Justicia transicional y democracia ‘Algandio Sahui Maldonado leva raz6n Pablo De Greiff cuando denuncia que el concepto de “justicia transicional" se ha venido convirtiendo en una suerte de *herramients universal" para resolver casi todo tipo de problemas (2014: 47). Por ello considera que deberia ponerse mas atencidn a su contexio de surgimi: para verificar si en verdad puede ser empleado en cincunstancias en extre- mo diversas de aquellas en las que surgid. Seguin De Greiff, la nocién de Justicia transicional cristaliz6 en la practica en los paises latinoamericanos del Cono Sur al dejar atrés las dictaduras militares e iniciar sus proce- 808 de democratizacién, A diferencia de él, Ruti G, Teitel (2003: 70-74) reconstruye la genealogis de la idea actual de justicia transicional situando su origen més bien en el perfodo de la posguerra de 1945, momento en el que aparece asociada con os provesos judiciales llevados a cabo contra los crimenes de guerra nazis, ‘La oleada democratizadora en el Gono Sur latinoamericano, coincidents con movimientos similares en Europa del Este y Africa, es para Teitel un segundo momento, crucial en la elaboracién del concepto de la justicia transicional, pero que difiere en su sentido respecto del empleado en la primera etapa de la posguerra. Si en Nuremberg la justicia asumio le forma del derecho penal de naturaleza retributiva, en Latinoamérica fue concebida con medidas de tipo restaurativo con las que se buseaba el reconocimiento de las victimas de violaciones de derechos llevadas a cabo Por los regimenes autoritarios. De este modo se pretendia conseguir la reconeiliacién social y la paz, EL objetivo de este escrito es aproximar algunas ideas para la formula- ci6n de una teoria normativa de la justicia transicional, cuyo interés primario 369estaria relacionado con la interpreiacion de la nueva ‘ola democrética’ que tiene lugar en la actualidad en diversas partes del mundo en clave de justia transicional. La intuici6n que anima este proyecto es que dicha ola viene impulsada por denuncias de violaciones sistematicas de derechos huma- ‘nos; es decir: por demandas sustantivas de justicia, mas que por pedimen- {os puramente electorales, [La denuncia de los nuevos movimientos sociales es en contra de un mo- elo excesivamente formal y procedimental de democracia, que es ciego a la enorme desigualdad de poderes entre las personas, sea de tipo econémico, social, poliioo o cultural. Dado que América Letina es la regién mas desigual el planeta, el riesgo de un retroceso democrético es mayor, como previene el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD-OEA, 2040} Pero la desigualdad, incluso la mas extrema, no es un fenémeno exclu- sivo en el presente de los paises en vias de desarrollo. Ha tocado las puertas también de! llamado “primer mundo" con democracias en apariencia conso- lidadas. Al igual que en Latinoamérica 0 en paises como Egipto y Siria, en Europa y Estados Unidos de América las exigencias ciudadanas de justicia estan siendo re-interpretadas como productos de un déficit democratico, como una violacién de! principio igualitario que deberia estar en su base, Recuérdese el eslogan del Movimiento Oecupy Wall Street: “We are the 99%” (Gomos e! 99 por ciento}; 0 aquel otro que recoge la propuesta de Warren. Buffett que se ha extendido a varios paises: “ax the rich” (graven a los ricos) ‘Aqui se considera que la conocida genealogia de Ruti Teitel dificlmen- te puede acomodar estos procesos dentro del concepto de justicia transi- cional. Esta inquietud surgié al tratar de interpretar con el mismo las transiciones mexicana o espafola, Dichas transiciones habrian de leerse ‘camo procesos de democratizacién pero no de justicia dado que no se plan- tearon el ajuste de cuentas con el pasado, el reconocimiento de las vietimas 0 la reconciliacién social, Cabria entonces esperar una lecture similar res- peoto de la nueva oleada democratica debido a la insuticiente elaboracién en su seno de un discurso consistente de la justicia en medio de demandas, tan diversas, ese a que no se trata de confundir las nociones de democracia y jus- ticia, no se debe dejar de observar que las demandas recurrentes a la de- ‘mocracia tienen, a menudo, en el fondo reclamos de justicia en sus diver- ‘sas dimensiones: material (distribucion de bienes, renta y riqueze), cultural 370 + Mera Ses Maldonado (reconocimiento) o politica (representaciOn).' Si esto es cierto resulta un defecto entonces del enfoque de Teite! su falta de capacidad para explicar ‘muchos de los importantes procesos de transicion que tienen lugar en el presente a nivel local, regional y global. ‘Aunque es verdad que un concepio de Justicia transicional no tiene por qué poder explicar todos los procesos de cambio politico, se sostiene que no existe una razén de fondo para reducir sus objetivos a la retribucién o estauracién respecto de los regimenes autoritarios. No esté claro por qué el adjetivo “transicional” pueda reducir las multiples dimensiones del suc- tantivo ‘Justicia’, asimilando ésta al derecho penal y civil —de reparacisn de dafos—, 0a comisiones de verdad y reconciliacién, La definicién brindada por Koll Anann en las Naciones Unidas’ amplia la visi6n de Teitel mostrando la pluralidad de objetivos y metas que subys- cen a la justicia transicional. Pese # que persiste en la logica del ajusie de cuentas con *un pasado de abusos", a diferencia de Teitel no equipara to- dos los abusos con crimenes. Por ende se puede llegar @ asumir que I instrumentos de la justicia transicional sean de indole tan diversa ¢ inclu yan también la reforma institucional El interés por revisar la genealogia de la justicia transicional desarvo- ada pur Teivel en uruen a expand los aleanwes del coucepio va mide sl de conseguir la inclusién de los nuevos procesos de cambio politico. La revision debe servir también para juzgar de modo critico la selectividad can {que se han llevado a cabo los procesos de justicia transicional en el pasado. La nocién de Teitel daria mala cuenta de procesos de cambio politico de enorme trascendencia, pero que han sido desactivados discursiva y sim- bélicamente al ser