Procesos Ejecutivos - Ramiro Bejarano

Carituto XII DE LOS PROCESos EJECUTIVos 4, NocION DE TITULO EJECUTIVo La primera asociacion que hacen los estudiantes cuand i presion titulo ejecutivo es con la de titulo valor, tal vez, son ee wiman a la ex- — he . 5 Por ser el instrumento de ejecucin mas frecuentemente utilizado en la vida de los negocios y en los estrados judiciales. Por supuesto que todo titulo valor e: todos los S titulo ejecutivo, pero no todos | 2, Po ic . slo: tftulos ejecutivos son titulos valores. ° En efecto, aunque no existe una definicién legal, de lo previsto en el articulo 422 del Codigo General del Proceso puede inferirse que la nocién de titulo ejecutivo se predica de uno o varios documentos que por contener una obligacién expresa, clara y exigible en favor del acreedor y, ademés, por provenir del deudor o de su causante y constituir plena prueba en su contra, estan amparados con la presuncién de autenticidad. De tal definicién pueden extraerse, entonces, los siguientes elementos como integrantes del concepto de titulo ejecutivo: A) Documento Todo titulo ejecutivo debe estar vertido en un documento, entendido por tal no solo los escritos, sino cualquier objeto mueble que tenga cardcter representativo 0 declarativo, segtin los términos del articulo 243 del Codigo General del Proceso. Sabido es que la forma escrita sigue siendo la mas utilizada desde emees inmemoriales, pero puede no ser la tinica que contenga un tftulo que Presi a Tito ejecutivo. En efecto, las peliculas 0 grabaciones, en cuanto cont es e ae declaracién de voluntad de alguien que da cuenta de una oblgncion exe oi y exigible en favor de otra persona, también pueden const eee Porque ademis estan igualmente amparadas con la Letae neato oea vig Ahora bien, el titulo ejecutivo puede constaren un oe ° ata pte St pues su unidad no es fisica sino jurfdica. Es decis, au Cee eet Singular o simple, si todos sus requisitos constan OT ro, seré plural ccurreen los casos de una letra, un pagaré oun cheque iP Scanned with CamScanner446 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS compuesto o complejo, si para que brote la obligacién expresa, clara y exigible a cargo del deudor, se requieren varios documentos, como cuando el acreedor que ha cumplido con Jo pactado en una promesa de compraventa de un inmueble demanda ejecutivamente al deudor para que suscriba la escritura piblica respectiva, en cuyo caso ha de acompaiar a la demanda tanto el contrato, como la prueba de que compareci6 a la notaria en la fecha y hora en la que estaba obligado a hacerlo, B) Documento que contenga una obligacién expresa, clara y exigible Que el documento contenga una obligacién expresa significa que en él esté identificada la prestacién debida, de manera que no haya duda alguna de que existe una acreencia a cargo de un deudor y en favor de un acreedor. Lo expreso se identifica con lo manifiesto, y €s contrario a Jo oculto 0 secreto. En ese sentido, la obligaci6n es expresa cuando se indica que el deudor esté obligado a pagar una suma de dinero o a entregar un bien mueble, Que el documento contenga una obligacién clara, significa que tal prestacién se identifique plenamente, sin dificultades, o lo que es lo mismo, que no haya duda alguna de la naturaleza, limites, alcance y demas elementos de la prestacién cuyo recaudo se pretende. Asj pues, la obligacién seré clara si ademas de expresarse Que el deudor debe pagar una suma de dinero, en el documento se indica el monto Gxacto, los intereses que han de suftagarse, o si adem de sefialarse que el deudor debe entregar un bien inmueble, este se precisa, de manera que no quede duda alguna de que es ese y no otros los que han de entregarse. Que la obligaci6n sea exigible tiene que ver con la circunstancia de que pueda demandarse su pago 0 cumplimiento, lo cual corrientemente ocurre cuando ha vencido el plazo o se ha cumplido la condicin a la que estaba sujeta, No obstante, hay algunas obligaciones que de acuerdo con la Iey no se hacen exigibles por el simple hecho de que venza el plazo o se cumpla la condicién aque estén sujetas, sino que exigen ademas que se surta el requerimiento para constituir en mora al deudor, tales como las obligaciones de hacer, al tenor de lo previsto en los articulos 1608 y 1610 del Cédigo Civil; o las cléusulas penales de obliga nes positivas, segtin lo reglado en el articulo 1595 ibidem io- En efecto, cuando se tratade exigirel cumplimiento de una obligacién de hacer, no basta que se haya vencido el plazo pactado o cumplida la condicién impuesta al deudor, para que pueda forzarse la ejecucién, Lo propio ha de ocurrir cuando el acreedor pretende exigirel pago de una ckiusula penal de obligacién positiva, pues ental caso el deudor ha de ser requerido previamente para ser constituido en mora, Por supuesto, habiéndose establecido tal requerimiento en mora en beneficio del deudor, este puede renunciara él, segin lo previsto en el articulo 15 del Cédigo Scanned with CamScannerpg u08 PROCESOS EJECUTIVOS 447 ivil, tanto mas cuanto que no esté prohibida ta renunci tratindose de una obligaciGn de hacer o de unacléusuk a. En consecuencia, aun 9 en otro separado consta que el deudor renuncis 2 para constituir en mora, la ejecucién puede iniciarse sin agotar tal proved Asf las cosas, no siempre la exigibilidad coincide con la mi Procedimiento, acaba de verse, en ciertas ocasiones la ley exige que se nee) poe ae como constituir en mora, para que la prestacién pueda ser exi gible. juerimiento para C) Documento que contenga una obligacié ) 4 oan ee obligacién expresa, clara y exigible, que provenga del deudor 0 de su causante o que constituya plena prueba contra él Para que el documento tenga la capacidad de forzar el cumplimiento de una obligacin expresa, clara y exigible, es necesario que provenga del deudor o de su causante 0 que aun cuando no esté autorizado o suscrito por él, en todo caso constituya plena prueba en su contra. El documento proviene del deudor o de su causante, cuando esta suscrito directamente por uno u otro, como cuando gira un cheque o acepta una letra de cambio 0 estampa su riibrica en un contrato del que se derivan obligaciones a su cargo. La generalidad de las veces, el titulo ejecutivo esta precedido de la firma de su deudor o de su causante, pues en verdad la excepcién se da cuando el deudor no ha suscrito documento alguno, pero en todo caso el que se esgrime como fundamento de la ejecucién constituye plena prueba en su contra. Son miiltiples los ejemplos de titulos que son ejecutivos, no obstante no venir firmados por el deudor o su causante, Entre otros, las obligaciones contenidas en un acta de la asamblea de copropietarios de una propiedad horizontal, los certifi- cados del superintendente financiero que da cuenta del no pago de un sobregiro autorizado a un cuentacorrentista e inclusive la “sentencia de condena proferida por juezo tribunal de cualquier jurisdiccién, o de otra providencia, judicial, ode las providencias que en procesos contencioso administrativos 0 de policfa aprueben liquidaci6n de costas o sefialen honorarios de auxiliares de la justicia”, como lo prevé el articulo 422 del Cédigo General del Proceso. 1 muchos otros, el titulo no proviene del deudor do con su firma, pero sf hace plena En estos casos, al igual que & ni de su causante, porque no esté autoriza Prueba en su contra. D) Presuncién de autenticidad el Proceso establece una El inciso 42 del articulo 244 del Cédigo General 4 : to que contenga una obli- Presuncién legal de autenticidad respecto de un document Scanned with CamScanneraD PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES ¥ EJECUTIVog gaci6n expresa, clara y exigible que constituya plena prueba en contra del deudor osu causante. Es decir, documento que refleje ese contenido est4 amparado con a presuncién de considerarse auténtico. DEL TITULO EIECUTIVO SIMPLE 0 COMPLEJO La unidad del titulo ejecutivo no es fisica sino juridica, es decir, sus requisitos pueden estar en uno o varios documentos. Como se indic6, el titulo seré simple si todos los requisitos para que sea ejecutivo constan en un solo documento, como un cheque o letra de cambio impazada; y seri complejo, si los requisitos para que el documento preste mérito ejecutivo constan no en uno, sino en varios documentos, como ocurre, por ejemplo, con un tftulo que contenga una obligacién de hacer, que ademas del contrato exige e| requerimiento para constituir en mora, salvo que se haya renunciado a él. 3. DE LA CONFESION COMO TITULO EIECUTIVO Dispone el articulo 422 del Cédigo General del Proceso que “la confesién hecha en el curso de un proceso no constituye titulo ejecutivo, pero sila que conste en el interrogatorio previsto en el articulo 184”. Cuando en el curso del proceso alguna de las partes confiesa, tal medio de prueba no tiene fuerza de titulo ejecutivo, respecto de la existencia de obligaciones que hubiese admitido la parte que confes6. En efecto, la confesién hecha en un proceso ha de evaluarse en la sentencia conjuntamente con los demas medios probatorios. En consecuencia, quien consiga que en el curso de un proceso su contraparte confiese la existencia de una obligacién en su favor o el incumplimiento de una prestacién no podrfa solicitar copia auténtica del interrogatorio de parte, para promover un proceso de ejecucién aduciéndolo como titulo ejecutivo Son dos las modalidades de confesién anticipada que pueden esgrimirse como titulos ejecutivos: la primera, cuando el citado concurre a la diligencia anticipada y al responder al cuestionario planteado, admite la existencia de la obligacién 0 de su incumplimiento; la segunda, la denominada confesién ficta © presunta, que se da cuando el absolvente es notificado previamente de la fecha y hora en la que ha de concurrir a absolver el interrogatorio aportado en sobre abierto 0 cerrado antes de la audiencia, pero no se hace presente y deja transcurrir el término de tres dfas sin excusar o justificar su inasistencia, Respecto de la primera forma de confesi6n anticipada, no se presentan dificultades de ninguna especie. En efecto, si el citado concurre a la diligencia de interrogatorio, haya o no cuestionario arrimado con la solicitud, si al responder Scanned with CamScannerpg L08 PROCESOS EECUTIVOS 449 los interrogantes que por escrito o verbalmente le plantee su contraparte, confiesa Inexistencia de una obligacién 0 su propio incumplimiento, tal pieza proces Les contentiva deun titulo ejecutivo. Téngase presente que si al formularse la solicitud de interrogatorio de parte: anticipado no se acompaiia el cuestionario que se: sometera al compareciente, pero este concurre y confiesa al responder a las preguntas que se Jeformulen oralmente, tal probanza anticipada constituye titulo ejecutivo. Es mas, puede ocurrir inclusive que el peticionario de la prueba acompaiic el cuestionario, pero lo cambie al momento de recibirse el interrogatorio, pues lo determinante es que el citado comparezca y confiese, sea porque absuelva el cuestionario aportado gon la solicitud 0 el que se le formule oralmente. Enelcaso de la confesién ficta o presunta, es necesario que se den los siguientes requisitos, para que constituya titulo ejecutivo: 2) Que el cuestionario que ha de someterse al citado se presente con la solicitud de interrogatorio anticipado, 0 al menos antes que tenga lugar la audiencia respectiva. ) Que el absolvente sea citado a la dil igencia en forma personal o por aviso, segtin lo previsto en Jos articulos 183, 291 y 292 del Cédigo General del Proceso, con no menos de cinco dias de antelacién a la fecha de la diligencia. c) Que el absolvente no asista a la diligencia, sea renuente a responder 0 dé respuestas evasivas. 4) Que transcurridos tres dfas después de la fallida diligencia de interrogatorio, el citado no presente excusa alguna que justifique su inasistencia. Obviamente, siel citado se excusa oportunamente, el juez sefialara nueva fecha y hora para la diligencia. e) Lamentablemente se derog6 esa sana prescripcién que se in el articulo 22 de la ley 794 de 2003 al inciso 3° del articulo 210 del Cédigo de Procedimiento Civil, en el sentido de que vencidos los tres dias para justificar la inasistencia, el juez deberfa calificar el cuestionario y decidir cudles hechos se te- nian por confesados. En consecuencia, ante esa derogatoria de tan itil normativa, como ahora ya el juez no calificard el cuestionario una ve7 vencido el término para justificar la inasistencia., seré entonces en el mandamiento de pago que se libre enel futuro proceso donde se determinard cudles hechos se tendran por probados con fundamento en Ia confesién ficta 0 presunta. Este camino es inconveniente, porque el juez que posteriormente libre el mandamiento de pago serd diferente de aquel que practicé la prueba extraprocesal de interrogatorio de parte, lo cual plantea que puedan surgir discrepancias entre uno y otro funcionario. Ese riesgo se superaba, permitiéndole al mismo juez. que practicaba el interrogatorio de parte extraprocesal, o anticipado como entonces se Hamaba, calificar las preguntas del cuestionario y decidir en audiencia cudles hechos se tendrfan por probados a partir de la confesién ficta o presunta. trodujo por Scanned with CamScanner450 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOs Asi las cosas, el otro requisito es expedir copias auténticas de la diligencia extraprocesal de interrogatorio de parte, que den cuenta de lo actuado, como tam- bign de que el interrogado fue citado personalmente, que no concurrid, que no se excus6, y que existia un cuestionario para ser absuelto por él. Si al formularse la solicitud de interrogatorio de parte no se acompaia el Cuestionario, ni tampoco se allega antes de la diligencia, de no asistir el citado 0 de no excusarse, ninguna consecuencia se generard, ni se constituira confesion alguna en su contra, porque en tal caso el juez no puede deducir respecto de cuales hechos se presumiré la confesién, 4. REQUERIMIENTO PARA CONSTITUIR EN MORA Y NOTIE ICACION DE LA CESION DEL CREDITO Aspecto novedoso en el Cédigo General del Proceso, sin duda lo constituye la derogatoria de las diligencias previas que podfa promover el ejecutante para efectos de completar los requisitos que le hicieran falta a su titulo para adquirit fuerza ejecutoria. En efecto, como se recuerda en el articulo 489 del Codigo de Procedimiento Civil se prevefa que el demandante poda solicitar el requerimiento Para constituir en mora, la notificacién de la cesién del crédito y la notificacién de la existencia del titulo a los herederos conforme a lo previsto en el articulo 1428 del Cédigo Civil, diligencias que se decretaban y surtfan en forma previa a librarse mandamiento de pago. En el Cédigo General del Proceso se derogaron estas diligencias previas, y en lo que tiene que ver con el requerimiento para constituir en mora, en su lugar el inciso 2° del articulo 94 y el articulo 423 dispusieron que la notificacién del mandamiento ejecutivo al ejecutado “hard las veces de requerimiento para constituir en mora al deudor”. Es decir, el ejecutante puede presentar su demanda esgri- miendo un titulo al que le falta el requisito de constituir en mora al deudor para que tenga la calidad de ejecutivo, que se surtir cuando se notifique al ejecutado el correspondiente mandamiento de pago. Esa formula implica, entonces, que se altera la regla de que el juez solo libra mandamiento de pago cuando estd en presencia de un titulo que preste mérito ejecutivo. En efecto, cuando al titulo le hace falta el requerimiento para constituir en mora, todavia no es ejecutivo, pero aun asf la ley permite que se libre la orden de pago, para que ese requerimiento Para constituir en mora se cumpla después de Presentada la demanda, en el momento en el que el deudor 0 ejecutado sea notificado del mandamiento de pago. Sin duda se trata de una situacién sui generis, porque el titulo adquiere la naturaleza de ejecutivo, luego de que el juez libre orden de pago y solo a partir de la Scanned with CamScannerDE LOS PROCESOS EJECUTIVOS. 