24 ORIGEN, UBICACION, OBJETO ¥ SUJETOS DEL DERECHO. INTERNACIONAL PUBLICO das (1945) 0 aquellas que regulan las relaciones que surgen entre eli como la Convencién de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969), 4 la Declaracion de los Derechos y Deberes de los Estados (1949) También forman parte de esta categoria las normas que protegen derechos funda. mentales en todo el orbe, como la Declaracion Universal de los Derechos del Hombre (1948), o la Convencion sobre la Imprescriptibilidad de log Crimenes de Guerra y Lesa Humanidad (1968), entre otros. Finalmente, corresponde al objeto particular del derecho internacio. nal aquel conjunto de normas de caracter predominantemente contrac. tual que regula las relaciones entre algunos miembros de la comunidag internacional, pero que, a diferencia del objeto general, su obligatorie. dad se circunscribe solamente a aquellos sujetos que celebraron dicha convencion o acuerdo. Sirven como muestra del objeto particular de} derecho internacional los diversos tratados bilaterales 0 regionales que se celebran en materia de derechos humanos, libre comercio 0 coope- racion econémica, como el Tratado de Libre Comercio para América del Norte (1992) o la Convencién Americana de los Derechos Humanos (1969). 1.5 Teorias referentes a la existencia o inexistencia del derecho internacional publico Desde el nacimiento de la doctrina del derecho internacional en el si- glo xvi, existen divergencias acerca de la naturaleza y caracter juridicos de la disciplina que nos ocupa. A decir de Sepulveda, no hay compa- racién posible sobre una discusi6n semejante con ninguna otra rama del derecho.°! Incluso gran parte del siglo xx se dedico a la discusién dicotomica respecto a la existencia o inexistencia del derecho interna- cional. En relacion con esto ultimo, vale hacer algunas distinciones me- ridianas a) Por un lado, existen corrientes de pensamiento que desconocen categoricamente la existencia del derecho internacional. Dichas posturas estan seguidas por aquellas teorias que niegan el carac- ®! Ibidem, pag 39. El autor advierte la situacion excepcional del derecho internacional, que desde antiguo ha estado sometido continuamente a la acreditacién de su legitimidad y na- turaleza juridicas13 Teves lori se cmemnscnemadideconeacs ter juridico del derecho intemacional, mas no su exisencia.? Sin embargo, resulta improbable afirmar la existencia del derecho in- temacional, negandole al mismo tiempo su caracer juridico. por lo cual es mas adecuado y obedece a la logica racional fundamen- tar la existencia del derecho intemacional desde la perspeciiva de su naturaleza juridica. Por otro lado, nos encontramos con aquellas teorias que recono- cen el caracter juridico del derecho imemacional —y su exizen- Gia, por supuesio—. pero difieren en quanto 2 su Amdamento. © Finalmente, aparecen las teorias que, sin negar el cardczer priico y la existencia del derecho intemacional, divergen en lo que mca a su ubicacion en el ordenamiento juridico o, mejor 2 su relacién con el derecho intemo de los Estados. 7 5) Debe advertise que a partir de la segunda mitad del sigio = bag tacion de la existencia y nanwaleza Jividica del derecho miemacional fue sumando mayor niimero de adepios en los distinms especros del pen- samiento juridico. La codificacién del derecho imtemacion: 5 = 1945 permitio consolidar la validez de esia disciplina, y de los didlogos sobre su exisiencia y fundamento se pas0 a las crtices acerca de su cacia, en especial a partir de 2003, lo cual ocupara el apanado Sere as tanto, debe advertirse también que las clasificeciones que 2 con uaci6n se analizaran obedecen esuiciamense a crkerios docringies 1.5.1 Corrientes negadoras del derecho internacional ndo a César Septilveda = los negadores se dividen sistematicamente en nega negar su existencia, sostienen que sus normas no ridica y que podriamos denominar como negadores del derecho internacional. Gel derecho © Se mam Ge le comiente que Vendross Genomine “negadores del Gesecho ineemacionai” y ines, nega le exiwencia