incorporados en una narrativa reformista sin solucién de continuidad. Entre los ejemplos podrian contarse las mencionadas tran- siciones mexicana o espaiiola; el movimiento feminista, la lucha por tos derechos civiles de los negros, de los pueblos indigenas, o los de descolo- nizacién. Ninguno de estos casos condujo a un “ajuste de cuentas’ con e! “Tatas tres dimensiones de la justicia han sido sefaladas con gran claridad analdca por Nancy Praser, 2008: 38-43). “Segin Kol Annan, la Justicia transiconal se define coma “toda la varied de proceso y recanismos asceutdos can is intents de una sociedad por resaver los problemas de un pi ‘ado de abusos a gran escala afin de que los responsable rindan cuenias de sus acs, ser {la justcay ogra la rsconeliacion’. Informe del Seeretaro General Consejo de Seguriad, [El Esta de derecho la justice de ransiion en le sciededes que sueno han suid ene, S/2006/046 pare 8, sii tarsal ymocrane © 371pasado, ha lamedo a juicio a sus responsables, ni ha promovido repara- ion para las victimas. Resulta perverso que una concepcién de la justicia sea tan dependien. te del poder relativo de los actores que intervienen en el proceso de cam- bio. El cardcter de la justicia transicional en las evapas de la genealogia de ‘Teitel parece ajustarse segun la capacidad de imponer una sancién a los perpetradores de abusos. En la primera fase fue posible en Nuremberg; en Ja segunda no en Argentina 0 Sudafrica; mientras que en la tercera, tras constituirse la Corte Penal Internacional, se ha hecho factible para los ca- 808 de Ruanda y Yugoslavia, por ejemplo, pero no para muchos otros de similar gravedad, Siesta capacidad cuestionada de los mecanismos coneretos de la jus ticia es, desde luego un tema esencial dentro de la realpolitik, no deberia ‘empero distorsionar el sentido propio del concepto que los informa, Cuando se renuncia a un enfoque normativo de la justicia se desactiva su funcién disruptiva y critica, Reconocer la imperfeccién de los instrumentos del derecho penal o del de reparacion de dafios en la vida cotidiana no debe llevar a modificar sus objetivos declarados. En este sentido, cuando no se consigue sancionar al culpable de un delito o reparar a una victima, se dice que hubo un fracaso de la justicia, pero no se disminuye sus pretensiones ni se reclabora su concepto. Sin embargo, en su genealogia Teitel consiente en caracterizar a Ja justicia transicional segun las respuestas circunstancialmente factibles en cada caso, Pablo de Greiff opina, en cambio, que es necesario poner coherencia ‘en los objetivos y estrategias de la nocién de justicia transicional, ya que ‘ain por razones semanticas, la posibilidad de interpretar medidas prag- méticamente débiles en clave de justicia depende de su coordinacién"® (De Greif, 2014: 24), De otra manera en los procesos de transicion, merced a Ja fuerza de negoviacién de los actores involucrados, tiende a desdibujarse “1a naturaleza del concepto de justicia transicional como respuesta adecua- daa la violacién masiva de derechos humanos” (De Greif, 2044:24), Dicho de ‘otro modo: sin esta coherencia que es gran medida conceptual, las herra- mientas de Ja justicia transicional dificilmente podrén ser comprendidas "Bofass anadido 372+ Algpro Sahui Maton como medias de justicia, antes que como meras “concesiones prudentes, ae conveniencia a una realidad turbia y complicad” (De Greiff, 2044: 25) Es importante, entonces, formular una teoria normativa de la justicia transicional; una que sea capaz.de brindar una definicién de justicia tran- sicional menos descriptiva de procesos transicionales concreios y de los, ‘mecanismos en ellos empleados, pero que permita hacer reconocible su sentido; sus logros, deficits y fracasos. Una teoria de este tipo permitiria reeonocer la contingencia de deerminados objetivos y metas de la justicia tran- sicional, asi como la variedad de situaciones de injusticia y violaciones de derechos humanos capaces de detonar el cambio politico, De esta form ‘autorizaria también a juzgar las rezones por las que no se la llama a cuer= tas en ciertos contextos de violencia, opresién, explotacion y exclusién sistematicos. Una concepcién adecuada de la justicia transicional no debe ‘verse como una *herramienta universal” para resolver todo tipo de probie- ‘mas, como sefala De Greiff (2014: 47), pero ha de ser capaz también de prevenir el uso discrecional y sclectivo que la ha hecho objeto de tantas, criticas. Es verdad que las experiencias historicas a partir de las cuales se ha venido detineando el concepto de justicia transicional han sido confusss y ayunas de referentes consensadlos, Pablo de Greiff (2041: 47) observa que la nocidén nacié de la préctica con el fin de resolver problemas especificos, no ‘como un esfuerzo de innovacién conceptual. No obstante el éxito de une Aefinicién consista quiza en su capacidad de esclarecer lo que esta implicivo cen tales experiencias, a menos que se asuma la definicién como una estips- lacién carente de compromisos con tuna realidad compleja y cambiante Gon este enfoque, el presente escrito sugiere considerar nuevas ruse de exploracién para la genealogia del concepto de justicia transicional ce uti G. Teitel (2003) en la direccién de una teoria normativa. Se parte de a dea de que cada momento de dicha genealogia constituye una respuesie a situaciones de crisis de la nocion de justica, a circunstancias que Nancy Fraser (2008: 89-100] ha definido como de “Justicia anarmal”, Para Prase, el discurso sobre la justicia ¢8 “normal” siempre que la discrepancia puibli- ca o la desobediencia a sus supuestos constitutivos se mantengan bajo control, es decir, cuando las desviaciones se quedan en el émbito privado © aparecen como meras anomalias. Por el contrario, el discurso de la jus- ticia se torna “anormal” cuando a sus perticipantes les falta una compren- Justia varscoraly demeraca + 373sidn compartida sobre quiénes deben ser incluidos como titulares de recla- ‘mos legitimos, de las instancias de solucién de los mismos; de los temas y asuntas que caben, etoétera (4). Enseguida se discuten algunas de las ideas expuestas por Pablo De Greiff que antioipan esa