s DERECHOS FUNDAMENTALES, TEORIA DE a la Sentencia sobre la central para acomn.« dose dice oh saves afecte la intervencin legal las formas een de viajes: « i de la libertad de accion humana, con tanto mayor cn les de expresl onderarse Jas razones presentadas Para su justi fica do tienen que P sion fundamental de libertad del ciudadanoyts, D, Cid frente a la pretens de los prondsticos se convierte en un problema esta ee : incipio iusfundamental material ne a onderaci¢ cipio formal de la competencia de decision del legisladorq - doy aa legitimado. Los otros multiples puntos de vista as & raat en cuenta!!S, deben hacerse valer en el marco de esta tone C1 aes Parades decisivo, es que el problem de la ponderacién, Teferi. do a los margenes de accion para hacer pronos' te Se presenta de Ig misma manera en los derechos de defensa que bn jos derechos de proie cién. Ciertamente, en el caso de los derechos de proteccidn, debido a sy referencia hacia el futuro, tiene a menudo un mayor peso; pero, esto fun. damenta tan solo una diferencia de grado. De esta manera, puede decitse que, en lo que conciemne a la exigibilidad judicial de los derechos de pro. teccién, no surge ningin problema que no se presente también en el am. bito de los derechos de defensa. (iif) LOS DERECHOS A.LA.ORGANIZACION Y AL ~~" PROCEDIMIENTO 1. ELESTADO DE LA DISCUSION En la discusion actual sobre los derechos fundamentales, ninguna idea ha despertado tanto interés como la de la conexi6n entre los derechos fun- damentales, y la organizacién y el procedimiento. Hitos de esta discusion son la propuesta de Haberle de un status activus processualis, que ha de teferirse al_«aspecto juridico-procesal de la libertad iusfundamental, el “due process de derecho fundamental”»"', y la tesis de Hesse segin la cual «a menudo, la organizacion 0 el procedimiento (resultan ser) un me- fundamental afectado, eff. U. Seetzen, «Der Prognosespielraum des Gesetzgebers» en NII 1975, pags. 432 s.; F. Ossenbiihl, op. cit, pags, 506 s. " BVerfGE 17, 306 (314), : ri ein eles se cuenta, por ejemplo, «la peculiaridad del ambito de cosas que me , aS1 Como las ilida fc seguir (BVerfGE 50. 290.353), «posibilidades de formarse un juicio suficientemente s¢3 it e “ P. Haberle, «Grundrechte im Leistungsstaat», pag. 81. 416C9._LOS DERECHOS A ACCIONES Positiyas, ESTADO osiblemente el tinico existente— Para producir un 7 SI i: mM 4 tales 1 esultado acorde sta man 9 son : era, para asegura fete los derechos fundamentales, habida cuenta dea - = mean fern". Goerlich ha intentado utilizar fecundamente iP ide: Nicos ee mmiento, como concepcion amplia de los derechos fundamental eo aplitud se conciben los conceptos, es algo qui ‘ales. Con qué amplitu a Ie se a i quando Goerlich habla de «derechos fundamentales thbteristct cane como garantia procedimental del proceso Politico, juridico y social dew: una dad»'"8, La idea de procedimiento ha despertado interé 6 coc proce pertado interés no giscusion alemana en el ambito del derecho constitucional, Asi nag fie ira gjemplarmente, en el Ambito americ ; pe ‘ano, la controversia 1 . entre Ely! Tribe. Ademas, tal como lo pone de manifiesto la intensa discusién if bre las teorias procedimentales en la ética modema"!, el avance de la idea del procedimiento no se limita al Ambito de la teoria del derecho. Asi, pues, la dogmatica de los derechos fundamentales parece haber encontrado una «palabra clave»'” que, en primer lugar, promete indicar una via inter- media entre una teoria de los valores amplia, impuesta por el Tribunal Constitucional, y un dejar hacer al legislador, fundamentado Por un escep- ticismo subjetivista frente a los valores; en segundo lugar, responde al es- piritu de los tiempos y, en tercer lugar, conduce a un ambito con el cual los juristas estan perfectamente familiarizados: el del procedimiento En vista de estas amplias perspectivas, no puede sorprender que se ha- yan levantado voces que propician una cierta cautela. Asi, Ossertbiihl ad- vierte frente a «una general euforia en cuanto al procedimiento, orientada hacia los derechos fundamentales [...], que puede tener consecuencias im- previsibles y que luego, al igual que algunas otras modas pasajeras en la teoria del derecho, conduce a frustraciones innecesarias»'’, Bethge habla de una «plasticidad notoria» del «t6pico de la argumentacién que se refiere ala “tealizacion de los derechos fundamentales y aseguramiento de los de- rechos fundamentales por medio de la organizacion y el procedimiento”» did- "” K, Hesse, «Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der Bundesrepublik Deutschland» en EwGRZ 1978, pags. 434 s. ; 1”) H. Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien, Baden-Baden 1981, pg. 203. ® J. H. Ely, Democracy and Distrust, Cambridge, Mass./Londres 1980. 8 L.H. Tribe, «The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories» ¢n The Yale Law Journal 89 (1980), pags. 1063 ss. ; "! ft, por ejemplo, J. Rawls, 4 Theory of Justice, Cambridge, Mass. 1971; 1. Haber mas, eDiskursethik Notizen zu einem Begriindungsprogramm» en Id., Moralbewypis ind kommunikatives Handein, Francfort del Meno 1983, pags. 53 ss ™ P Haberle, «Grundrechte im Leistungsstaat», pag. 129. nig Ossenbil, «Kemenergic im Spiegel des Verfassungste chts» en DOV 1981, 47TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES -tout»'?4, No obstante, ninguno de los dos auto. de las disposiciones de los derechos funda. ' mentales (también) a la luz de la idea del procedimiento. Lo que se exige L son diferenciaciones, exigencia con la que debe estarse de acuerdo. Tanto con la idea del procedimiento, que tiene una importancia central para la fj- losofia practica y para la teoria del derecho'*, como con los derechos fun- damentales, se trata de cosas tan yariadas y complejas, que una simple aplicacién de la idea del procedimiento a los derechos. fundamentales con- duce, en el mejor de los casos, solo a resultados triviales. : La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ofrece ejemplos de una aplicacién diferenciada de la idea del procedimiento. En no poca medida, es tan interesante, porque en ella ya se habian formulado orienta- ciones decisivas desde el punto de vista de la teoria del procedimiento, in- cluso antes de que la teoria dedicara gran atenci6n a este tema. Ampli if partes de la discusién sobre los «derechos fundamentales como garantias procedimentales» son intentos de recoger y de precisar_ conceptualmente un desarrollo que ya se habia Ilevado a cabo en la praxis jurisprudencial. | Por ello, en la pregunta relativa a la existencia y la estructura de los dere- | chos al procedimiento que aqui debe estudiarse, es preciso poner en primer [plano a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. fy de una «formula passepart res rechaza una interpretacion 2, EL CONCEPTO DE DERECHO A LA ORGANIZACION Y AL PROCEDIMIENTO El objeto de los derechos a la organizacién y al procedimiento se des- cribe de una manera sumamente ambigua por medio de la clausula «or- ganizacion y procedimiento». Hay que preguntarse, si con el concepto de derecho a la organizaci6n y al procedimiento se describe un complejo co- nexo de derechos, o si con este concepto se vinculan dos complejos de derechos reciprocamente independientes, es decir, los derechos a la orga- nizaci6n y los derechos al procedimiento que, en realidad, podrian tratar- se independientemente. > Llama la atencion que la formula «realizacion y aseguramiento de los derechos fundamentales por medio de la organizaci6n y el procedimien- to»'?6, que hasta ahora se ha aceptado plenamente, se utiliza con regulari- ” H. Bethge, «Grundrechtsverwirklichung und Grundrechts-sicherung durch Organi- sation und Verfahren» en NJW’ 1982. pag. 2. "5 Cfr. R. Alexy, «uristische Argumentation und praktische Vernunfb» en Jahrb. d. Ak, d. Wiss. in Gottingen 1982, pags. 29 ss. "© K. Hesse, «Bestand und Bedeutung der Grundrechte», pig. 434; C. Starck, «Die Grundrechte des Grundgesetzes», pig. 242; H. Bethge, «Grundrechtsverwirklichung und Grundrechtssicherung durch Organisation und Verfahren», pag, 1. 