Gerecho Eremacenal no le recomocen sa Véese Alfred Verdimss ob ct pigs 65.64 Sin emiacy:26 ORIGEN, UBICACION, OBJETO Y SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLIC, Los negadores radicales son aquellos que T sebido a en cnitiva no aceptan la existencia del derecho internaciona lo se Seu OnVIccigg de que las relaciones internacionales 9 entre Esta VEN por a uso de la fuerza, mas no por el imperio del derec 0. Per Septilveda advierte que dichos negadores, ademas Cine Tedy. cido a lo largo de la historia, carecen de fundamentos y c 7 abs Sufi. cientes para respaldar sus aseveraciones. Argue a en las Telacig. nes humanas y entre pueblos sdlo prevalece el mas uerte y esto define + las relaciones internacionales, colocando al derecho internacional Como mero instrumento politico de fuerza y control, sin valor normativo alguno, El mas destacado de esos negadores es Thomas Hobbes, quien en su Leviatdn sefala: el derecho de gentes no es sino un conjunto de leyes que regulan las re. laciones mutuas de fuerzas fisicas entre los Estados, quienes al vivir en yp “estado de naturaleza” sin encontrarse sometidos a una civitas maxima sue Perior se mantienen uno frente al otro, en “posicion de gladiadores” (in the state and posture of gladiators). Estas comparaciones, a Juicio de Verdross, muestran el estado de guerra potencial o actual en que viven intermitente- mente los Estados. Siguen a Hobbes autores como Espinosa, quien, a pesar de negar la existencia del derecho internacional, igualando el alcance del derecho al alcance del poder, sostiene la posibilidad de que los Estados puedan reu- nirse en confederaciones y admite, a juicio de Septilveda, la fundamen- tacion del derecho de gentes.® A su vez, Lasson es un neohegeliano que afirma que el Estado no puede someterse a un orden normativo superior “ Existe una discrepancia doctrinal entre autoridades como Septilveda y Verdross, en su apreciacion de los negadores radicales del derecho internacional y, en particular, acerca de ls Posicion de Hobbes sobre el terma. Mientras que Sepuilveda lo considera un negador ra. dical del derecho internacional, con base en el argumento hobbesiano del uso de ia fuerea y €l estado de naturaleza, Verdross lo ubica como negador del cardcter juridico del derecho nacion, podemos concluir que, en realidad, todas est rizacion sistematica que propuso Septilveda como dross, ob cit, pags 63-67 °° César Septilveda. Curso de, ob cit, pags 40-41 as posturas corresponden a la catego- negadores radicales. Véase Alfred Ver-1.5 Teorias referentes a la existencia o inexistencia del derecho internacional. 27 asi mismo y concluye que el derecho internacional “carece de la calidad de verdadero derecho”. Fiel a las doctrinas de Hegel, Lasson sostiene que los tratados son simplemente “reglas de prudencia sujetas al interés del Estado, como expresién pura de las relaciones de fuerzas”©© Final- mente, entre estos negadores radicales ubicamos a Lundstedt, quien afir- ma la tesis acerca de la existencia del ordenamiento juridico, solo a partir de la existencia de un poder penal que funcione eficazmente.®” La ausen- cia de un aparato de esta naturaleza en el caso del derecho internacional lo hace una mera entelequia que esconde propésitos de dominacién Mencion aparte en esta categoria merece Hegel. A decir de Verdross, Hegel difiere de las consideraciones de los neohegelianos, toda vez que considera al derecho internacional como derecho; sin embargo, le con- fiere la naturaleza de “derecho estatal externo”,6 afirma que el derecho internacional seria posible sdlo con base en un poder supraestatal. Em- pero, para dicho autor no existe entidad alguna que se ubique por enci- ma del Estado, en tanto que lo concibe como “la realidad de la idea mo- ral”, “el verdadero Dios en la tierra”, “un fin en si absoluto e incélume” que “posee el derecho supremo frente a los individuos” 6? 