451 notificacién personal de esa providencia, y a pesar de ello el juez puede ordenar el pago de la prestacién. Por supuesto, si solo el requerimiento para constituir en mora se agota cuando el ejecutado se notfica del mandamiento de pago, su principal consecuencia es It de que los intereses moratorios solamente se causardn a partir de esa fecha, y no desde cuando se presenté la demanda. Cuando Ia demanda se formule por un cesionario de un titulo ejecutivo sin que se haya notificado al deudor la cesisn del exédito, el demandante podré formular ia demanda ejecutiva a pesar de que formalmente carece de titulo ejecutivo para demandar al ejecutado, pero en tal caso la notificacion del auto ejeeutivo hars las ‘ces “de 1a notficacién de Ia cesién del erédito” (C. G. P, art. 423). Es deci ¢l uez libra el mandamiento de pago en favor del demandante que formalmente no ostenta atin Ia legitimacién para ejecutar a ese deudor, la cual solamente se onstituira después de librado el auto ejecutivo y de notificado personalmente al ejecutado. En relacidn con la exigencia de antafio de notificar la existencia del titulo ejecutivo a los herederos del causante previamente a la presentacién de la demanda ejecutivao aque se profiriera auto cjecutivo, prevista en el articulo 1434 del Codigo Civil esta perdié vigeneia, dado que estearticulo fue derogado expresamente Por literal c del artéculo 626 del Cédigo General del Proceso. En consecuencia, en Tahora actual, ya el acreedor de una persona que ha fallecido no esti obligado a notificar a sus herederos la existencia del erédito. 5, EIECUCION POR OBLIGACION CONDICIONAL La ejecucidn de una obligaci6n condicional es el caso tipico de un titulo ejecutivo plural, compuesto o complejo. el inciso final del articulo 427 del Cédigo General del Proceso aque cuando la obligacisn estuviere sometida a condicion suspensiva, ala demanda ejecutiva debe acompaiiarse la prueba del eumplimiento de lacondicién, bien seael documento pablico 0 privado auténtico 0 la confesi6n judicial del deudor rendida enel interrogatorio previsto en el articulo 184 del Cédigo General del Proceso, 0 la inspecci6n judicial anticipada o la sentencia respectiva. En este caso, el demandante no solamente debe aportar con la demanda el titulo base de ejecucién, sino ademés la prueba de que la condicién suspensiva a que estaba sujeta la prestacidn efectivamente se cumplis. Algo similar ocurre en la cjecucién de obligacién de no hacer, como se verd adelante. En efecto, reza OO Scanned with CamScannerSS 452 PROCESOS DECLAPATIVOS, ARBITRALES ¥ EXECUTING SS EOSESOS DEE AESTIOS. APBITRALES Y EXECUTVO 6. PROCESO EJECUTIVO SINGULAR QUIROGRAFARIO 0 PERSONAL A) Aclaracién preliminar De entrada hay que dejar en claro que el Cédigo General del Proceso acabé con la divisién del proceso ejecutivo en singular y con garantfa real, que establecia ¢] Codigo de Procedimiento Civil. En efecto, bajo una sola forma Procesal ejecutiva se adelantarén todas las ejecuciones, sin perjuicio de algunas disposiciones especiales para cuando se pretenda hacer efectiva la garantia hipotecaria o prendaria, Basta mirar el encabezado de los titulos que preceden a los articulos 488 del Codigo de Procedimiento Civil y 422 del Cédigo General del Proceso, para advertir que mientras en el primero se menciona al “proceso ejecutivo singular” en el segundo se menciona “Titulo unico. Proceso ejecutivo”. B) Competencia Elcompetente para conocer de un proceso ejecutivo singular quirografario sera el juez civil municipal o del Circuito, segtin la cuantia del asunto, del domicilio del demandado o del lugar donde deba cumplirse la prestacién debida. La cuantfa se determinaré de acuerdo con lo previsto en los numerales | del articulo 17, 1 del articulo 18, 1 del articulo 20, 1 del articulo 26 y 3 del articulo 28 del Cédigo General del Proceso, es decir, en primer término por el valor de las Pretensiones al tiempo de la demands, sin tomar en cuenta los intereses o perjuicios que se causen con posterioridad. ©) Naturaleza, contenido de las pretensiones ejecutivas y mandamientos de pago El ejecutivo singular es quirografario o personal, cuando el acreedor no tiene Barantizado el pago de la acreencia con un bien especifico, como en el caso de la hipoteca o la prenda, sino con la totalidad de los bienes del deudor. Cuando el acreedor promueve el proceso ejecutivo singular quirografario 0 Personal, son varias las pretensiones que puede plantear mediante la demanda, a saber: concretamente puede solicitar el pago de una obligacisn de dar consistente en pagar sumas de dinero; el pago de una obligacién de dar especies muebles 0 bienes de género distintos de dinero; el pago de una obligacién de hacer; el pago de una obligaci6n consistente en suscribir documentos, y el pago de una obliga- cién de no hacer. ‘Téngase presente que la primera providencia que ha de proferir el juez en un Proceso de esta naturaleza es el mandamiento ejecutivo, orden ejecutiva, orden de pago o mandamiento de pago, expresiones sinénimas. Es decir, asf como en Scanned with CamScannerSe _453 iwoS__ cS e108 spo ssOsEIECUT “a 1s procesos el juez profiere auto admisorio de la demanda, cuando esta 0s O justada a la ley, en ‘el proceso ejecutivo dicta mandamiento de pago- Tal a secutiva de acuerdo con lo definido en el articulo 430 del Cédigo General eae i one al deudor ‘el cumplimiento de la prestaci6n debida “en la el considere legal”. En otras del Proceso, le imp’ 7 raga si fuere procedente, 0 en Ta due Ad ee F el deudor cumpla nt, si la solicitud es procedente, patabras: el juez debe ordenar en ‘el mandamiento ejecutivo qu damiento ejecutivo de Ia prestacidn, tal como 10 ha pedido el ejecutante, En caso de que a criterio del juez no pueda proferirse man ‘ pero sf librarlo de otra maneras segdin den ejecutiva. Bs decir, acuerdo con Io pedido por el demandante, Jo que legalmente proceda, en todo caso se libraré lao el juez por regia general ‘atendera el pedido del demandante en Ja demanda; no bstante si su peticiGn no se ajusta a laley, pero sf fuere legalmente posible librar cI mandamiento de manera diferente de como lo pidié el actor, Hibrard 1a orden ejecutiva en la forma que considere legal Dado que cada una de las demandas ejecutivas que pueden ventilarse por la vyia del proceso ejecutivo singular quirografario 0 personal tienen unas particula- ridades que las hacen diferente de las otras, conviene examinarlas conjuntamente con el mandamiento de pago 0 la orden cjecutiva que en cada caso deba librar el juez frente a cada demanda. a) Demanda ejecutiva cuando lo que se pretende es el pago de una obligacién de dar consistente en pagar sumas de dinero. Los articulos 424, 430 y 431 del Cédigo General del Proceso rigen esta forma de la demanda y el mandamiento ejecutivo. Cuando lo que pretende el demandante es la cancelaci6n de una cantidad liquida dedinero e intereses, en la demanda debe solicitarse el pago de aquella y de estos, desde que se hicieron exigibles y hasta que el pago se realice. Por cantidad liquida de dinero se entiende la que se expresa en una cifra numérica precisa 0 aquella que puede Tiquidarse mediante una simple operaci6n aritmética, siempre que no esté sujeta a deducciones indeterminadas. e ers a cance guide “ a se da cuando el ejecutante demanda ehitiplods sda he lor del cl ee impagado por el deudor. Asu turno, Fagen ea ni i a por me lio de una simple operacién aritmética, pue- Salata ie amy se indica que el deudor pagara $ 2.000.000 al Setuants are ne le 2017, en cuyo caso, al presentar lademanda cpobiticeeh eid ‘4 multip! icar Ja cantidad mensual por el ntimero de meses lo hasta ese instante. Ahora bier j i sélicitarlos ans materia de intereses, si el ejecutante pretende su pago, debe Tiles da ats ee enla demanda, pidiendo que también se libre manda- por los que se hubieren causado y se lleguen a causar durante el Pai Scanned with CamScanner454 _ PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS Proceso, de acuerdo con lo previsto en el titulo ejecutivo o en la ley. Es decir, el Juez no puede ordenar de oficio el pago de los intereses, pues estos siempre deben ser solicitados por el ejecutante. Si los intereses que se solicitan estén sujetos a una tasa variable, convencional © legal, como cuando se solicita el pago a la tasa més alta de los intereses comer- Ciales moratorios, el demandante no estaré obligado a “indicar el porcentaje de la misma”, segiin lo reglado en el inciso final del articulo 424 del Cédigo General del Proceso. De lo anterior se infiere, en consecuencia, que cuando el pago de los intereses no esté sujeto a una tasa variable, en la demanda ha de indicarse la tasa respectiva, como cuando el actor solicita el pago del interés a la tasa del 2 por ciento mensual, pactada en el contrato 0 titulo base de ejecucién. Cuando en el contrato 0 en el titulo ejecutivo no se previé tasa alguna para Ja causaci6n de los intereses del plazo, de acuerdo con lo previsto en el articulo 884 del Cédigo de Comercio, seré el bancario corriente, y si tampoco se previé el interés de mora, segtin la misma disposicién serd el “equivalente a una y media veces [sic] el bancario corriente”. Es decir, el hecho de que no se haya pactado tasa alguna de interés del plazo o de mora no impide solicitarlos, pues en tal caso se pueden pedir en la forma ya indicada. El interés bancario corriente, por tratarse de un indicador econémico nacional, es un hecho notorio, segiin lo previé el articulo 180 del Cédigo General del Proceso, por lo que el demandante que solicite el pago de intereses del plazo o de mora con fundamento en él, est relevado de aportar prueba de este. Cuando el demandante solicite el pago de intereses del plazo 0 moratorios “que excedaen la mitad del interés bancario corriente que para el periodo correspondiente estén cobrando los bancos”, segiin lo prevenido en el articulo 305 del Cédigo Penal, se incurre en el delito de usura, siempre que se trate de acreedor que “reciba 0 cobre directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero 0 por concepto de venta de bienes 0 servicios a plazo [...]”. De solicitarse en la demanda intereses usurarios, solamente como consecuencia o por cuenta de “cambio de préstamo de dinero 0 por concepto de venta de bienes o servicios a plazo [...]”, de acuerdo con lo previsto en el articulo 72 de la ley 45 de 1990 “f...] el acreedor perder todos os intereses cobrados en exceso [...]”, sean “remuneratorios, moratorios, o ambos, segiin se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podra solicitar la inmediata devolucién de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, més una suma igual al exceso, a titulo de sancién”. En lo que tiene que ver con la posibilidad de que el demandante solicite en su demanda el pago de intereses sobre intereses, podré solicitarlos, al tenor de lo Feglado en el articulo 886 del Cédigo de Comercio, “desde la fecha de la demanda Scanned with CamScanner| eel \5 PROCESOS EJECUTIVOS pe LOS PROCESOS. a 455 judicial del acreedor 0 por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y oro easo se trate de intereses debidos con un ao de anterioridad, por lo menos”. Es decir, si el ejecutado es deudor de los intereses con un afio de antelacién al momento de presentarse la demanda, el acreedor podrd solicitar en la demanda el pago de los intereses sobre esos intereses. Si al momento de presentar la demanda Jos intereses no se adeudan con un afio de antelacién, no pdr solicitarse su pago, porque en tal caso los intereses pendientes no produciran intereses. Por lo que hace a la actualizacién del capital por devaluacién de la moneda, de acuerdo con el inciso final del articulo 284 del Cédigo General del Proceso, solamente podré pedirse en la demanda respecto de “la actualizacién de las condenas a pagar sumas de dinero con reajuste monetario, en el lapso comprendido entre la fecha de la sentencia definitiva y el dia del pago”, siempre y cuando en esa providencia se hayan dejado consignadas las bases para realizar la actualizacién En efecto, siendo el proceso ejecutivo el tramite concebido para exigir el cump! miento de prestaciones expresas, claras y exigibles, mal puede utilizarse para que por la via del mandamiento de pago se actualicen los valores por pagar, excepcion hecha del que viene de mencionarse, cuando se trate de condenas impuestas en una providencia que haya sentado las bases para que se actualice la respectiva cl fra. Dos ejemplos aclaran cuando en un proceso se puede solicitar la actualiza- cién de una condena, y cuando ello noes viable. Si en una sentencia se impone mediante condena pagar $ 100.000.000 y se dispone que esa cantidad debe actualizarse al momento del pago de acuerdo con el {ndice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE, el demandante podrd pedir que el mandamiento de pago ordene la cancelacién de la prestaci6n debidamente actualizada entre “el Japso comprendido entre la fecha de la sentencia definitiva y ¢l dfa del pago”, para que cuando haya de practicarse la liquidacién del erédito, se proceda a actualizar lacondena, Empero, si en una sentencia se impuso condena por $ 100.000.000 pero no se indicé un criterio o base para actualizarla, no podré actualizarse en el proceso ejecutivo que se promueva para obtener el cobro forzado de la prestaci6n. b) Mandamiento de pago cuando la pretension es el page de una obligacion de dar consistente en pagar sumas de dinero. En este caso, si la demanda se ha presentado en debida forma y viene acompafiada de titulo que preste mérito ejecutivo, el juez proferiré mandamiento de pago que le ordene al deudor que dentro de Jos cinco dfas siguientes ala notificacién de la providencia le cele al acreedor la cantidad Iiquida de dinero por concepto de capital, mas los intereses desde que se hubiesen hecho exigibles y hasta que el pago de la prestacién se realice. No puede olvidarse que con fundamento en lo previsto en el articulo 430 del C6digo General del Proceso, el juez debe librar el mandamiento de pago en la forma pedida si fuere procedente, 0 en la que considere egal. Es decir, el juez | ae Scanned with CamScanner7 ON PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES V EJECUTIVog accederd a la orden de pago como le fue Solicitada, si encuentra que la Peticidn se ajusta a la ley; para el caso de que considere que no puede librarse orden ejecutiva en la forma pedida, sino en la que él considere legalmente Procedente, optara por decretar el mandamiento de pago de esta forma. Por ejemplo, sien la demanda se pide el pago de capital mas intereses comerciales moratorios, cuando de acuerdo Con el contrato 0 con el propio titulo ejecutivo solamente Puede solicitarse el pago de capital més los intereses legales del Cédigo Civil colombiano, el juez no librarg orden de pago en la forma pedida, sino en la que legalmente sea viable. Los cinco dias que le confiere la ley al deudor para que cancele la prestacign se Computan a partir del dfa siguiente a aquel en el que le sea notificado Personalmente cl mandamiento de pago, Tal plazo de cinco dfas en