418para denominar a los anilisis en los cuale: at ge ninguna manera entre los derechos a ee al rocedimiento. Las clasificaciones q -eyen una Hinea de demarcacion entre el cone set ygnnizacion sino puntos de vista totalment de vente de manifiesto que el uso habitual de un caracter técnico. s facil reconocer la raz6n por la cual la formul: Sal 7 at poco Genie. El espectro de lo designado ire pilizad, de ma- wiplo, 3 extiende desde los derechos a una tutelajuridica efectivast ov, i ja en llamar, «derechos a | imi va que nadie dudaria.en. C los procedimientos», hasta aquell derechos. «medidas estatales [...] de tipo organizativoy'™, que se refie 08 ala composicion de los organos colegiados en las universidades, Que se reanan bajo un mismo concepto —sea que tenga un nombre compuesto 0 no— cosas tan diferentes, es algo que s6lo esta justificado si existen afini dades que lo justifican. La afinidad que lo justifica es la idea de procedi miento. Los procedimientos son sistemas de reglas y/o principios para la qbtencion de un resultado. Si el resultado se logra mediante el respeto de las reglas y/o los principios, entonces, desde el punto de vista procedimen- tal, esto representa algo positivo. Si no se obtiene de esta manera, enton- ces, desde el punto de vista procedimental, tiene lugar algo defectuoso, que representa algo negativo. Este concepto amplio de procedimiento comprende todo lo que cae bajo la formula «realizacion y aseguramiento de los derechos fundamentales por medio de la organizacién y el procedi- miento. Asi, a pesar de sus notorias diferencias, las normas del derecho contractual y las de derecho procesal definen igualmente procedimientos: las primeras establecen como puede crearse una obligacién contractual; las segundas, como puede proferirse una sentencia. Al mismo tiempo, el con- cepto amplio de procedimiento muestra claramente qué es lo relevante para la idea de procedimiento en el ambito de los derechos fundamentals. Las normas de procedimiento y de organizacién deben crearse de tal ma- nera que, con suficiente probabilidad y en suficiente medida, el resultado sea acorde con los derechos fundamentales"’, Puede aqui dejarse de lado 'S, NO se distingue estri la organizacién y los dere- ue se llevan a cabo!27 no epto de Procedimiento el ite distintos. Esto pone dla. ambas expresiones no tiene ™ Cf, por ejemplo, K. Hesse, op. cit., pigs. 435 ss.; Fr. Ossenbithl, op. cit., pags. 5 s. H.Bethge, op. cil, pigs. 2 ss. 2 Che BVerfGE 24, 367 (401); 35, 348 (361); 37, 132 (148); 39, 276 294): 44, 105 (120); 45,297 (322y, 45; 422 (431); 46, 325 (334); 48, 292 (297); 49, 220 (225) 49, 252 (256): $1, 150 (156); 52, 391 (408). ™ BVerfGE 35, 79 (116). 6 de © Las normas de organizacién y procedimiento pueden tener no s6lo este arse C medio, sino tambign ser un fin en si mismas. Una norma de procedimicnto tends et riterde un fin jusfundamental en si mismo, si NV estuviese también iusfundamentalmente 419TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES s posible crear una conexién semejante ens regunta de hasta qué punto ¢: ae sus resultados. tre el procedimiento juridico y sus 0S. H La idea de procedimiento justifica reunir bajo un mismo concepto |g pluralidad de los fendmenos que se encuentran en el Ambito de la organi. zacién y del procedimiento. Frente a esto, la cuestion terminol6gica pasa a segundo plano. En vez de derechos a la organizacién y al Procedimien. to, podria hablarse —si se parte de un concepto amplio de procedimiento que también abarcara las normas de organizacién— simplemente de «de. _ rechos al procedimiento» 0 de «derechos procedimentales», Por razones de simplificacion, se hara aqui un uso frecuente de esta posibilidad, feruinoroyn — Incluso después de lo que hasta ahora se ha expuesto, queda una am- >20peea'- bigtiedad fundamental. Los derechos procedimentales pueden ser tanto derechos a que se establezcan determinadas_normas Procedimentales, como derechos a una determinada «interpretacion y aplicacién concretay de normas procedimentales»'”'. De esto ultimo se trata en las numerosas decisiones del Tribunal Constitucional Federal sobre el derecho a la eje- cucién forzosa, cuyo tema es la interpretacién conforme a la Constitu- cin de normas procedimentales'”. En este caso, el derecho procedimen- tal, bajo la forma del derecho a la tutela juridica efectiva, esta dirigido a / los tribunales de justicia. En cambio, los derechos procedimentales, que tienen como objeto la creacién de normas procedimentales, estan dirigi- dos al legislador. En lo esencial, aqui se tratara sdlo de estos derechos. J q 3. ACERCA DEL PROBLEMA DE LA EXISTENCIA Las respuestas a los interrogantes acerca de la existencia y la estructura de los derechos a la organizaci6n y al procedimiento dependen de qué tipo de derechos a la organizacion y al procedimiento se trate en cada caso. A pesar de esta necesidad de establecer diferenciaciones, antes de echar una mirada a los diferentes tipos de derechos a la organizacion y al procedi- miento, es aconsejable estudiar, en general, el problema de la existencia. En el dmbito del problema de la existencia, la pregunta mas impor- tante es: ,hasta qué punto a los deberes del legislador, fundamentados en exigida, de ser seguro que el resultado del procedimiento, en caso de que N tuviese validez, bajo ninguna circunstancia y desde ningiin punto de vista, seria mds conforme al derecho fundamental que en caso de que N no tuviera validez. Puede quedar abierta la pregunta de si existen normas de organizacién y procedimiento con caracter de fin iusfundamental en si mismo. 31 Cfr, BVerfGE 53, 30 (61). '® Cfr., por ejemplo, BVerfGE 46, 325 (333 ss.); 49, 220 (225 ss.); 49, 252 (256 ss.); 51, 150 (156). 4209, LOS DERECHOS A ACCIONES pi S POSITIVAS ppt ‘L ESTADO echos fundamentales, y consistent Jos ae rnient0S y organizaciones, comeeionacn derecha feterminados Joe rs de los derechos fundamentales? Mier ectoS SUbieti jos tiulare entales? Mientras que en laltersese” or fo general, la pregunta sobre la organizacion y el pr @ iteratura, va sin mas como UN problema relativo a los deberes del eae iy 7 propicia también See oa una tendencia objetivista en . la jurisprudencia es posible obtener algunas interesantes indic sianaat relacion COM : sainaiey - . subjetivizacién, oa El comin denominador de la jurisprudencia 4 Le Fundamental, en los derechos fundamentales seat ‘t 7 aie cion, contiene algunos derechos fundamentales directamente vi ais con los procedimientos (en los. articulos 19 parrafo 4, 101 pirat nis jrafo 1 y 104 LF) y que también puede recurrirse ampliamente 1 vat io del Estado de derecho para fundamentar exigencias relativas i jae. tencia Y conformaci6n de procedimientos— los derechos procedime rales eden adscribirse a los derechos fundamentales materiales", E] nto de partida de este desarrollo estriba en una constatacion formulada er la Sen. tencia sobre las ordenanzas de las represas, en el sentido de que «de acuer- do con la concepcidn constitucional [...] una tutela juridica efectiva —que asegure la existencia de la propiedad— es un elemento esencial del dere- cho fundamental mismo»'**. El derecho a la tutela juridica, que en un pri- mer momento se refirié al derecho fundamental a la propiedad, se genera- liz6 luego en la jurisprudencia, de dos maneras. Por una parte, se extendié cada vez a mas derechos fundamentales'”’ y, por otra, se generaliz6, a par- '® Cir, por ejemplo, H. Bethge, «Grundrechtsverwirklichung und Grundrechtssiche- rung», pags. 2ss.; W. Schmidt, «Grundrechtstheorie im Wandel der Verfassungsgeschich- te», pags. 169 ss. 1° Cfr, por ejemplo, H. H. Rupp, «Vom Wandel der Grundrechte», pags. 176 ss., 187 ss, asi como muy decidido, U. K. PreuB, Die Internalisierung des Subjekts, pigs. 189 ss., 194, segimn el cual «no existe ninguna pretensiin juridica frente al legislador para la creacién de estructuras liberales. El establecimiento de estructuras liberales es ex- clusivamente una funcién del proceso politico y, en él, del legislador llamado a dictar nor- mas vinculantes». 35 Con respecto a algunos problemas constructivos de esta praxis de adscripcién, cfr, H, Bethge, «Grundrechtsverwirklichung und Grundrechtssicherung», pags. 6 s.; D. Lo- renz, «Det grundrechtliche Anspruch auf effektiven Rechtsschutz» en A6R 105 (1980), Pigs. 639 s, 3 BVerfGE 24, 367 (401). ® Con respecto al tail 14 LF, off, por ejemplo: BVerfGE 35, 348 (361): 37, 132 (148); 45, 297 (322); 46, 325 (334); 49, 220 (225); 49, 252 (256); 51, 150 (156); con res~ Pecto al articulo 12 LF, cff., por ejemplo: BVerfGE 39, 276 (294); 41, 251 (165); 44, et (120); 45, 422 (431); 48, 292 (297); 52, 380 (388 ss.); con respecto al articulo 2, parrafo LE eft por ejemplo: BVerfGE 52, 214 (219); 53, 30 (65); con respecto al articulo 16, parra- fo2 LF cfr, por ejemplo, BVerfGE 52, 391 (407). 421TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES tir del derecho a la juridica efectiva, es decir, de un derecho a la Proteccig, de derecho fundamental por medio de procedimientos tout Courts, jy, puede decirse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constity. cional Federal, a todo derecho fundamental material le estan adscritos de. rechos procedimentales. Sin embargo, si los derechos materiales son dere. chos subjetivos, {por qué no han de serlo también los «derechos Procedj- mentales»? En todo caso, el enraizamiento de la proteccién por Medio del procedimiento en los derechos fundamentales materiales, fundamenta un argumento prima facie para su subjetivizacion. El caracter subjetivo no plantea problemas cuando, por ejemplo, en las decisiones sobre la ejecucién forzosa, se trata de derechos dirigidos a los tribunales a que estos Ileven a cabo una interpretacién y un manejo conforme a la Constitucion, de normas procedimentales que sean acordes con la Constitucion"*. En cambio, los problemas surgen cuando estan en juego otros derechos, dirigidos al legislador, a que ciertas normas proce- dimientales tengan validez, es decir, derechos a la expedicién de normas atinentes a la organizaci6n y al procedimiento. Aqui basta hacer referen- cia a dos decisiones interesantes en este contexto y a las consideraciones expuestas cuando se analizaron los derechos de proteccion. En la prime- ra: la Sentencia sobre las universidades, se encuentra el paradigma, ya varias veces citado, del derecho subjetivo dirigido al legislador a que de- terminadas normas procedimentales tengan validez juridica. Al titular del derecho fundamental del articulo 5 parrafo 3 LF debe concedeérsele «un derecho a aquellas medidas, también de tipo organizativo, que son indispensables para la proteccién de su ambito de libertad iusfundamen- talmente garantizado»'*. La existencia de un derecho subjetivo a la vali- dez de ciertas normas procedimentales, puede extrapolarse con facilidad a partir de la segunda decision, es decir, de la Sentencia sobre la Ley de Hamburgo sobre las ordenanzas de las represas. Alli, por razones de pro- teccion juridica, el Tribunal admite que la expropiacion legal sélo puede tener lugar en casos excepcionales'*'. Esto significa que al articulo 14 LF le es adscrito un derecho a que las expropiaciones, en casos que no son excepcionales, puedan Ilevarse a cabo sélo por medio de procedimientos de expropiacién administrativa. Las dos decisiones ponen claramente de manifiesto que, en el ambito de la organizacién y del procedimiento, el Tribunal Constitucional Federal no excluye los derechos subjetivos a la expedicion de determinadas normas, que estan dirigidos al legislador. No 5 BVerfGE 53, 30 (65). ' Cfr., por ejemplo, BVerfGE 49, 220 (225 ss.); 49, 252 (256 ss.); 51, 150 (156 ss.) “© BVerfGE 35, 79 (116). “! BVerfGE 24, 367 (402 s.). 