ejecutoriedad en materia de relaciones interadministrativas exigiendo que los conflictos se ventilen, tinica y exclusivamente, ante los tribunales judiciales. También, la Administracién Publica debe acudir a la instancia judicial cuando se trata de la represién de delitos penales cometidos contra el dominio puiblico, pues las normas penales son sustantivas y por ende, escapan a su competencia. Igual criterio se aplica en aquellos supuestos en que se deba reclamar dafios y perjuicios a los terceros. Vil. LOS BIENES DEL DOMINIO PUBLICO EN SU RELACION CON LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA, El Cédigo Civil y Comercial, en su articulo 240, establecié que: "El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las secciones 1* y 2* debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés piiblico y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, segin los criterios previstos en la ley especial". El precepto abre un campo espinoso que reclama maxima cautela en la interpretacién. En efecto, la norma reenvia a las secciones 1° y 2° y esta ultima es justamente la destinada a los bienes de! dominio publico y privado del Estado (lato sensu). Se advierte sobre la dificultad interpretativa que generar la norma, pues parece evidente que en el ejercicio de los derechos resultantes del dominio ptiblico y su eventual enfrentamiento con derechos de incidencia colectiva, se contrapondran dos derechos de idéntica categoria (colectivos), generando una crisis de dificil superacién. Parece evidente que el principio convoca a una interpretacién arménica, que permita la efectividad de ambas categorias, pero sera dificil determinar la prevalencia en caso de conflico. CAPITULO XVII - POTESTAD ORDENADORA Y DE REGLAMENTACION DE LOS DERECHOS Con la colaboracién de Verénica Caiero y Raquel Acea |, APRECIACIONES PRELIMINARES: EL LLAMADO PODER DE POLICIA Y LA ACTIVIDAD DE POLICIA4. Origen y vinculacién con la Constitucién Nacional La Constitucién Argentina, en su articulo 14 establece que todos los habitantes de la Nacién gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Si bien el precepto pareciera enunciar el criterio reglamentario exclusivamente para la enunciacién contenida en ese articulo 14, lo cierto es que la potestad reglamentaria de los derechos, de modo genérico, aparece también en el articulo 28 de la Ley Fundamental y como aplicable a todas las especies reconocidas La lectura del texto permite advertir que el giro "poder de policia" no fue utilizado por los convencionales constituyentes de 1852/53, a pesar de haber surgido en la jurisprudencia americana casi treinta afios antes de la sancién de la Constitucién Argentina y del claro conocimiento de los antecedentes jurisprudenciales americanos ‘que poseyera Alberdi, Gorostiaga y los demas convencionales que acudieran a Santa Fe En efecto, una ley sancionada el 23 de febrero de 1823, en el Estado de Maryland intenté establecer un derecho sobre todas las mercaderias importadas, sea en suelto © en paquetes, imponiendo a quienes pretendieran venderlas dentro del territorio de! Estado obtener una licencia, que costaria cincuenta délares, y fijando multas en caso de no cumplirse con tal recaudo previo. Alexander Brown e hijos, a quienes multaron, plantearon una demanda ante la Corte local, mas tarde acudieron a la Corte de Apelaciones y llevaron el tema a la Corte Suprema, alegando la inconstitucionalidad de Ia ley de Maryland, por cuanto resultaba contraria a la facultad federal de reglar el comercio y la exportacién y la importacién, asi como a la prohibicién de las aduanas interiores. Alli, en el contexto de su voto para declarar la inconstitucionalidad, el juez John Marshall, utilizé la expresién police power para aludir a la potestad de los Estados de regular algunos aspectos no delegados al gobierno federal, como fuera la remocién de polvorines, extendiendo la expresion a un poder de restriccién de los derechos de libertad y propiedad de los individuos propios de los Estados, aunque en ese precedente sélo parecié discutirse la pertinencia de su ejercicio por el Estado de Maryland, por tratarse de una materia reservada al gobierno federal Aquella falta de inclusién constitucional no impidié que el concepto fuera utilizado desde los albores de la Republica, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como Io ha aclarado Linares Quintanaly lo prueba la circunstancia de haber acudido a ese concepto la Corte Suprema de Justicia de la Nacién en 1869, frente a una demanda de Bonorino Peré, en representacién de la firma "Plaza de Toros", que cuestionaba la constitucionalidad de una ley de la provincia de Buenos Aires, sancionada en agosto de 1856, que prohibia la instalacién de una plaza de toros, por razones de seguridad, salubridad y moralidad puiblicas. La Convencién Constituyente que aprobé la reforma de 1994 introdujo, por primera vez el giro en la letra de nuestra Ley Suprema, en referencia a las potestades queconservan las provincias y los municipios sobre los establecimientos de utilidad nacional emplazados en su territorio®, 2. Insercién del "poder de policia” en la vida social La necesidad de una reglamentacién de los derechos que surgen de la dignidad de las personas humanas, asi como los demas que el orden juridico pudiera reconocer a los seres humanos y a las personas de existencia ideal, es una consecuencia directa de la condicién social del hombre y de la necesidad de adecuar el ejercicio de las prerrogativas propias con