concepeién norma- tiva de la justicia ansiefonal, enfatizando el lugar que en ella tienen los derechos humanos y el paradigma del Estado de derecho (2). Finalmente se explora la posibilidad de analizar la nueva “ola democratizadora’ que tiene lugar en diversas partes del mundo bajo el enfoque de la justicia tansicional. Recordando la idea de Nancy Fraser sobre los periodos de justicia anormal" se lende un puente hacia el neo-constitucionalismo co- mo un perfeccionamiento del paradigma del Estado de derecho liberal (3) REVISION DE LA GENEALOGIA DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL OE RUTI G. TEITEL “La justicia wansicional puede ser definida como la concepcién de justicia asociada con periodos de cambio politico, caracterizados por respuestas legales que tienen e! objetivo de enfreniar los crimenes cometidos por re- gimenes represores anteriores” (Teltel, 2003: 69). ‘Alo largo de este trabajo se pondré el acento en el elemento de “cambio politico’. Se enfatizaré que el cambio estimado relevante para hablar de justicia transicional es uno que es capaz.de poner en crisis el entendimien- to compartido de la justicia que tiene una sociedad en un contexto deter- ‘minado. Si se cree, como lo hace John Rawls (2002: 26}, que la existencia de una sociedad justa supone un ‘sistema equitativo de cooperacién a lo Jango del tiempo de una generacién a la siguiente", la crisis de la idea de justicia se manifestarfa en problemas de integracién y organizaci6n social. Bs en circunstancias de este tipo cuando se deberia hablar de una situacion de cambio o wansicién demandante de justicia. ‘A pesar de que Teitel estipula que el objetivo de la justicia transicional es “enfrentar los crimenes cometidos por regimenes represores", se dejarti de manera provisional este aspecto de lado. La raz6n para ello es que no se limite a priori los posibles aleances del concepto al derecho penal. Los objetivos de la justicia transicional —se propone— pueden ser tan diver- 808 como lo sean los fenémenos detonadores de las crisis de la justicia que 374+ Ajai Sahu Malad obliguen a un cambio poltico de tascendencia. De acuerdo con Pablo de Greiff, sin embargo, se considera conveniente que dichos objetivos y metas de la justicia trensicional sean suscepuibles de realizarse a través de los instrumentos del Estado de derecho. De otto modo se ean el riesgo atribuile fines meramente “aspiracionales" (De Greif, 2014: 38) resin giéndose la operatividad del concept. Gon base en Nancy Fraser, tibuimos a os periodos de cambio pottico aque Titel asoci ala jstciatansicional el caxécier de entcos respec:s é= las ideas de justicia sostenidas de modo convencional. Fraser pone él descubierto que ciertas situaciones de cambio alteran de modo radical la comprensién de la justicia que una sociedad compare. Son momentos en tos que el discurso corrente de la justcia es incapaz de responder con wn lumbral de satisfaccién razonable a las pretensiones de ciertos individuoe 0 colectivos, A pesar de que la nocig de jutcia es siempre disputable, siendo uno de los temas cenirales de una esfera publica vigorose, en situa. comes de normalidad deben poder evitarse vérminos puramente pregnat= cos para que no se interrumpa el curso de la cooperacion, Es se refeeria en la continuldad de las insttuciones: en su desempeno regular y en el reconocimiento mas o menos espontineo de sus respuesias. En la medida aque disidenciay cxclusion acen snomalies inespaces de subverts cl acai do comin de la justiciay de amenazar el funcionamiento de instituciones claves, no se estaria autorizado a hablar de un cambio sigaificativo, revolucionario” de una transicién politica en el sentido que aqul interes, En pocas palabras la consecuencia de una idea de justia en crisis 0 “enor- mal” ¢ que los debates en tomo a ella tienen un cardeter descontelado (Fraser, 2008: 100). Para Teil, una fase 0 etapa de jusicia wansicional se evidencia en ls tendencia hacia un reciente pragmatisino y politizacién del derecho (2008: 70), Esto sucede porque estas etapas se reconocen como rupturas de la instuicionalidad que ponen en duda a vaidez« prior de las reglas norme- les de convivencia, cooperacién y solucién de confictos “a primera fase dela justicia transicional en la genealogia de Tevet nace de una revision erica alos mecanismos de justicia empleados en el con- “Naney Fraser (2008: 99] es reacia a emplear la nocidin de justiciarevolucionaria” prev niondo contra indebidasasoclaciones, En su tent Tan propuesto par Thames Kuno, que ella empero reeonoce, la expresion resulka muy atinad, suscatarscnaly emo 375texto de la primera postguerra, Estos mecanismos consistieron en la impo- sicién de onerosas sanciones econdmicas a Alemania. Como es fécil ima- zginay, dichas sanciones tuvieron fuertes repercusiones sobre la poblacién, ya ‘que eran incapaces de discriminar enue los individuos de acuerdo con sus responsabilidades. Lo que se puso a discusién como novedad en la con- cepcién predominante y “normal” de justicia en el ambito internacional de la époea, enfocada en los Estados soberanos, fue la plausibilidad de utilizar desde este Aambito un enfoque liberal de enjuiciamiento basado en la atri- bucién de responsabilidades direcamente a los individuos (Teitel, 2003: 73), Mas alla de las tensiones con el derecho nacional que salieron a la luz durante los procesos de enjuiciamiento de los eriminales de guerra nazis, ‘a partir de entonces el derecho internacional se constituyé en garante del Estado de derecho y puso en el centro a los derechos humanos. Por esta razén no es arriesgado decir que el renacimiento del constitucionalismo tenga su asiento en la “normalizacién’ del discurso de los derechos como el fin ultimo que en justicia han de perseguir los Estados nacionales, cuya legitimidad depende de su grado de realizacién, Bnmarcada por la “ola democratizadora’ ocurrida en Latinoamérica y ‘Europa del Bste durante los alos setenta y ochenta, la segunda fase de la justioia transicional toma distancia de la anterior perspectiva rewributiva del enjuiciamiento criminal. Pese a que el discurso “normal” existente asumia ‘como exigencia del Estado de derecho sancionar