modo alguno supone que se Te condone la mora en la que ya ha incurrido el deudor, pues se trata simplemente de un plazo procesal que se le concede al ejecutado para que si cumple en él, se ahorren més costos y jurisdiccién, Sila prestacién cuyo cobro ejecutivo se pretende consiste en una obligacién en moneda extranjera cuyo pago deba hacerse en moneda legal colombiana a la tasa el ejecutante pretenda el Pago de alimentos 0 de una Prestacién peridica, como cAnones 0 cuotas de administracién del edificio, el juez librara mandamiento de Pago por las mesadas que se encuentren vencidas y ademas por las que en lo Sucesivo se causen durante el proceso, En esas circunstancias, el juez ordenara ane respecto de las euotas o mesadas causadas el pago se realice dentro de los Cinco dias siguientes de la notificacién del auto ejecutivo al deudor, y en lo que hace a las cuotas futuras, también ordenard al deudor en el mismo mandamiento de pago que las cancele dentro de los cinco dias siguientes a la fecha en la que se cause cada cuota, ©) Demanda ejecutiva cuando lo que se pretende es el Pago de una obliga- ci6n de dar consistente en entregar una especie mueble o bienes de género disti tos de dinero. Respecto de esta especifica pretension y el mandamiento de Pago, adviértase que lo Pertinente se encuentra en los articulos 426, 428, 430, 432 y 437 del Codigo General del Proceso. Sea lo primero sefialar que bajo esta forma de. ejecucién, no es posible solicitar Ja entrega de un bien inmueble, sino solamente la de bienes muebles, especies © de género diferentes del dinero. Lo anterior no significa que no existan vias Procesales para obtener la entrega forzada de un inmueble, pues ademés de los \_ ae Scanned with CamScannerDE LOS PROCESOS EJECUTIVOS 457 procesos especiales de restitucién del inmueble arrendado, entrega de la cosa por el tradente al adquirente, el Codigo General del Proceso prevé en los articulos 308 y 309 la diligencia de entrega de los inmuebles, como forma de dar cumplimiento una sentencia que asf lo ordene. Ello comprende inclusive la posibilidad de que pueda obtenerse la entrega de bienes inmuebles ordenada en un laudo arbitral, pues en tal caso puede acudirse a los jueces civiles del circuito donde funcioné el tribunal arbitral para que adelanten la diligencia de entrega. Cuando se trate de la ejecucién de obligaciones de dar especies 0 bienes de género diferentes de dinero, el demandante tiene tres posibilidades de presentar su demanda, asi: a’) Demanda en la que se solicita la entrega del bien més los perjuicios moratorios causados. Si en la demanda se solicita la ejecucién de la prestacién in natura, esto es, que al demandante se le entregue el bien mueble, y ademas que se le paguen los perjuicios moratorios causados desde que la obligacién se hizo exigible y hasta que la entrega se realice. Eldemandante solicitard los perjuicios moratorios previstos por las partes en el titulo que sirve de base a la ejecucién, y si hubieren guardado silencio al respecto, entonces el demandante los estimard bajo la gravedad del juramento. Ejemplo de perjuicios moratorios previstos en el titulo se da cuando Pedro se compromete a entregar a titulo de obligacién de dar un cuadro a Juan, y en el mismo documento pactan que si la entrega no se realiza oportunamente, se causardn intereses moratorios 0 perjuicios del orden de $ 250.000. Ejemplo de la estimacién jurada de perjuicios se da cuando Pedro y Juan suscriben el contrato por virtud del cual aquel debe entregar a este en cumplimiento de una obligacién de dar, un cuadro, pero no prevén perjuicios o intereses para el caso de que no se cumpla obligacién, en cuyacircunstancia al formular la demanda el actor, bajo la gravedad del juramento, estimaré el monto mensual de sus perjuicios. La estimacién jurada de perjuicios, cuando las partes no los pactaron previamente, no implica conceder una facultad ilimitada al demandante para que estime una cifra irreal, caprichosa, abusiva 0 excesiva, pues de proceder de esa manera se expone aque cl ejecutado controvierta laestimacién de su contraparte, abriendo las puertas para que se impongan severas sanciones econémicas si al final resulta que el actor estima perjuicios que excedan del 50 por ciento de los probados (C. G. P,, art. 206). b’) Mandamiento de pago cuando se solicita la entrega del bien més los perjuicios moratorios causados. Cuando la pretensién del actor se encamina a que Te entreguen el bien mueble y le paguen los perjuicios moratorios, el juez, en el mandamiento de pago, le ordenaré al demandado que entregue el bien al demandante en el lugar que se haya indicado en el titulo, para lo cual sefialard un plazo prudencial que se computaré a partir de la ejecutoria de la orden de pago, y ademas a Scanned with CamScannera 458 ROCESOS DECLARATIOS. ARBITRALES Y ELECUTIVog le ordenaré que pague los perjuicios moratorios. Ejemplode loanterior loconstituye una providencia en la que el juez le ordena al demandado entregarle al demandante un cuadro dentro de los quince dias siguientes a la ejecutoria del mandamiento de Pago © a la notificacién del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior, Segtin fuere el caso, y en la misma providencia también le ordena que pague a titulo de perjuicios moratorios la suma mensual de $ 350.000, causados desde e} Thomento en el que debis realizarse la entrega y hasta cuando ella se produzce Llegados el dia y hora fijados para que se cumpla la entrega del bien, en la diligencia convocada con tal fin puede ocurrir una cualquiera de las siguientes hipstesis: Que el demandante reciba los bienes a entera satisfaccién, En esta hipotesis el juez declararé cumplida la obligaciGn de entregar, pero como la ejecucin tam- bign se extendié al pago de los perjuicios moratorios, el proceso continuard hasta cuando se produzca su pago. Si, por ejemplo, Pedro recibe el cuadro que le entrega Juan, su deudor, la gjecuci6n no termina, aun cuando se declare cumplida la obligacion de entregar, ues Ta ejecuci6n seguiré para obtener el recaudo de los perjuicios reclamados en Ja demanda. Que el demandante no comparezca a la diligencia de entrega de los bienes 0 Se niegue a recibirlos sin formular objecién a ellos. Esta hipétesis se da cuando ¢l deudor se hace presente en la dligencia respectiva llevando consigo los bienes que debe entregar al demandante, pero este no comparece, o si asiste se niega a recibirlos sin cuestionar los bienes, En tal caso, laactitud displicente del acreedor de no asistir 0 de negarse a recibir sin objetar los bienes se interpreta en contra del demandante, por lo que el juez.nombraré un secuestre a quien le entregaré los bienes, y declarard extinguida a obligacién de entregar, pero el proceso continuard Por el cobro de los perjuicios moratorios. La solucién del Cédigo para cuando el demandante no asiste a la diligencia © se niega a recibir sin formular objeci6n debe examinarse con cuidado, porque una aplicacién objetiva de ella puede generar inequidad o abusos. En efecto, sil demandante no asiste a la diligencia, el juez debe entregar los bienes al secuestre y declarar extinguida la obligacién de entregar, pero solo si los bienes que el deudor Entrega corresponden en cantidad y calidad a los debidos. Por el contratio, si aun ante la inasistencia del demandante el juez advierte que los bienes con los que el deudor pretende cumplir la obligacién de entregar no corresponden a los debidos, no podré dar por cumplida la obligaciGn de entregar. Por ejemplo, en la demanda cl demandante solicita la entrega de un cuadro original de Botero, més perjuicios moratorios por la suma de $ 100.000 mensuales y obtiene mandamiento de pago en Contra del deudor, que le ordena entregar el cuadro y pagar los perjuicios; llegado Scanned with CamScannereldfa de la diligencia no asiste el demandante, pero el deudor se presenta con una imitacién de un cuadro de Botero. Ante esa situacién, se advierte que aunque el demandante no haya asistido, el juez no podria declarar cumplida la obligacién de entregar, porque lo estarfa haciendo a sabiendas de que el ejecutado en verdad no ha cumplido la prestacién debida. Por supuesto, si al juez le resulta imposible establecer que el bien entregado no corresponde al debido, ante la ausencia del demandante, no tendra opcién diferente de declarar cumplida la obligacién de entregar, disponer que los bienes queden en manos de un secuestre, cuyos costos sufragard el acreedor, para que la ejecucién prosiga por los perjuicios moratorios que se hubiesen causado hasta la entrega del bien. Que el demandante comparezca a la diligencia de entrega de los bienes, pero se niega a recibirlos porque objeta su calidad o naturaleza. En este caso el demandante comparece a la diligencia con el demandado, pero objeta la calidad y naturaleza de los bienes que el deudor pretende entregar para cumplir su obligacién. Presentada esa situaci6n, el juez decidird inmediatamente, si le es posible, 0 de lo contrario decretard un dictamen pericial, caso en el cual los bienes se entre- gardn provisionalmente a un secuestre que al efecto se designe inmediatamente. Si al juez le fuere posible decidir inmediatamente, definird si declara probada la objecién. Si declara no probada la objeci6n, es decir, que le asiste raz6n al deudor, no al acreedor, el juez declararé cumplida la obligaci6n de entregar, y la ejecucién continuard para obtener el pago de los perjuicios moratorios causados desde que la obligacién se hizo exigible y hasta que se produjo la entrega. Si declara probada la objecién, es decir, que el acreedor tiene raz6n en vetar la calidad y naturaleza de los bienes, el juez ante el fracaso de la obligacién de entregar y dado que no tiene otra pretensi6n que la sustituya, declarard terminado el proceso, por auto que no admite apelacién. La declaratoria de terminaci6n del proceso no tiene efectos extintivos de la prestacién debida, la cual sigue vigente, En efecto, lo que ha sucedido es que como no pudo evacuarse la pretensidn de entregar y no hay otra peticién que considerar, el proceso no puede continuar y por eso se termina, pero sin que se extinga la obligacién, que podrd dar lugar a una nueva demanda ejecutiva, en la que solamente se podr solicitar el pago de los perjuicios compensatorios. Si formulada la objecién a la calidad y naturaleza de los bienes por el acreedor, por la complejidad de ellos o de las objeciones el juez no pudiere decidir inmediatamente, entonces los bienes quedardn en poder de un secuestre. Dentro de los veinte dfas siguientes a la diligencia en la que se formul6 la objecién por el acreedor y se dejaron los bienes en poder de un secuestre, el ejecutante aportard dictamen pericial para probar su objecién. De ese dictamen se correrd traslado al Scanned with CamScannerejecutado por el término de tres dfas, dentro del cual podrd solicitar que se con- voque al perito a la audiencia de contradiccién donde podré interrog, Precluido el término para aportar el dictamen, el de su traslado surtida la audiencia de contradiccién del peritazgo, el juez resolverd la objecién, bien declardndola no probada 0 probada. Si el juez declara no probada la obje- cidn, es decir, si le concede la raz6n al ejecutado, le orden: los bienes al acreedor, declararé cumplida la obligacién de entregar y el proceso continuard para obtener el Pago de los perjuicios compensatorios causados desde cuando la obligacién se hizo exigible y hasta cuando se realiz6 la entrega. Si el Juez declara probada la objecién, es decir, que el acreedor tiene razén en negarse a recibir los bienes, entonces como no hay otra pretensién que considerar, declararé terminado el proceso, sin que ello implique extincién de la obligacién. En efecto, como en el caso anterior, el demandante podré formular nueva demanda ejecutiva, ya No para solicitar la entrega del bien, porque esta fracas6, sino para demandar el pago de los perjuicios compensatorios. No previ el Cédigo General del Proceso la hipstesis bien probable de ocu- mir, de que el objetante no presente el dictamen pericial dentro de los veinte dias siguientes para probar su objecién, De presentarse esta situacién, el juez debe rechazar la objecién. ar al experto, al ejecutado 0 ard al secuestre entregar Otra conducta que puede aducir el demandado es comparecer con los bienes pero no en la cantidad ordenada, caso en el cual si el demandante lo solicita el juez autorizaré su entrega por auto que no tiene recurso, y declarard terminada la ejecucin. No obstante, si el demandante hubiese solicitado en subsidio perjuicios compensatorios y estos se hubiesen ordenado, realizada la entrega parcial de bienes a solicitud del demandante, seguiré el proceso para obtener el pago de esos perjuicios proporcionales a la parte insoluta de la acreencia. ¢’) Demanda y mandamiento de pago cuando el demandante solicita los perjuicios compensatorios, en reemplazo de la entrega de la cosa. El acreedor de una obligacién de dar una especie mueble 0 un bien de género distinto de dinero puede no estar interesado en que su deudor le cumpla la prestaci6n in natura, por lo cual podra solicitar “desde un principio el pago de perjuicios por la no entre de tales bienes (C. G. P., art. 428). / Con tal fin, el acreedor solicitard el pago de los perjuicios compensatorios. segtin lo que haya convenido con su deudor en el contrato que sirve de fundamento alaejecucién. Es decir, solicitard los perjuicios compensatorios que consten en el titulo ejecutivo, caso en el cual Ta ejecucién se adelantaré para obtener el pago de sumas de dinero, esto es, el juez librard mandamiento de pago que disponga que se pague la suma reclamada, dentro de los cinco dias siguientes a la notificacién de la orden ejecutiva. Scanned with CamScannerDE LOS PROCESOS EJECUTIVOS 461 Sienel contrato o titulo base de ejecucién las partes no previeron los perjuicios compensatorios, ello no es bice para que el acreedor los solicite, pues en tal caso podré especificarlos y estimarlos bajo la gravedad del juramento “en una. cantidad como principal y otra como tasa de interés mensual, para que se siga la ejecucién por suma liquida de dinero” (C. G. P., art. 428). Unejemplo debe aclarar lo que se comenta. Pedro y Juan celebran un contrato de permuta de un cuadro por unos equipos de sonido, y en el contrato prevén que quien no entregue oportunamente los bienes que ha de permutar pagard en subsidio al otro la suma de 50 millones de pesos més intereses comerciales. moratorios * ala tasa mas alta vigente. Pedro no le entrega el cuadro a Juan, por lo que este decide demandar el pago de los perjuicios compensatorios, en cuyo caso, como Jas partes sf previeron en el contrato cudles serfan esos perjuicios, aquel solicitard el pago de estos y el juez ordenard tal pago, librando el auto ejecutivo respectivo. Ahora bien, si en el referido contrato de permuta celebrado entre Pedro y Juan estos no prevén los perjuicios compensatorios y se presenta incumplimiento de una de las partes, la otra podré formular demanda ejecutiva en solicitud del pago de tales perjuicios compensatorios, para lo cual los especificara y estimara bajo Ja gravedad del juramento, en dos cantidades: una a titulo de capital, que hard las veces de cantidad principal, segtin las voces del articulo 428 del Codigo General del Proceso, y Ia otra, como tasa de interés mensual. Estimados por el demandante los perjuicios que compensan o sustituyen la prestacién in natura, tal ejecucién seré de pagar sumas de dinero, caso en el cual se somete a las reglas de ella, es decir, el juez librard