gerekleri ve somut olayn zellikleri gz nnde tutularak objektif bir ekilde aratrlmal ve hkmn amac ile korunmas gereken menfaate gre yorum yaplmaldr. Yargtay, evlilik dnda doan bir ocuun aaca kiisel sonulu babalk davasnn zamanamnn, ocua kayym atand tarihten itibaren ilemeye balayacan kabul ederken, nceki Medeni Kanunun 295. maddesini amasal metotla yorumlamt. Yksek Mahkeme, 2.5.1960 tarihli itihad birletirme kararnda
13

bu madde ile korunmas istenen

hak ve menfaatlerin hususiyeti bunun kabuln zaruri klar;.ocua ait dava mddetinin doumdan itibaren balayacan kabul etmek M.K 295 hkm ile ocua tannm olan dava hakknn ortadan kalkmas gibi bir netice dourur, byle bir netice kanunun metnine olduu kadar ruh ve gayesine de aykr der demiti. Bu yorum metodu belli bir lde dier yorum metotlarn kesin olarak reddetmez, hibirine bal kalmamak kaydyla bunlar ara olarak kullanr. nk yorum yaparken; dilbilgisi kurallar kullanld gibi, hkmn sz, kanunun sistematii, tarihi geliimi ve uygulanaca
13

Yg. t. Bir. Kar. 2.5.1960, 5/8, RG. 5.8.1960, Nr. 10570

34

zamandaki ihtiyalar gz nnde tutulur. Ayrca unu da belirtmek gerekir ki; M.K 1/Iin kanunun szyle ve zyle uygulanaca hkm hakimi yorum asndan snrlamaktadr. (Kanunun sz; kanunun ak metni, aka belirli madde ifadeleridir. Kanunun z; kanunun btnne hakim olan ilkelere gre belirli bir kuraln tad anlamdr.) Yani hakim yorumda hkmn z ve szyle bal olup, kanun metni ile hibir ekilde bal kalmakszn tamamen serbest bir ekilde adil saylan bir zme varlabileceini hatta bu zmn kanunun metnine aykr ( contra legem) dahi olabileceini kabul eden Serbest Yorum Metodu na hibir ekilde bavuramaz.

d) Yorumda Yararlanlacak Aralar

1) Hakim yorum yaparken nce hkmn sznden hareket edecektir. nk ortada bir kanun metni yoksa, yorumlanacak bir hkm de yoktur. Bunun anlam; sze, ze gre ncelik tannd deil, hareket noktasnn kanunun sz olduudur. Baka bir deyile hakim, yorum metodu olarak kabul edilmeyen lafza gre yorumu, amasal yorum yaparken ara olarak kullanacak, kelimelerin anlam dilbilgisi kurallar, cmle yaps ve noktalama iaretlerinden yararlanacaktr. 2) Hakim, sadece szle yetinmeyip, hkmn zne de ( ruhu, ratio legis) bavuracaktr.

nk hkmn uygulanmas iin sz ile znn birbirine uymas gerekir. a) Kanunun znn bulunmasnda hakime ncelikle kanunun sistematii yardmc olur. Yani hakim, yorumlanacak hkmn kanunda bulunduu yer ve dier hkmlerle ilikisini aratracaktr. nk kanun hkmleri birbirinden bamsz olmayp, belli bir manta uygun olarak sralanmlardr. Ve bu sralama hakime bir fikir verebilir. b) Hkmn znn tespitinde hakim rnekseme ( kyas) yolundan da yararlanabilir. Kyas; bir kanun hkmnn veya kanun hkmnde yer alan bir ilkenin benzer bir olaya uygulanmas demektir. Bir kanun hkmnn kyas yoluyla uygulanabilmesi iin, bu hkmle dzenlenen eylem, davran veya hukuki iliki ile hakimin nne gelmi bulunan eylem, davran veya hukuki ilikinin esasn oluturan fiili olgularn mutlaka da tpa tp ayn olmas gerekmez, bunlarn az ok birbirine benzer mahiyetteki menfaat atmasna sebebiyet vermi olmas yeterlidir. Ancak kyas iin bavurulacak hkmn somut bir duruma ilikin olmayp genel bir dzenleme getirmi olmas gerekir.

35

c) Bir dier ara da zt kant yntemidir. Zt kant ( mefhumu muhalif beyyinesi) ( argumentum a contrario) ; kanunda belirli bir eylem, davran veya iliki hakkndaki dzenleme biiminden, bunlarn tam aksi olup da kanunda dzenlenmemi bulunan, yani hakknda hkm bulunmayan bir eylem, davran veya ilikinin kanundaki dzenleni biiminin tamamen
14

aksi

olan

bir

hkme

tabi

tutulmak

istendii

sonucunu

karmaktr. rnein; M.K madde 23/IIde zgrlklerin hukuka ya da ahlaka aykr olarak snrlanamayacan hkme balamtr. Bu hkmn zt kavramndan, zgrlklerin hukuka veya ahlaka aykr olmamak kaydyla snrlanabilecei sonucuna varlabilir. Ancak; zt kant ynteminin kanunun amac ve zellikle toplumun ihtiyalar ve sosyal menfaatleri dikkate alnmadan her olaya uygulanmas doru olmaz. Nitekim Yargtay da bu grtedir. Buna en gzel rnek udur: M.K. 182 / II hkm boanma halinde ocuk kendisine braklmam olan ana veya babann ocuk ile kiisel ilikileri devam ettireceini ngrr. Kanunda byk ana ve byk babalarn torunlar ile kiisel iliki kuracaklar konusunda bir hkm bulunmamasndan, svire Federal Mahkemesi zt kant yoluyla onlarn torunlar ile kiisel iliki srdremeyecekleri sonucuna varmtr.
15

Oysa Yargtay tamamen baka bir adan

hareket ederek byk ana ve byk babalara torunlarn grmek hakkn tanmtr. d) Kanunun evleviyetle uygulanmas ( argumentum a fortiori); bir kanun hkmnn dzenledii durumun nceliinde kalan olaylara uygulanmasdr. Yani kanunda bulunan daha hafife ilikin bir hkmn daha ara, ya da daha az nemliye ilikin bir hkmn daha nemli bir olguya da uygulanmasdr. Kavramn daha kolaylkla anlalabilmesinde yardmc olmak bakmndan buna kanunun haydi haydi uygulanmas denilebilir. rnein; kanunun ihmalden sorumlu olmay ngren bir hkmnn kast haline de uygulanmas bu kurala gre olur. e) Yorum yaplrken kanunun kaynak almalarndan, yani gerekeden, tasarlarn gelimesinden, komisyon ve meclise yaplan tartmalardan, kar fikirlerden yani tm hazrlk almalarndan yararlanlr. Bu konuda Trk hakimi Medeni Kanunun ve Borlar Kanununun alnd sviredeki hazrlk almalarndan nemli lde yararlanacaktr. Fakat Trk Kanun koyucusunun farkl bir dzenleme getirdii hallerde, bunun sebebinin ne olduunu anlayabilmek iin Trkiyedeki hazrlk almalarna da bavurmak gerekir.