a los responsables de los regimenes autoritarios, las circunstancias particulares del cambio politico obligaron a cuestionar la oportunidad de dichas sanciones. Antes se sug iG con base en una idea de Fraser que una concepeién normativa de la justioia transicional habria de poner en relieve los cambios politicos capa- ‘ces de subvertir la idea prevaleciente de la justicia en una comunidad. Si- tuando su meta principal en Ja restauracién de la paz y la reconciliacion en Ja segunda fase de la genealogia de Teitel se rechazé que la justicia penal fuera el mejor instrumento para realizar el Estado de derecho. Se puso en entredicho su idoneidad para responder a la diversidad de problemas de- rivados del cambio politica en este nuevo contexto. El reconocimiento de las ‘victimas como tales mediante la constatacién de las violaciones sistemati- cas a los derechos humanos, antes que el castigo de los responsables, fue ‘el motivo principal de los instrumentos de la justicia transicional en esta etapa. Qcurre en palabras de Teitel (2003: 78) una “yuxtaposicidn” entre 2318 + Agana Saul Maldonado Justicia y verdad de lo ocurrido durante los regimenes militares, En la peor de las Iecturas habria ocurrido un canje de justicia por paz. en esta fase. ‘Aunque la autora es consciente de los limites de una idea semejente de justicia, defiende su lugar en la genealogia con base en el argumento de 1a expansi6n del nuicleo de la justicia tansicional en dineccién a su faniva normalizacion (Teitel, 2003: 84). La definicion de Kofi Annan como eecre- tario General de las Naciones Unidas comunmente aceptada confirma la intuicién de ‘Teitel, ponque demuestra que la retribucién no debe ser vista ‘como el fin ultimo ni tinico de la justicia en sociedades en transioidn. La tercera fase de la justicia transicional tiene que ver con la normali- zacién de su discurso en términos de derecho humanitario, y aparece asociada a Ia idea de un cambio politico permanente que ocurre sinvalté- neamente y en procesos paralelos en los planos global, local y regional, En opini6n de Teitel, la nocién de justicia transicional se ha fusionado aqui con la de derechos humanos, en cuyo nombre tiende a legitimarse el uso de cualquier tipo de medidas y procedimientos. Sostiene que en esta etapa el lenguaje de la justicia se politiza y tiende a incrementarse le diserecionali: dad en la aplicacién del derecho fTeitel, 2003: 92). El riesgo de lo anterior es que se desdibuje la frontera entre las medidas propias de un Estado de derecho y las de una situacion de excepcién, En el cantexto global presen- te se evidencia lo tenue que puede ser la linea entre guerra, terrorismo, protesta social y crisis politica Si se simplifica la genealogia de Teitel tal vev. podria atribuirse a la jus- Uicia transicional de la primera etapa el calificativo de “retributive” y a la segunda el de “restaurativa’, lo que permitiria apreciar mejor lo expresado por Nancy Fraser acerca de que ciertos cambios ponen en aprietos el con- senso existente en torno a la idea de justicia. Estos cambios no curren de un dia para otro ni de manera discreta, Mientras se completan, se esié en una situacién de crisis de “anormalidad’ en torno al concepto en dispute, mismo que durante el proceso suele ser altamente vulnerable @ su po- Iitizacion. Sobre esto, como ‘eitel reconoce, no existe ninguna garantia de que el cambio ocurra hacia mejor; es decit, no hay razones para presumir un progreso de la idea ni una ampliacién en sus aleances. El estado actus) de confusion en la discusion sobre la justicia transicional, fase tercera de la genealogia de Teitel, prueba lo antes dicho. Dicha confusién habria teni- do lugar desde que en la segunda etapa la nocién tomé distancia de las Juste vance y democraca +377soluciones legales convencionales y desafié la idea de que hublese algun limite respecto de lo que es el estado de derecho transicional (Teitel, 2003: 89), Poresia razn, a pesar de que Teitel califica la fase actual de la fustcia tran- sicional como en un ‘estado de equilibrio’, como una etapa de “expansion y ;normalizacién” colocada hoy en el centro y no en la periferia de los debates, la misma descripeidn de esta fase difieuta entender a que se refiere exactamente con "normalizacion’ del discurso predominante de la justicia transicional, No hay dudas de que los aleances de la justica transicional se han expandico has- ta convertinse —segtin Pablo de Greif'—en una “herramienta universal” pare resolver na cantidad infinta de problemas. Sin embargo, no es claro que a la expansin del coneepta haya comespondido la normalizacion de su uso. De hecho, de acuerdo con la exposicidn de Teite! lo contrario parece més comecto: Ja justica transicionalatraviesa ahora un momento de “anormalidad” en el sen- tido de Nancy Fraser. Porque con independencia de si es 0 no verdad que atravesamos una, época de cambio politico permanente, la normalizacién del cambio no im- plica per se la normalizacién de la nocign de justicia surgida para dar cuen- 1a del mismo. Cada situacién dentro del proceso de cambio podria requerir la atencién de una diferente dimension de la justicia. De ahi que Titel con- cluya que el camuly de acuntecinsienuys contemporéneos que ha motivado elesfuerzo de normalizar la idea de justicia transicional ha traido en reali- dad consecuencias ambivalentes (2003: 90) En este sentido Pablo de Greiff sostiene que la ‘normalizacién” de la justicia transicional no debe ser lefda como la uniformizacién de sus pro- gramas ni como el consenso sobre sus bondades, sino simplemente que ahora esta siempre presente como una demanda explicita en las situacio- nes de transicién (De Greiff, 2014: 20) B| problema con la tercera fase de la genealogia de Teitel esta en la normalizacion de la ambivalencia, que es llevada al plano conceptual la justicia transicional se describe como una teoria asociada al cambio politico, vinculada con una alta politizacién del derecho y con concesiones fen relaci6n a los estindares del Estado de derecho (Teitel, 2003: 90). Al igual que Teitel, Nancy Fraser considera que los periodos de “anor- malidad” de la idea de justicia suelen acarrear su