orden de pago que disponga que el deudor pague las sumas reclamadas dentro de los cinco dias siguientes a la notificacién del auto ejecutivo. Si el demandante previamente formulé demanda ejecutiva para obtener el pago de una obligacién de dar una especie mueble o bienes de género diferentes del dinero, pero tal ejecucién termina sin que se extinga la obligacién, por virtud de que el deudor no cumpli6 con la entrega, también en esa situaci6n el ejecutante podrd promover un nuevo proceso ejecutivo, pero en él ya no podrd solicitar de nuevo el cumplimiento de la prestacién in natura, porque este pedido ya fracas6, sino que obligatoriamente tendré que optar por pedir el pago de los perjuicios compensatorios. Para tal efecto, solicitard los perjuicios que las partes hayan pactado en el titulo respectivo, y si no, los especificard y estimard bajo la gravedad del juramento, en una cantidad como principal, y otra como tasa de interés mensual, para que el juez libre el mandamiento de pago que le ordene al deudor Pagar las sumas respectivas dentro de los cinco dfas siguientes a la notificacion del auto ejecutivo. Como adelante se estudiard, la estimacién que el acreedor realice de los perjuicios compensatorios, ante él silencio del titulo al respecto, no puede ser arbitraria, Scanned with CamScanner462 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS ni excesiva, pues de ella el deudor podra defenderse, y hasta provocar la pérdida de aquellos y las sanciones econdmicas de que trata el articulo 206 del Cédigo General del Proceso. d°) Demanda y mandamiento de pago cuando el demandante solicita como pretension principal la entrega del bien mds los perjuicios causados, y en subsidio, los perjuicios compensatorios. El acreedor de una obligacién de dar especie mueble o bienes de género diferentes del dinero, en una misma demanda ejecutiva puede solicitar tanto que se obligue al deudor a que le cumpla la prestacién in na- ‘ura, como pretensi6n principal, y en subsidio, para si el ejecutado no cumple esa prestaci6n de entregar, que la ejecucién se libre por los perjuicios compensatorios. Eneste evento, en la demanda el ejecutante solicitard como pretensién principal que se le ordene al deudor entregarle la especie mueble o el bien de género distinto del dinero; y en subsidio, el pago de los perjuicios compensatorios, de acuerdo con lo pactado en el titulo, y si no hubiere convenio al Tespecto, el demandante debe estimarlos bajo la gravedad del juramento, en una cantidad como principal y la otra como tasa de interés mensual. Esta forma de demanda difiere de las anteriores, en cuanto en ella el ejecutante solicita al mismo tiempo el cumplimiento de la prestacion in natura y el pago de los perjuicios compensatorios, una como pretensi6n principal y la otra como subsidiaria, y Io hace previendo que si el deudor no cumple con la entreva, el Proceso no termine, sino que continte por el pago de los perjuicios compensatorios. Recuérdese que cuando el acreedor. solicita solamente el cumplimiento de la Prestacién in natura y el deudor no cumple, talejecuciGn, ante la circunstancia del fracaso de la pretensién y el hecho de que no exista otro pedimento que atender, debe terminar, Solicitado por el acreedor en la demanda el cumplimiento de I entregar, en forma principal, y en forma subsidiaria los rios, el juez.librard mandamiento de pago en | ordenaré que el deudor entregue los bienes subsidio, de una vez en el auto ejecutivo disp compensatorios demandados, a obligacién de perjuicios compensato- a misma forma solicitada; es decir, debidos, en forma principal: y en ondr’i que se paguen los perjuicios Es claro, entonces, que bajo esta forma 1 ¢ de ejecucién, el demandante ha some- tido en su demanda dos pretension cite el pago de la prestacién in natura, pues, como se sabe, en este caso, si el deudor no entrega, el proceso termina; empero, Scanned with CamScanner 4JOCESOS ELEC pE LOS PRI 1S EJECUTIVOS 463 cuando en una demanda ejecutiva se formulan ambas pretensiones, una como principal y la otra como subsidiaria, entonces el fracaso de la primera no genera Ja terminacién del proceso, pues este continuard para el pago de los perjuicios compensatorios. 4) Demanda eecutiva cuando lo que se pretende es el pago de una obligacion de hacer. En el caso especifico de la ejecucidn de obligacién de hacer genérica, resultan pertinentes los articulos 426, 428, 430, 433, 436, 437 y 460 del Cédigo General del Proceso. Cuando Ia prestaci6n cuya satisfaccién se pretende cons de un hecho, obligacién de hacer, el demandante tiene también las mismas tres opciones para formular la demanda, al igual que en la cjecucién de obligaciones de dar especies mucbles bienes de género diferentes de dinero, a en la ejecucién a’) Demanda en la que se solicita la ejecucién del hecho debido (obligacion olicita se de hacer) mds los perjuicios causados. En este caso el demandante ordene al ejecutado que ejecute el hecho debido y ademas que pague los perjuicios moratorios causados, desde cuando la prestaci6n se hizo exigible y hasta que el pago Los perjuicios moratorios que ha de solicitar el demandante serén los que estén pactados en el titulo; empero, si en el titulo 0 contrato base de ejecucién se guardé silencio al respecto, el demandante los estimard bajo la gravedad del juramento. Si Fernando Botero se obliga a pintar un cuadro de una de sus gordas famo en el contrato respectivo las partes pueden pactar que si el artista no cumple oportunamente, pagard al acreedor a titulo de perjuicios moratorios la suma de $ 1.500.000, en cuyo caso se solicitaré el pago de esta suma por ese concepto, junto con el cumplimiento de la prestaci6n in natura. Pero bien puede ocurrir que en el contrato firmado por Botero las partes solamente prevean 10 relacionado con el cumplimiento de la obligacién de hacer, pero no pacten Jos perjuicios moratorios si se presenta incumplimiento del deudor, caso en el cual, el demandante al formular la demanda para que se obligue al deudor a ejecutar el hecho, debe estimar bajo la gravedad del juramento esos perjuicios mo Como se indic6, la estimacién jurada de los perjuicios moratorios no puede utilizarse con abuso solicitando sumas extravagantes por SU cuantfa o dafios no sufridos, porque el acreedor que incurra en tales excesos S° expone a que si el ejecutado controvierte la estimaci6n de perjuicios, no solo termine perdiendo cualquier posibilidad de reclamarlos, sino haciéndose merecedor de la sanci6n prevista en el articulo 206 del Cédigo General del Proceso. b’) Mandamiento de pago cuando se solicita la ejecucién del hecho debido (obligacién de hacer) mds los perjuicios moratorios causados. Eneste caso el juez e re ratorios que reclama. Scanned with CamScanner464 - PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EvECUTIVOS ordenaré al deudor que ejecute el hecho debido, para lo cual le sefialaré un plazo Prudencial, que obviamente dependerd de la naturaleza y dimensisn de la labor 0 trabajo por ejecutar y ademas, en ese mismo mandamiento de pago dispondra que el ejecutado pague los perjuicios moratorios solicitados en la demanda. Ese Plazo prudencial empezaré a correr después que se haya notiticado al ejecutado cl mandamiento de pago. Vencido el plazo prudencial concedido para que se ejecute el hecho, el juez de oficio o a peticidn del demandante o del propio demandado seitalara fecha y hora para que tenga lugar una audiencia, ala que citara a las partes, de verificar si el ejecutado cumplié o no el hecho debido. Esta con objeto audiencia debe cilarse para que tenga lugar dentro de los cinco dias siguientes al vencimiento. del plazo concedido en el mandamiento de pago, para que el ejecutado gjecute el hecho debido, Si fuere necesario comisionar a otro juez, asi se dispondri por el comitente, en cuyo caso seré ante el comisionado ante quien se cidn acerca de si el ejecutado cumplié el hecho, con todas | alas que se hard referencia adelante Si en la diligencia de verificacién el dem el hecho ejecutado, 0 no concurre a el na, el juez declararé cumplida la obli ard la verifica- las dems vicisitudes indante declara su conformidad con . 0 asiste pero no formula objecién algue aciGn, pero la ejecucién continuard para obtener el pago de los perjuicios moratorios solicitados en la demanda, Por ejemplo, si Pedro demanda a Juan para que le pinte un cuadro al que se obligs y ademis para que le pague los perjuicios moratorios causados desde cuando se hizo exigible la obligacién, el juez, después de librar el mandamiento de pago en que concede un plazo de un mes para que se pinte el cuadro, convocard a la audiencia de verificacién. Si a esa audiencia asiste el acreedor y acepta el hecho debido 0 no formula objeciones, el juez declarara cumplida la obligacién, pero el proceso continuard para obtener el pago de los perjuicios moratorios que se causaron hasta el dfa en el que se cumplié la obligacién de hacer. Ahora bien, si el deudor no asiste a la audiencia de verificacién, el artfculo 433 del Cédigo General del Proceso prevé que en ese caso el juez también debe declarar cumplida la obligacién, disposicién que no puede aplicarse ciegamente. En efecto, si enel ejemplo propuesto en el que Pedro demanda a Juan para forzatlo a cumplir la obligaci6n de pintar un cuadro se libra mandamiento de pago que ordena ejecutar el hecho debido y pagar los perjuicios moratorios pero el dfa dé la verificaci6n Pedro no asiste y Juan se presenta no con un cuadro pintado por él, sino con una fotografia, es evidente que a pesar de lo que reza el articulo 433 del Cédigo General del Proceso el juez no podria declarar cumplida la obligacién de hacer, sino, por el contrario, ante la contundencia de que estd probado que el deudor no cumplié, deberfa declarar incumplida la obligaci6n de hacer. En otras palabras, Scanned with CamScannerDELOS PROCESOS EJECUTIVOS si ante la ausencia del acreedor a la audiencia de verificacién el juez advierte que el hecho ejecutado no corresponde al debido, a pesar de la no concurrencia del ejecutante, no podra declarar cumplida la obligacién de hacer. Naturalmente, si al juez no le es dable definir que el hecho ejecutado no corresponde con el debido, pero solamente en ese caso, debe aplicar el articulo 433 del Cdigo General del Proceso y declarar cumplida la obligaci6n de hacer, para que la ejecucién continte por los perjuicios moratorios causados hasta el dia en el que se ejecut6 el hecho debido. Sc insiste, lo que no puede hacer el juez.es declarar cumplida la obligacion de hacer, a sabiendas de que el hecho ejecutado no corresponde con el debido, solamente porque el acreedor no asistié a la audiencia de verificacién, pues ello, ademis de que rifie con la ley, ultraja la ética del proceso. La otra situacién que puede presentarse en la audiencia de verificacién es la de que el acreedor asista a ella y rechace el hecho ejecutado, caso en el cual se tramitard la objeciGn de la misma forma en que se surte en la ejecucién de obli- gacién de dar especies muebles o bienes de género diferentes de dinero, prevista en el numeral 3 del artfculo 432 del Cédigo General del Proceso. Es decir, una vez formulada la objeci6n por el acreedor, si el juez puede decidirla inmediatamente, asf lo hard, declarando probada 0 no la respectiva objecién. Si el juez no puede decidir inmediatamente porque requiere prueba pericial, dejard los bienes en poder de un secuestre, y esperar a que el objetante dentro de los veinte dfas siguientes a la diligencia presente la experticia para probar su objecién, de la cual se correr4 traslado por tres dias al demandado para que manifieste si es su deseo que el experto sea citado a una audiencia donde podré ser interrogado. Si declara no probada la objecién, el juez también declararé cumplida la obligacién de hacer, y si el hecho ejecutado estuviere en poder de un secuestre, se le ordenara que lo entregue al acreedor vencido, que debe asumir las costas de este secuestro, pero la ejecucién continuard para obtener el pago de los perjuicios moratorios causados hasta el dia en el que se realiz6 el hecho debido. Si formulada la objecién se declara probada, como no hay otra pretensién que evacuar, el proceso terminaré pero sin que se extinga la obligacién, que seguira Vigente, y podra ser demandada en otro proceso ejecutivo, en el que solamente Podré solicitarse el pago de los perjuicios compensatorios. Si hubiere sido necesario dejar el hecho ejecutado en poder de un secuestre mientras se tramitaba la objecién y se producfa el dictamen pericial, el juez ordenard al secuestre que lo Testituya al deudor, que debe pagar las costas que hub se demandado tal secuestro, Es preciso aclarar que cuando se declara probada la objecién, solo es posible que el acreedor solicite que el hecho debido se ejecute por un tercero, si esa Objecién es decidida dentro de los cinco dfas siguientes al vencimiento del plazo Prudencial fijado en el mandamiento de pago para que el deudor ejecute el hecho Scanned with CamScannerPROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES V ¢, 466. Ja opeién de que sea un ee oe hecho soig ede proponerse por el acreedor si no se cumple “la obligaci6n de hacer en el een i de 0 y no se hubiere pedido en subsigi término fijado en el mandamiento le pagoy Se io el pago de perjuicios”, hipétesis en la cual “el demandante podré solicitar denn, de los cinco dias siguientes al vencimiento de dicho término, que se autotice |g ejecucién del hecho por un tercero a expensas del deudor’ (hemos subrayado), segiin lo dispone el numeral 3 del articulo 433 del Cédigo General del Proceso, Por esa razén, ademas, es conveniente que los jueces tengan la precaucién de convocar a la audiencia de verificacién del hecho ejecutado, para que ocurra dentro de los cinco dfas siguientes al vencimiento del plazo prudencial fijado en el auto ejecutivo para que se ejecute el hecho debido, de manera que si el deudor no cumple, el ejecutante pueda solicitar oportunamente que el hecho se Ileve a cabo por un tercero, debido. En efecto, En efecto, si el incumplimiento del deudor de la obligacién de hacer solamente se establece en una audiencia de verificacion que suceda después de pasados cinco das de vencido el plazo prudencialfijado en el auto ejecutivo, el acreedor ya no podrd pedir que el hecho lo ejecute un tercero, pues para entonces habra precluido la oportunidad para promover esa opcién, segtin lo previsto er del articulo 433 del Cédigo General del Proceso, “dentro de los cinco dfas siguientes al vencimient del mandamiento de pago. n el numeral 3 Pues esta solo podra solicitarla iaria de pago de perjui » Sin que ello implique la extinci6n Podré promoverse mediante un nuevo proces® I demandante podra pedit acreedor “siempre que !