14 15

AKINTRK, s. 122 svire Kanun Koyucusu Medeni Kanunda 1976 tarihinde yapt bir deiiklikle sadece byk ana ve byk babalarn deil, fakat dier yaknlarn ve hatta nc kiilerin ocuk ile kiisel iliki kurmas imkann getirdi. Ayn imkan Yeni Medeni Kanunla bizde de dzenlenmitir. ( M.K md. 325)

36

zellikle yeni Medeni Kanunun gerekesinde sviredeki dzenlemeden farkl hkm konulmasnn sebebinin ounlukla rf ve adetimiz olduunun belirtilmesi kanunun znn tespitinde nemli rol oynayabilir. f) Yorum yaplrken hkmn konulu amacna ( ratio legis) da baklr. Bu ama, hkmn ne anlama geldiinin bulunmasna da yardm eder. g) Son olarak yorum, hkmn konulmasndan daha sonraki bir zamanda yaplaca iin, yorumun yapld zaman ve artlar da gz nnde tutulur. Bir hkme verilmesi mmkn olan anlamlarn iinde, zamann artlar ve ihtiyalarna en uygun olan benimsenmelidir. zellikle yorumun yapld tarihte yrrlkte bulunan Anayasaya aykr dmeyecek anlam tercih edilmelidir. 16 Ayrca unu da nemle belirtmek gerekir ki; hakim yorumu yaparken, hkm zamana uydurmak amacyla kanuna uymayan ona aykr bir sonuca varamaz. O, yorumunu hkmn z ve szne bal olarak yapar, ne kanunu ne dzeltebilir, ne de kanuna aykr (contra legem) bir yorum yapabilir. Tm bunlarn yannda hakim yapaca yorumda, tpk karar verirken olduu gibi, bilimsel grlerden ve yarg kararlarndan yararlanr.

III. KANUNDA UYGULANABLR BR KANUN BOLUU

HKMN BULUNMAMASI:

Kanun boluu; hukuki bir zm yoluna balanmas gereken bir eylem, davran veya iliki karsnda kanunun susmas demektir. Dier bir deyile, kanun tarafndan dzenlenmesi gereken bir hususa ilikin kanunda ne dz ne de zt anlamyla ya da yorumla uygulanabilecek bir hkmn bulunmamas halinde boluk sz konusu olur. Bir eylem, davran veya iliki ile ilgili bir kuraln bulunmamas u sebeplerden kaynaklanabilir:
16

Hukuk d alan Kastl susma ( menfi zm) Boluk

OUZMAN/BARLAS, s. 69; AKINTRK,, s. 104

37

1) Boluk ve Hukuk D Alan

Kanun boluundan ancak hukuk tarafndan dzenlenmesi gereken bir alanda bir hkm bulunmamas durumunda sz edilir. Hukukun ilgisi dnda bulunan alanlarda bir hkmn bulunmamas boluk deildir; nk hukukun kendi alan dnda kalan alanlarda dzenleme yapmas sz konusu olamaz. Bu nedenle grg, ahlak ya da din alanlarnda hkm bulunmamas boluk anlamna gelmez.

2) Boluk ve Kastl Susma ( Nitelikli Susma, Menfi zm)

Kanunda bir dzenlemenin bulunmamas( kanunun susmas), her zaman kanunda bir boluk olduu anlamna gelmez. Kanun baz hallerde bilerek susmu olabilir. Bu susmann anlam, kanunun o olay menfi olarak zmek istediidir. Yani kanun koyucu bir olayn dzenlenmesi gerektiini bildii halde bir hkm getirmeyerek zmek istemediini gstermitir. Menfi zm ile boluk arasndaki en nemli fark; hakimin hukuk yaratma yetkisinin bulunup bulunmaddr. nk hakim ancak kanunda ve rf ve adet hukukunda hkm yoksa kural koyma yetkisine sahiptir. Kastl susmada ise hakimin bu yetkisi yoktur. nk kanun koyucu menfi de olsa bir hkm getirmitir ve bunun aksini dzenleme de ancak kanun tarafndan yaplabilir. Kanun koyucu bir kurumun artlar ve sonularn tamamen ve mnhasran dzenlemise, bunun dnda kalan durumlarda bir hkmn bulunmamas bir menfi zmn varln gsterir.
17

Baka bir deyile kanundaki bu etrafl ve kapsaml dzenlemenin zt

kavramndan ( argumentum a contraria) kanunkoyucunun bunlar dnda kalan haller iin bir zm getirmek istemedii yani menfi bir zm getirdii anlalr. Buna karlk kanundaki dzenleme bu ekilde deilse, zellikle dzenleme rnek(ler) niteliindeyse, o zaman dzenlenen alann dnda kalan hallerde bir boluun bulunduu kabul edilebilir. Kanunda gerekten bir boluk olup olmadna karar verebilmek iin kanunun bir btn olarak yorumlanmas gerekir. Hakimin kanunu bu suretle yorumlarken kanunun amacn, toplumun o andaki sosyal durumunu, sosyal ve ekonomik zorunluluk ve gereklerini, kamunun yararn ve ahlak hakkndaki grleri gz nnde tutarak aratrmas gerekir.18 Hakim bu aratrma sonunda kanunun bu konuyu gerekten zmlemek istemedii sonucuna varrsa o zaman kanunda boluk olduundan sz edilemez; kanun koyucunun bu konuyu hukuk dzeninin, hukuk alannn dnda brakmak istedii kabul edilir. Nitekim Medeni Kanun da st kardeler arasnda evlenmeyi yasaklayan bir hkm bulunmamas byle yorumlanabilir.
17 18

DURAL/SARI, s. 109 AKINTRK,, s. 126

38

Kanun koyucu bu konuyu yasaklamak istemi olsayd herhalde bu konuyu dzenleyen 129. maddeye bunu ngren bir bent ekleyebilirdi. Bu durumda sz konusu sorunun zmlenmesi daha ok adet, ahlak ve hatta bazen din kurallarna ait olur. te kanunun yorumlanmas sonucunda byle bir sonuca varlmaz ve fakat kanundan uygulanmas gerekli bir hkm de karlamazsa bu durumda kanunda boluk olduu kabul edilir.

3) Kural i Boluk
Kural ii bolukta kanun koyucu belli bir hukuki mesele iin bir zm ngrmtr; fakat bu zmn somut olaya uygulanmas mmkn deildir, tamamlanmas gerekir. Kanun koyucu hkm bilerek eksik brakm ve bu eksiklii giderme yetkisini hakime vermitir. Baka bir deyile kanun koyucu hkmn erevesini koymu fakat bunun ieriini doldurmay hakime brakmtr. Kural ii boluun varl halinde M.K 4 de dzenlenen hakimin takdir yetkisi devreye girer ve hakim hukuka ve adalete uygun olarak o boluu doldurur. Kural ii boluk u durumlarda sz konusu olabilir: a) Kural yollama yolu ile ( atf) bir baka kurala yollama yapyorsa: Kanun koyucu bazen bir hususu dzenlemez, fakat baka bir maddeye yollama yapar. Atfta ayn anda deiik iki alan arasnda bir balant kurulur. Atfta olaylar arasnda benzerlik aranmaz. Burada yapay benzetmeyi kanun koyucunun kendisi yapmtr. hkmleri uygulanr.( yollama) b) Genel Kloslar ( kaytlar) veya i Bo Normlar: Kanun koyucu, genel kloslar ve ii bo normlar ile belli meseleler iin zm yollar ngrmtr. Fakat bu zm ok geneldir ve kesin deildir; bu nedenle dolayl olarak uygulanr. Kanun koyucu genel ilkeyi ngrrken ieriinin doldurulmasn kastl olarak hakime brakmtr. TMK. md. 4te sz edilen takdir hakk, durumlarn deerlendirilmesi, hakl sebepler gibi kavramlar genel kloslara rnek olarak gsterilebilir. c) Tanmlama Boluu: Kanun koyucu belli meselelere belli hukuki sonular balamtr. Ancak kanun koyucu kanun yapma teknii icab kurallar soyut olarak dzenler ve bu nedenle
19

19

rnein; TMK.157ye gre; evliliin

butlan ile sona ermesinde, ocuklarla ana baba arasndaki ilikinin dzenlenmesinde boanma

ZTAN,s. 146

39

bazen kanun koyucu istemese de boluk ortaya kar. rnein; TMK. 175 boanma yznden yoksullua decek taraftan sz etmektedir. Kanun koyucu yoksulluk kavramna yer vermitir, fakat bu kavram aklamamtr, dolaysyla burada bir tanmlama boluu vardr. Kural ii boluklarn dnda kalan boluklarn hepsi kural d boluktur. Aada da belirtilecei gibi bu boluklar kanun koyucu istemeden brakmtr, bu boluklarn ortaya kma nedeni kanun koyucunun bu boluu grmemi olmas veya dzenleme ihtiyac yaratan hukuki meselelerin kanunun yrrle girmesinden sonra ortaya kmasdr.