poltizacién. Esta anorma- lidad se manifesta al llevar a la esfera publica temas que corresponden en circunstancias normales a la jurisdiceidn. Lo que no parece que Fraser 318» Alganao Sah Matsa admita es que dicha politizacién acarree comprometer los esténdares de! Estado de derecho. Porque es el consenso mas 0 menos comiin alrededor de dichos estandares lo que da cuerpo a la concepcién de una justicia normal’. Insisto: que eventualmente ciertos periodos de cambio politico hayan obligado a disminuir las expectatives respecto a lo que la justicia transicional podia de facto conseguir no tendria por qué afeotar su defini- cidn, Se puede tener un concepto complejo de justicia wransicional, que involuere variados fines y herramientas, sin pretender que todas las eivua- ciones a las que se aplique encajen a la perfeccién en él. A modo de ejem- plo, suponiendo que en las dos primeras fases de la genealogia de Teitel se agotaran los fines de la justicia transicional, se podria ain decir que cade una de estas fases realizé de modo incompleto dichos fines, aunque de modo diverso: la primera porque se redujo a la retribucién, y la segunde porque se limit al reconocimiento de las victimas y al desvelamiento de 10 cocurrido. No existe razén por la que deban tenerse dos nociones distinise de justicia ransicional. Una buena concepeién normativa deberia dar cuenta de ambas, lo cual lo consigue, de hecho, la definicién de las Nacio- nes Unidas expresada por Kofi Annan. La pregunta relevante es si cabe incorporar nuevos problemas —asi como cuales y cudntos— en el con’ to de justicia transicional sin perder su especilicidad. Concluyo este apartado haciendo meneién de un factor que Pablo de Greiff observa como clave en el proceso de normalizacidn de la justicis transicional: la alineacién de sus fines con los derechos humanos y su agenda. Ya se dijo que las situaciones de wansicion que la genealogia de uti Teitel debia hacer relevantes taténdose de una coneepeién de le justi- cia habian de relacionarse con crisis del consenso dominante en torno & ella: casos definidos como de “Justicia anormal’. La falta de consenso sobre lag reglas basicas de la convivencia social y los modos leg{timos de admi- nistrar los conflictos serian en esta logica, el principal detonante del cambio politico relevante para la nocién de justicia transicional. En tal virtud podria inerpretarse que lo visto por De Greiff como *normal" en el discurso de la justicia transicional a lo largo de su historia son défielts de acuerdo colec- tivo sobre una idea de justicia que cada vez se identifica mas con los dere- ‘chos humanos y con la mejor forma de garantizarlos en cada contexto. Bs esto lo que llevard a pasar de una comprensién de la justicia penal retribu- ast tanscony deocaca +378tiva tipica del Estado liberal de derecho, pasando por una de corte restau- rativo, en la direceién del Estado constitucional y democratico de derecho. HACIA UNA CONCEPCION NORMATIVA DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL En un esfuerzo por elaborar una concepcién normativa de la justicia tran- sicional Pablo de Greiff tree a consideracion dos caracteristicas del contexto del que surgié su *paradigma’, El autor pretende evitar que la justicia transicional sea vista como una ‘caja de herramientas” para toda tipo de problemas. La primera de estas caracteristicas asocia a la justicia transicio- nal con quiebres de la institucionalidad en sociedades con un grado relat ‘vamente alto de institucionalizacién. La segunda la relaciona con un deter- minado tipo de violaciones, las vinculadas con el ejercicio abusive del poder (De Greif, 2014: 18). Su enfoque asume que el tipo de abuso que importa a la nocién de justicia transicional debe ser sistematico, no s6lo de elevada magnitud, “En Estados debiles, trigiles, y ‘fracasados’, ocurren. ‘abusos de variada indole. Pero la mayor parte de ellos son mas el resultado de algo similar al caos social que de la adopeion e implementacion de po- Iiticas abusivas" (De Greiff, 2014: 18). De Greif? sugiere, por tanto, distin- guir entre contextos past-autoritarios y contextos post-conflcto. Las medi- das tipicas de la justicia transicional en su opinién han sido pensadas de ‘modo “natural” para los primeros, y tal vez no deberian ser “estiradas” hacia los segundos (2011: 26). Considera que la coherencia del campo de estudio de la justicia transicional se arriesga al intentar trasplantarla @ contextos para los que no fue ideada originalmente, En este punto la perspectiva de Pablo de Greiff difiere, sin embargo, de la adoptada por las Naciones Unidas. La Organizacién ha incluido expre- samente las situaciones de post-conflicto en los alcances de la justicia transicional desde el informe del secretario General Kofi Annan al Consejo ‘de Seguridad denominado B! Estado de derecho y la justicia de transioién en Jas sociedades que sufren 0 han sufrido confictos (ONU, 2004) 0 en los distin- tos documentos agrupados por et Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) bajo el Utulo Instrumentos del Estado 20+ Agar Sahl Maldonado de Derecho para sociedades que han salido de un conficto Con independen- cia de cud sea el origen del concepio de justicia wansicional, todo parece indicar que también estos tltimos contextos han sido normalizados en e! debate alrededor de él Gabe reconocer que la inquietud de De Greif es legitima pangue trata el asunto de la detimitacion conceptual de la justicia transicional, que ha pretendido ser convertida en una “herramienta universal’. No obstante, al vez las dos caracteristicas que llamaron su atencién hayen sido indebids- mente atribuidas en exclusiva a contextos postautoritarios, pudiendo cer reinterpretadas sin mayor problema para adecuarse a contexios diferes La primera caracteristica relacionada con el alto grado de insticucioneliza- cién de una sociedad es relevante para De Greiff en la medida que asocia los abusos de poder con ejercicios sistematicos, no con el caos y el desor- den. Existe una muy buena intuicién en el fondo de la propuesta. Pero axin en contextos poco institucionalizados, como las guerras civiles, pueden descubrirse relaciones de