1.5.2 Corrientes que sostienen la existencia y carécter juridico del derecho internacional Contra la labor demoledora de los negadores, otros autores se dedican a demostrar la existencia del derecho, lo cual hacen en dos perspectivas: *° Mediante la teoria de la autolimitacién del Estado ¢ Por medio del concepto de comunidad internacional En la primera perspectiva, autores como Jellinek conceden que el Es- tado domina la escena internacional y que su voluntad es decisiva para formar alianzas y las organizaciones internacionales. Sin embargo, el po- der del Estado no puede ignorar las relaciones con los demas Estados; incluso un pais fuerte, practicamente omnimodo, como la Union Ameri- pag 9. La definicion textual de Lundstedt, que proporciona Verdross es: “The very Community implies the existance of a criminal law” Véase también César Septilve- da, Curso de..., ob cit, pag 42 fred Verdross, ob cit, pags 65-67 demcana después de la guerra fria, necesita invocar el derecho internacion, y de aqui surge la idea de que el Estado se “autolimita” / En la segunda perspectiva, los autores tienen que recurrir a la idea que la comunidad internacional es una instancia superior ala voluntad del Estado, porque, de no ser asi, la costumbre internacional no seria obliga. toria para el Estado. Incluso los tratados internacionales, a pesar de| Prin. cipio pacta sunt servanta, estarian a capricho de Jos Estados, por lo que hay que buscar un fundamento mas sdlido del derecho internacional.7! En este tenor, Leon Duguit habla de la solidaridad como base de] de. recho internacional, George Schelle dira que el derecho responde a un imperativo social para resolver necesidades concretas, Nicolas Politis se. falara que la base del derecho internacional es la conciencia juridica dg los pueblos y Louis Cavaré encontrara el fundamento en la necesidag de los pueblos de establecer relaciones continuas. Cualquiera que sea el fundamento, lo cierto es que el derecho inter. nacional debe tener un fundamento fuera del orden juridico nacional pa- Ta que no quede condicionado a éste. Ello no significa que nos desdiga- mos de nuestra anterior idea de que el orden juridico es uno. Hay que encontrar un buen fundamento al derecho internacional por la propen- sién de muchos Estados a no respetar sus compromisos internacionales, En ese orden de ideas, creemos que el derecho internacional publico debe ser considerado el conjunto de acciones politicas y de presupues- tos juridicos y culturales que limitan la razon de Estado. 1.5.3 Corrientes acerca de la relacién entre el derecho internacional y el derecho interno Para que el derecho interno quede limitado por el derecho internacional hay que interpretar sus relaciones dentro del monismo, es decir, no hay separacion entre el derecho interno y el internacional. 7 Monica Pinto, ob cit, pag 49. 7\ Los peligros de la autolimitacién del Estado quedan evidenciados en estas ideas hegelianas: “Entre los Estados no hay juez sino arbitros supremos y mediadores y aun éstos sélo acci- dentalmente, es decir, de acuerdo con la voluntad particular. La concepcién kantiana de una paz perpetua por medio de una liga de Estados, la cual allane toda controversia como poder reconocido por cada Estado, ajuste toda disensién y haga imposible la solucién por medio de la guerra, presupone la unanirnidad de los Estados, la cual depende de conside- raciones morales, religiosas o de otra naturaleza y, en general, siernpre de una voluntad so- berana particular, y por ello permanecerd iachada de accidentalidad...”, Wilhelm Frederick H ilosofia del derecho, Juan Pablos Editores, México, 1980, pag 2741.5 Teorias referentes a la existencia 0 inexistencia del derecho intemacional 29 El monismo puede tener dos variantes: conceder supremacia al dere- cho interno sobre el internacional, como resulta de una interpretacion kelseniana aparentemente ortodoxa, o conceder una supremacia al de- recho internacional sobre el interno. En la primera variante concebimos 6rdenes juridicos como el mexi- cano 0 el de los Estados Unidos de América, sobre todo recordando el principio international law is law of the land. En la segunda variante con- cebimos Ordenes juridicos que conceden supremacia al derecho interna- cional, especialmente en la materia de derechos humanos.”