4) Kanun Boluklar ( Kural D Boluk)

Zorunlu ve var olmas gereken kanuni dzenlemedeki eksiklik veya kanun hkmlerinin yorumu sonunda olaya uygulanabilir bir hkmn bulunmamas kanunda boluk kavram ile aklanr. Kanunda boluk bulunmasnn sebeplerini aadaki ekilde gruplandrmak mmkndr: 1) Teknik ve bilimdeki gelimeler: Teknik ve bilimin hzla ilerlemesi, beraberinde baz hukuki sorunlar da getirir. Bunlarn kanun koyucu tarafndan nceden ngrlm olmas mmkn deildir. rnein; spermin yumurta ile birletirilip bir baka kadnn rahmine konmas halinde doacak hukuki problemleri kanun koyucu dzenlememitir. Kanunda bu hususa ilikin olarak bir boluk mevcuttur. 2) Kanun koyucunun bir maddeyi dzenlerken gerekli ihtimam gstermemesi nedeniyle ortaya kan boluklar 3) Kanunda iki madde arasnda bir paralellik kurulmamas ortaya kan boluklar unu da nemle belirtmek gerekir ki; hukuk boluu, kanun boluundan daha kapsaml bir kavramdr. yle ki hukuk boluu; hukukun dzenlemesi ve yaptrma balamas gerekli olan bir eylem, davran veya ilikiye uygulanabilecek bir kuraln yazl hukukta ve ayn zamanda rf ve adet hukukunda mevcut olmamasdr. B durumda hakimin yapmas gereken, kendisi kanun koyucuymu gibi bir hukuk kural yaratp onu uygular.

40

5)Kural D Boluk ( Kanun Boluu) eitleri a) Bilinli Boluklar-Bilinsiz Boluklar

Kanun koyucu, bir kanun boluunu bilerek ve isteyerek brakmsa ortada bilinli boluk vardr. rnein; tanr mlkiyetinin intikalinin illi olup olmad sorusu kanun koyucu tarafndan bilerek dzenlenmemitir. Bu konu bilinmesine ramen kanun koyucu bilerek konuyu dzenlememitir. Buna karlk kanun koyucu zen eksikliinden dolay, aslnda dzenlenmesi gereken bir hususta hkm getirmeyi ihmal etmise veya bu durum kanunun yaplmasndan sonra ortaya km ve yaplmas esnasnda ngrlmesi mmkn olmayan sebeplerle meydana gelmise bu durumda bilinsiz boluk sz konusu olur. O halde bilinsiz boluktan bahsedebilmek iin; Kanun koyucunun kanunu yaparken zen gstermemesi veya ihmalkar davranmas, VEYA

Kanun koyucunun kanunu yaptktan sonra durum ve koullarn deimesi, zellikle

teknolojideki deimelere gre sosyal hayatn ekillenmesi ve en bata bunun ngrlmesinin mmkn olmamas gerekir. rnein; kredi kartlar ilikisi, internet zerinden yaplan szlemelerin akbeti, zel kanundan nce Leasing szlemesi bu ekilde meydana gelmi boluklara rnektir.

b) Ak Boluk- Ak Olmayan Boluk ( rtl Boluk)

Hukuken bir zme varlmas gereken bir konuda, uygulanabilir bir hkmn bulunmadnn aka belli olduu hallerde ak kanun boluu vardr. rnein; M.Knn 507. maddesi len kimsenin cenaze masraflarnn terekeden karlanacan hkme balam, ancak tereke bu masraf karlayacak deilse cenaze masraflarnn nasl karlanaca konusunda bir hkm ngrmemitir. Bu durumda ak bir kanun boluu vardr.

41

Kanunda somut olayda zmlenmesi gereken soruna ilikin bir hkm bulunmasna ramen, bu hkmn sz ile ruhunun badatrlmas mmkn olmayan hallerde 20 veya mevcut hkmn ayn deerde bir baka hkmle att durumlarda veya hkmn sz ile ruhu itibariyle tespit edilen anlamda uygulanmasnn drstlk kural ile badamad veya bir hakkn ktye kullanlmasnn sz konusu olaca hallerde rtl boluktan ( ak olmayan boluk) bahsedilir.21 Yani burada gerek anlamda kanunda ilgili dzenleme vardr ancak uygulanmas adalete aykrdr, bir dier deyile bu hkmn kanunun amacna gre snrlandrlmasn temin edecek istisna hkm kanunda bulunmamaktadr. rnein; M.K md. 979/IIIe gre nc kii zilyetlii devredene kar ileri srebilecei sebeplerle eyi edinene vermekten kanabilir. Hkmn szne gre, kiisel hakka sahip olan bir kimse de rnein kirac da kira szlemesine dayanarak tanmaz zerinde mlkiyeti kazanan nc kiiye kar tanmaz teslim etmekten kanabilir. Oysa B.K md 254e gre tanmazn satm ile kira szlemesi sona erer. O halde M.K 979/III hkmnn sadece ayni haklarla snrlandrlmas gerekir. te bu hkm kanunun amacna uygun bir snrlamay iermedii iin burada rtl bir boluk vardr.

c) Gerek Boluk- Gerek Olmayan Boluk

Kanunda bir hukuki meseleye hibir cevap bulunamyorsa gerek, tatmin edici bir cevap bulunamyorsa gerek olmayan boluk vardr. Daha geni bir ifadeyle ; kanundaki zm tarznn beenilmedii, ihtiyalara uygun grlmedii, tatminkar bulunmad hallerde gerek olmayan boluk vardr. Bu anlamda gerek olmayan boluk aslnda kanun boluunu deil, kanun sakatln ifade etmektedir.22 Tatmin edici olmayan bir hkm deitirmek hakimin deil kanun koyucunun grevidir. Ancak tatmin edici olmayan hkmn uygulanmas hakkn ktye kullanlmas tekil edecekse o zaman ortada bir kanun boluundan bahsedilir ve hakim hkm Medeni Kanunun 2. maddesi gerei uygulamayarak ortaya kan boluu Medeni Kanunun 1. maddesine gre doldurur ve kanun hkmn dzeltir.