poder asimétricas que permiten anticipar la di- reocién de los abusos, asi como la probabilidad de que ocurran de modo estructural y organizado. También la justcia transicional tendria que oou- parse de que éstos no se repitan, y de ajustar cuentas con ellos, En exan:0 ‘a segunda caracteristica, De Greill interpreta el particular tipo de viola ciones al modelo de la justicia transicional como un ejercicio abusive y sistematico de poder. Una nocién robusta de la justicietransicionel tendria, que caracterizar mejor los rasgos de este abuso. Dicho abuso no es de ccualquicr po: se trata de volaciones coneretas de derechos humanos, De Greiff 8 consciente de lo anterior y afirma que la justicia transicional “tal como la entendemos ahora encuentra su génesis en la lucha por los derechos hhumanos (...)y em tiltimas, que més alla de las contingencias historicas ce desarrollo del campo, a nivel conceptual la justicia transicional y los dere- chos humanos estén estrechamente relacionados” (De Greif, 2014: 20-24) Resume su concepcién normativa del modo siguiente: La justicia transicional sc refiere a un conjunto de medidas que pueden ser implementadas para hacer frente al legado de abusos masivos de derechos ‘tre Jos temas que estos dacumentos abarean esti: “Pracetos de depuracion: marco ‘oneracional” (2006), "Comision de a verdad” (2006) “Iniciatvas de enjuicamenta (2006), “Programa de reparaciones* (2008), *Consulas nacionales sobre la jusicia de tansicion” (2000 Justo venscora y democaca +381numanos, donde “hacer frente al legado’ de tales abusos significa, en pri- ‘mer lugat, demostrar la vigencia de las normas de derechos humanos que fueron sisteméticamente violadas. Una lista no exhaustiva de tales medi- das incluye: el enjuiciamiento penal, la basqueda de la verdad, las repara- ciones y la reforma institucional. Lejos de ser components de una lista al ‘azar (random list), estas medidas son partes de la justicia wansicional en vvirtud de compartir dos objetivos o fines “mediatos", a saber, proporeionar reconocimiento a las victimas y promover la confianza civica; y un objetivo final, contribuir al fortalecimiento de la norma de derecho democrética (democratic rule of law) (De Greiff, 2014: 28) Si se entiende la existencia de un vinculo conceptual entre justicia transicional y derechos humanos, se esta en posibilidad de sugerir una genealogia alternativa a la presentada por Ruti Teitel, pero no nevesaria- mente renida con ella. La nueva genealogia del concepto es capaz. de expli- car bastante bien las eireunstancias histéricas que le dieron lugar, siendo ‘al mismo tiempo capaz. de trascenderlas y de sefialar los déficits de las medidas empleadas en cada caso para dar cuenta de ellas. Puesta en para- Jelo con la genealogia de los derechos humanos podria acordarse que una ase de la justicia transicional se asocia con la violacién de derechos civiles [asesinaws selectivos y sisteméticos, torturas, falta de debido proceso, desapariciones, etoétera), otra con la violacion de derechos politicos (falta de lecciones libres, equitativas y periédicas, ausencia o debilidad de las instan- cias de representacién, exclusi6n de la ciudadania, entre otros); y una més con la violacién de derechos econdmicos y sociales (pabreza extrema, desigual dad, falta de desarrollo, etcétera).” ‘A pesar de que las etapas de la justicia transicional pueden traslapar- se entre si, ello no resta claridad al concepto. Las politicas y medidas que ‘eventualmente se requieran para hacer frente a los abusos sisteméticos habrén de corresponder a los instrumentos de garantia que han sido pensados de modo natural para el Estado de derecho. Bl grado de perfec: cionamiento de tales instrumentos afectaré sin remedio los aleances de la rendicién de cuentas por parte de los perpetradores de abusos, Lo anterior pone de manifiesto lo indebido de pensar s6lo en la consistencia ‘nr gun que cuando se ab dens gentracones de derechos humans, no ei cued Seuss exe ae een ium ctr reac un cosenso tus menos amplo sbi su sgsads mnmo y pea 282+ Aegrato Sarl Madonado te6rica interna del concepto de justicia transicional. Este debe ademés si capaz, de brindar coherencia a las medidas précticas Upicas de la justicia wansicional —enjuiciamiento penel, reparacién a victimas— esclare mienio de la verdad, reformas institucionales-y de wazar una explicecion causal de las relaciones entre ellas y sus fines declarados (De Gre: 2044: 23) LA NUEVA “OLA DEMOCRATICA” Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL Los medios de comunicacién no dejan de hablar en fechas recientes de una nueva “ola de democratizacion’ que recorre el mundo. La cuestion que cabe plantear es si ésta puede ser analizeda desde el enfoque de la justicia transicional sin riesgo de que la nocién sea estirada y deformada hasta hhacerse irreconocible. La pluralidad de demandas en los movimientos 80 Ciales del presente sugerirfa optar por una respuesta negativa, A parr de la concepcién normativa de De Greiff, apuntalada por las reflexiones ente~ riotes sobre los derechos humanos y sobre la idea de justicia “anormal” de Nancy Fraser, en este trabajo se trataré de justificar en cambio la afimnativa Que Ja nocién de justicia transicional sea igual aplicable a Siria, Beipto y Libia por un lado, y a Estados Unidos, Londres 0 Madrid, por el otro, es tuna pretensién que amerita ser bien fundamentada, Mauricio Meschoulsm (2014) desconfia de quienes homologan este tipo de procesos. Considers que existen algunas similitudes, como su origen comin en el desempleo juvenil, la brutal desigualdad, el desencanto por las instituciones y el 20 10 incierto, Pero sus diferencias son mas significativas: mientras en el 80 Ge ta lamada “primavera érabe" manifestarse abiertamente contra cl r2gi- ‘men politico puede costar la vida, el costo es bastante menor para los oct pantes de Wall Street o para los indignados de Londres y Madrid. Los jove- nes drabes saben, ademas, que de no movilizarse, quienes son los responsables de abusos se mantendrén en el poder durante un tiempo in- determinado. En Buropa y Norteamérica, en cambio, se tiene claro que los gobernantes mantienen sus cargos por