422C.9._LOS DERECHOS A ACCIONES PositivAs DEL ESTADO es posible decir nada mas en un nivel abstra to. ‘ 2 Fipo del derecho que esté en juego en pe ‘0. Todo lo demas depende ‘ada caso, 4, LOS DERECHOS PROCEDIMENTALES Y LA TEORIA DEL STATUS Uno de los problemas estructurales mas interesantes de los derechos rocedimentales, es determinar si con ellos efectivamente se trata de de. rechos a acciones positivas, que deben adscribirse al status Positivo o si pertenecen mas bien al status negativo 0 al activo, ri 4,1, Los derechos procedimentales y el status negativo Antes calificd también a los derechos a la no eliminacién de posicio- nes juridicas como derechos a acciones negativas del Estado!®, En virtud de las normas del derecho ordinario, existen innumerables posiciones procedimentales de derecho ordinario. En la medida en que su existencia esté exigida por los derechos fundamentales —y esto suele ser asi— el contenido de derecho procesal de las normas de derecho fundamental consiste en prohibir su eliminacin, es decir, en protegerlas mediante su defensa frente a posibles actos de climinacion. {Significa esto que es fal- so tratar a los derechos procedimentales —tal como aqui se hace— den- tro del marco del status positivo? Esta pregunta debe responderse negativamente. Debe aceptarse que es correcto afirmar que el contenido juridico-procedimental de las nor- mas de derecho fundamental consiste, en una medida considerable, en que ellas protegen las posiciones juridico-procedimentales existentes, al prohibir tout court que sean eliminadas 0 al prohibir que sean eliminadas sin compensacion. También es correcto afirmar que debe adscribirse el status negativo (en sentido amplio)'” a los derechos, que corresponden a estas prohibiciones, lo que significa, que las normas de derecho funda- mental relativas a los procedimientos pueden discutirse, en una medida considerable, también dentro del marco del anilisis de los derechos del status negativo. Sin embargo, de todo esto no se sigue que sea inadecua- do —y mucho menos falso— tratar a los derechos procedimentales en el contexto del status positivo. Un primer argumento al respecto es que, cuando no se trata del ase- guramiento de lo normativamente existente sino de algo nuevo, la pre- Capitulo 4, 1. 1.1.1.3. ™® Cfi. supra, Capitulo 5.1. 3. 423‘TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, gunta es siempre si el Estado tiene 0 no que hacer algo (expedir normas Esto es diferente en el caso de los derechos al no impedimento de accig. nes ya lano afectacion de situaciones (naturales) . En él, la Pregunta eg siempre si el Estado debe omitir algo o no. Sin embargo, la fuerza de este argumento ¢s limitada. Se puede aceptar y decir que, cuando se trata de algo nuevo, los derechos al procedimiento tienen que tratarse en el con. texto del status positivo, pero que el aseguramiento de posiciones progg. dimentales ya existentes, es algo que tiene que adscribirse exclusivamen. te al status negativo. Ello significaria que, enuna medida considerable, el aspecto procedimental tendria que adscribirse al Status negativo, Por lo tanto, para la justificacion de un tratamiento amplio dentro del status po- sitivo, es necesario contar con algun argumento adicional. Este argumento sostiene que los derechos a posiciones procedimenta- les son derechos a que exista algo para cuya creaciOn se necesitan accio- nes positivas. En relacién con este aspecto, que las acciones que condu- cen a la existencia de derecho ordinario de las posiciones procedimenta- les se hayan Ilevado a cabo o no, es una mera casualidad. Que los actos de expedicién de normas, necesarios para la creacién de las posiciones de derecho ordinario, ya se hayan Ilevado a cabo, no modifica en nada e hecho de que si todavia no hubieran sido realizados, existiria un derecho a exigir su realizacion. Este derecho hipotético a la realizacién prima frente al derecho a la no eliminacién de posiciones. Esto se muestra, en- tre otras cosas, en que una respuesta a la pregunta de si una posicién pro- cedimental de derecho ordinario esta protegida por un derecho a la no eliminacién de dicha posicién, presupone una respuesta a la pregunta de si el titular de la posici6n tiene frente al legislador un derecho a que este le confiera esta posicion. S6lo a titulo de complementaci6n, cabe recordar un tercer argumento ya mencionado'’. No parece estar excluida la posibilidad de considerar como acciones del legislador, no solo los actos de expedicion de normas y de derogacién de normas, sino también los actos necesarios para man- tener la validez de las normas. Si se adopta esta perspectiva, el problema del status se soluciona muy facilmente: en relacién con las posiciones procedimentales de derecho ordinario ya existentes, los derechos proce- dimentales son derechos a que el legislador Ileve a cabo la acci6n positi- va de mantener la validez de dichas posiciones. ‘4 Cfi. supra, Capitulo 4. 1. 1.1.1. “S$ Capitulo 4. IL. 1.1.2. 424C9. LOS DERECHOS A ACCION| Positiy, sTADO, Los derechos procedimentales y el status ac vo 4 i e una adscripcion al r Mas plausible qui dscripcion al status nega ion de los derechos procedimentales como derechos det Pe cataloga- ee Haberle: status neste sentido, dice Haberle: el «status activus processualis dete aetivo. pirse al status activus, que hasta ahora es un status primario midi ae fy -ma- terial»'®. : i favor de una adscripeié ‘i ‘A primera vista, a ‘Scripcién semejante, habl: 4 Y Saath y a €| de que en el ambito del procedimiento y de la organizacion de | rae trata es esencialmente de competencias'* 0 que se Ys asimismo, el status acti i + » IS active esti formado por competencias'*. Sin embargo, si se ven las cosas mis de cerca, SC percibe que el asunto no es tan simple. Los derechos frente al legislador ala organizacion y al procedimiento no son competencias sino derechos @ competencias. Como tales, pertenecen, sin duda, al status po- 0. Desde luego, con esto no se ha dicho la ultima palabra acerca de la conexidn entre los derechos a la organizacion y al procedimiento y el sta- tus activo. Como derechos a la organizacién y al procedimiento, cierta- mente los derechos sub examine no pertenecen al status activo; ‘sin em- bargo, aquello que constituye el objeto de estos derechos, es decir, la or- ganizacion y el procedimiento, que esencialmente esta constituido por competencias, puede ser lo que pertenece al status activo. Como lo muestra un ejemplo, en algunos casos esto es valido sin pro- blema alguno. El articulo 38 parrafo 1 LF confiere al individuo un dere- cho subjetivo a votar. Es imposible votar si se carece de todo tipo de or- ganizaci6n. Por lo tanto, el articulo 38 parrafo 1 LF confiere al individuo un derecho frente al Estado a que éste posibilite las elecciones por medio de una organizacién electoral. Como quiera que la Ley Fundamental no prescribe ningun sistema electoral determinado' y, dado que, en la con- figuracin del derecho electoral hay que tener en cuenta principios elec- torales que entran en colisidn, el legislador tiene un margen de accion nada despreciable'®®. Sin embargo, no todo queda a su discrecion. Las competencias del individuo particular —que, en virtud del articulo 38 pirrafo 1 LF, el Estado tiene que crear por medio de la legislacion ordi- naria y a cuya existencia el individuo tiene un derecho subjetivo de rango “6 P. Haberle, «Grundrechte im Leistungsstaat», pig. 81. " Cuando de lo que se trata es de competencias, sc trata también siempre de sujeciones, al igual que de los opuestos de las competencias y de las sujeciones, es decir, las no competencies Y las no sujeciones; con respecto a estos conceptos, eft. supra, Capitulo 4. Il 3.5 ‘ Cfr, supra, Capitulo 5. 1. 4. “® BVerfGE 6, 104 (111). " BVerfGE 3, 19 (24 s.). 