20

Eer bir hkmn ruhu tespit edilir ve bu ruh lafzla badatrlabilirse ortada bir boluk doldurulmas deil, yorumla tespit edilen anlama gre hkmn uygulanmas sz konusu olur. 21 OUZMAN/BARLAS, s. 93 22 OUZMAN/BARLAS,s.94

42

unu da nemle belirtmek gerekir ki; gerek boluk-gerek olmayan boluk ayrm ile ak boluk- rtl boluk ayrm birbiriyle ou zaman karr. Ak boluk ile gerek boluk arasnda hibir fark yoktur, ikisi de ayndr. Buna karlk gerek olmayan boluk ile rtl boluk kavramlar u noktada farkllk gsterirler. yle ki; Kanunda sz ile z badaan, benzer bir baka hkmle atmayan ve uygulanmas drstlk kuralna aykr sonular dourmayan bir hkm bulunduu halde bu hkmde sunulan zm yeterli gelmiyor, beenilmiyor ve ihtiyalara uygun grlmyorsa ortada yine bir kanun boluu olduu kabul edilmekte ve bunun adna gerek olmayan boluk denilmektedir. Buna karlk; rtl bolukta kanunda szyle z badamayan, uyguland zaman drstlk ilkesine aykr sonular douran bir hkm vardr. barndran ) bir kavramdr. Aada boluk eitlerini gsteren bir ema yer almtr:
23

O halde gerek olmayan boluk kavram rtl boluk

kavramndan ok daha geni ( onu da iine alan ve fakat bnyesinde bakaca halleri de

23

OUZMAN/BARLAS,,s. 94

43

Boluk Hukukta Boluk Hem kanunda hem de rf ve adet hukukunda meseleye zm ngrlmemitir.

Kanunda Boluk

Kural i Kural D Bilinli Boluklar Yollamalar Ak rtl Boluk Gerek-Gerek olmayan boluk

Genel Kloslar

Bilinli Bilinli olmayan boluk

Dierleri Hakkaniyete Yollama Yapan maddelerde

44

6) Kanun Boluu Bulunmasnn Sonular

Hakim; rtl, gerek olmayan boluklarla yani kanunda somut anlamda var olan ancak uygulanmas hi de adil olmayan kanun hkmyle karlatnda M.K. 2/IIye dayanarak o kural uygulamaz ve Medeni Kanunun 2. maddesine gre hkm drstlk ilkesine gre genileterek uygular. Hakim; kural d boluk hallerinden gerek boluk, ak boluk durumlarnda M.K 1de de belirtildii zere dier hukuk kaynaklarna bavuracaktr. nce, rf ve adet hukukunda bir kural olup olmadn aratracak, bir rf ve adet hukuku kural mevcut ise kanun boluunu bununla dolduracaktr. Fakat rf ve adet hukukunda da bir kural bulamazsa hakim kendisi bir hukuk kural yaratacak ve koyduu kurala gre hkm verecektir. imdi Medeni hukukun ikinci kayna olan rf ve adet hukukunu inceleyelim

B) MEDEN HUKUKUN YAZILI OLMAYAN KAYNAI: RF ve ADET HUKUKU

I. KAVRAM
Kanunda boluk olduu takdirde, Medeni Kanunun 1. maddesinin 2. cmlesine gre, hakim boluu rf ve adete gre dolduracaktr. Bu itibarla rf ve adet hukuku, medeni hukukun tamamlayc ve yazl olmayan kaynadr. Uzun zamandan beri toplum iinde yaayan ve fertler tarafndan uyulmasnda zorunluluu kabul edilen, devlet tarafndan yaptrma balanm yazl olmayan hukuk kurallarna rf ve adet hukuku denir.24 Bir dier deyile rf ve adet hukuku; birbirine benzer eylem ve davranlara, hukuki olaylara ya da hukuki ilikilere zaman boyunca balanan hep ayn zm biiminin kuaktan kuaa gemesi suretiyle belli bir toplum iinde yerleerek bir hukuk kural haline gelmesi yoluyla oluur.25 rf ve adet hukuku kanundan farkl olarak bir makamn yazl ekilde aklanm iradesine dayanmaz; halkn vicdannda doan bir kanaatin rndr.
26

Belirli bir olay karsnda ilgililerin davran tarz, toplumu oluturan bireyler

tarafndan her seferinde ayn ekilde tekrarlanmak suretiyle, toplumda bu davran tarzna
24 25

DURAL/SARI, , s. 80 AKINTRK, , S. 85 26 OUZMAN7BARLAS,, s. 95

45

uyulmasnn mecburi olduu kanaati yerleir. Bylece sz konusu davran tarz bir rf ve adet hukuku kural halini alm olur. Grld gibi, rf ve adet hukukunu toplum iinde uzun sreden beri tekrarlanagelen adetler oluturur. Bununla beraber, rf ve adet hukuku kuralnn alelade adetten farkl bir mahiyeti vardr. Yani bir rf ve adet hukuku kuraln alelade bir adetten, bir teamlden ayran zellikleri vardr Bu zellikler aada incelenecektir.

II. RF ve ADET HUKUKUNUN UNSURLARI

rf ve Adet hukukunun unsuru vardr. Bunlar; maddi, manevi ve hukuki unsurdur. 1) Maddi ( D ) Unsur: Tekrarlanma ( Srekli Uygulanma) Bir adetin bir davran biiminin rf ve adet hukuku kural haline gelebilmesi, toplum iinde uzun zamandan beri srekli olarak uygulanagelmesine, srekli olarak tekrarlanmasna baldr. Yani bu davran biimi o kadar uzun zamandan beri bir adet halinde kuaktan kuaa gemi olmaldr ki, kural olarak o toplulukta bunun balang an hakknda doru bir bilgi bulunmasn. Srekli surette uygulanmasnn en az ne kadar sreyle devam etmi olmasnn gerektii hususunda kesin bir lt verilemez. Bu sre tamamen grecelidir(nisbidir). Bu sre; devirlere, evreye, hayatn temposuna, konunun sk veya seyrek olarak ortaya kna gre deiebilir. Zira bazen yeni bir rf ve adet hukukunun oluabilmesi iin ksa bir zaman dilimi bile yeterli olabilir. Yani nemli olan srenin herhangi bir rf ve adet hukuku kuralnn toplumun uuruna yerlemesi iin yeterli olmasdr. 2) Manevi ( Psikolojik) Unsur: Genel nan Manevi Unsurdan kast; rf ve adet hukuku kuralnn uygulanmasnn zorunlu olduuna ilikin fertlerde yerlemi olan inantr. Yani toplum iinde uzun zamandan beri tekrarlanagelen bir adete, bir davran biimine uymann zorunlu ve aynen bir hukuk kural gibi balayc olduu hususunda, bireylerin genel bir inana ve kanaate sahip bulunmalar da gereklidir. Buna Latinceden gelen bir deyimle opinio necessitatis
27

denir. Bir baka deyile

bir gelenein alelade rf ve adet olmaktan kp bir rf ve adet hukuku kural haline gelebilmesi iin, toplumda bu gelenee uyulmasnn mecburi olduu kanaatinin yerlemi