las de los demas sujetos que integran la sociedad. En este campo, Carlos Balbin ha expresado que es un enfoque equivocado pensar en el llamado "poder de policia", en términos de poder del Estado, porque en realidad se trata de un juego de derechos contra derechos. Por una parte los derechos de un individuo, que pretende ejercer en plenitud sus prerrogativas y por otro lado los derechos del conjunto social —representados por el Estado o la Administracién Publica— que intentan conciliar aquel ejercicio con los intereses ptiblicos o los derechos de cada uno de los demas miembros de la comunidad. La afirmacién es acertada para dar respuesta a un elevadisimo porcentaje del poder estatal regulatorio de derechos, cual es el vinculado con la defensa de los derechos de los demds ciudadanos. Sin embargo, otras veces el poder regulatorio se ejerce con la finalidad de encaminar a la sociedad hacia un paradigma o modelo que se considera mas adecuado a la convivencia social futura. No hay aqui derechos contra derechos, sino un proyecto de vida social més digna, que se intenta procurar a través de la reglamentacién de los derechos. Veamos un ejemplo: La mayor o menor amplitud con que se permite la tenencia y portacion de armas en un determinado lugar puede tener que ver con los derechos del conjunto, en particular, los relacionados con la seguridad individual y publica. Pero una restriccién del derecho a portar armas no siempre podria estar encaminado a salvaguardar derechos de terceros, en tanto podria estar dirigido a la consecucién de un modelo de sociedad diverso, con nuevos criterios en la defensa de los derechos por parte de las autoridades ptiblicas y a favor de un modo diverso de prevencién de los delitos. De todos modos, aquel criterio de Balbin es especialmente valido para dar respuesta a las criticas que se realizan respecto de la utilizacién del concepto "poder de policia", que se vinculan con la idea de reconocer en él un mero poder del Estado, sin advertir que aquello que debe ponerse de relieve son los derechos de los ciudadanos y no los poderes de reglamentacién, pues la idea que preside cualquier acercamiento a la materia obliga a considerar que el examen ha de partir desde la prevalencia de la libertad y la dignidad del hombre. El término poder“en esta concepcién se encuentra estrechamente vinculado con la idea de una potestad estatal necesaria y decisiva para ejecutar reglas que hacen a la organizacién fundamental del Estado, Su existencia es inevitable para ordenar y llevaradelante los distintos aspectos de la vida en sociedad, de los derechos y conductas de los habitantes. Esta nocién de establecer normas con tales fines, coincide en la mayoria de los casos con la funcién de legislar. Es particularmente aguda la critica que formulan Eduardo Garcia de Enterria y Fernandez al concepto de policia y poder de policia, que denuncian derivados del derecho prusiano, en tanto actividad de limitacién de derechos de los ciudadanos con el objeto de prevenir los peligros que de su libre ejercicio podrian derivarse para la colectividad y la propuesta de su reemplazo por el ejercicio de la potestad o actividad interventora de la Administracién®; Igualmente fundado es el andlisis que realiza Agustin Gordillo, que aboga a favor de la eliminacién del concepto y su reemplazo por el de Administracién ordenadora. En igual sentido se pronunciaron Bandeira de Melo, Ari Sunfeld y Romeu Felipe Bacellar, entre otros®. Sin dejar de considerar esas criticas, hemos de mantener el giro "poder de policia” pues asi viene siendo utilizado por la jurisprudencia, sin perjuicio de advertir sobre la conveniencia de interpretarlo desde la perspectiva de la excepcionalidad de la regulacién frente a la generalidad y libertad que campean en el ejercicio de los derechos constitucionales y, en especial, los que hacen a la dignidad del hombre. Con esa advertencia, digase que el poder de policia es definido por la doctrina clasica como una potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes‘y fue atribuido constitucionalmente al érgano legislative por la Constitucién Nacional, extremo que también conduce a la necesidad de hallar en la propia letra del texto constitucional los limites para su ejercicio, De la lectura del propio articulo 14 de la Constitucién Nacional, que constituyera la base juridica para admitir un poder legislativo de regulacién de derechos individuales, surgen dos principios fundamentales, a saber: a) que el ejercicio de los derechos en Un conjunto social reciama su reglamentacién para hacerlos compatibles con los de los demas integrantes del nticleo social y b) que sélo la ley puede reglamentar los derechos que reconoce la Constitucién“2 Con base en el primer presupuesto, ha de admitirse que todos los derechos pueden suftir limitaciones, aun cuando las leyes establezcan condiciones de ejercicio de las facultades subjetivas pues, expresa o implicitamente para el goce de los derechos, las normas impondran, al mismo tiempo, obligaciones a terceros. EI segundo, denominado principio de legalidad, tiene desarrollo general en el articulo 19 segunda parte de la Constitucién —al que ya hemos hecho referencia— y aplicaciones especificas en material de derecho penal (art. 18), en materia tributaria (arts. 4° y 17) y garantias especiales en tanto prohibe al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y urgencia sobre cuestiones penales y tributarias. El principio de legalidad no impide reglamentaciones de segundo