425opiA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES constitucional— constituyen una parte esencial de su status activo, en o sentido clisico de Jellinek. ie eeeeeee nta es hasta qué punto esto neralizarse, Un gj ie a claramente de manifiesto la difcultad de una genctalizacon el deber del Estado —que puede adseribirse al articulo 9 parrafo 1 LF je expedir normas que regulen el sjercicio del derecho de Asociacion, deber que, con razon, suele tratarse dentro del contexto de la «realizacion yel aseguramiento de este derecho fundamental, por medio de la Organizacign y el procedimiento». Las competencias creadas por las normas del derecho de asociacién no pertenecen al status activo clasico, Porque no son compe. tencias para «participar en el Estado», en el sentido de Jellinek's', No obs. tante, si se les quiere incluir en el status activo, hay que ampliar este con- cepto. Una ampliacién semejante puede levarse a cabo de dos maneras: puede extenderse a todas las competencias juridicas de individu o puede ampliarse a todas las posiciones juridicas cuyo ejercicio, de alguna mane. se fluye o puede influir en la formacion de la voluntad estatal, Sin em. bargo, no son aconsejables ninguna de las dos posibilidades. Agrupa bajo un mismo concepto todas las competencias que el individuo tiene en un sistema juridico es, sin duda, un asunto interesante pero, para ello no debe- ria utilizarse el concepto del status activo. El sistema de Jellinek, que se di- rige ala relacién ciudadano/Estado, quedaria asi destrozado. Tampoco pa- rece funcional incluir en el status activo todas las posiciones juridicas cuyo ejercicio puede influir de alguna manera en la formacion de la voluntad es- tatal; por ejemplo, la libertad juridica para expresar la propia opinién. Se borraria la diferencia —tan importante para los sistemas juridicos— entre las competencias juridicas que, como tales, tienen por objeto la formacién de la voluntad estatal, y la libertad juridica de influir en ella facticamente, que es aconsejable mantener, incluso por parte de quien esté interesado primordialmente en la influencia factica. Con esto no se ha dicho nada en contra de la posibilidad de agrupar bajo un mismo concepto los derechos que, en el sentido més amplio, posibilitan o deben posibilitar la influencia en el proceso de la formacién de la voluntad publica y/o estatal. Sin em- bargo, se aboga para que, al realizarse un agrupamiento de este tipo, no se pierdan de vista las diferencias teOrico-estructurales que tienen una consi- derable importancia para la situacién juridica del individuo, de la que de- pende esencialmente su situacion factica. Para ello, es aconsejable utilizar un concepto del status activo que esté orientado tedrico-estructuralmente, es decir, utilizar un concepto restringido. Para el concepto amplio puede utilizarse la denominacion «derechos politicos». ‘SG. Jellinek, System der subjektiven offettlichen Rechte, pags. 136 ss. 426¢9._LOS DERECHOS A ACCIONES Positty, DEL ESTADO, gsto significa que algo, pero no ‘odo aquello que es obje echo @ a organizacion y Et Procedimiento, pertenece of ee de los de- to conduce @ la pregunta de si existe una linea de dem atus activo, qsiciones que tienen que incluirse en el status acti yeacién entre no tienen oe en dicho status, La Sentencia dels eee peimn-Karlich puede servir para aclarar el problema de la decce Miil- to es asi, en virtud de las diferentes acentuaciones que el pro ofinien de autorizacion propio del derecho atémico suscita en. Fe . F la fi cion de Ja Sentencia expuesta por la mayoria yenel voto orca 7 nta- jue a alla se formula. Las normas que regulan el procedimiento de autor; cign en el derecho atémico, no confieren ninguna competencia de sur cision. Estas normas atribuirian competencias de codecision — Peg allo, competencias para participar en la formacién de la voluntad * eal enel sentido de Jellinek— si los ciudadanos que corren peligro o ae : presentantes fueran miembros de los drganos que deciden acerca de ia autorizaciones en el marco del derecho atémico, o si los ciudadanos que corren peligro 0 sus representantes, tuvieran un derecho de veto. En a lidad, las posiciones procedimentales del ciudadano se limitan a un con- junto de derechos de informacion y analisis. Como un elemento esencial de estos derechos, puede considerarse la competencia para formular ob- jeciones, cuyo ejercicio fundamenta el deber de las autoridades que tie- nen que conceder la autorizacién, de estudiar a fondo la situacion (§§ 7 parrafo 1 y 8, parrafo 1 AtVfV). La autoridad decide si y como tienen que considerarse las objeciones. De esta manera, el procedimiento sigue, en sus rasgos esenciales, el modelo clasico audiatur et altera pars y no el modelo de la votacién. Si se vincula esta estructura del procedimiento conla finalidad que le es atribuida, es decir, la proteccion de los derechos individuales'®, se obtiene un argumento en contra de la adscripcién al de los derechos al procedimiento al status activo en el sentido de Jelinek. Un panorama algo diferente es el que proporciona el voto particular. También alli se subraya la finalidad de la proteccién de los derechos indi- viduales y se destaca que «la prerrogativa de decision debe seguir estan- do en manos de 1a autoridad competente». Sin embargo, es interesante establecer como ha de lograrse el objetivo de proteccidn, junto con el mantenimiento de la competencia de decisién de las autoridades, es de- cir: «por medio de un proceso de comunicacién entre las empresas que tienen a su cargo las centrales atomicas, los ciudadanos amenazados y las autoridades competentes», que tiene que asegurar «una consideracion '® BVerfGE 53, 30. ' BVerfGE 53, 30 (64). 427RIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES objetiva de todos los puntos de vista relevantes»'*, En este Contexto, g habla también de la «influencia» de los participantes en la decisignus Estas manifestaciones se han interpretado en el sentido de que existe ung tendencia hacia los procedimientos de decision Propios de una democra, cia de base, y han sido criticadas a causa de la contradiccién existente a: tre la idea de un procedimiento semejante y la de los derechos fundamen, tales!58, Mas adelante se estudiara el problema general de la relacién Pi tre los derechos fundamentales y el procedimiento's’, Aqui tiene importancia solo un punto de vista, que el voto particular sejjala, con rae zon, asi como sus consecuencias para el problema de la adscripcién al status activo. El voto particular sefiala, con razén, que el sentido de la participacién ha de verse en la creacién de una influencia en la decisign que ha de lograrse por medio de un proceso de comunicaci6n. Si no exis. tiera la posibilidad factica de que por medio de la participacién se adop- tasen decisiones diferentes a aquellas que se habrian tomado sin la parti- cipacién, esta seria un medio inadecuado y, por lo tanto, perderia sy sentido en lo que se refiere al objetivo de la proteccién de derecho funda- mental. En ese caso, la participacién sdlo podria servir para la consecu- cidn de fines no referidos a la proteccién de derecho fundamental, o para el dudoso fin de proteger los derechos fundamentales por medio de la postergacion de la intervencién, sin importar si dicha intervencion fuese 0 no conforme a derecho. Aqui debe partirse de la hipotesis de que la participacién no pierde su sentido en relacién con la proteccién de los de- rechos fundamentales. Puede entonces decirse que la participacion crea juridicamente la posibilidad factica de una influencia, referida a la pro- teccion de derecho fundamental, en un proceso de formacién de la volun- tad estatal. Esto es algo menos que una competencia juridica de codeci- sion en la formacién de la voluntad estatal pero, claramente, tiene que yer mas con la formacién de la voluntad estatal que, por ejemplo, con la competencia de derecho privado para celebrar contratos. El ejemplo muestra que el concepto de status activo, en el sentido de Jellinek, es un punto de partida irrenunciable para captar el sentido de las posiciones re- lativas a los derechos al procedimiento y a la organizacion; sin embargo, en el ambito no comprendido por este concepto, es necesario llevar a cabo diferenciaciones ulteriores con la ayuda de instrumentos mas re- finados. |S BVerfGE $3, 30 (77). "5 BVerfGE 53, 30 (76). ‘86 Cir. F. Ossenbiihl, «Kernenergie im Spiegel des Verfassungsrechts», pags. 3 y 6 '® Cfr,, por ejemplo, H. H. Rupp, «Vom Wandel der Grundrechten, pags. 183 ss3 C. Starck, «Die Grundrechte des Grundgesetzes», piigs. 242 s. 428.9._LOS DERECHOS A ACCIONES Posttivas DEL 'S DEL ESTADO Los TIP0S DE DERECHOS.A LA ORGANIZACION Y AL PROCEDI MIENTO juralidad de las formas y contenido . A ents pueden tener en el Ambito de los dca an y los i corresponde una phurenced de posibilidades para clasificar los done hos 8 la organizacion y al procedimiento. Sélo es Posible formula Nn clasificaciOn amplia, que comprenda todos los fenémenos y tod . io fae tos, sobre la base de una dogmatica detallada de los derechos i" ee eryzacion y al procedimiento. Ello deberia ser objeto de otra crvesies: gion. Aqui interesa tan solo subrayar los aspectos que ae 7 Merecen set tratados en el marco de una teoria estructural general de los ere fundamentales. Desde este punto de vista, parece util formular una divi Y basada en el criterio del obj jon en cuatro grupos, n Tio del objeto de los derechos: Jas competencias de derecho privado, (2) los procedimientosjudicilec administrativos (procedimiento en sentido estricto), (3) la crganizacion en sentido estricto y (4) la formacién de la voluntad estatal. 