27

AKINTRK , s. 87

46

olmas gerekir. Ayrca unu da belirtmek gerekir ki bu inann Trkiyenin tmne egemen olmas aranmaz. Kuraln geni kitlelerce benimsenmi olmas yeterlidir. 3) Hukuki Unsur: Maddi Yaptrm Yukardaki iki artn dnda ayrca Devletin yaptrm gc ile kuvvetlendirilmi olma unsurunun aranp aranmayaca hususu retide tartmaldr. Doktrindeki baskn gre28 gre; sadece maddi ve manevi unsurun bulunmas bir rf ve adeti, rf ve adet hukuku kural haline getirmeye yeterli deildir. Ayrca bu rf ve adete uyulmamas halinde devletin bunlara uymay zorlamas gerekir. Baka bir deyile rf ve adete uyulmamas halinde, devlet onu bir yaptrma balyorsa o zaman rf ve adet hukukundan sz edilebilir. Yani hukuk unsuru eksik olan bir adet kural Trk hukukunda bir rf ve adet hukuku kural niteliini tayamaz. Bu gre gre, basit bir rf ve adet ile rf ve adet hukuku arasndaki fark rnekle aklanacak olursa; Toplumda yeni evlenen iftlere evlilik hediyesi gtrmek bir rf ve adettir. Ancak bunun tersi bir durumda devlet ie karp kimseyi hediye gtrmeye zorlayamaz., belki sadece toplum ayplayabilir. Buna karlk baz yrelerde yrrlkte olan yarclk29 ya da ortakla30 ilikin rf ve adet kurallarna uyulmayacak olursa hakimler bu kural uygularlar ve bu yndeki mahkeme kararnn yerine getirilmemesi halinde devlet yaptrm ile karlalr. Bu sebepledir ki yarclk ve ortakla ilikin kurallar bir rf ve adet hukuku kural halini almtr. Bir dier rnek olarak da Anadolunun eitli yrelerinde sz konusu olan balk parasdr. Sz konusu uygulamada erkekler evlenirken kzn ailesine balk adyla bir miktar para vermeleri adettir. Bu rf ve adetin ilk iki unsurunun yani maddi ve manevi unsurunun bulunmasna karlk hukuki unsurunun mevcut olmamas, bu kuraln bir rf ve adet hukuku kural olarak kabulne ve mahkemeler tarafndan dikkate alnmasna engel oluturur.

28

Akntrk, Dural/Sar, Velidedeolu , Tekinay, Zevkliler/Havutu

29

Yarclk: Tarla ve benzeri tanmazlarla ilgili bir szlemedir. Burada yarc tarlay srer, eker ve tarladan rn kaldrr. rnden tohumluk ayrldktan sonra, belli bir miktar tarla sahibine verir.
30

Ortaklk: nek, koyun, kei gibi semere veren hayvanlarla ilgili olan bir szlemedir. Ortaklk szlemesi ile ortak her yl belli bir miktarda ya, st vs gibi tabii semerelerin bir ksmn mal sahibine verir. Hayvan lrse, ortak onun yerine baka bir hayvan koyar. Hayvann yavrular ise ortakya aittir.

47

retideki dier gre31 gre ise; bir kuraln rf ve adet hukuku niteliini kazanabilmesi iin sadece maddi ve manevi unsurlarn varl gerekir, hukuki yaptrm gibi bir artn aranmas hukukumuzda sz konusu deildir. rf ve adet hukuku kuralnn uygulanmasn gerektiren durumla ( kanun boluu) karlaan hakimlerin ilki dahi bu kural uygulamak zorundadr32.Hakimin bu kural daha nce devletin yaptrma balam olup olmadn veya daha nce bir mahkemede uygulanp uygulanmadn aratrmas sz konusu olamaz. rf ve adet hukuku kuralnn uygulanmas mecburiyeti Medeni Kanunun 1. maddesine dayanr. Nitekim Yargtay Hukuk Genel Kurulu nun 14.3.2001 tarih ve 7-182/242 sayl kararnda aka, hakimin kanun boluklarn doldururken Devlet meyyidesiyle teyit edilmemi olan rf ve adet hukukunu gz nnde tutaca ifade edilmitir. Yine bu gre gre; mahkemelerin bir kanun boluunu doldurmadaki srekli uygulamasnn bir rf ve adet hukuku kuralnn oluumuna yol amas, yaptrm ynnden deil, baka bir adan sz konusu olabilir. yle ki, kanun tarafndan dzenlenmeyen bir konuda, mahkeme kararlarnn srekli olarak belirli bir zm benimsemek suretiyle boluu doldurmalar halkta, bu zme uymann zorunlu olduu kanaatini yerletirirse, hakim tarafndan yaratlan kural bir rf ve adet hukuku kural haline gelebilir 33. III. RF ve ADET HUKUKUNUN TRLER

1) Yaygn rf ve adet hukuku - yresel rf ve adet hukuku: Bir rf ve adet hukuku

btn lkede uygulanmakta ise yaygn, lkenin sadece belirli bir yresinde ( rnein; Ege Blgesinde) uygulanmakta ise yresel rf ve adet hukukundan sz edilir. Medeni Kanun pek ok yerinde kanunu tamamlar mahiyette olmak zere yerel rf ve adetlere yollama yapar. rnein; miras paylarnn oluturulmas yerel rf ve adetlere gre yaplr. ( MK. m.650,653) Bir eyann baka bir eyann tamamlayc paras ( mtemmim cz) veya eklentisi olup olmad yerel rf ve adetlere gre belirlenir.( MK.m. 684, 686) Tanmaz zerindeki mlkiyet hakknn kapsamnn belirlenmesinde yerel adetin rol byktr.

2) Genel rf ve adet hukuku- zel rf ve adet hukuku: Bir rf ve adet hukuku herkese
uygulanabiliyor ise genel; herkese deil de belirli bir gruba zg ise zel rf ve adet
31 32

Ouzman / Barlas , mre, Ikta, Edis, Hatemi, deiik gerekeyle ayn grte ztan OUZMAN/BARLAS, s. 98 33 Faturann kapal fatura ( alt ksm, faturay dzenleyen alacakl tarafndan imzalanm fatura) niteliinde olmasnn, bedelinin dendii anlamna gelecei yarg organlarnca hep kabul edilen bir sonutur ve bu durum ticari yaamda da kanksanmtr. Nitekim bu yolda ticari bir rf ve adet hukuku kuralnn olutuu, Yargtay 19. Hukuk Dairesinin 18.01.2001 tarih ve 6236/300 sayl karar (YKD,2002/1,s. 88-89) ile Yargtay 15. Hukuk Dairesinin 4.10.2004 tarih ve 3934/4815 sayl kararnda aka ifade edilmitir. Ayrca senedin izilmi veya yrtlm olmas da Yargtay tarafndan deme anlamna gelen bir rf ve adet hukuku kural olarak kabul edilmektedir. ( 11. HD,21.9.1976, 3837/3840)

48

hukukundan sz edilir. Genel rf ve adet hukuku kurallar; bir lkenin tamamn kapsayan, bir lkenin her tarafnda ayn surette uygulanan kurallardan oluur. zel rf ve adet hukuku kurallar ise; bir zmre veya snf mensuplar arasnda uygulanr.

3) Adi ( Alelade ) rf ve adet hukuku Ticari rf ve adet hukuku: Bir rf ve adet

hukuku ticari iletmelere ve tacirlere uygulanyorsa ticari rf ve adet hukukundan; buna karlk ticari iler dnda kalan ilere uygulanyorsa alelade rf ve adet hukukundan sz edilir. Ticaret Kanununun 1. maddesi uyarnca hakim, ticari ilikilerden doan anlamazlklarda ilk nce ticari hkmleri, ticari bir hkm bulunmayan hallerde ticari rf ve adeti, bu dahi yoksa en sonunda genel hkmleri uygulayacaktr.