* Consideramos que la Convencién de Viena de derecho de los trata- dos es muy especifica en el sefalamiento de que el derecho internacio- nal prevalece sobre el derecho interno, salvo cuando un vicio muy grave y evidente de derecho interno anule el tratado.74 El monismo es la mejor forma de fundamentar el derecho internacio- nal, en la inteligencia de que la voluntad del Estado tenga sdlidos argu- mentos de limitacion; sin embargo, los autores dualistas, encabezados por Triepel y Anzilotti, seguiran insistiendo en que el derecho nacional y el internacional son dos universos juridicos diferentes, a saber: a) Diran que la fuente por antonomasia del derecho interno es la ley, en tanto que del internacional es el tratado. b) Afirmaran que los sujetos del internacional son los Estados y del interno los individuos. c) Sostendran que en el derecho internacional no hay legislacién y que en el interno si.75 En cuanto a estos argumentos hay que considerar que el legislador in- terno también interviene en el derecho internacional cuando ratifica los tratados. Esta decision de ratificacion tiene consecuencias no solo inter- nas, sino también internacionales. En el derecho internacional pesa la influencia del legislador interno. Esta influencia explica por qué las grandes potencias tienen el privilegio del veto en el Consejo de Seguridad, entre otras cosas para evitar posi- bles decisiones que afecten la legislacion interna. ® Juan Alvarez Vita, Tratados internacionales y ley interna, Universidad de Lima, Fce, Peri, 2001, pags 68-71 7 Art 46 de la Convencion * Sostienen estos argumentos a pesar de que reconocen que en el sistema juridico mexica- no funciona la incorporacién automatica de los tratados. Loretta Ortiz Ahif, Derecho inter- nacional puiblico, Oxford University Press, México, 2003, pag 4130 ORIGEN, UBICACION, OBJETO Y SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO En el derecho internacional ptiblico, a no ser que se acepte el plan. teamiento de la escuela soviética, que no concibe la influencia “burgue. sa” de los principios de derecho interno,”° los puntos de contacto con e| derecho interno son frecuentes. Incluso es factible asimilar al tratado con el contrato, como lo hizo Kelsen. Pensamos que es insostenible la tesis dualista; no obstante, también estamos conscientes de las observaciones siguientes que aparecen en e| texto de Alvarez Vita El predominio casi universal de la doctrina monista, que ha traido como consecuencia que gran ntimero de constituciones modernas se inspiren en las tesis de Kelsen, y de la escuela de Viena no ha significado, en modo al- guno, la solucion a todos los problemas que plantea la relacion entre el de- recho internacional y el derecho interno Concebir actualmente las diferencias entre dualistas, seguidores de Triepel, y monistas como una polémica qué aceleradamente va perdiendo importancia debido a la interdependencia de ambos es hacer caso omiso de todos los factores que han incidido en la necesidad de formular un nue- vo derecho internacional.” Estamos conscientes de esta situacion y abordamos un siguiente apartado 1.6 Necesidad de contar con un derecho internacional efectivo Este planteamiento pasa por una serie de propuestas, a saber 1. El aumento en el niimero de constituciones que otorguen primacia al derecho internacional. Si bien la tendencia monista es predominante, fal- ta que més constituciones adopten la vertiente internacional, empezan- do por nuestro pais. Miguel Angel Lugo Galicia estuvo presente en algunas sesiones de trabajo de la mesa de trabajo que la Secretaria de Gobernacién sostuvo con algunos profesores de derecho constitucional e internacional, como Hugo Concha, Edgar Corzo, Santiago Corcuera, etc, mesa coordinada 7° Gil. Tunkin, EI derecho y la fuerza en el sistema internacional, UNAM, México, 1989, pags 35-36 77 Juan Alvarez Vita, ob cit, pag 1011.6 Necesidad de contar con un derecho intemacional efectvo 31 por el doctor César Septilveda Para analizar y proponer