5,1. Las competencias de derecho privado Los derechos a las competencias de derecho privado son derechos frente al Estado para que este expida normas que son constitutivas para la realizacion de acciones juridicas de derecho privado y, en este sentido, para la creacién, modificacion y eliminacién de posiciones juridicas de derecho privado. Estos derechos pueden referirse tanto a que estas nor- mas tengan validez, como a que tengan un determinado contenido. Las normas del derecho de los contratos, del derecho de propiedad, y aque- llas que regulan el matrimonio, las sucesiones y el derecho de asociacion son ejemplos de complejos de normas, que pertenecen al ambito de este tipo de derechos y que se estudian en el contexto de la realizacion y el aseguramiento de los derechos fundamentales'*. Los mencionados complejos de normas son justamente aquello que se conoce, tradicionalmente, de manera correcta, como «institutos juridi- cos». En este punto son relevantes dos preguntas: (1) (Qué tienen que ver los institutos juridicos de derecho privado con la idea de procedi- miento? (2) ,Existen derechos fundamentales a la creacién o al manteni- miento de los institutos juridicos de derecho privado 0 estan los institutos juridicos de derecho privado protegidos simplemente por una garantia institucional objetiva? '* K. Hesse, «Bestand und Bedeutung der Grundrechte», pig. 434; C. Starck, «Staatli- che Organisation und staatliche Finanzierung», pag. 485. 429-TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES los institutos juridicos de derecho privado y Ja ide de procedimiento, reside en que los institutos juridicos de derecho Priva: do consisten esencialmente en competencias que, como tales, no delimi. tan en su contenido las esferas juridicas de los sujetos de derecho Privado sino que, antes bien, fundamentan la posibilidad de llevar a cabo una de. limitacion semejante. No obstante, esto significa que son Procedimientos para la creacion del derecho. Como procedimientos para la creacijn de] derecho mediante la autonomia privada, son variaciones de un modelg basico del procedimiento, es decir, del modelo del contrato's, La pregunta de si existen derechos subjetivos a la existencia de insti. tutos juridicos de derecho privado 0 si estos estén solo objetivamente protegidos frente al legislador'®, no es tan el de tesponder. Desde los trabajos de Martin Wolff"! y Carl Schmitt 2 la Proteccién de derecho fundamental de los institutos juridicos de derecho privado se estudiais como un problema relativo a la garantia objetiva del instituto". Durante la vigencia de la Constitucién de Weimar, esta doctrina apuntaba —en vista del dilema de «la falta de significado, por una parte, y la vacuidad, por otra»'— a asegurar en cierta medida la prioridad constitucional de determinados derechos fundamentales'®. Con el articulo 1 parrafo 3 LF, que, como derecho de validez inmediata, vincula también al legislador a los derechos fundamentales de manera directa, ha desaparecido esta r; z6n para suponer la existencia de garantias de instituto meramente objet vas. De este modo, se abre la via para una subjetivizacion de la protec- cién de derecho fundamental de las competencias de derecho privado, La conexion entre Cf. R. Dreier, «Recht und Gerechtigkeit» en Funkkolleg Recht, Studienbegleitbrief 2, editado por el Dtsch. Inst. f. Fernstudien an der Univ. Tubingen, Weinheim/Basilea 1982, pags. 28 ss. “Cf. al respecto supra. Capitulo 4, Il, 3.6.1. ‘| M. Wolff, «Reichsverfassung und Eigentum» en Fesigabe f W Kahl, Tubinga 1923, pags. Ss 12°C. Schmitt, Verfassunrgslehre, pigs. 1711 ss.; 1d., «Freiheitsrechte und institutione- lle Garantien der Reichsverfassung» en Jd., Verfasungsrechiliche Aufsitze, 2. edicién, Berlin 1973, pags. 140 ss., 160 ss.; Jd., «Grundrechte und Grundpflichten», loc. cit, pags, 215 s. '® Siguiendo a C. Schmitt, se entenderd aqui por «garantia de instituto» la garantia de derecho constitucional de institutos de derecho privado, que debe ser distinguida de la «ga- rantia institucional» que vale para instituciones de derecho piblico; eff. C. Schmitt, «Freiheitsrechte und institutionelle Garantien», pags. 143, 149, 160 ss. '@ Con respecto al estado actual de la discusion, eft. E. Schmidt-Jortzig, Die Einrich- tungsgarantien der Verfassung, Gotinga 1979 ‘© C. Schmitt, «Freiheitsrechte und institutionelle Garantien», pag. 141. dos Hatt, W: Schmidt, «Grundrechistheorie im Wandel der Verlassungsgeschicte pags. 174 s 4309, LOS DERECHOS A ACCIONES POSITIVAS DEL ESTADO. ., que, como ha expuesto sobre todo Kloepfer'®, esta iusfundamental- sa cy recrrer™, ents frgumento principal para la subjetivizacién es que numerosos de- Jos fundamentales presuponen conceptualmente la existencia de insti- fatos juridicos de derecho privado. Sin normas sobre la propiedad, no gxiste ninguna propiedad en sentido juridico, sin normas sobre el matri- is, ningiin matrimonio en sentido juridico, eteétera. El Tribunal mosteucional Federal observa correctamente: «El derecho fundamental del individuo presupone el instituto juridico de la “propiedad”»'®, Un le- elador que eliminase institutos juridicos como los de la propiedad y el setimonio, privaria a los titulares de los derechos fundamentales de algo a lo que tienen un derecho subjetivo. ‘La pregunta es, desde luego, quién tiene un derecho subjetivo y a qué normas. Un test lo ofrecen las normas que posibilitan el surgimiento de fesiciones juridicas de derecho privado, es decir, que fundamentan com- oerneias, por ejemplo, para la adquisicién de la propiedad o para con- Per matrimonio. Utilizando la terminologia de Kloepfer, podria decirse que este tipo de normas no sirve para proteger la existencia de posiciones juridicas de derecho privado, sino para asegurar el surgimiento de las nismas'”, Con respecto a la celebracion del matrimonio, el Tribunal Constitucional Federal ha dado una respuesta clara. Adscribe al articulo 6pirrafo | LF un «derecho a la libertad de contraer matrimonion'”, Esto debe entenderse en el sentido de que al articulo 6 parrafo 1 LF hay que adscribir, entre otros, un derecho a la competencia para contraer matri- monio con la pareja elegida. Las cosas no son tan faciles en el caso de la competencia para adquirir una propiedad’. {Vulneraria también los de- rechos fundamentales del articulo 14 LF, de las personas que no tienen ninguna propiedad inmueble, una ley que imposibilitara la adquisicién de propiedades inmuebles? Kloepfer da una respuesta afirmativa a esta pregunta, con el argumento de que «no es concebible una libertad de ena- 15 M. Kloepfer, Grundrechte als Entstchenssicherung und Bestandsschutz, pags. 37 ss. 1s Algunas Constituciones de los Estados federados ponen de manifiesto que la idea de derechos fundamentales a competencias de derecho privado no es algo insdlito. Asi, en clarticulo 45 parrafo | frase 3 de la Constitucién de Hesse se dice: «Cada cual esta autori- zado a adquitir y disponer de la propiedad de acuerdo con las leyes». Cfr., ademis, articulo 60, pirrafo 1, frase 2 de la Constitucién de Renania-Palatinado; articulo 109, parrafo 1, fra~ se2 de la Constitucién de Baviera asi como el articulo 111, parrafo 2 de la Constitucion de Weimar, @ BVerfGE 24, 367 (369) ™ M. Kloepfer, Grundrechte als Enistehenssicherung und Bestandsschutz, pags. 24 ss. "! BVerfGE 36, 146 (161), 1 Con respecto al estado de la discusién, eff. M. Kloepfer, op. cit, pigs. 37 ss. P Wittig, «Der Erwerb von Eigentum und das Grundgesetz» en NJW, 1967, pigs. 2185 ss. 431Acar jenar sin una libertad de adquiriny aio embargo, de la proteccign derecho fundamental subjetiva 7 para enajenar's inal existe, no se infiere neeesariamente und correspondiente pg ify subjetiva de la competencia de adguirir. Bl derecho subjetvg competencia para enajenar es, $1 Pa eslas cca el hecho de que la competencia para adquirir este protegida solo objetivamente dentro el marco de una garantia institucional. El argumento decisivo Para la subje, tivizacion resulta, mas bien, de la idea de procedimiento. Al Sarantizar tr echos fundamentales, los institutos juridicos de derecho privags garantizan procedimientos para la configuracién, mediante la autonomig privada, de relaciones juridicas en situaciones de igual Jerarquia. Tanto Jy eran de equidad del procedimiento como la de la libertad individual eno Aambito del derecho patrimonial, exigen que gocen de plena proteccion de derecho fundamental no sélo las posiciones de derecho privado ya exis. tentes, sino también Ia posibilidad juridica de adquirir posiciones de de recho privado, Por ello, el articulo 14 LF debe interpretarse en el sentdg de que garantiza un derecho subjetivo también a la competencia para aq. quirir la propiedad. ; Lo que se acaba de decir debe generalizarse. No existen, en primer lugar, garantias institucionales objetivas que, por medio del asegura. miento de un conjunto basico de normas, sirvan para el aseguramiento de los derechos fundamentales y, en segundo lugar, derechos fundamentales como derechos subjetivos que de esta manera se aseguren. Lo que existe es un derecho subjetivo a que las normas de derecho privado, que son ne- cesarias para que sea posible aquello que garantiza el derecho fundamen- tal, tengan validez. De esta manera, las garantias institucionales resultan ser, desde el punto de vista dogmatico, construcciones superfluas. Esto no significa que no exista una garantia de derecho fundamental para los institutos juridicos de derecho privado. Que a tenga frente al Estado un derecho a que las normas M,, ..., N, del instituto juridico / sean vélidas, significa que el Estado esta obligado frente a a, a procurar que sean vali- das las normas N,, .... Nj. Sin embargo, si el Estado esta obligado frente a aa procurar que las normas N, ... NV, sean validas, entonces esta obligado a que las normas N,, ... N, sean validas. La concepcién expuesta no con- duce pues a un menor aseguramiento de derecho fundamental de los ins- titutos juridicos de derecho privado. Agrega la subjetivizacién al mero aseguramiento objetivo. Este agregado es indispensable si los derechos fundamentales deben ser tomados en serio como derechos individuales. ™ M. Kloepfer, op. cit. pig. 47. BVerfGE 26, 215 (222). 