IV. RF ve Adet HUKUKUNUN ROL 1) rf ve Adet Hukukunun Tamamlayc olmas

rf ve adet hukukunun en nemli grevi, kanunda bulunan boluklar doldurmasdr. Medeni Kanunun 1. maddesinde de belirtildii gibi, Kanunda uygulanabilir bir hkm yoksa hakim rf ve adet hukukuna gre karar verir. Bu ifadeden de anlalaca zere rf ve adet bir meseleye ilikin yazl hukuk kurallarn tamamlama grevini stlenmitir. Yani hakim, nne gelen olaya kanunda bir hkm bulamazsa, varsa rf ve adet hukuku kuraln uygular. rnein; Ortakla ilikin hkmler Medeni Kanunda dzenlenmemitir. Fakat toplumda uzun sreden beri uygulanmaktadr. Bu hususa ilikin rf ve adet hukuku tamamlayc rol oynamaktadr. Ancak unu nemle belirtmek gerekir ki, rf ve adet hukukunun tamamlayc fonksiyonundan sadece kanun boluunu yani gerek ya da rtl boluklarn doldurulmasnda yararlanlr. Hkm ii boluklarn doldurulmasnda, yani kanunun rf ve adete atf yapt hallerde rf ve adetin hukuk kural haline gelmesi gerekmez. Kukusuz, hkm ii bolua uygulanacak olan rf ve adet kural, rf ve adet hukuku kural haline gelmi olabilir. Ne var ki, bu durumda rf ve adet hukuku boluk doldurma dolaysyla deil de yorumlayc olarak uygulanm olur34. O halde hakimin rf ve adet hukukunu uygulayabilmesi iin ilk aratraca ey ak ya da rtl bir boluun bulunup bulunmaddr. Bunu yaparken de baklacak ilk husus, hibir uygulanabilir hkmn bulunmamasnn gerekte bir boluk mu oluturduu yoksa kanun koyucunun bu konuda hibir hkm getirmemesinin bir negatif zm m olduudur. Eer kanunda hkm bulunmamas, kanun koyucunun bu konuda bilerek hkm koymamasndan
34

DURAL/SARI, s. 82; OUZMAN/BARLAS, s. 99

49

kaynaklanyorsa, kanunda bir boluktan deil negatif zmden ( kastl susma ) sz edilir. Bu halde o alan ancak kanun koyucunun kartaca bir kanunla dzenlenir, yoksa hakim MK.m. 1/IIye gre bu boluu gideremez.

2) rf ve Adet Hukukunun Yorumlayc Olmas

rf ve adet hukuku; mphem, ak olmayan hususlarn akla kavuturulmasnda, yorumlanmasnda rol oynar. Fakat bunun iin sadece alelade bir rf ve adetin bulunmas yeterlidir, dolaysyla hukuk haline gelmi olan rf ve adet hukuku bu konuda evleviyetle uygulanr. rnein; MK.m 129: Bir kimse ile amca, day, hala, teyzesi arasnda evlenmek yasaktr.Amca, day, hala, teyzenin yarm kan amca, day, hala, teyze de kapsayp kapsamayaca hususunu rf ve adet yorumlar. Trk hukukunda yarm kan amca, day, haal ve teyze arasnda evlenmek yasaktr. Bazen bir kanun hkmnn ya da kanundaki bir kavramn mahkemeler tarafndan srekli ayn ekilde yorumlanmas sz konusu olabilir. Bu halde artk o hkmn ya da kavramn, baka ekilde yorumlanmas imkan fiilen ortadan kalkt iin bir yorumlayc rf ve adet kural oluur35. Gerek tamamlayc gerek yorumlayc olarak bavurulsun, taraflar byle bir rf ve adet hukukunun varln ileri srmese bile, rf ve adet hukuku yrrlkteki ( pozitif) bir hukuk kural olduu iin hakim bunu resen uygular. Bir rf ve adet hukukunun bulunup bulunmadn hakim yardmc kaynaklara ( bilimsel grler ve yarg kararlar) bavurarak aratrr.

3) rf ve Adet Hukukunun Zorlayc Olmas

Bir rf ve adet hukuku kural, bazen kanun koyucuyu bir hukuk kuraln deitirmeye veya yeni bir hkmn kabulne zorlayabilir. rnein; MK. m 124/Ie gre Erkek v e kadn 17 yan doldurmadka evlenemez. Bu kural 1926 tarihli Medeni Kanunda evlenme ya erkekler iin 18, bayanlar iin 17 idi. Fakat rf ve adete gre gen yata evlilikler yapldndan eski kanundaki bu kural 1938 tarihinde deitirilmitir. 2002 tarihli Trk Medeni Kanunu da evlenme ya olarak normal ergin olma ya olan 18 yan ikmali kuraln getirmekten kanmtr.

35

DURAL/SARI, s. 83

50

rf ve adet hukuku konusuyla ilgili bir dier sorun kanuna aykr rf ve adetin etkisinin ne olacadr. ncelikle belirtmek gerekir ki, bir konuda hem yazl bir hukuk kural hem de bir rf ve adet hukuku kural varsa uygulanacak olan, yazl hukuk kuraldr. nk MK m 1/I rf ve adet hukukuna ikinci derecede nem vermi, ncelii yazl hukuk kurallarna tanmtr. Bu adan kanuna aykr rf ve adet hukuku kurallar yazl hukuk kurallarn bertaraf edemez. Dolaysyla yazl hukuka aykr rf ev adet hukuku kural olamaz. Fakat bu noktada hemen belirtmek gerekir ki; yazl hukuka aykr rf ve adet kuralnn olamayacann anlam, bir yazl hukuk kuralnn uygulanmasna ayn konuda var olan rf ve adet hukuku kuralnn engel olamayacadr. Yani MK. m 1/II, sadece byle bir kuraln olumasn yasaklar, yoksa byle bir kuraln olumasn engellemez. nk rf ve adet halkn uurunda oluur, ki buna da yazl hukuk kurallar engel olamaz.

C) HAKM TARAFINDAN YARATILAN HUKUK

I. GENEL OLARAK
Medeni Kanunun 1. maddesinin 2. fkrasnda yer alan Kanunda uygulanabilir bir hkm yoksa hakim, rf ve adet hukukuna gre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsayd nasl bir kural koyacak idiyse ona gre karar verir. hkm hakime zmek zorunda olduu meseleye uygulanacak kural, gerektiinde bizzat yaratma yetkisi vermitir. Hakimin nndeki somut anlamazln zmlenmesine uygun gelen bir hukuk kuralnn kanunda, daha doru bir deyile yazl kaynaklarda ve rf ve adet hukukunda bulunmamas halinde bir hukuk boluunun varlndan sz edilir. Byle bir durumda hakim nne gelmi olan anlamazl Medeni Kanunun 1. maddesine uygun hareket ederek zmlemek zorundadr. Bu madde hukuk boluklarnn doldurulmas konusunda hakimlere ok nemli ve ok byk bir grev vermitir. te hakimin bir hukuk boluunu doldurmak amacyla kanun koyucuymu gibi bizzat bir hukuk kural koymak ve koyduu bu kurala gre sorunu zmlemesine hakimin hukuk yaratma yetkisi denir.Ancak bu durum hakim iin bir yetki olduu kadar ayn zamanda bir grevdir. Zira Anayasann 36. maddesinin 2. fkrasna gre Hibir mahkeme, grev ve yetkisi iindeki davaya bakmaktan kanamaz. Ayn ekilde HUMK m. 573 b. 6 ya gre de hakim ihkak haktan kanamaz. Bu nedenle hakim, kanunda ve rf ve adet hukukunda meseleye uygulanacak bir kural bulunmad gerekesiyle hakim bir uyumazl zmekten kanamaz.