reformas cons- titucionales en materia de tratados internacionales Era logico esperar un cambio en el art 133 de nuestra Carta Magna, pero la férrea oposicién de los constitucionalistas, encabezados por Se- pulveda, solo concedié el cambio del art 10 constitucional para incluir el concepto de derechos humanos en nuestro sistema juridico, sin que el numeral 135 se moviera un apice para hablar de la primacia del derecho internacional, por lo menos en materia de derechos humanos. En la perspectiva de hacer efectivo el derecho internacional, es nece- sario que las constituciones consagren el cambio mencionado. 2. Que las organizaciones internacionales procedan con mayor cautela al trazar sus objetivos. Recordemos que en 2000, Naciones Unidas con- vocé a la famosa Cumbre del Milenio, de la cual surge el compromiso, especialmente para los paises mas desarrollados, de reducir a la mitad la pobreza en el mundo para 2015 Es evidente que han surgido obstaculos importantes para realizar ese propésito: los paises ricos no quieren aportar su cuota, los pobres no ali- nean su politica fiscal y econémica a los objetivos del milenio, etc. Cual- quiera que sea el factor, lo cierto es que el derecho internacional se ex- pone nuevamente al fracaso; por ello, la onu propone nuevas reuniones para evaluar el cumplimiento de los objetivos del milenio La necesidad de un derecho efectivo significa una lucha constante. Von Ihering escribio La lucha por el derecho, libro en el cual indica que el dere- cho significa lucha, el esfuerzo por pelear y hacer realidad los derechos que asisten a las personas, a los ciudadanos. Esa lucha se libra no solo en los juzgados, sino también en cada cambio generacional. Las nuevas genera- ciones encuentran el derecho realizado y olvidan la etapa de sufrimiento o de esfuerzo que costé apuntalar a las instituciones juridicas.”® Si el derecho interno implica este esfuerzo y lucha, con mayor razon el internacional porque trata de conciliar intereses que frecuentemente son antagonicos. E! derecho internacional demanda una paciencia y un esfuerzo constante para concretar tratados, para que se hagan realidad instituciones como la Corte Penal Internacional En esa lucha se reciben negativas de los gobiernos, aplazamientos, in- cumplimientos a la palabra emperiada y, al final, el balance se vislumbra ° “La lucha es el trabajo eterno del derecho. Si es una verdad decir: ‘ganards el pan con el sudor de tu frente’, no Jo es menos afiadir también que ‘solamente luchando alcanzaras tu derecho", R. von Ihering, La lucha por el derecho, Editorial Porrtia, México, 1998, pag 13032 ORIGEN, UBICACION, OBJETO Y SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO internacional. Sin embargo, los resultado, do se soportan esos instantes 0 aftos 7 frustracion y salen adelante algunas ideas, como lo demuestra e] trabajg de la coalicion para la creacién de la Corte Penal Internacional. u No ignoramos que mas alla de esta perspectiva esta un balance muy malo de la efectividad del derecho internacional. Hace algunos afios, Alberto Sékely expuso la efectividad del derecho internacional a la luz del numero de tratados internacionales signados por los paises miembros de Naciones Unidas.”? También si tratamos de ver cules conflictos internacionales han sido atendidos y resueltos por la onu, e| resultado no es muy halagador. Vietnam paso de largo para la onu al igual que Irak. Podemos lamentarnos de tal situacion 0 unirnos al coro de negado- res del derecho internacional para lanzar estigmas a esta hermosa disci- plina. Ambas posiciones son muy comodas. Es preferible luchar por el derecho internacional y volverlo, a base de tenacidad, cada vez mas efectivo. Para ello, cuenta mucho no tener miedo al dominio de Estados Unidos en la escena internacional actual. Sin llegar al extremo de odiar al poderoso vecino del Norte que tiene México,®° es pertinente reevaluar, en las clases de derecho internacional, las nociones de convivencia geoestratégica que tienen otros paises con vecinos poderosos, por ejem- plo: China con