un periodo limitado, y que se cuen- 1w con canales institucionales diversos para expresar el descontento social; las elecciones, verbigracia enalydemoaca + 33Se podria esperar que la estabilizacién de los procesos desencadena- dos en Siria, Pgipto y Libia en regimenes democriticos conduzea a instru mentar medidas desarrolladas y probadas en el campo de la justicia tran- sicional. Respecto de estos procesos existe un reconacimiento mas 0 menos amplio de que los atropellos cometidos son violaciones sistematicas de derechos humanos. Desde el enjuiciamiento criminal por asesinatos, tortura y desapariciones, hasta la reforma instiucional para garantizar los dere- cchos politicos y electorales, la justicia transicional podria ocurrir a algunos de sus mecanismos probados. Como se ha visto antes, esto dependeré del poder relativo y de los fines de los actores involucrados durante el proceso. No existe un acuerdo semejante en tomo a las denuncias de los indig- nados de Estados Unidos, Londres y Madrid. Pese a que la doctrina mayo- ritaria de los derechos humanos incluye a los derechos econdmicos y sociales dentro de su catdlogo, no queda claro cémo su violacién —que esta en la base de estos movimientos: empleo, salud, seguridad social, educacién, etcétera— pueda ser atribuida directamente a los gobiernos, pese a ser sistemdtica o estructural. De ahi la indeterminacion y confusién en los objetivos de los manifestantes. Es en este punto que conviene recordar la idea de “justicia anormal” de Nancy Fraser. Las situaciones en las que ésta aparece se caracterizan por que las regias reconocidas de integracién social, cooperacién y solucién de conflictos se revelan incapaces de conseguir sus resultados normales. En tun Estado de derecho mas o menos estable, esto se traduce en frecuentes oriticas al contenido de las leyes ordinarias y disputas acerca del modo correcto de interpretacién de los tribunales establecidos. En ambos casos acontece una politizacién del derecho. Aunque eventualmente un proceso gradual de reformas podria condu- sir a una salida de la anormalidad, la crisis normativa puede ocurrir en un plano mayor, o més profundo. Tal seria la situacién cuando no existan instancias normativas o institucionales para resolver las criticas y disputas an el centro del debate publico; es decir, cuando la *regla ausente” (Valdés Ugalde, 2010} es la propia Constitucién como norma tiltima de reconoci- miento, como acuerdo elemental. En este sentido, por mencionar un ejem- olo, la reforma a la Carta Magna mexicana de junio de 2044 en materia Je derechos humanos se presenta como la respuesta a una larvada crisis de cegitimidad del Estado. Es de esperarse que los procesos jurisdiccionales a 284 + Aggro Soni Waldonado que le reforma dé lugar en un futuro proximo, que abran de modo formal una nueva époce pera el Poder Judicial de la Federacién, confirmen la tran- sicién de la idea de justicia compartida, La tesis que se defiende es que son precisamente este tipo de circuns- tancias las que autorizan a identifiear determinados cambios en una socie- dad como objetos de la justicia transicional. De otro modo, como observa Rutt G, Teitel, la idea de transicién se generaliza hasta el punto de sefaler que la transicién es permanente y que ocurre simulténeamente en todes artes, Adquiere de este modo resonancias metafisicas —como en la tesis de Heréclito de Lifeso— carentes de todo sentido préctico. Dicho asi, los cambios tipicos de la justicia transicional son cambios “revolucionarios*, no simples reformas. Esto obliga a reflexionar sobre le nocién de transicién util a nuestro propésito. No todo cambio social deb ser interpretado como una transici6n politica en sentido estricio. Para wna Soncepci6n normativa de la justicia transicional, un cambio relevante seria dio aque! que sea capaz. de revolucionar la auto-comprensién que tiene de una comunidad politica. Porque no tiene mucho sentido hablar de tren- sicion como mero reformismo sin rumbo final claro, explicito, Lo anterior permite tender un puente hacia el neo-constitucionalismo. Una constivweilm instaura una nueva y radial idea de justicia. Atin treidn- dose de reformas parciales y no de un cambio integro del texto constite- ional, existe una diferencia cualitativa y no s6lo de grado respecto a la reforma de las leyes ordinarias, Mientras que estas tltimas reflejan la conti- nuidad de la concepcién de justicia campartida socialmente, en teoria los cambios constitucionales han de reflejar transformaciones profundes & Gicha concepeién. Que se exlja mayorias calificadas para alterar el clausu- Jado de una constitucién abona a favar de nuestro argumento. Por razones semejantes, Luigi Ferrajoli ha sefialado que el atributo de rigidez es esencial a la teoria del constitucionalismo. Dicho atributo que opera también como una garantia ha de entenderse como “el reconoci- miento de que las constituciones son normas supraordenadas a la legisla- i6n ordinaria, a través de la previsién, por un lado, de procedimientos especiales para su reforma y, por otro, de la institucién del control consti- tucional de las leyes por parte de los uibunales constitucionales® (Perrojoli, 2008: 29). En esta medida es de esperarse que el debate piiblico, pero en el nivel constitucional, sea el escenario para resolver las crisis de la idea Aste tanscoraly demacaca «385de justicia en las situaciones que Nancy Fraser conoce como etapas de “justicia anormal", mismas que son caracterizadas por su politizacién y disputabilidad, Este debate puede darse alrededor de una nueva constitu- cidn, de su reforma, o incluso en las instancias de interpretacion jurisdiceional de un tribunal constitucional ‘A nuestro entender entonces la justicia transicional en un sentido nor- rmativo es la justicia que se busca deliberadamente en la direccién de una nueva y mejor sociedad, distinta conscientemente de un pasado del que se toma distancia por sus compromigos con violaciones sisteméticas 0 estruc- turales de derechos humanos. Dichas violaciones habrian sido autorizadas coal menos permitides por un disefo institucional particular que es el que se pretende revisar, reinventar o