# Scanned with CamScannereer DE LOS PROCESOS EJECUTIVOS nen En consecuencia, si el acreedor dentro de los cinco dias siguientes al vencimiento del plazo prudencial sefialado en el mandamiento de pago para ejecutar el hecho debido, ante el incumplimiento del deudor pide que lo ejecute un tercero, entonces el ejecutante celebrara un contrato con ese tercero a quien se le encargue la ejecucion del hecho, el cual se someterd a la aprobacién del juez. En tal caso, Jos gastos que deban sufragarse para que ese tercero ejecute el hecho deben ser pagados por el deudor, pero si este no los cancela, lo hard el acreedor. Pagados tales gastos por el acreedor, este le presentaré al juzgado la cuenta respectiva aparejada de sus comprobantes, para someterla a la aprobacién del juez. Aprobada esa cuenta, se librard de oficio 0 a peticidn de parte ejecucién por esa cantidad, por lo que la ejecucién se adelantard por el tramite del pago de sumas de dinero. Téngase en cuenta que para que se pueda ejecutar el hecho debido por un tercero, de acuerdo con los articulos 436 y 460 del Cédigo General del Proceso, es preciso que se haya proferido sentencia que ordene seguir adelante la ejecucién, aspecto que ciertamente no se ve muy claro, al menos en las disposiciones citadas. En efecto, el acreedor que ante el incumplimiento del deudor para ejecutar el hecho debido pretende solicitar que lo cumpla un tercero, si ello fuere viable, debe formular la peticién dentro de los cinco dias siguientes al vencimiento del plazo previsto en el mandamiento ejecutivo, pero para que ese tercero pueda ejecutar el hecho, es necesario que se haya proferido sentencia que ordene seguir adelante la ejecucién, pues eso es lo que se infiere del articulo 436 del Cédigo General del Proceso, en cuanto sefiala que “el cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer [...] no podré Hevarse a efecto sino una vez ejecutoriada la sentencia que ordene seguir adelante la ejecucién”, y ademis del articulo 460 del mismo estatuto, en cuanto dispone que “para la ejecucién del hecho por un tercero, [...] una vez ejecutoriada la sentencia que ordene Ilevar adelante la ejecucién [...]”. c’) Demanda y mandamiento de pago cuando se solicita el pago de perjuicios compensatorios. En este caso el demandante acreedor de la obligacién de hacer no quiere forzar el cumplimiento de la prestacién in natura, o sencillamente no puede, porque ya lo intent6 y tampoco le cumplieron, raz6n por la cual, con fundamento en lo previsto en el articulo 428 del Cédigo General del Proceso, solicita “desde un principio el pago de perjuicios [...] por la ejecucién 0 no ejecucién de un hecho [...]”. Con tal fin el ejecutante solicitar4 los perjuicios compensatorios que las partes hubiesen previsto expresamente en el titulo, y si no lo hubieren hecho, entonces el acreedor los estimard bajo la gravedad del juramento, en una cantidad como Principal y otra como tasa de interés mensual. En uno u otro caso, la ejecucién Seguird para obtener el pago de una suma liquida de dinero. Por ejemplo, el Museo Nacional de Bogoté contrata a Botero para que pinte un cuadro, que debe entregar seis meses después, contrato en el que ademds Scanned with CamScanner468 PROCESOS DECLARATIVOS, ARSITRALES Y EJECUTIWog 468. PROCESOS DECLARATIVOS prevén que si el artista no cumple oportunamente, pagar a titulo de Perjuicios compensatorios $ 500,000,000, més los intereses comerciales moratorios sobre eva cantidad. En esa hipétesis el acreedor, al formular la demanda, solicitaré como perjuicios compensatorios los previstos en el titulo, es decir, pedird el pago de $500.000.000, por concepto de capital, mas los intereses comerciales moratorios, Si en el mismo contrato celebrado entre el Museo Nacional y Botero las partes solamente previeron que el artista debia entregar el cuadro en seis meses pero no egularon los perjuicios compensatorios en caso de no ejecutarse puntualmente la obra pictérica encargada, entonces el acreedor que no quiere o no puede pedir que Jecumplan la prestacisn original, podré estimarlos bajo la gravedad del juramento, en la forma prevenida en el articulo 428 del Cédigo General del Proceso, es decir, “en una cantidad como principal y otra como tasa de interés menswal, para que se siga la ejecucién por suma Iiquida de dinero”. De nuevo se insi: ‘cen llamar la atencién sobre la necesidad de que el acreedor no abuse pidiendo perjuicios excesivos o inexistentes, pues de hacerlo se expone 4 que si el deudor objeta tal estimacién de perjuicios y prueba que el demandante Pidi6 mas del 50 por ciento de lo probado, se le condene con fundamento en lo reglado por el artfculo 206 del Cédigo General del Proceso, “a pagar a la otra parte a titulo de multa, una suma equivalente al diez Por ciento de la diferencia”, a més de otras sanciones por temeridad, a que hubiere lugar. Como se explicé, cuando el acreedor opte desde el principio por la ejecucién de los perjuicios compensatorios, pidiendo el pago de los pedidos en el titulo 0 los que en ausencia de pacto contractual al respecto estime bajo la gravedad del juramento, la ejecucién se seguiré por suma liquida de dinero y en tal caso el trémite se someteré a la forma de ejecucién de pagar sumas de dinero. d’) Demanda y mandamiento de pago en la ejecucion de obligacién de hacer; cuando se solicita en forma principal el cumplimiento de la prestacion “in natura” mds los perjuicios moratorios y en subsidio el Pago de los perjuicios compensatorios. Cuando el acreedor de una obligacién de hacer est interesado en que su deudor le cumpla ejecutando el hecho deb convenida, pero prevé que el ejecutado no cumpla, que la ejecuci6n termine por falta de otra pretensién que atender, puede solicitar en forma principal el pago de la obligacién de hacer in natura, y, en subsidio, e! pago de los perjuicios compensatorios, Solicitando la cancelacién de los pactados en el titulo o los que estime bajo la gravedad del juramento. Ante una demanda en la que se pide en forma Principal que se ejecute el hecho debido més perjuicios moratorios y en subsidio los perjuicios compensatorios, ¢! juez libraré mandamiento de pago que ordene al deudor que en forma principal cumpla la obligacién en la forma estipulada y que se cancelen los perjuicios mo- ido en la forma originalmente Para no tener que exponerse a Scanned with CamScannerDELOSPROCESOS EECUTIVOS _ 469 ratorios; y en subsidio, si el deudor no cumple ejecutando el hecho debido, se le ordene pagar la cantidad que corresponda a los perjuicios causados, los pactados expresamente cn el titulo o los que estime el acreedor bajo la gravedad del juramento (C. G. P., art. 437). Esta forma de ejecucién tiene la ventaja indiscutible de que si el deudor no cumple la prestacién originalmente pactada dentro del plazo previsto en el mandamiento ejecutivo, no tendré que preocuparse de pedir dentro de los cinco di siguientes de ese término que el hecho lo ejecute un tercero, so pena de que sino lo hace se declare la terminaciGn de la ejecucién, pues en esa hipstesis ha intro- ducido una pretensién subsidiaria que ha de atenderse y tramitarse ante el fracas. del cumplimiento de la prestacién de hacer. IS Por supuesto, tal forma de pedir la ejecucidn potencialmente genera la desven- taja de que si cl acreedor desde el principio opta en forma subsidiaria porque le paguen los perjuicios compensatorios, ante un posible fracaso del cumplimiento de la pretensién principal, tampoco podrd solicitar que un tercero ejecute el hecho debido, Es claro que quien pide en subsidio el pago de los perjuicios compensatorios, sean los pactados o los que estime bajo la gravedad del juramento, es porque ha renunciado a pedir en el curso del proceso que el hecho sea ejecutado por un fercero, e) Demanda ejecutiva cuando lo que se pretende es la suscripcién de un documento. En el caso especifico de la ejecucién de obligacién de hacer consistente en la suscripcién de un documento, resultan pertinentes los articulos 428, 430, 434, 436 y 460 del Codigo General del Proceso. Cuando el acreedor pretende forzar el cumplimiento de la obligaci6n de hacet consistente en la suscripcién de una escritura publica o de un documento priv: en la demanda debe solicitar la suscripciGn del documento més los perjui ratorios, los pactados en el titulo o los que estime bajo la gravedad del ju estos tiltimos si no hubiese pacto alguno al respecto. Véase el siguiente ejemplo. Pedro y Juan suscriben una p venta por medio de la cual aquel promete venderle a este un cual acuerdan que la escritura ptiblica de compraventa q debe ser firmada el 15 de marzo de 2017. Juan incl Ja notarfa a firmar tal escritura, el dia y hora prom va a formular demanda contra Juan para que cumpla la la escritura, asf lo debe solicitar en la demanda, y con Previeron los perjuicios moratorios, los estimard bajo la gray En el ejemplo propuesto, si, por el contrario, ene Pedro y Juan se hubiere previsto que en caso de qu criba la escritura publica, pagaré a la otra la Scanned with CamScanner470 PROCESOS DECLARATIVOS, AREITRAL concepto de perjuicios moratorios, en la demanda Pedro debe solicitar que se ordene a Juan suscribir la escritura piblica y que pague $ 7.000.000 por concepto de perjuicios moratorios. A la demanda con la que se promueva la ejecucién para que el deudor suscriba la escritura pablica o el documento privado, ademés de venir acompafiada del titulo que preste mérito ejecutivo, debe aportarse un proyecto de minuta o documento que ha de ser suscrito por el juez, para el caso de que el deudor no cumpla la orden de pago. El demandante también podré solicitar en la demanda que ademas de la suscrip- cién del documento y el pago de los perjuicios moratorios se le ordene al deudor entregar el bien después que se haya registrado la escritura publica suscrita como consecuencia de la ejecucién. Es decir, si el documento por suscribir es laescritura publica que solemnice la compraventa, el demandante podré pedir en la demanda ejecutiva también que después que se haya registrado en la oficina de registro de instrumentos ptiblicos se le ordene al deudor entregar el bien al acreedor. f) Mandamiento ejecutivo cuando lo que se pretende es la suscripcién de un documento. Presentada la demanda, si esta viene en forma y acompafiada de titulo ) que preste mérito ejecutivo, el juez libraré mandamiento de pago que le ordene al ejecutado suscribir la escritura ptiblica o el documento privado en el término de los tres dias siguientes a la notificacién del auto. ejecutivo, con la prevencién de que si no lo hace, lo hard el juez en nombre del deudor, una vez ejecutoriada l2 sentencia que ordene seguir adelante la ejecuci6n; y en ese mismo auto ejecutivo ordenard el pago de los perjuicios moratorios solicitados en la demanda. Ade- mas, si hubiere solicitado el ejecutante que después de que se registre la escritura Publica que suscriba el demandado o en su nombre el juez se proceda a la entrega de! bien, en el mandamiento de pago también se decretaré el secuestro del bien ¥ su posterior entrega al ejecutante, una vez registrada la escritura publica. Ahora bien, si la escritura publica por suscribirse implica la transferencia de bienes sujetos a registro o la constitucién de derechos reales sobre ellos, previamente el juez de oficio decretard el embargo del bien, sin necesidad de prestacién de caucién de parte del ejecutante. En tal caso, solamente podra proferirse mandamiento de pago si efectivamente se embarga el bien objeto de la escritura, para Jo cual debe allegarse el certificado respectivo al expediente, en el que conste que el embargo se registr6. Es claro, entonces, que si el juez dispone previamente a la orden ejecutiva que se embargue el bien sujeto a registro, pero no puede concretarse o inscribit- se la medida cautelar, porque el bien ya no perteneciere al ejecutado o por otra causa, no podré librarse el mandamiento de pago. Ante esa situacién de no poder embargar el bien objeto de la escritura, si bien le quedan cerradas las puertas de i =| Scanned with CamScannerDE LOS PROC! — _ 471 otro proceso ejecutivo de suscripcién de documentos al ejecutante, el demandante podré reformar la demanda pidiendo el pago de los perjuicios compensatorios 0 incoar otro proceso ejecutivo para obtener el pago de estos. __Bjemplo de una escritura que implique transferencia de un derecho real de un bien sujeto a registro es la de compraventa de un inmueble y de una escritura que implique constitucién de un derecho real, la de hipoteca Pero cuando lo que se pretende es la ejecucién de un documento que implique transferencia 0 constitucién de derechos reales sobre un bien mueble no sujeto a registro, el juez, antes de librar el mandamiento de pago, de oficio debe decte- tar el secuestro de ese bien. Una vez practicado el secuestro, podra librarse el mandamiento de pago respectivo; pero, si no fuere posible coneretar el secuestro, porque prosperase una oposicién o porque el bien hubiere desaparecido, no podria librarse mandamiento de pago y en tal caso el ejecutante solo podra reformar la 4 demanda para solicitar el pago de los perjuicios compensatorios o promover un nuevo proceso ejecutivo, en el que solamente podrs juicios compensatorios. solicitar el pago de los per= La raz6n de ser de que se exija que previamente se embargue el inmueble 0 se secuestre, radica en la necesidad de garantizar desde el comicnzo del proceso que si el ejecutado no suscribe oportunamente la escritura 0 el documento privado, cuan= do el jucz lo haga en su nombre, se tenga total certeza de que el bien sf pertenece aldeudor, En efecto, de no embargarse previamente el inmueble 0 secuestrarse terminase transfirit mueble, como Jo manda la ley, podrfa ocurrir que el ju 6 constituyendo un derecho real sobre un bien que no pertenece al eject que por supuesto seria inadmisible. Aunque no Lo dice el estatuto procesal en forma expresa, como sflohace en el caso de las ejecuciones de la obligacién de dar especie mueble 0 bien de género diferente de dinero o la de obligacidn de hacer, es claro que si fracasa la pretensién de que se suscriba la escritura piblica o el documento privado, por no haberse podido embargar el inmueble 0 secuestrar el mueble, el juez también debe declarar terminada la ejecucién, pero la obligaci6n seguiré vigente. A menos, claro, que el ejecutante reforme Ia demanda antes que el juez. declare terminada la ejecucién, para formular la pretensi6n de pago de los perjuicios compensatorios. Aunque el Cédigo no se refiera a esta situacién, esta es procedente porque si la suscripcién de deecsmento es una obligacin de hacer, también respecto de ella podria el ejecutante reformar oportunamente Jademanda para'someter una PretensiOn de pago de perjuicios compensatorios, ante 1a improsperidad de la prestacién in natura. Cierto es que el Cédigo General del Proceso no indica que pueda reformarse la demanda, y menos sefiala término oportuno para que se use ese derecho en este especifico proceso, pero tampoco prohfbe la reforma del libelo, la cual ha de Scanned with CamScanner472 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES ¥ EJECUTIVOS entenderse presentada oportunamente, siempre que ello ocurra antes que el juez decrete la terminacién del proceso por ausencia de otra pretensién. Por supuesto, la posibilidad de reformar la demanda solamente puede darse si fracasa el embargo del inmueble o el secuestro del mueble, pues si lo que ocurre es que el ejecutado no suscribe la escritura 0 el documento privado, en tal caso lo hard por él el juez. Por esa razén, no es dable considerar que fracasa la pretension de suscribir el documento cuando el deudor no lo hace, porque de presentarse esa situacién siempre lo hard el juez por él. Si el deudor suscribe la escritura publica o el documento privado dentro de los tres dias siguientes a aquel en el que le sea notificado el mandamiento de pago, el juez declararé extinguida la obligacién de suscribir el documento, pero laejecucién continuard por los perjuicios moratorios. Siel ejecutado no cumple con la orden ejecutiva, es decir, no suscribe la escritura publica o el documento privado dentro de los tres siguientes a la notificacién del mandamiento de pago, en su nombre lo hard el juez, pero ello solo podrd hacerlo si se profiere providencia que ordene seguir adelante la ejecucién, y cuando cobre ejecutoria, como asf lo manda el