Rusia o Francia con Alemania. La reevaluacién de la geoestrategia, arte perdido en los tiempos del comercio globalizado, es otro paso para caminar en la lucha por el dere- cho internacional Para finalizar esta idea de la necesidad de un derecho internacional eficaz recordemos que Andrés Botero Bernal habla de los retos para el internacionalista, retos que se tienen que asumir, a saber: muy negativo para el derecho i y las satisfacciones vienen cuan 79 Alberto Sékely, “El derecho internacional como vehiculo de las Naciones Unidas para la paz: evaluacién de su efectividad” en Congreso Internacional para la Paz, Instituto de Inves- figaciones Juridicas, t Il, UNAM, México, 1987, pags 879-890. Cabe sefialar que el autor usa tres indicadores basicos para me derecho, a) El nivel de participacion de los Es multilaterales, generados por la ONU ») La voluntad de los Estados para someterse a un control centralizado internacional, S- bre todo en materia de derechos humanos ©) Ladisposicion de los Estados a someterse ala Corte Internacional de Justicia 80 Zjauddin Sardar y Merry! Wyn Davies, {Por qué la gente odia a los Estados Unidos?, Gedi- sa, Barcelona, 2003, pags 93-145 dir la efectividad del stados miembros en los instrumentos convencionesHeo | 33 © Acabar con su pedanteria al valorar el derecho interno ® * Buscar la transdisciplinariedad Buscar la transdiscursividad ® No conformarse con la eficacia simbélica. * Ver al derecho internacional como gestion social Evitar el legalismo y el sindrome normativo. Cabe aclarar también que son dos Cosas distintas la necesidad de un derecho internacional efectivo y el principio de efectividad de! derecho internacional. Autores como Verdross entienden que el principio de efectividad es “una situacion de hecho que se considera un Supuesto que da lugar a un derecho. Por ejemplo, un nuevo Estado existe ante el derecho internacio- nal si su ordenamiento ha logrado imponerse efectivamente... Asimis- mo, se considera gobierno de un Estado a aquel grupo de hombres cu- yas Ordenes se cumplen regularmente..°2 es 1. El grupo de derecho internacional publice se divide en dos. Uno repre. senta 2 los negadores del derecho internacional: Hobbes, Hegel, Lunds- tedt, Espinosa, y el otro a quienes lo reivindican, como Duguit, Schelle, Politis y Ménica Pinto. El profesor no intentara influir respecto a si los negadores 0 los rei- vindicadores tienen razén, sino que calificara con base en la mejor o me- nor argumentacin de los grupos involucrados. Los estudiantes identificaran en el derecho internacional contemporaneo cuales son las influencias principales de: iy ° Francisco de Vitoria. * Alberico Gentili. * Hugo Grocio. * Bartolome de las Casas. * La experiencia nos enseiia, en las clases de maestria de derecho procesal constitucional en. la Universidad Panamericana, que es muy importante tener un lenguaje y una comunica- cién de respeto con quien trabaja en las diversas ramas del derecho interno. Asi, estimu- lamos su interés por el derecho internacional. Andrés Botero Bernal, ob cit, yeuse nota 2t © Alfred Verdross, ob cit, pag 83.La influencia debera abarcar todos los campos posibles de| internacional, como el derecho aéreo, el derecho del mar, el der plomatico, funciones de las Naciones Unidas, la libertad de com la OMc, etcétera. : 3. Los alumnos ubicaran las oficinas principales en México de: dered, &cho qi, ErCig, en © El alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Hu. manos. : / * El alto comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, ¢ La Organizaci6n Internacional del Trabajo. , * La Organizacion de la Aviacion Civil Internacional Los alumnos sefalaran ademas cuales son las funciones de estas op. ganizaciones y quiénes son sus titulares. Bibliografia Alvarez Vita, Juan, Tratados internacionales y ley interna, Peru, Universidad de Lim; 2001 Becerra Ramirez, Manuel, Derecho internacional puiblico, México, McGraw-Hill Intera- mericana, Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, 1997. 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