51

II. HAKMN HUKUK YARATMASININ ARTLARI MK. m 1/I c. 2 gz nne alndnda hakimin ancak hem kanunda hem de rf ve adet hukukunda bir hkm bulunmamas durumunda hukuk kural koyabilecei anlalmaktadr. Baka bir deyile hukukta boluk varsa hakim hukuk yaratabilir. Yani hakimin hukuk yaratmasnn sz konusu olabilmesi iin iki artn gereklemesi zorunludur: 1) Hakimin zmek zorunda olduu meseleye uygulanabilir bir kanun hkm

bulunmamaldr. Kanunda olaya uygulanabilir bir hkmn bulunmamasndan kast, kanunda ak ya da rtl bir boluun bulunmasdr. Bu bakmdan bir hkmn yorum sonucu olaya uygulanmas boluk doldurma deil, dorudan kanunun uygulanmasdr. Bunun gibi gerek olmayan boluklar da MK m. 2/II ye tabi olduklar iin hakimin hukuk yaratmasnn dnda kalrlar. 2) rf ve adet hukukunda da sz konusu olaya uygulanacak bir kural bulunmamaldr. rf ve adet hukukunda kural varsa hakim bunu uygulayarak kanun boluunu giderir, yoksa kendisi hkm koyamaz. nk bu halde kanunda boluk vardr, fakat hukukta boluk yoktur. III. HAKMN HUKUK YARATIRKEN ZLEYECE YNTEM Hakimin hukuk boluunu doldurmak iin hukuk yaratrken uygulayaca metot MK. m 1 de aklanmtr. Buna gre hakim hukuk yaratrken kanun koyucu gibi ( modo legislatoris) gibi hareket edecektir. Buna gre hakim dava konusu olayla ayn tipteki olaylara uygulanacak genel ve soyut nitelikte kural koymak zorundadr. Bunu yaparken de objektif ltlerden hareket edecektir, yoksa sadece kendi adalet anlayna gre karar veremeyecektir. Bu sebeple kararnda nndeki olaydaki zel durumlar zerinde durmaz, olay snflandrp, o snfn olgularna uygun bir zm bulur. Srf olaya zg bir hkm getirirse, kazuistik hareket etmi olur ki, MK 1 kazuistii kesinlikle reddeder bulmas gerektiini gstermek ister. Kanun koyucu gibi hareket etmekle ykml olan hakim, kanun koyucunun yapaca gibi, taraflarn karlkl menfaatlerini tespit edecek, bunlar adalet duygusu iinde tartarak hayat
36

36

. Yani Medeni Kanun hakimin kanun koyucu

gibi hareket etmesini ngrrken, ona bir kanun koyucu gibi genel ve soyut bir zm yolu

DURAL/SARI,s 115; OUZMAN/BARLAS, s. 104

52

ihtiyalarn karlayacak ve ayn zamanda mevcut hukuk dzeni ve hukuki gvenlikle badaacak bir kural bulacaktr37. Menfaatlerin tespiti ve tartlarak deerlendirilmesi, konulacak hukuk kuralnn temel noktasdr. Zira bu kural ortadaki menfaat atmasn zecektir. Ayrca unu da belirtmek gerekir ki hakim hukuk yaratrken yepyeni bir hukuk dzeni kuracak olmayp, mevcut hukuk dzenin bir noktasn tamamlama iini grecektir. zetle, hakimin yaratt hukuk pozitif hukuka dayanmal, ona aykr olmamaldr. Bu bakmdan bulunan kuraln, yrrlk kaynaklar dndaki bilimsel eserler, yarg kararlar ya da tabii hukuk kurallarna gre verilemesi gerekir, fakat hakim bunlardan ara olarak yararlanabilir. IV. HAKMN HUKUK YARATMASI YOLLARI Hakim hukuk kural yaratma yetkisini kullanrken balca 3 ekilde hareket edebilir. Bunlar; kyas, hukukun genel ilkeleri ve hakimin bsbtn orijinal bir kural yaratmas 1) Kyas yolu ile: Belli bir olay iin konulmu bulunan bir kuralda ngrlm ilkenin, korunan menfaatler asndan benzer ama eklen ve lafzen ngrlmemi baka bir olaya uygulanmasna kyas denir. Kanunun kyas yoluyla uygulanmas iin her iki eylem, davran veya ilikinin az ok birbirine benzer mahiyetteki menfaat atmasna sebebiyet vermi olmas yeterlidir. Kyasta benzer bir olaya balanan kuraln, dzenlenmemi benzer bir olaya uygulanmas ngrldnden adalet anlayna uygundur. Kyas yolu ile boluk doldurmaya gidilmeden nce, kanunda bir boluun bulunup bulunmad hususu tespit edilmelidir. nk kanun koyucu bazen belli bir olay iin belli bir kural ngrmken, benzer bir olay iin bir zme gitmemise, bu tutumu, o hukuki ilikide ayn zm benimsemek istemedii anlamna de gelebilir. Bu durumda kart kavram kant (argumentum a contrario) ilkesi geerlidir. Burada kanun koyucu sadece o kuraln ierdii olguyu esas alm, ona bir hukuki sonu balam sadece o olguyu deerlendirmitir, yani bir snrlama sz konusudur. Kyas yoluyla boluk doldurmada, hakknda kural ngrlen bir maddenin kapsam, hakknda kural ngrlmeyen benzer durumun da dahil edilmesiyle geniletilir. rnein; svire Federal Mahkemesi boanma davasnda yetkili mahkemenin davacnn yerleim yeri mahkemesi olduunu aklayan ZGB.m.144 hkmn
37

(MK.168) kyas yoluyla evlilik

OUZMAN/BARLAS, s 104; Yarg.10.HD,29.3.2004,210/2476; Yarg. HGK,15.10.2003,10-531/567

53

birliinin korunmas nlemlerinin alnmasnda da yetkili mahkeme olarak kabul etmitir. Nitekim her iki durumdaki menfaat atmalar arasnda benzerlik vardr. Baz hkmlerin kyas yolu ile uygulanaca bizzat kanun tarafndan ifade edilmitir. rnein tanr satna ilikin hkmler kyas yoluyla tanmaz satna da uygulanr. (BK217) Evlenmenin butlanna kara verilince ana baba ile ocuklar arasndaki ilikiler, eler arasndaki mal rejiminin tasfiyesi, tazminat, nafaka, soyad hakknda ve butlan davasnda yetki ve yarglama usul bakmndan boanmaya ilikin hkmler kyas yolu ile uygulanr. 2) Hukukun Genel lkeleri ile Boluk Doldurma: Kanunda hukukun genel ilkelerine yer verilmemitir. Ancak Medeni Kanunun 1. maddesinde ifade edilen yarg kararlar deyimi ve Medeni Kanunun 4. maddesinde hakime tannan takdir yetkisinde yer alan hukuk ve hakkaniyet ibareleriyle, hukukun genel kurallarna yollama yapld gr retide hakl olarak ileri srlmektedir38. Hakim, kyas yolu ile tatmin edici bir zme ulaamyorsa bulunacak normun muhtevasn kendi tespit etmelidir. Bunun iin hakim hukuki messeselerin veya btn hukuki alanlarn kanuni dzenlemesinden ana dnceyi bulup karmal ve ayn zamanda btn hukuk dzeninin tamamna hakim olan ilkeleri esas almaldr. Hakim hukuk dzeninde yer alan ruhu tespit ettikten sonra buna uygun olarak bulaca zm ile boluu doldurmaldr. Ancak bu ekilde bulunan zm ile kanunun tamamlanmas ve dier hkmler arasnda uyum salanm olur. Bylece hakimin yaratt hukuk ile hukuk kurallar arasnda bir aykrlk sz konusu olmaz. Ancak bu yolla adalet ilkesi ve hukuki dzenlemede gvenlik ilkesi salanm olur. rnein; eitli srekli bor ilikilerinde kanun, taraflara hakl sebeplerle bu ilikiye son verme hakk tanmtr(BK. M 264,286,344,535/7). Bu hkmler kanunun, bir srekli bor ilikisine hakl sebeplerle son verebilmeyi bir temel esas saydn, kanunun ruhunun bu yolda olduunu gsterir. Dolaysyla kanunda zel olarak dzenlenmemi bir srekli bor ilikisinde de hakim, bu ilikinin hakl sebeplerinin varl halinde sona erdirilebilecei yolunda bir kural kanunun ruhuna dayanarak koyabilir. Grld gibi hakim; hukukun genel ilkelerinden, hukuki zdeyilerden, tmevarm yoluyla elde edilen ilkelerden, siyasi rejimin beraberinde getirdii ilkelerden hareket edilerek boluk doldurulur39. Tmevarm yolu ile boluk doldurmada da kanunun konulu nedeninden (ratio legis) ayrlarak hukukun ok geni bir alanda uygulanabilecek bir genel kural bulmaya
38 39