articulo 436 del estatuto procesal. En tal caso, el juez también declarard cumplida la obligacién de suscribir la escritura o €l documento privado, pero la ejecucién continuard por los perjuicios moratorios causados hasta el dfa en el que se firmé el respectivo documento. a’) Demanda ejecutiva cuando en vez de solicitar. que se suscriba el documento, '0 que se pretende es el pago de los perjuicios compensatorios. Si el demandante no pretende el cumplimiento de la prestacién in natura, o ya no puede solicitarla Porque fracas6 una primera ejecucién de ella. juicios compensatorios, , podra solicitar el pago de los per- En efecto, dado que la obligacién de suscribir un documento, es obl de hacer, también respecto de ella puede el ejecuci6n por perjuicios compensatorios, los que hayan sido pactados en el titulo ejecutivo, 0 si no hubiesen sido convenidos, estimandolos bajo la gravedad del juramento. De solicitar el ejecutante el Pago de los perjui entonces el proceso seguird las reglas previstas para la ejecuci cién acreedor solicitar desde el principio li icios Compensatorios, 6n de sumaas de dinero Se insiste que si fracasa el embargo del inmueble o del mueble objeto de lt suscripci6n de la escritura o el documento privado, el ejecutante Ja demanda antes que se decrete la terminacién del proceso para tensi6n de cobro de los perjuicios compensatorios, b’) Imposibilidad de formular demanda en la que se pida en forma principal la suscripcién del documento y en subsidio el Pago de los perjuicios compensa torios. Dado que el articulo 434 del Cédigo General del Proceso prevé que Si fracasa la pretensi6n de suscribir la escritura o el documento privado, porque eb puede reformat formular la pre- Scanned with CamScannerEJECUTIVOS 473 ejecutado no Jo suscribe, en todo caso el juez lo hard por él, en este proceso no es viable solicitar en subsidio de la prestacién in natura que la ejecucién se siga por perjuicios compensatorios. En efecto, en esta forma de ejecucién si el deudor no cumple con la orden de pago, el juez lo sustituird y firmard por él, de manera que nunca se presentaré el fracaso de la pretensién por incumplimiento del ejecutado. La Gnica manera en que puede solicitarse el pago de los perjuicios compensatorios es cuando fracase la ejecucién pero por imposibilidad para embargar el inmueble o secuestrar el mueble, caso en el cual el demandante puede reformar la demanda para pedir los perjuicios compensatorios antes que se decrete la termina- cidn de la ejecucidn, como se explicé. Si el ejecutante no reforma oportunamente Ja demanda, el juez debe declarar terminada la ejecucién, pero sin que ello implique que la acreencia se extinga, pues en todo caso podra promover un nuevo proceso ejecutivo en el que solo podra solicitar el pago de los perjuicios compensatorios. 2) Demanda ejecutiva cuando lo que se pretende es el pago de una obligacion de no hacer. En lo que tiene que ver con la ejecucién de la obligacién de no hacer, los artfculos que resultan pertinentes son los siguientes: 427, 428, 430, 435, 436 y 437 del Cédigo General del Proceso. Cuando la prestacién consista en un deber de abstencién de parte del deudor, que este ha violado o transgredido, el demandante, al formular la demanda, ademas de acompafiar el titulo que preste mérito ejecutivo, debe acompafiar prueba de la contravencién o incumplimiento del deudor, segtin lo prevé el articulo 427 del Cé- digo General del Proceso, es decir, “el documento privado que provenga del deudor, el documento piiblico, la inspeccién o la confesién judicial extraprocesal, o la sentencia que pruebe la contravencién”. Si, por ejemplo, el deudor se habia obligado a no levantar un muro para no obstruir una servidumbre de vista, a la demanda serd necesario acompaiiar el titulo y 1a prueba de que si se construyé el muro y se afecté la vista panordmica. La demanda por medio de la cual se pretende el cobro forzado de una obliga- cién de no hacer en tiltimas se traduce en exigir el cumplimiento de una obligaci6n de hacer, consistente en que el deudor que violé el deber de abstencién destruya lo hecho y ademas cancele los perjuicios moratorios. Por ello, la pretensién que puede formularse frente a estas obligaciones de no hacer consiste en que el deudor destruya lo hecho y pague los perjuicios moratorios previstos en el titulo o los que estime bajo la gravedad del juramento, si no fueron pactados 0 convenidos. Una vez presentada la demanda, aparejada del titulo y la prueba de la con- travenci6n del deudor, el juez libraré mandamiento de pago por medio del cual le ordenard al ejecutado que destruya lo hecho dentro de un plazo prudencial, y ademas que pague los perjuicios moratorios. Scanned with CamScanner474 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES ¥ Eve VOS, Si el deudor no destruye Io hecho dentro del plazo prudencial concedido en el mandamiento de pago, la solucién que se adoptaré es la misma que tiene la ley prevista parael caso de que el ejecutado de la obligacién de hacer no realice el hecho dentro del término previsto en la orden ejecutiva, En efecto, siel deudor no cumple Con destruir lo hecho dentro del término prudencial fijado en el mandamiento de Pago, siempre que el demandante no hubiese solicitado en subsidio el pago de los Perjuicios compensatorios, “el juez ordenard su destrucci6n a expensas de aquel” (C.G.P,, art. 435 inc. 3°), y en lo pertinente se aplicaré lo previsto en el numeral 4 del articulo 433 del Cédigo General del Proceso, es decir, los gastos que implique destruir lo hecho serdn asumidos por el deudor, y si no por el acreedor, para lo cual “la cuenta de gastos deberi presentarse con los comprobantes respectivos y una vez aprobada se extender la ejecucién a su valor”. La orden del juez. de disponer que la destruccién de lo hecho se ejecute por un tercero cuando el ejecutado no lo hace dentro del término prudencial fijado en el mandamiento de pago requiere peticién de parte, de manera que tal opcidn depende exclusivamente de que lo solicite el demandante. Asf ocurre, como ya se estudi6, en Ia ejecucién de la obligacién de hacer, cuando el deudor no ejecuta cl hecho debido dentro del plazo previsto en el auto ejecutivo, caso en el que el demandante puede pedir dentro de los cinco dfas siguientes que el hecho se ejecute Por un tercero, si la naturaleza de la obligacién asf lo justifica. Como el articulo 435 del Cédigo General del Proceso no previé expresamen te el término dentro del cual el ejecutante de la obligacién de no hacer puede pedir que se destruya lo hecho por un tercero cuando el ejecutado no lo hace, por virtud de la remisi6n al articulo 433 del Cédigo General del Proceso, que se autoriza en el inciso final del articulo 435 del mismo estatuto, tal solicitud debe formularse dentro de los cinco dias siguientes al vencimiento del plazo prudencial fijado enel mandamiento de pago. Con tal fin, como se recomend6 para el caso de la eject cién de obligaci6n de hacer, el juez debe tener la Precaucién de fijar fecha y hora para la audiencia de verificaciGn para establecer si se destruyé lo hecho, dentro d¢ los cinco dias siguientes al vencimiento del término previsto en el mandamient0 de pago, de manera que si en esa audiencia se comprueba que no se destruyé Io hecho, el ejecutante esté todavia en oportunidad de solicitar que la destruccién de lo hecho se encomiende a un tercero, se repite, siempre que en subsidio no s° hhubiese solicitado el pago de los perjuicios compensatorios, Pero téngase presente que la opcién de Pedir que la destruccién de lo hecho se realice por un tercero solamente puede hacerla el demandante, si este no ha Solicitado en subsidio el pago de los perjuicios compensatorios, pues de haberl0s Pedido, desde el mandamiento de pago, segtin lo prevén los articulos 428 y 437+ Scanned with CamScannerp€ LOS PROCESOS EJECUTIVOS 415 el juez ordenard en forma principal que se destruya lo hecho més los perjuicios moratorios, y en subsidio que se paguen los perjuicios compensatorios. Como ya se sabe, para reclamar los perjuicios moratorios 0 los compensatorios, en principio el demandante ha de estar a lo que se haya previsto en el titulo ejecutivo 0 contrato base de ejecucién, es decir, pedir4 el pago de lo que conste enel titulo; pero, si en el titulo o contrato las partes guardaron silencio sobre este aspecto de los perjuicios moratorios y compensatorios, el demandante debe estimarlos bajo la gravedad del juramento. En el caso de los moratorios, estimard los que considere se han causado mes tras mes, desde el incumplimiento del deudor; enel caso de los compensatorios, los estimaré “en una cantidad como principal y otra como tasa de interés mensual, para que se siga la ejecucién por suma liquida de dinero” (C. G. P., art. 428). Ahora bien, para que el tercero a quien se le encomiende la destruccién de lo hecho pueda hacerlo, es necesario que se haya proferido providencia que ordene seguir adelante la ejecucién y que ademés se encuentre en firme. Es decir, en el mandamiento de pago se sefiala un plazo prudencial para que el propio ejecutado destruya lo hecho; si este no lo hace en ese plazo perentorio, el ejecutante podra pedir dentro de los cinco dias siguientes a que precluya el término del mandamiento queel hecho lo ejecute un tercero y asf Io autorizaré el juez, pero ese tercero tendré que esperar para ejecutar su trabajo a que se haya proferido sentencia que ordene seguir adelante la ejecucién y que esté en firme. Es ese el sentido preciso de la prescripcién contenida en los articulos 436 y 460 del Cédigo General del Proceso. Naturalmente, el ejecutado en el proceso de ejecucién forzada de obligacién de no hacer podré formular excepciones, entre otras la de la improcedencia de la destruccién de lo hecho, segtin lo previene el inciso 2° del articulo 435 del Codigo General del Proceso. 7. NoTIFICACION DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO idencia que se dicta en un proceso mente, en la forma indicada en yr conducta conclu- El mandamiento ejecutivo es la primera prov! de ejecucién, por lo cual ha de notificarse personal los articulos 289 a 300 del Cédigo General del Proceso, © po! yente, segtin lo reglado en el articulo 301 del mismo estatuto. / Alnotificarse personalmente el auto ejecutivo, ha de hacerse entrega al cjecutado de copia informal de la demanda y sus anexos, por lo cual es claro que también para el proceso ejecutivo rige la exigencia prevista en el inciso 2° del artculo 89 del Cédigo General del Proceso, segiin la cual “con la demanda deberé acompafiarse copia para el archivo del juzgado, y tantas copias de ella y sus anexos cuantas sean las personas a quienes deba correrse traslado”. Scanned with CamScanner476 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS, 8. APELACION DEL AUTO QUE RECHAZA EL MANDAMIENTO DE PAGO Con fundamento en lo previsto en el articulo 438 del Cédigo General del Proceso, digase desde ahora que el mandamiento de pago no es apelable, porque solamente admite el recurso de reposicién, punto que se explicard adelante, En cambio, el auto que rechaza el mandamiento de pago, total o parcialmente, esapelable por el demandante, en el efecto suspensivo; es decir, mientras se sure la apelacién ante el superior, el proceso se suspende y el inferior pierde competencia Cuando el demandado interponga recurso de reposicién contrael mandamiento de pago y se revoque este para rechazarlo, total o parcialmente, esta tiltima providencia también serd apelable en el efecto suspensivo. Al revocarse el mandamiento de pago se condenara en costas y perjuicios, segiin lo previenen los numerales 4 y 10 del inciso 2° del articulo 597 del Cédigo General del Proceso, Ninguna de las dos disposiciones aclara si la condena en costas y perjuicios procede por la revocatoria total o parcial del mandamiento de Pago, pero ha de entenderse que ella solamente procede en el caso de que no se Profiera la orden ejecutiva. En efecto, si se revoca parcialmente el mandamiento de pago pero se confirma parte de este, la ejecucién continuard yen tal caso no hay motivo para imponer condena en costas y perjuicios, Lacondena al pago de perjuicios se haré en abstracto, de manera que el eject- tado debe promover el incidente dentro de los treinta dias si iguientes a la ejecutoria de la providencia que revoque el auto ejecutivo o al de la fecha de la notifica- cidn del auto de obedecimiento al Superior, como lo manda el inciso 3 del articulo 283 del Cédigo General del Proceso. 9. CoNDUCTAS DEL EJECUTADO Notificado el mandamiento de pago al jecutado, a este le es dable ejercer una © varias de las siguientes conductas, A) Guardar silencio Si notificado el mandamiento de pago el ejecutado no formula excepciones ni plantea alguna otra defensa o recurso de reposicién, con fundamento en lo previsto en el inciso 2° del articulo 440 del Cédigo General del Proceso, el juez de plano dictard auto que ordene el remate y avahio de los bienes embargados y de los que en el futuro puedan embargarse y dispondré que siga adelante Ia ejecuci6n para obtener el cumplimiento de las obligaciones determinadas en el mandamiento de ago, la liquidacién del crédito y la condena en costas al eecutado. sal Scanned with CamScanner‘pe LOS PROCESOS EJECUTIVOS 477 El auto que se profiera cuando el ejecutado no interpone alguna excepcién 0 defensa en su favor tiene, pues, efectos de allanamiento de las pretensiones, razén porlacual la ley ha previsto también que tal providencia ha de notificarse por simple anotaci6n en el estado, y que contra ella no procederé el recurso de apelacién. B) Reposicidn contra el auto ejecutivo y trdmite de excepciones previas y el beneficio de excusién El demandado dentro del término de ejecutoria del auto ejecutivo puede formular recurso de reposici6n dentro del cual podré hacer valer una, algunas o todas las siguientes defensas: controvertir los requisitos formales del titulo ejecutivo (C.G.P,, art. 430), proponer alguna excepcién previa o hacer valer el beneficio de excusi6n (C. G. P., art. 442 inc. 3°). Es decir, en un solo escrito puede hacer valer esas tres posibilidades. El reparo que por medio del recurso de reposicién formule el ejecutado a los requisitos formales del titulo base de ejecucién, es preclusivo. Es decir, la tnica oportunidad que tiene el demandado para controvertir los requisitos formales del titulo ejecutivo es la de controvertir en reposicién el auto ejecutivo. Si no lo hace en esta oportunidad, luego no se admitiré controversia alguna al respecto durante el proceso, ni el juez podrd reconocer vicio alguno en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecucién, segiin fuere el caso. Interpuesto el recurso de reposicién contra el auto ejecutivo, del mismo se correrd traslado mediante el sistema de fijaci6n en lista al demandante para que dentro de los tres dfas siguientes se pronuncie (C. G. P., art. 319) y luego el juez decida, Cuando sean varios los ejecutados y todos o algunos de ellos interpusieren Tecurso de reposicién contra el mandamiento de pago, estos recursos solo se tra- mitardn y decidirén cuando hayan sido notificados todos los ejecutados (C. G. P., art. 438). Es decir, si hay tres ejecutados A, B y C, y notificado A interpone repo- sici6n contra el auto ejecutivo, este recurso no podrd tramitarse de inmediato, sino que seré necesario esperar a que B y C estén legalmente notificados, de manera que si estos también interponen el mismo recurso, se corra un solo traslado y Posteriormente se dicte una tinica providencia que Jos resuelva. Interpuesto por el ejecutado