reinterpretar. Es importante indicar, empero, que sin una reflexion publica que haga explicito el rechazo de dicho pasado ¥ la razén del mismo faltaré lo més propio de la justicia transicional como luna nocion operativa y gula, con independencia de cualquier otro cambio social o institucional que se lleve a cabo. La varianza en los instrumentos aplicables de la justicia transicional: punicién, reparacién, etcétera, depen- deré en cada caso de relaciones de poder u otro tipo de factores multiples, Pero ni el tipo de los instrumentos empleados ni su éxito relativo tendria por qué afectar su nucleo conceptual. La naturaleza de aquellos vor gararitias estaria en funcidn de qué derechos hayan sido —o estén siendo— violados. La desconfianza hacia las instituciones de la democracia representativa © liberal que ha manifestado la mayoria de los movimientos de indignados en Estados Unidos, Londres o Madrid, y las subsiguientes expresiones de inconformidad en Siria o Bgipto tras la caida de los responsables aparentes de las crisis, pone de frente la necesidad de un cambio de paradigma de Estado de derecho al momento de procesar las demandas ciudadanas. “Experimentalismo democratico’, en el lenguaje de Roberto Mangabeira ‘Unger [4999), es lo que se requiere para imaginar rumbos originales para ‘un constitucionalismo capaz.de responder a demandas de justicia como las actuales en diversas regiones del planeta. En particular en aquellas socie- dades que transitan de contextos autoritarios 0 de contficto, a las que nor- malmente se ha referido la nocién de justicia transicional, y donde de ‘manera especial se requiere el auxilio de la comunidad internacional. Pero atin en sociedades que presumen su linaje democrético, el constituciona- lismo continua siendo un paradigma en gestacién que amerita ser ampliado. 286 + Agari Sah Maldonado Seguin Ferrajoli, en una triple direcei6n, “ante todo, hacia la garantia de todas los derechos, no sélo de los derechos de libertad sina también de los derechos sociales; en segundo lugar, frente a todos los poderes, no sélo frente a los poderes piibiicos sino también frente a los poderes privados, en tercer lugar, a todos los niveles, no sdlo en el derecho estatal sino tar- bin en el derecho internacional” (Fervajoli, 2098: 35). ‘Mas allé de si son éstas las mejores propuesias para el desarvolle del constitucionalismo democratic, parece que ayudan a visualizar algunse de las dimensiones en donde las imagenes convencionales de la justicia realizadas por el Bstado de derecho se quiebran o distorsionan: en el cum- plimiento de los derechos sociales, frente al mercado y en relacién con e] Ambito global. Espacios discursivos todos estos donde la justicia esté en disputa sin firmes referentes normativos y por ende, eltamente politiz dos, pero en ios que sin duda existe consenso amplio de violacion sisteméticas y no ocasionales de derechos humanos. Situaciones de “jus- ticia anormal” —en los términos de Nancy Fraser—autorizerian a ampliar el discurso y los instrumentos de la justicia transicional hacia nuevos escenarios, pero sdlo a condicién de que aquéllas sean el objeto expiic de la reflexién publico-politica, FUENTES CONSULTADAS De Gann, P. (2014), *Algunas reflexiones acerca del desarrollo de la Justia ‘Transicional’, Anuario de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, nim. 7, pp. 17-39. FeRRAJOUL, L, (2008), Democracia y garantismo, Madrid, Trota, rash, N. (2008), Escales de justicia, Barcelona, Herder (MANOABEIA UNGER, R. (1999), La democracia realizada. La altemativa prosresisie, Buenos Aires, Manantial. MESCHOULAM, M. (2044), “EI océano entre Siria y Occupy Wall Street", Diario El Universal, 20 de noviembre. ‘Nu (2004), Bl Estado de derecho y Ja justicia de transicidn en las saciedades que sufren 0 han sufrido conflictos, Informe det Secretario General al Consejo de Seguridad $/2004/646, PNUD-OBA (2040), Nuestra democracia, México, Fondo de Cultura Beonémica, ‘Rawis, J (2002), La justicia como equidad. Una reformulacién, Barcelona, Paidés. Jusiauarscinnaydemacaca +387‘Thre, B. 2003}, “Transitional Justive Genealogy’, Harvard Human Rights Journal, vol. 16, pp. 69-94. ‘Vaunts UcaLnk, E (2040), La regia ausente. Democracia y confieto constitucional ‘en Mézico, Barcelona, Gedisa. Algunas reflexiones acerca del desarrollo de la justicia transicional: esbozo de una teoria normativa de la justicia transicional* Pablo de Gre LOS LOGROS DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL En un momento en el que la justicia transicional, por lo menos entre sue adeptos, parece haberse convertido en algo asi como una “hersamisnta universal” que aparentemente resuelve una lista. sin fin de problems, sin importar el contexto, vale la pena tener en cuenta que éste es un camo que nacié de la prictica y, por supuesto, con el objetivo de resolver prob mas especificos. El contexto en el cual la préctica se cristaliz8 fue en reli- dad de Ios paises latinoamericanos del Cono Sur. Lo que mares e! inicio del campo no fue tanto la innovacién conceptual, después de todo, se echo ‘mano de instrumenios en su mayoria familiares. Aun las comisiones ée verdad, el instrumento més novedoso en el *saco de herramientas” de le Justicia transicional, tenia precedentes amplios en diferentes comisiones ce investigacién, Por supuesto, la forma especifia como los diferentes elemenioe de la politica de justicia transicional vinieron a ser aplicados, y en especial larelacién que legs a forjarse entre esos elementos es novedosay en elgunos casos ha resultado exitosa Pero hay dos caracteristicas del contexto en el cual surgié el “paradigese" de la justicia transicional que es importante tener en mente. En primer *Una primera versin de este erticulo aparecé en el Anuaro de Derechos Humanse del Centra de Derechos Humans de la Facultad de Derecho de Ia Universidad dle Chile, im.7 (2041, pp. 17-38, con ls edeidn de Claudia Saroniento Ramirez y con el tiulo Aguas rele ‘es ere de desarrollo de justi transiconal. Se reproduce ees iro gracias aa amable ‘ulorizacin de su autor. Para esta publcaciin se inclu, actualizaa, la ibliografia tad por el autor en su esto. ‘ease Hayner, P2002).