ZTAN, s. 158 ZTAN, s 159

54

yneliktir. Tmevarm yoluyla hukukun genel ilkeleri karlabilir. Ayrca hakim hukukun genel ilkeleriyle boluk doldururken, Anayasada ngrlen deerler dzenini de gz nnde tutmaldr. rnein; ailenin korunmas ilkesi, insan eref ve haysiyeti, kiinin gizlilik alannn ve ekonomik varlnn korunmas ilkeleri siyasal rejimin yapsndan kan ilkelerdir. Ayrca Hi kimse sahip olduundan fazlasn devredemez ve Bir haktan doumundan nce feragat edilemez ilkeleri hukuki zdeyilerde yer alan mantk ilkeleridir. 3) Hakimin bsbtn orijinal bir kural oluturarak hukuk yaratmas: Kyas yoluyla ve hukukun genel ilkelerinden hareketle bir boluun doldurulmasnn mmkn olmad hallerde, hakim bsbtn orijinal bir kural koyarak boluk doldurma yoluna gidebilir. Yukarda da belirtildii zere; hakim, bir hukuk kuraln yaratabilmek iin, her eyden nce nne gelmi bulunan somut olaydan doan menfaat atmalarnn neler olduunu ve bunlardan hangisinin daha fazla korunmaya layk olduunu aratracaktr. Ayrca hakim, nndeki olaydan kendini tamamen syrarak, nasl bir amaca ulamak istediini saptamaldr. Bunu yaparken de nndeki kanunun zelliklerinden ok, hayat ve i ilikilerinin gereklerini dikkate almaldr. Kanunda da belirtildii zere, hakim kanun koyucu gibi davranmal, onun izledii ynteme uygun biimde hareket etmelidir. Yani hakim bir hukuk kural yaratrken; hareket noktas nndeki somut olay olmakla beraber, yaratt hukuk kuralnn bu olaydan ayr olarak buna benzeyen tm olaylarda da uygulanabilecek doru ve adil bir kural olmas gerekir. Baka bir deyile, hakim, yarataca kuraln soyut ve genel bir mahiyet tamasna zen gstermelidir. Hakim bir hukuk kural yaratrken iki esastan yararlanmaldr; bunlar sosyolojik esaslar ile ahlaki esaslardr40. Sosyolojik esaslar, hakimin yarataca kuraln, nndeki somut olaydan doan menfaat atmasna olduu kadar toplumun ihtiyalarna ve grlerine uygun decek bir zm yolu olmasn gerektirir. Hakim yle bir kural yaratmaldr ki, bu kural somut olayn zelliklerine olduu kadar, toplumun hukuk, adalet ve hakkaniyet anlaylarna da uygun den ve zellikle o toplumda geerli olan hukuk sistemi ile uyum iinde olan bir kural olsun. Hakim, ayn zamanda ahlaki esaslardan da esinlenmeli, yarataca kuraln toplumun ahlaki duygularn sarsacak, onlar rencide edecek mahiyette olmamasna, ahlak ve hakkaniyet kurallarn inememesine zen gstermelidir. Yani hakim, hukuk kural yaratrken iinde yaad toplumdaki ahlak ve drstlk kurallarn gz nnde bulundurmak zorundadr. Hakim taraflarn menfaatleri arasnda denge kurulmasn salayacak bir kural koyacaktr. Ksaca;
40

AKINTRK, s 134

55

Medeni Kanun, hakimin aynen bir kanun koyucu gibi kendi kiisel gr ve eilimlerinden, sempati ve antipatilerinden tamamen syrlarak objektif ekilde ve evrenin sosyal, ahlaki ve hukuki gr ve ihtiyalarna uyan bir hukuk kural yaratmasn istemektedir41. V. HAKMN YARATTII HUKUK KURALLARININ MAHYET Hakim, yaratt hukuk kuraln, zmek zorunda olduu ve bu kuraln konulmasna sebep olan uyumazla uygular ve buna gre kararn verir. Burada her ne kadar hakimin kanunkoyucu gibi hukuk kural yaratmasndan sz ediliyorsa da bu kesinlikle hakimin yaratt hukuk kuralnn bir kanun hkm olduu anlamna gelmez. nk kanun koymak, Anayasa ile sadece yasama organna tannm olan bir yetkidir. Yani her ikisinin bal olduu usul deiiktir. Ayrca her ikisinde gelecee dnk olma nitelii de farkldr. Hakimin yaratt hukuk meydana gelmi, bitmi ve hakimin nne gelmi olay iin sz konusudur; halbuki kanun koyucunun yaratt hukuk yrrle girdikten sonraki btn olaylara uygulanr. unu da nemle belirtmek gerekir ki hakimin yaratt hukuk kuvvetler ayrl ilkesine aykr deildir; zira hakimin yaratt hukuk kanun niteliinde deildir ve yasama yetkisine mdahale olarak deerlendirilemez. Medeni Kanun birinci maddesindeki hkmyle hakimin objektif ekilde hareket ederek genel ve soyut bir hukuk kural yaratmas gerektiini gstermek ister. Dolaysyla; hakimin yaratt hukuk kural kanun gcnde deildir ve bu durumun bir sonucu olarak; her ikisinin balayclk nitelii farkldr, hakimin yaratt hukuk kural dier hakimleri ve daha sonra nne gelecek somut olaylarda kendisini balamaz. Hatta hakim daha sonra nne gelen ayn nitelikli baka bir olaya farkl bir zm bulup uygulayabilir. Ancak bu yeni zm iin kuvvetli gerekeler gstermesi gerekir42.Kural hakimin yaratt hukukun balayc olmamas ise de bunun istisnas Yargtay tihad Birletirrne Kararlardr. Bu kurallar hakimin yaratt dier hukuk kurallarndan farkl olarak, Yargtay dahil btn mahkemeleri balar. Ayrca hakimin yaratt hukuk, st yarg denetimine tabidir. Buna gre hakimin yaratt hukuk Yargtay tarafndan denetlenir . Yargtay burada hakimin hukuk yaratmasn gerektirecek bir durumun olup olmadna ve hakimin hukuk yaratrken hukukun genel kurallarna bal kalp kalmadna bakar.

41 42

AKINTRK, s 135 DURAL/SARI, s 116

56