recurso de reposicién por causa de un supuesto defecto formal del titulo ejecutivo, pueden ocurrir dos hipétesis: la primera, que el juez confirme el auto ejecutivo, en cuyo caso el asunto queda dirimido y sin Posibilidad de volverlo a plantear en el curso del proceso; Ja segunda, que revoque cl auto ejecutivo, porque en efecto encuentre establecido que el titulo adolece de los Tequisitos formales, en cuyo caso el demandante dentro de los cinco dias siguientes alaejecutoria del auto, podré presentar ante el juez demanda de naturaleza decla- Tativa para que se adelante el proceso verbal respectivo dentro del cual se defina Scanned with CamScanner__PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECU: si existe la acreencia. De presentarse la demanda declarativa, el juez al admitirla ordenard que esa decision se notifique por estado a quien ya estuviese vinculado en el proceso ejecutivo, y el proceso verbal continuard hasta su terminacién, Si al revocarse el mandamiento ejecutivo se impone condena al Pago de per Juicios como consecuencia de la revocatoria de las medidas cautelares decretadas hasta ese momento, el hecho de que se haya formulado la demanda declarativa subsiguiente no impediré que se adelante ante el mismo juez el incidente de li- quidacién de los perjuicios. Si el ejecutante que padece la revocatoria del mandamiento de pago promueve ante el mismo juez la demanda declarativa, en ese caso continuard teniendo vigencia la interrupcién de la prescripcién y la inoperancia de la caducidad que hubiere conseguido con la formulacién inicial del Proceso ejecutivo. Desde luego, si como consecuencia del recurso de reposicién se revoca el auto ejecutivo, esta decisién es apelable, como con claridad meridiana lo consagra el articulo 438 del Cédigo General del Proceso, en cuanto prevé que el auto que Por via de reposicién revoque el mandamiento de pago es apelable en el efecto suspensivo, Como se aprecia, el articulo 430 del Cédigo General del Proceso previé la hi- Potesis de la revocatoria total del auto ejecutivo, pero no contempl6 la posibilidad de que la revocatoria sea parcial, es decir, que el juez encuentre que no hay requisitos formales para alguna parte del titulo, pero si las hay para otra, como podria ocurrir, por ejemplo, si al ejecutarse con fundamento en un contrato que contiene dos prestaciones supuestamente incumplidas, solamente se retinen los Tequisitos de titulo ejecutivo respecto de una de ellas. En esa hipstesis, si revocado parcialmente el auto ejecutivo, el ejecutante Promueve oportunamente la demanda declarativa, entonces ante ese juez se seguird tramitando el ejecutivo para obtener el recaudo Ennuestro criterio, estaregulaci6n que limita las defensas del ejecutado respec- to de la controversia sobre los requisitos formales del titulo ejecutivo solamente a la justicia, no es garantista para elejecutado y, sin duda, representa un grave retroceso en la legislacién procesal. En efecto, como se sabe, el auto ejecutivo solamente es susceptible del recurso de* Teposici6n mas no el de apelacién, por lo que ser el mismo juez que libré la orden de pago cuestionado quien resolveré con efectos de cosa juzgada lo relativo a los requisitos formales del titulo base de ejecuciér Nn, pues no existiendo la posibilidad de promover apelacién en contra de esa decisién, la discusién empieza y termina —d Scanned with CamScannerDE LOS PROCESOS EJECUTIVOS 479 en un nico despacho. Este es un error del legislador y de los comisionados que se empefiaron en esta reglamentacién odiosa y excluyente, que pesard sobre la interposici6n de tutelas contra las decisiones judiciales que terminen sepultando por via de la reposicién la querella, no siempre sencilla, sobre los requisitos formales del titulo ejecutivo. La formula de ahorrar jurisdiccién y evitar trimites procesales a partir de recortar derechos de las partes, es una pésima solucién que genera insatisfaccién con la justicia. No obstante lo que viene de sefialarse, en nuestro criterio, si bien el inciso 2° del articulo 430 del Cédigo General del Proceso dispone que “los defectos formales del titulo ejecutivo no podrén reconocerse o declararse por el juez.en la sentencia o enel auto que ordene seguir adelante la ejecucién, segtin fuere el caso” ello no puede ser con desconocimiento de lo previsto en el articulo 784 del Cédigo de Comercio. Independientemente de lo que dispone el inciso 2? del articulo 430 del Cédigo General del Proceso, en cuanto exige al deudor reclamar contra los requisitos del titulo solamente mediante reposicién contra el mandamiento de pago, es preciso tener en cuenta que esta norma no ha derogado el articulo 784 del estatuto mercantil, el cual prevé como motivos de excepciones contra la accién cambiaria algunos que controvierten la suficiencia del titulo valor. En efecto, el citado articulo 784 del Cédigo de Comercio, prevé entre otras excepciones contra la accién cambiaria “las que se funden en el hecho de no haber sido el demandado quien suscribis el titulo” (num, 1), locual se relaciona con el requisito formal de no provenir el titulo del deudor ono hacer plena prueba en su contra; el numeral 4 del articulo 784 del Cédigo de Comercio, también consagra como excepcién aquella que esté fundada “en la omisi6n de los requisitos que el titulo deba contener y que la ley no supla expresamente”, es decir, se trata de una defensa encaminada a reclamar contra la suficiencia del titulo valor; y, ademés, e! numeral 10 del mismo articulo ensefia que también es excepcién autorizada contra la accién cambiaria “Jas que se basen en la falta de requisitos necesarios para el ejercicio de la accién”, defensa que no deja duda alguna de que también podria incluir algunos aspectos formales del titulo valor, como cuando se invoca que el tenedor, por no haber Henado el endoso de acuerdo con las formalidades exigidas en el articulo 654 del Cédigo de Comercio, carece de legitimaci6n para ejercer la accion cambiaria; 0 ‘como cuando la misma norma contempla que la falta de firma torna inexistente el endoso, pues no puede perderse de vista que si, como es sabido, esta especie de transferencia cumple una funcién legitimadora, en esta clase de procesos, dado que, ab initio, debe estar cumplido este presupuesto de la accién, para que el juez pueda dictar mandamiento de pago. ‘Asflas cosas, como los numerales 1, 4 y 10 del articulo 784 del Codigo de Co- mercio, consagran motivos de excepciones de mérito relacionados con aspectos Scanned with CamScanner480 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUT 8 de forma de los titulos valores, en esos casos el ejecutado podra hacer valer tales hechos tanto recurriendo en reposicién el auto ejecutivo, como formuléndolos como excepciones de fondo, sin que sea aplicable el inciso 2° del articulo 430 del Cédigo General del Proceso, en cuanto prohibe que los aspectos relacionados con los requisitos formales del tftulo ejecutivo puedan ser debatidos en a sentencia que se profiera en el proceso. Es util tener presente lo previsto en el numeral 1 del articulo 161 del Cédigo General del Proceso, acerca de que si se inicia un proceso declarativo antes o después de haberse iniciado el ejecutivo, que verse sobre la validez o la autenticidad del titulo ejecutivo, el proceso de ejecucién no se suspenderd si en este “es procedente alegar los mismos hechos como excepcién”. Es decir, no habré prejudicialidad si los hechos alegados en el declarativo promovido para controvertir la validez © la autenticidad del titulo base de ejecucién, habria podido hacerse valer como excepciones de mérito en el proceso ejecutivo. No es cierto que esté proscrita del proceso ejecutivo la excepcién previa de cléusula compromisoria 0 compromiso, como lo sostiene HERNAN Fanio Lovez Banco, que al respecto afirma que “...] no puede alegarse la excepcién de com- Promiso 0 de cléusula compromisoria, debido a que si en un contrato se ha pactado lacldusula compromisoria pero existe motivo que permite acudir a la justicia civil a través [sic] de un proceso de ejecucién, la cléusula compromisoria es ineficaz, de la misma manera que lo serfa el compromiso, porque los Arbitros carecen de facultad para adelantar procesos ejecutivos, incluso el necesario para cumplir lo decidido en su laudo, en virtud de que una vez proferido el mismo cesan sus fun- Ciones, de ahf que todo lo que toque con ejecuciones es competencia exclusiva de Ja justicia ordinaria”!. Aunque actualmente no pueden existir procesos ejecutivos arbitrales, aspecto en el que hay coincidencia con lo que sostiene el autor citado, !a raz6n por él invocada no tiene sustento, En efecto, no hay una sola disposi- cidn de la ley que establezca que los érbitros carezcan de facultad para adelantar Procesos ejecutivos; por el contrario, la propia Corte Constitucional, en sentencia C-294 de 6 de julio de 1995, de la que fue ponente el doctor Jorge Arango Mejia, al declarar exequible el inciso 2° del art{culo 2® del decreto 2651 de 1991, sostuvo que es perfectamente viable someter a la decisién de érbitros el conocimiento de un proceso ejecutivo. Cosa distinta de la que propone el profesor Lovez BLANCO es que en el estado actual de la legislacién no puedan promoverse procesos ejecutivos arbitrales, por no existir consagrado un trémite para esos debates, pues el que hay esté disefiado para dirimir controversias declarativas. Eso significa que ' HERNAN Fasio Lopez BLANCO, Procedimiento civil especial, 9" ed., t. , Bogoté, Dupré Edi- tores, 2009, pag. 762. ad Scanned with CamScannerDE LOS PROCESOS EJECUTIVOS ae el dia en el que el legislador disefie un tramite de proceso ejecutivo arbitral, tales controversias podrdn adelantarse ante Arbitros. En otras palabras: los Arbitros sf tienen facultad para conocer inclusive de procesos ejecutivos, solo que no pueden hacerlo aun porque las formas procesales no han previsto un tramite para ellos. Ahora bien, en lo que tiene que ver con Ia posibilidad de formular las excepciones previas 0 el beneficio de excusién, también por medio del recurso de reposicién contra el mandamiento de pago, el ejecutado podré proponer una cualquiera, varias 0 todas las causales previstas en el articulo 100 del Cédigo General del Proceso, sin limitaci6n alguna. De formularse una excepcién previa es preciso acompafiar la prueba que se pretenda hacer valer, a menos que obre en el proceso. Si tramitado el recurso de reposicién, el juez confirma la providencia ejecutiva, ello significard la improsperidad de la excepcién previa. De llegar a prosperar una causal de excepcién previa de aquellas que no impli- quen la terminacién del proceso, el juez conceder4 un término de cinco dias para subsanar los defectos formales o presentar los documentos requeridos, so pena de que se revoque el mandamiento de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios al ejecutante, o adoptard las medidas respectivas para que el proceso contintie. Si el juez declara probada la excepcién previa de falta de jurisdiccién o de competencia, se remitir el expediente al juez que corresponda, para que este contintie el trémite del proceso. Aspecto que ha despertado controversia es el atinente a si la providencia que declara probada una excepcién previa es susceptible de ser impugnada mediante recurso de apelacién, dado que en ella se revoca el mandamiento de pago para negarlo, hipotesis que encuadra en el numeral 4 del articulo 321 del Codigo General del Proceso, el cual prevé que es apelable el auto “que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago”. En nuestro criterio, si el juez de entrada rechaza el auto ejecutivo por ausencia de los requisitos formales o por cualquiera otra causa, tal decision es apelable; si el juez libra la orden de pago que luego revoca para dene- garla, la situacién es idéntica a cuando ab initio rechaza el auto ejecutivo. Esta solucién est4, ademds, respaldada por lo previsto en el articulo 438 del Cédigo General del Proceso el cual si bien prevé que el auto ejecutivo no es apelable, no deja duda alguna de que “el auto que lo niegue total o parcialmente y el que por Via de reposicién lo revoque, lo serd en el suspensivo”. En otras palabras, si bien la providencia que resuelve una excepci6n previa no €sapelable, en el espectffico caso de su prosperidad en sede de reposicién interpuesta Contra el auto ejecutivo, si es susceptible del recurso de alzada, porque existe norma expresa que lo autoriza, se repite, el articulo 438 del Cédigo General del Proceso. Scanned with CamScanner190 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS Como ya se ha anunciado, también el ejecutado podra proponer el beneticio de excusién como excepcién previa, al interponer el recurso de reposicién contra e| auto ejecutivo, Deno prosperar esta impugnaci6n, el proceso continuard; pero, de prosperar el reconocimiento del beneficio de excusi6n, se prescindiré de ejecutar al fiador para adelantar la ejecucién contra el obligado principal. Finalmente, a pesar de que en el articulo 442 del Cédigo General del Proceso no se reprodujo la disposicién que estaba consagrada en el numeral 2 del articulo 509 del Cédigo de Procedimiento Civil acerca de que cuando se promueve ejecutivo a continuacién de otro proceso no procede formular excepeién previa “ni aun por la via de reposicin” contra el auto ejecutivo, a nuestro juicio tal prohibi- cién sigue vigente, por cuanto el numeral 2 del articulo 442 del Cédigo General del Proceso sefiala que “cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliacién o transaccién aprobada por quien ejerza funcién Jurisdiccional, s6lo podré alegarse” determinadas excepciones, entra las cuales no estan enlistadas las que tengan el cardcter de previas, las que, por tanto, no Pueden proponer en esos casos. Quede claro, entonces, que en el proceso ejecutivo singular quirografario 0 Personal s{ es posible proponer excepciones previas, solo que estas se tramitan por la via dela interposicién del recurso de reposicién contra el mandamiento de pago Suelen algunos sostener que en este proceso no son admisibles las excepciones Previas, y se equivocan gravemente porque el estatuto procesal sf las permite. C) Cumplimiento de la obligacion Recuérdese que en el mandamiento de pago siempre se concede un término al ejecutado para que cumpla la prestacién cuya ejecucidn se pretende. Tal plazo 0 sérmino varfa, dependiendo de Ia ejecucién que se tramite: unas veees es cince dias, como en el pago de sumas de dinero; otras tes dfas, como en la obligacién de suscribir documentos; y en otras es prudencial, a criterio del juez, atendida la naturaleza de la prestacién debida, 20 procesal, el juez, ademas de declarar cumplida la Prestacién, en todo caso le Scanned with CamScannerDE LOS PAOCESOS EJECUTIVOS 483 impondré al ejecutado condena en costas, porque fue su actitud impuntual la que generé la actuaci6n procesal. No obstante, el mismo articulo 440, inciso 1°, del Cédigo General del Proceso, concede al ejecutado que ha sido condenado en costas después que ha cumplido Ja obligaci6n, la posibilidad de solicitar que se le exonere de ellas “si prueba que estuvo dispuesto a pagar antes de ser demandado y que el acreedor no se allané arecibirle”. Con tal fin el ejecutado debe promover un incidente dentro de los tres dfas siguientes a la notificacién del auto que imponga la condena en costas, cuyo tramite no impediré entregar al ejecutante el valor del crédito que se hubiese consignado a 6rdenes del juzgado para cancelar el crédito. Es importante advertir que el término de los tres dfas con el que cuenta