432C9, LOS DERECHOS A ACCIONI POSITIVAS DEL ESTADO @ Los procedimientos Judiciales y administrativos 7 (procedimientos en sentido estricto) a los procedimientos judici : Los derechos os judiciales y administrati 0s me due istrativ jalmente derechos a una «tutela juridica efectivay'"3, Up rallvos son tutela juridica efectiva es que ~ Una condicién el resultado del derechos materiales del respectivo titular de los. ect ‘0- materiales hay que referir la formu- esenc ara 7 i jos res A la garantia de los derechos ja del Tribunal Constitucional Federal que describe de la siguiente mane. a la tarea del derecho procesal: «El derecho procesal sirve para la roduccion de decisiones conformes a la ley que, desde este punto de vista, son correctas, pero que ademas, dentro del marco de la correccion, gon justas»'”*. Todo esto indica que en el Ambito del procedimiento, hay que -relacionar dos aspectos: uno procedimental y otro material. : Existen dos modelos fundamentalmente diferentes de la relacion en- tre el aspecto procedimental y el material. De acuerdo con el primer mo- delo, la correccién del resultado depende exclusivamente del proce- dimiento. Si el procedimiento ha sido Hevado a cabo correctamente, el resultado sera correcto. No existe un criterio independiente del procedi- miento para juzgar acerca de la correccién. De acuerdo con el segundo modelo, existen ciertas pautas de correccién independientes del procedi- miento. El procedimiento es un medio para lograr esta correccién en la mayor medida posible, asi como para Ilenar los margenes de accién que estas pautas dejan abiertos. Una teoria procedimental general tiene que agregar a esta diferencia otras diferencias mas, especialmente aquellas que se refieren al orden es- calonado de los procedimientos. Sin embargo, aqui no se trata de una teorfa procedimental general, sino de juzgar acerca de la relacién entre los procedimientos juridicos y los derechos fundamentales'”. Si uno se limita a este punto, puede decirse que sdlo el segundo modelo hace justi cia a la idea de los derechos fundamentales. En algunos aspectos deci vos, los derechos fundamentales son no-procedimentales. Esto muestra, con toda agudeza, la relacién de estos derechos con el procedimiento le- gislativo democratico. No todo lo que puede ser el resultado de la discu- * Cfr. BVerfGE 24, 367 (401); 35, 348 (361); 37, 132 (148); 39, 276 (294); 44, 105 (120): 45, 297 (322); 45, 422 (432); 46, 325 (334); 48, 292 (297); 49, 252 (256); 51, 150 (156); $3. 30 (64 s.). sy, BVeriGE 42, 64 (73); off, ademas, BVerfGE 46, 325 (333); 49, 220 (226); 52, 131 ” Cfr. R. Alexy, «Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumenta- tion», pags. 178 ss. 433TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ela eee parlamento es iusfundamentalmente Posible. Los derechos fundamentales aseguran cea una parte, la partici, pacion directa € indirecta en el procedimiento democratico, En esta me. dida, son procedimentales. Sin embargo, por otra ee NO son procedi. mentales, por cuanto ellos imponen limites materiales a este Procedi- miento. La idea de que las ¢ pueden sustituir las exig S para todos los procedimientos J| sin y la votacion en el exigencias iusfundamentales al procedimiento no igencias jusfundamentales al resultado, es Valida juridicos. Si el voto particular formulado a la Sentencia del caso Miilheim-Karlich considera «decisivon que «el pro. cedimiento administrativo sea adecuado para conducir en el caso conere. to a decisiones “correctas” relevantes para la seguridad»'”, entonces no puede vincularse con ello la concepeion de que el procedimiento de auto- rizacién propio del derecho atomico, aun cuando sus reglas se interpreten conforme a los derechos fundamentales, garantice, en cuanto procedj. miento, un resultado iusfundamentalmente correcto. Esto es algo que se reconoce, entre otras cosas, en que las reglas procedimentales en primero lugar, no garantizan ningun consenso entre todos los participantes y, en segundo lugar, no aseguran que Jas autoridades que tienen que expedir las autorizaciones, después de la realizacion del procedimiento, adopten siempre un resultado iusfundamentalmente correcto, es decir, que al final del procedimiento, los ciudadanos que sustentan una opinion diferente a la de las autoridades, estén siempre equivocados desde el punto de vista de los derechos fundamentales. Con esto no se dice nada en contra de la idoneidad de este tipo de procedimientos para la proteccién de los dere- chos fundamentales. Aun cuando el procedimiento no garantice la con- formidad del resultado con los derechos fundamentales, con él si aumen- ta la probabilidad de obtener un resultado conforme con los derechos fundamentales. Por esta razon, los procedimientos son medios para la y proteccién de los derechos fundamentales, que estos mismos derechos exigen. Sin embargo, es claro que el simple aumento de la probabilidad de un resultado conforme con los derechos fundamentales, no puede ser nunca una razon para renunciar a practicar un control judicial sobre la compatibilidad material de los resultados con las normas de derecho fun- damental. Que en el Ambito de los derechos fundamentales las normas procedi- mentales no puedan proporcionar todo, no significa que deban subesti- marse. Alli donde las normas procedimentales pueden aumentar la pro- teccién de los derechos fundamentales, ellas estan exigidas prima facie "% BVerfGE 53, 30 (76). 434C.9._LOS DERECHOS A ACCIONES PositivAs DEL ESTADO or los principios de derecho fundamental, trapuestos, existe un derecho definitivo asu io que se refiere ala conexion entre los d procedimientos juridicos, el aspecto proce irse en.un modelo_dual que garantic Si No priman principios cons, Vigencia. De esta manera, en lerechos fundamentales y los dimental y el material tienen ¢ la primacia del aspecto ma-) 7 cial. © Una comparacion entre los derechos a los estricto y los derechos a las competencias de claramente los diferentes objetivos que se per organizacion y el procedimiento. Mientras los derechos a las competen- cias de derecho privado aseguran, sobre todo, la Posibilidad de que pue- dan realizarse determinadas acciones iusfundamentalmente garantizadas. Jos derechos al procedimiento en sentido estricto sirven, en primer lugar, para la proteccion de las Posiciones juridicas existentes frente al Estado y frente a terceros. Por ello, es posible tratar a estos ultimos también dentro del marco de los derechos de proteccién. Que ellos se traten aqui, es algo que se justifica por cuanto el aspecto procedimental que aparece en ellos es, desde el punto de vista de la teoria de los derechos fundamenta- les, mas interesante que el de la proteccién. Procedimientos en sentido derecho privado, muestra Tsiguen en el ambito de la 5.3. La organizacion en sentido estricto Un tercer grupo versa sobre las exigencias de derecho fundamental telativas a ciertos contenidos juridicos, tales como el derecho universita- tio, el derecho de radiodifusion y el derecho de cogestién. La reunidn de cosas tan diferentes bajo el concepto de organizacidn en sentido estricto, se justifica por cuanto todas ellas tienen algo en comin: regulan la coo- peracién de numerosas personas, orientada a determinados fines. Hay que distinguir entre la organizacion, como el resultado de una actividad legislativa que encuentra su expresion en normas de organiza- cidn, y la organizacién como una unidad juridica. Aqui se trata de los de- techos del individuo, dirigidos al legislador, a que sean validas ciertas normas de organizacién. Estos derechos tienen que distinguirse, por una parte, de los derechos de la organizacién frente al legislador y, por otra, de los derechos del individuo frente a la organizacion. Los derechos a una organizacién, en sentido estricto, del individuo frente al legislador, son derechos del individuo a que el legislador expida normas de organi- zacién conformes al derecho fundamental. Una organizacién legislativa Conforme a los derechos fundamentales es algo que puede asegurarse no a ” ff. supra, I. 1. 435TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES de derechos subjetivos, sino también mediante Mandat ‘on un cardcter meramente objetivo. En la jurispruden 0s titucional Federal se encuentran ambas cosas. De| nal emas relativos a las organizaciones exigidas por im les, aqui interesara tan sOlo la dicotomia sujet s6lo por medio prohibiciones ¢ del Tribunal Cons' plio margen de probl derechos fundamental va/objetiva- os la dogmatica de los derechos fundamentales suele sostenerse | an la cual los derechos fundamentales tienen dos dimensig.. concepcion seg ee : nes: hie subjetiva y otra objetiva. Desde luego, qué sean ambas dimensio. nes, es algo que dista mucho de ser claro". Enel presente Contexto es ne. cesario mantener dos distinciones. La primera es una distincién entre nop. mas; la segunda, una distincién entre razones para las normas, Las normas pueden garantizar derechos subjetivos 0 no. Tal como antes se expusiera, los derechos subjetivos son relaciones entre sujetos juridicos"™. Si a tiene frente al Estado un derecho a que éste procure una determinada organizacion (RaeG)"®, entonces el Estado tiene frente aq €l deber de procurar una determinada organizacién (OeaG). Este deber ‘elacional'® implica un deber no relacional. Si el Estado tiene frente a @ el deber de procurar una determinada organizacién (OeaG), entonces e| Estado tiene el deber de procurar una determinada organizacién (OeG), Todo derecho subjetivo implica, entonces, un deber no relacional y, en este sentido, un deber objetivo. Lo contrario no es valido. De que el Esta- do tenga un deber (OeG), no se sigue que haya un sujeto juridico frente al cual exista este deber. La pregunta central con respecto a la dicotomia subjetivo/objetivo puede formularse de la siguiente manera: {Hasta qué punto una organizacion ordenada por los derechos fundamentales, esta exigida por normas que confieren derechos subjetivos y hasta qué punto lo esta por normas que sélo fundamentan deberes objetivos del Estado? La respuesta a esta pregunta depende de las posibles razones que fun- damenten normas de derecho fundamental referidas a la organizacién. Las razones posibles pueden dividirse en dos grupos. Las del primer gru- po apuntan a la importancia que la organizacién que esta exigida por la norma de derecho fundamental, tenga para el individuo, para su situacién vital, sus intereses, su libertad. Las del segundo grupo apuntan a la im- portancia que la organizacién exigida por la norma de derecho funda- mental, tenga para la totalidad, es decir, para los intereses de la comunt- dad o para los bienes colectivos. Una fundamentacién del primer tipo '™ Cf. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, pigs. 286 ss. ™ Capitulo 4.1L 1.1. * Para esta forma de presentacién, cfr. supra, Capitulo 4. II. 1.l. "Cit al respecto, supra, Capitulo 4. II. 1.2.2. 436C9._LOS DERECHOS A ACCIONES POSITIVAS DEL ominarse «individualista» y, en " ede denomn : » en este sentido, «subjetivan: fundamentacion del segundo tipo es no individualista y, en ae my; bid ‘a, Cuando se vinculan ambas fundamentaciones. fe sentido, objetiva. \Y 7 . ‘ones, se plant 7 va de como puede determinarse la relacion entre ellas. fala pre Podria pensarse que la relacién entre ambos tipos of Jos dos tipos de normas consiste simplemente a ail yo 0 subjetivo dela fundamentaci6n siempre trae consigo el carécter fe i ietivo 0 subjetivo de Ja norma. Sin embargo, el asunto no es tan fieil Quien, exclusiva 0 primordialmente, fundamente la obligacién del legis. Jador de preocuparse por una organizacin acorde con los derechos fun- damentales, haciendo referencia a los intereses de la comunidad, conclui- ra que aquella tiene un cardcter meramente objetivo, Ciertamente, quien, por el contrario, la fundamente haciendo referencia a la libertad del indi yiduo, puede —como sucediera muy claramente en la Sentencia sobre Jas universidades— llegar a un derecho subjetivo del titular del derecho fundamental «a aquellas medidas estatales, también de tipo organizativo. que son indispensables para el ambito de su libertad que esta asegurado por los derechos fundamentales»'*; sin embargo, no tiene necesariamen- te que hacerlo. De dos maneras puede intentarse fundamentar que, a pe- sar de la existencia de una fundamentacion subjetiva, se acepte sélo una norma objetiva de derecho fundamental. La primera estrategia utiliza la distincién, subrayada por Haberle, entre interés de derecho fundamental y derecho fundamental'*’, La mayoria de las veces, las normas de organi- zacién que los derechos fundamentales ordenan, tendrian que asegurar al individuo s6lo su interés de derecho fundamental. Sin embargo, por lo general, para ello, no seria necesario el otorgamiento de derechos subjeti- vos a la organizacion. La segunda estrategia también admite que una or- ganizacién ordenada por los derechos fundamentales, est ciertamente en liltima instancia al servicio del individuo, pero, también afirma que, a menudo, esto lo hace sirviendo al individuo como miembro de una totali- dad de individuos. Por esta razon, en general, no puede hablarse de dere- chos subjetivos del individuo a la organizacion. Para aclarar los problemas a los que con esto se hace referencia, vale la pena echar una mirada a las tres sentencias sobre la television, de los afios 1961, 1971 y 1981*, En las tres se admite que existe un deber del legislador a «ocuparse de [...] las disposiciones legales necesarias para la libertad de radiodifusién»'*”, Por libertad de radiodifusion se entiende "4 BVerfGE 35, 79 (116). ic P. Haberle, «Grundrechte im Leistungsstaa, pig. 122. * BVerfGE 12, 205; 31, 314; 57, 295. ' BVerfGE 57, 295 (322). 437RIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES na situacion que consiste en que la radiodifusion es Pluralista Y No est metida al Estado'**, Es, al mismo tiempo, algo caracteristico, y ademig so primera sentencia se califique a la organizacién legis. ecto, que en la ce inva ahs un «medio» para la obtencién de este «fin»!*%, Aqui no interesan los numerosos problemas de la libertad radial con Jos que estan vinculadas las tres sentencias. La atencién habra de centrar. se en la diferente acentuacion de los aspectos objetivos y Subjetivos en Jos tres casos. En los dos primeros, predomina el aspecto objetivo, La |i. bertad de radiodifusién se caracteriza como una «libertad institucig naly!®, No se habla solo en general de su «importancia fundamental para toda la vida publica, politica y de derecho constitucional en los Estados federados», sino que de la tesis de la importancia se infieren también consecuencias objetivas, es decir, que el «contenido del articulo § LF fundamenta una «posicion de derecho constitucional del Estado miembro en el Estado federal», que consiste en que los Estados federados pueden exigir de la Federacién, la garantia de la libertad de radiodifusiony", Esto tiene poco que ver con los derechos individuales subjetivos. Se avanza también en la direccién objetiva cuando, en la Sentencia del afio 1971, se habla de una «naturaleza especial de la radiodifusion como una actividad con obligaciones frente al publico en general»'* y se dice que las emisoras de radiodifusion cumplen «tareas de derecho publico»', En cambio, la Sentencia del afio 1981 se caracteriza por un claro de- bilitamiento del aspecto objetivo y un reforzamiento de la dimensién subjetiva. En el ambito de la organizacion de la radiodifusién, la dimen- sién subjetiva puede, por lo menos, tener cuatro raices: (1) los derechos de los particulares a crear emisoras, (2) los derechos de los particulares a informarse y formar la propia opinion, (3) los derechos de los que traba- jan en la radiodifusion y (4) los derechos de los grupos sociales a hacer oir su voz en las emisoras. Esta pluralidad de referencias subjetivas esta presente en la sentencia, cuando se dice que en la organizacion legislati- va de la radiodifusién, de lo que se trata es de equilibrar las colisiones entre las «posiciones de derecho fundamental», y se presenta, a manera de ejemplo, por una parte, «el derecho a una informacién amplia y veraz, que se infiere de la libertad de informacién y, por otra, la libertad para "5 BVerfGE 12, 205 (265) s.; $7, 295 (323). BVerfGE 12, 205 (261), '® BVerfGE 12, 205 (261 s.); 31, 314 (326). ! BVerfGE 12, 205 (259). BVerfGE 31, 314 (328), - hoe 31, 314 (329); critica al respecto y con un voto particular, BVerfGE 3} 438€.9,_ LOS DERECHOS A ACCION POSITIVAS DEL ESTADO festar SU opinion, Por parte de aquellos que crean lo: fablan en las ene » Llama la atencién también que, en un lugar gstematicamente central, la libertad de radiodifusion ya no se cataloga como ainstitucional» sino que se califica como «libertad funcional!’ ‘Aislar estos conceptos de su contexto, puede dar lugar a miltiples confu- siones. Una libertad funcional no es, por definici6n, la libertad negativaa hacer u omitir lo que se quiera dentro de ciertos limites, por mds estre- ental es esencialmente chos que éstos sean. Como la libertad iusfundam: una libertad negativa, el concepto de libertad funcional no puede sacarse de los contextos en los que tiene sentido su aplicacién. Un contexto se- mejante se presenta, Si por «libertad de radiodifusién» se entiende la si- tuacién pluralista e independiente del Estado para la radiodifusion, y se considera que ello es un medio que esta al servicio de la finalidad de la dibertad de formacién de la propia opinion», Todo esto tendria poco que ver con la acentuacién de lo subjetivo si, mediante la referencia a la «libertad de formaci6n de la propia opinién», exclusivamente se hiciera referencia a un proceso objetivo. Sin embargo, el Tribunal pone clara- mente de manifiesto que este no es el caso. No habla de «formacion libre de la opinion publica» sino de la «formacién libre de la opinion indivi- dual y publica»'*’. Ademis, resulta instructivo comparar la tesis de la im- portancia de la primera sentencia sobre la radiodifusién, con la que ahora se ha formulado. En aquel entonces, se hablaba de una «importancia fun- damental para toda la vida publica, politica y de derecho constitucio- naly!