el ejecutado para promover el incidente para que se le exonere de la condena en costas es el que sigue al auto que impone la condena, no a la providencia que aprueba la liquidaci6n de costas. D) Excepciones de mérito Las excepciones de mérito, perentorias o de fondo, como se sabe, son los medios de defensa que aduce el demandado, con fundamento en los cuales se plantean hechos nuevos que controvierten el derecho y las pretensiones del actor. a) Oportunidad para formular las excepciones de mérito. En el proceso ejecutivo singular quirografario el demandado podra formular las excepciones de mérito dentro de los diez dias siguientes a la notificacion del mandamiento de pago oa la notificacién por estado del auto que al resolver el recurso de reposicién confirme la orden ejecutiva, presentando un escrito en el que debe expresar los hechos que sirven de sustento a la defensa, acompafiando y solicitando las pruebas que pretende hacer valer. b) Causales de excepcion de mérito, segtin la naturaleza del titulo ejecutivo. Si el titulo ejecutivo procede de un negocio 0 acto jurfdico que comprometa a las partes o sea vinculante para estas, el demandado no tiene-Iimite alguno para formular las excepciones de mérito; por tanto, podrd plantear cualquier tipo de defensa que considere favorece sus intereses, nominadas e innominadas. Si el titulo ejecutivo consiste en una sentencia 0 laudo de condena, 0 enuna Providencia que implique ejecucién, proferida por cualquier juez, civil, penal, laboral o contencioso-administrativo o una conciliacién 0 transaccién: aprobada Por quien ejerza funcién jurisdiccional, el demandado tendré limitado el espacio de su defensa, pues solo podrd alegar las excepciones de pago, compensacién, confusién, novacién, remisi6n, prescripcién o transaccién, con tal que se sustenten en hechos posteriores a la providencia cuyo cobro forzado se pretende, ademés la Scanned with CamScannerPROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVaS de nulidad por indebida representaci6n de las partes o por no haberse practicadg Ja notificacién o el emplazamiento, y finalmente la de la pérdida de la cosa debida (C.G.P,, art. 442 num. 2). La diferencia de tratamiento de la ley respecto a las posibilidades de defensa del demandado, segdin lanaturaleza del titulo que se aduzca en su contra, se explica en raz6n de que cuando se trata de titulo consistente en una providencia judicial, en el proceso 0 tramite precedente ha intervenido el ejecutado y, por tanto, yaha tenido oportunidad de defenderse. En cambio, la amplitud para proponer excep- Ciones de fondo cuando el titulo es un negocio o acto juridico se explica en virtud de que el demandado no ha sido previamente condenado por un juez. a’) Trdmite de las excepciones de mérito. Una vez surtido el traslado al ejecutante para que se pronuncie sobre las excepciones de mérito propuestas y pida los medios probatorios que se propone hacer valer, el juez “convocaré a la audiencia Prevista en el artfculo 443. Es decir, las excepciones de mérito se tramitan bajo {as audiencias del proceso verbal de mayor y menor cuantfa, o el verbal sumario, segtin la cuantfa del asunto (C, G. P, art. 443 num. 2). En consecuencia, si el asunto fuere de mayor 0 menor cuantia se seguiré el trémite de convocar a la audiencia inicial del proceso verbal, pero si fuese de minima cuantia se convocaré ala audiencia tnica del Proceso verbal sumario. Si se trata de ejecutivo de mayor cuantfa, se se; ‘a audiencia inicial prevista para el proceso verbal, pecto de la misma en el acpite pertinente nos ret el juez advierta que la Practica de las pruebas qu guirén los mismos pasos de por lo cual a lo ya dicho res- mitimos. No obstante, cuando ia y hora para la audiencia inicial con el propésito de que en esa misma oportunidad se agote 0 cia de instruccién y juzgamiento prevista en el articulo 373 del Codigo General del Proceso, Es decir, en este titimo c sola audiencia, para evacuar tanto la aj instruccién y juzgamiento, ‘Sea que se surtan las audienci: ceso verbal, o la audiencia tinica del sentencia con fundamento en la cu; ‘aS se practicaria una igenda de la audiencia inicial como la de inicial y de instruccién y juzgamiento del pro- verbal sumario, en una u otra el juez proferira al se resuelvan las excepciones, c) Sentencia que resuelve las excepciones de mérito. La sentencia que le pon- 8a final proceso ejecutivo en el que el ejecutado formulé excepciones de mérito Puede darse en uno de los siguientes sentidos: Scanned with CamScanner |DE LOS PROCESOS EJECUTIVOS 485 Ademés de declararse probada la excepcién de mérito y de ponerle fin al proceso, en la misma sentencia se ordenaré el desembargo de los bienes que hubiesen sido embargados y secuestrados, se impondra condena en costas al actor y también al pago de los perjuicios sufridos por el ejecutado como consecuencia de las medidas cautelares que afectaron sus bienes. Obviamente, si en el proceso no se decretaron medidas cautelares, no habra condena al pago de perj menos que se haya obrado con temeridad, hipétesis en la que han de aplicarse los articulos 79 a 81 del Cédigo General del Proceso. Los perjuicios a los que resulte condenado el actor, como consecuencia de que se profiera sentencia totalmente favorable al demandado, deben ser liquidados mediante incidente, que se someterd a lo previsto en el inciso 3° del articulo 283 del Cédigo. Es decir, el interesado debe presentar el incidente dentro de los sesenta dias siguientes a la ejecutoria de la sentencia o de la notificacién del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior, so pena de que si no lo hace, caduque el derecho a reclamar tal prestacién. Si habiéndose propuesto varias excepciones, el juez de primera instancia encuentra probada alguna contra el mandamiento de pago, se abstendré de decidir sobre las demAs, pero si se propone apelacién y el superior encuentra infundada la excepcién que prosperé en primera instancia, resolveré sobre los demas medios exceptivos “aunque quien la alegé no haya apelado de la sentencia” (C. G. P, art. 282 inc. 32). b’) Sentencia totalmente favorable al demandante. De no prosperar ninguna de las excepciones de mérito propuestas por el ejecutado, la decisién es favorable al demandante y, por tanto, el proceso debe continuar. En consecuencia, el juez debe declarar no probadas las excepciones de mérito y ordenard seguir adelante la ejecucién y condenard al ejecutado al pago de las costas. c’) Sentencia parcialmente favorable al demandante. La prosperidad de las excepciones es parcial, cuando a pesar de declararse probada una de ellas, el deudor no se libera totalmente de la ejecucién. Por ejemplo, el ejecutado propone la excepcién de pago, y el juez declara probado que sf hubo un abono a laobligacién, pero que se adeuda el resto. De prosperar parcialmente una excepcién de mérito, asf lo declararé la sentencia, y por consiguiente ordenard seguir adelante la ejecucién, pero en materia de costas podré abstenerse de imponer condena o hacerlo parcialmente, expresando las razones de su decisién, segiin lo autoriza el numeral 5 del articulo 365 del Cédigo General del Proceso. 4d’) Semejanza del proceso ejecutivo en el que se proponen excepciones con el proceso declarativo. Cuando en un proceso ejecutivo se formulan excepciones Scanned with CamScanner26 PROCESOS DECLARATIVOS. ARSTTRALES ¥ EVECUTIVOS de mérito, el papel del juez se torna semejante al que despliega en un proceso éeclarativo. En efecto: en este, el juez decreta y practica las pruebas, luego hay una fase de alegatos, para concluir con una sentencia en la que declara o no el derecho pretendido por el demandante o las excepciones de mérito. Eso mismo ccurre en un proceso ejecutivo en el que el juez ha de resolver excepciones de mérito, pues decreta y practica pruebas, corre traslado-para alegar de conclusién y en la sentencia declara probadas o no las excepciones de mérito. Lo anterior no significa que el proceso deje de ser ejecutivo para convertirse en eclarativo, simplemente que para la resolucién de las excepciones, la ejecucién toma el cauce del debate en el que es preciso adoptar una declaracién, &°) Declaracién oficiosa de las excepciones de mérito. El juez tiene la obliga- ci6n de declarar probado. aun de oficio, cualquier hecho constitutivo de excepcién perentoria, que resulte probado en el proceso, salvo las causales de nulidad relativa, compensacién y prescripcién. Este papel del juez frente alas excepciones de mérito es el mismo en cualquier Proceso, lo cual incluye al proceso ejecutivo, en el que también debe declarar de Oficio cualquier excepcién que encuentre probada, salvo la nulidad relativa, la compensacién y la prescripcién. Con ese entendimiento, no es acertado el criterio de quienes sostienen que eneel proceso ejecutivo no le es dable al juez declarar probada una excepcién de \ mérito, porque ante el silencio del demandado. la ley prevé que debe proferirse Seatencia que ordene seguir adelante la ejecucién, segtin lo previsto en el artfculo 440 del Cédigo General del Proceso. A quienes sostienen esta tesis les parece que Ia tinica circunstancia en la que juez puede declarar de oficio una excepcién de mérito se presenta cuando el demandado ha formulado otra defensa perentoria. ee no obstante no prosperar, s{ Ie permite al juez surtir el trémite de las excep- Giones, que le Ca vedado si el ejecutado guarda silencio, de manera que por ese eae loctrinantes se ilustra en el siguiente ejemplo: Pedro demanda a Juan para que le pague determinada sama de dinero. Notificado Juan del mandamiento de Pago, formula excepcién de prescripci6n, por lo cual se tramita. Al dictar sentencia, el juez establece que la excepciéa de prescripcién no esté llamada a prosperar, Pero encuentra que durante el proceso se probaron las excepciones de novacién o transaccién, que aunque 00 fueron propuestas por el ejecutado, el juez declara Probadas de oficio. En otras palabras: la tesis que se comenta parte del supuesto de que para que el juez pueda declarar de oficio una excepcién de mérito, es necesario al menos i A Scanned with CamScannerDE LOS PROCESOS EJECUTIVOS 487 que el ejecutado haya propuesto otra defensa, que permita abrir el trémite del proceso a la practica de pruebas, en vez de obligarlo a proferir sentencia que ordene seguir adelante la ejecucién. El articulo 282 del Cédigo General del Proceso establece que “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepcién, deberd reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripcién, compensaci6n y nulidad relativa, que deberdn alegarse en la contestacién de la demanda”, sin distinguir la naturaleza de proceso donde ha de aplicarse tal disposicién, lo que significa que es obligatoria en todos los juicios. No es exacto, entonces, sostener que en el proceso ejecutivo no le es dable al juez reconocer excepciones de mérito, o que para poder declarar de oficio alguna, es menester que el ejecutado haya propuesto al menos otra excepcién que abra el tramite del proceso, pues ni una ni otra condicién estén mencionadas o sugeridas en el citado articulo 282 del Cédigo General del Proceso. Cierto es que el inciso final del articulo 440 del Cédigo General del Proceso sefiala que si el demandado no formula excepciones, el juez debe de plano dictar providencia que ordene seguir adelante la ejecucién, pero ello no puede entenderse concriterio estrecho y exegético, pues obviamente siante el silencio del demandado el juez tuviera que ordenar seguir adelante la ejecuci6n, cuando sabe que se probé una excepcién de mérito, eso serfa tanto como obligarlo a prevaricar. El sentido del articulo 440 inciso 2°, no es la cuadriculada interpretacién de que como en él se le impone Ia obligacién al juez de dictar de plano sentencia que ordene seguir adelante la ejecucién, si el ejecutado no propone excepciones, ello lo tenga que hacer con menoscabo o desconocimiento del articulo 282 del Cédigo General del Proceso, que lo obliga en todo proceso, haya o no contestado a la demanda el demandado, a declarar oficiosamente las excepciones perentorias, menos la de nulidad relativa, compensacién y prescripcién. Si, por ejemplo, al proferir el mandamiento de pago el juez pasa por alto que enel titulo ejecutivo habia una constancia de que la prestacién fue cancelada, pero a pesar del silencio del demandado lo advierte al dictar sentencia, no hay duda alguna de que en ese escenario el juez no puede dictar fallo que ordene seguir adelante la ejecucién, sino que de oficio debe declarar probada la excepcién de mérito de pago. No puede perderse de vista, en ninguna ci judiciales “prevaleceré el derecho sustancial”, principio consagrado en elarticulo 288 de la Constitucién, recogido de lo que antes previé el articulo 4° del Cédigo de Procedimiento Civil, en el sentido de que “el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”. — Scanned with CamScanner ircunstancia, que en las actuaciones488 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS Tan cierto es que el juez no solo puede sino que debe declarar oficiosamente excepciones de mérito cuando las encuentre probadas, que el articulo 206 del Cédigo, General del Proceso, en materia de los perjuicios estimados bajo la gravedad del juramento, lo autoriz6 a decretar pruebas de oficio si las considera necesarias para tasar el valor pretendido si “advierte que la estimacién es notoriamente injusta, illegal o sospecha fraude 0 colusién”. Del mismo parecer al que aqui se expone es la jurisprudencia del Consejo de Estado, Seccién Tercera, que en providencia del 12 de agosto de 2004, proferidaen el expediente 21177, proceso de Luis Fernando Guerra Bonilla contra el Instituto de Seguros Sociales (magistrado ponente Ramiro Saavedra Becerra), ha sostenido que “no existe en el ordenamiento procesal actual, ni en el Cédigo Judicial que se esgrimié como fundamento legal para prohibir la declaratoria oficiosa de ex- Cepciones en un proceso ejecutivo, norma que impida la declaratoria oficiosa de excepciones en un proceso ejecutivo”, E) Regulacién de perjuicios Cuando el demandante ha estimado bajo la gravedad de juramento los perjuicios moratorios o los compensatorios, el ejecutado puede objetar tal estimacisn dentro del mismo término para proponer excepciones de mérito, es decir, dentro de los diez dias siguientes a la notificacién del mandamiento de pago 0 a la noti- ficaci6n por estado del auto que al resolver el recurso de reposici6n confirme la orden ejecutiva. Propuesta la objeci6n a la estimacién de los previsto en el inciso 2° del articulo 206 del Codi el juez concederd cinco dias a la parte solicite las pruebas. Perjuicios se dard aplicacién a lo igo General del Proceso, es decir, gue hizo la estimacién para que aporte 0 La carga de probar los perjuicios, una vez cuestion, ada la estimacién hecha por el demandante, Corresponde exclusivamente a este. Asi las cosas, como consecuencia de la objecién a la estimaci6n de perjuicios, pueden suscitarse diferentes resultados. En primer lugar, puede ocurrir que tramitada la objecién no se acredite cuan- Via alguna de los perjuicios, en cuyo caso se declarard extinguida la obligacién y terminada la ejecucién respecto de estos, la cual en todo caso continuard para obtener el cumplimiento forzado de las otras acreencias, si las hubiere. Hay que aclarar que la expresion “ ‘si no se acredita la cuantfa”, que utiliza el inciso 2° del articulo 439 del Codigo General del Proceso, no puede interpretars¢ dl Scanned with CamScanner

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