%*, Ahora se habla de la «importancia [...] para la vida individual y piblica»'®, Todo esto muestra que el deber del Estado de ocuparse del pluralismo y la independencia del Estado en la radiodifusion, no se fun- damenta sdlo objetivamente sino, en esencia, también subjetivamente. Para no complicar las cosas, aqui se observara, como razones subjetivas, solo a la libertad para formar la propia opinion y la libertad de infor- macion, {La fundamentacién del deber del Estado mediante estos argumen- tos, entre otros, significa que a él son correlativos derechos subjetivos? («El derecho a una informacion amplia y veraz que se infiere de la liber- tad de informacién», del que habla el Tribunal, incluye un derecho del mani $ programas o BVerfGE 57, 295 (321). '* BVerfGE 57, 295 (320), "6 Thidem. ' Tbidem. BVerfGE 12, 205 (259). BVerfGE 57, 295 (321) (subrayado de R. A.). »” Tbidem, 439nte al Estado, en el sentido de que éste tiene que organi la radiodifusion de forma tal, que imperen la independencia fiente a Estado y el pluralismo, un derecho que no tiene que ser tan amplio como el deber, ya que éste puede basarse en otras razones (subjetivas y/y obje. tivas) pero que es exigible judicialmente? Las opiniones estan divididas Asi, Bethge aduce la objecién relativa la accion popular en contra de una «competencia para demandar en materia de aseguramiento del Pluralis. mo». Una competencia para demandar semejante, pondria al individuo en la posicién de un “funcionario del orden juridico objetivoy?"", En cam. bio, Rupp considera posible, por lo menos, que «del articulo 5 parrafo 1 frase 2 LF surja para cada cual, un derecho a una organizacién que garan. tice la libertad frente a los monopolios publicos de la informaciény por. que «una organizaci6n de la radiodifusion conforme a la Constitucién no esta sdlo al servicio del interés general sino primariamente del interés de cada cual», Starck defiende la existencia de un derecho, exigible judi- cialmente, del ciudadano, «a una organizacion de la radiodifusién y a un procedimiento para la composicién de sus 6rganos, que asegure un pro- grama equilibrado»””. De acuerdo con el Tribunal Constitucional Federal, hay que partir de que los derechos fundamentales son «en primer lugar, derechos indivi- duales». Para decirlo con sus propias palabras: «La funcion de los dere- chos fundamentales, en cuanto principios objetivos, consiste en el refor- zamiento basico de su fuerza de vigencia; sin embargo, esta funcién echa sus raices en este significado primario. Por ello, no puede separarse de su nucleo propiamente dicho e independizarse en un esquema de normas objetivas en el que el sentido originario y permanente de los derechos fundamentales pasa a segundo plano». Si se toma en serio la tesis se- gin la cual, los derechos fundamentales son, en primer lugar, derechos subjetivos, es inevitable una segunda tesis: si una libertad individual esti protegida iusfundamentalmente, entonces la proteccidn tiene, en princi- pio, la forma de un derecho subjetivo. Sin embargo, esto significa que, en ciudadano fre *! H. Bethge, «Rechtsschutzprobleme eines rundfunkspezifischen Pluralismus» en Ufita 81 (1978), pag. 92. * HH. Rupp, «Urteilsanmerkungy en JZ 1979, pag. 29. ® C. Starck, «Teilhabeanspriiche auf Rundfunkkontrolle und ihre gerichtliche Dut- chsetzung» en Presserecht und Pressefreiheit, Fschr: f, M. Léfjler, Munich 1980, pag. 388. Starck basa este derecho no sélo en la libertad de informacién sino también en la socializa- cién de la libertad radial. Ademés, aboga por una subjetivizacién, primordialmente con Fes Pecto a un derecho de representacién en el consejo radial de los grupos socialmente rele- vantes (op. cit, pig. 384). Como aqui se trata solo de la estructura general de una subjet'Y" zacién, no se considerardn otras posibilidades de este tipo. 2 ByerfGE 50, 291 (337). 4409, LOS DERECHOS A ACCIONES POSITIVAS DEL ESTADO ncipio, al deber de organizacion del Estado son correlativos derechos as individuos, en la medida en que al Estado le esta ordenada la orga- de acion, porque asi lo exige la proteccién de la libertad de cada quien. pues, en la medida en que una organizacién de la radiodifusion plu- ana ¢ independiente del Estado sea exigida iusfundamentalmente, por 7 libertad de formacion de la opinion y de informacién del individuo, oa el Estado es valido no solo un deber objetivo; mas bien, a este deber es correlativo un derecho subjetivo del individuo afectado. Ahora bien, si existen derechos subjetivos, desaparece la objecién relativa a la accion opular. El demandante individual no actta como funcionario del orden juridico objetivo, sino para hacer valer sus derechos. Restan los otros dos argumentos, antes mencionados, en contra de la inferencia de una norma subjetiva (es decir, de una norma que garantiza un derecho subjetivo) a partir de una fundamentacién subjetiva (es decir, una fundamentaciOn que apunta a la libertad individual). El primer argu- mento intenta trazar una linea de demarcacién entre los intereses de dere- cho fundamental y los derechos fundamentals; el segundo, remite a la imposibilidad de la individualizacién. Frente al primer argumento, hay que reconocer que la importancia de una proteccion de derecho fundamental del individuo puede ser tan redu- cida, y/o la afectacion del individuo por la organizacion puede ser tan mediata, que no esté ordenado el reconocimiento de un derecho subjeti- vo, como la forma mis fuerte de proteccién, sino que baste la proteccion por una mera norma objetiva. Sin embargo, que se admita una mera pro- teccién objetiva, es algo que debe fundamentarse. Basicamente, hay que reconocer, en todo caso, la existencia de un derecho subjetivo bajo la for- ma de un derecho prima facie. El segundo argumento aduce que una organizacion que esta ordenada por los derechos fundamentales, en ultima instancia siempre esta al ser- vicio del individuo pero que, a menudo, lo hace sirviendo al individuo como miembro de una totalidad, lo que excluiria el reconocimiento de un derecho individual. Un aspecto de este argumento aparece cuando Ossenbiihl afirma lo siguiente: «Donde todos estan afectados por igual no puede ya hablarse de una afectacion individual», Con esta frase no puede querer decirse que cuando estan afectados todos los individuos de una clase, no esta afectado cada individuo, pues, esto ultimo se infiere 16- gicamente de lo primero. Lo que puede querer decirse es que no estan afectados los individuos aisladamente, sino de manera conjunta con otros individuos. Sin embargo, esto no excluye la vulneracién de derechos Set *S F. Ossenbiihl, «Kemnenergic im Spiegel des. Verfassungsrechts», pag. 7.-TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Be ee de los individuos. Si se establecicra una television estatal, en hiciera oir su voz un grupo soca’, todos los individuos queda. rian afectados. No obstante, de aqui no se ae que no pueda vulnerarss un derecho individual al pluralismo y a Ja ind ecu estatal de la ra. diodifusion. Tomar en serio los derechos fundamentales como derechos de los individuos, excluye toda argumentacion mediante la alusion a tota. lidades. El argumento de la totalidad no puede, pues, afectar la tesis fe. gan la cual, el individuo, si esta iusfundamentalmente Protegido, lo esta, en principio, no solo por medio de normas objetivas, sino también por medio de derechos subjetivos. subjetivos Ja que solo 5.4, La formacién de la voluntad estatal El cuarto grupo esta constituido por los derechos frente al Estado a que éste, por medio de la legislacién ordinaria, facilite los procedimien- tos que posibiliten una participacion en la formacion de la voluntad esta- tal, El ejemplo mas importante es el derecho, adscrito al articulo 38 pa. rrafo 1 LF, a obtener la regulacién de la competencia para votar, regula- cidn que debe llevase a cabo por medio de la expedicién de leyes acordes con los derechos fundamentales. Como ya se ha sefialado, el derecho a una competencia es un derecho del status positivo y no del status activo, Su objeto es una prestacién normativa del Estado. Sin embargo, esta prestacién normativa consiste en que al individuo se le posibilita juridi- camente ejercer la competencia para votar que, a su vez, pertenece al sta- tus activo. La distincién entre el derecho a obtener una regulacién de derecho ordinario de la competencia para votar, que esta dirigido al legislador, y la competencia para votar, muestra de una manera especialmente clara la conexi6n que existe entre los derechos fundamentales y el procedimiento democratico. En virtud de la competencia para votar, el titular de esta competencia participa en la legislacién, sin importar que lo haga sélo in- directamente, Ahora bien, en virtud del derecho a obtener una regula- cin de derecho ordinario de esta competencia, que ademas sea conforme a los derechos fundamentales, dicho titular puede convertirse en un ad- versario del legislador, por cuanto su derecho fundamental establece li- mites a la competencia de este tiltimo. Este doble aspecto es valido en re- lacién con todos los derechos fundamentales que pueden ejercerse a fin de conseguir una participacion en el proceso de formacion de la voluntad * Cf, por ejemplo, F. Scharpf, Demokratietheorie zwischen Utopie und Anpassing. Constanza 1970, pigs. 29 ss. 442