y de tercer grado por parte del Poder Ejecutivo, reglamentacién de las leyes, ni del Poder Judicial, al dictar sentencias en los casos concretos, pero éstas estan siempre acotadas, limitadas por la ley y la Constituci6n2.En este sentido, puede decirse que la potestad estatal de ordenacién sobre los derechos de los habitantes, o el poder de policia, es la atribucién conferida al érgano legislative para restringir o limitar los derechos individuales reconocidos por la Constitucién Nacional, en tanto esa reglamentacién resulte necesaria para la convivencia social y el bienestar general. ll, LA POTESTAD DE ORDENACION O PODER DE POLICIA Y LA ACTIVIDAD DE POLICIA Hemos visto que el concepto de poder de policia se encuentra claramente cuestionado por la doctrina. Digase ahora que, en muchas ocasiones, se recurre a los términos poder de policia y policia de modo indistinto, generando una inadecuada yuxtaposicién de funciones esencialmente diversas. La nocién de policia aparece en Francia a principios del siglo XV. Se refieren a ella unas ordenanzas reales del afio 1415, que hablan de la prosperidad publica, del bienestar colectivo. La policia de la doctrina francesa se reducia a una actividad municipal circunscripta a la convivencia ordenada sobre los lugares publicos y propiedades publicas y posteriormente a la seguridad de los derechos individuales, es lo que forma el llamado orden puiblico“. El término policia, en esa época, se refiere a la policia como el cuerpo administrativo armado, sin pertenecer al ejército pero que realiza actos de fuerza iguales, limitando las actividades individuales cuando afectaban la convivencia social. La policia se destaca como una forma de mantener el orden y el respeto de los derechos individuales pero limitandolos. Con el correr del tiempo el campo de accién de la policia se amplia, abarcando otras materias, pero manteniendo en forma constante la técnica juridica especial que comienza a denominarse derecho policial. Un derecho administrativo que se impone de manera unilateral, inmediata y coactivamente, limitando los derechos de los individuos. A fines de dicho siglo esa expresion pasa a Alemania La locucién policy power, como se ha visto, aparece en el voto de Marshall en el fallo "Brown v. Maryland” y resulta a nuestro juicio erréneamente traducida como poder de policia, porque policy power alude claramente al "poder de establecer determinada politica’ el "poder politico” (del inglés policy), ya que el término policy alude a un plan de accién, especialmente gubernamental; mientras que "policia" (en inglés police) alude a una fuerza gubernamental que procura el cumplimiento de la ley, atin a través de la limitacién material de los derechos. No obstante, el uso ya generalizado de los términos, hace necesario utilizarlos con este alcance inicial viciado, sin perjuicio de la advertencia pedagégica. Digase, pues, que se trata de dos nociones distintas: policia es funcién o actividad administrativa, que tiene por objeto lograr el cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos; mientras que poder de policia es una potestad atribuida por la Constitucién Nacional al érgano legislativo a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes“,Las expresiones policia y poder de policia, no obstante sus aparentes significados comunes y préximos, designan dos conceptos diferentes. Por la primera se ha entendido, la funcién o actividad administrativa cuyo objeto principal es la seguridad, salubridad y moralidad piblicas, extendida mas tarde a la economia en cuanto puede llegar a afectar aquéllas=. Por poder de poder de policia se entiende, entonces, la potestad atribuida al Poder Legislative para reglamentar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que las normas imponen a los individuos. La policia administrativa se traduce fundamentalmente en el dictado de actos concretos, el poder normativo de la Administracién requiere siempre de una ley (arts. 14 y 99, inc. 2° de la CN) careciendo ésta de la potestad de dictar normas generales sin una cobertura legal expresa, determinada y circunscripta en la materia La actividad de policia es comiinmente definida como la ejecucién, por parte de la ‘Administracién, de las restricciones y limitaciones a los derechos de los particulares establecidas por el Estado en ejercicio del poder de policia”. En razén del principio de legalidad y reserva legal, en nuestra Constitucién histérica tal potestad de limitacién de derechos concieme al Poder Legislativo. Sin embargo no puede ignorarse que esas limitaciones establecidas por ley precisan muchas veces ser complementadas en sus pormenores y detalles por regiamentos de ejecucién, cuyo dictado le compete al Poder Ejecutivo. Dicha actividad reglamentaria ejecutiva es actividad administrativa de policia™ En suma, podria afirmarse que mientras la policia, es una porcién de la funci6n administrativa cuyo objeto es la concrecién 0 ejecucién —por medio de actos particulares— de las leyes de policia; el poder de policia es la potestad legislativa que tiene como finalidad promocionar el bienestar general, regulando a este fin, los derechos individuales, expresa o tacitamente reconocidos por la Constitucién Nacional Ill FUNDAMENTOS DEL PODER DE POLICIA ‘Aunque la Constitucién Nacional no mencione en parte alguna a dicho poder, éste surge no obstante de su texto: arts. 14, 18, 19 y 28 Ante todo, adviértase que el poder de policia es inherente a todo gobierno. El poder de policia es, desde luego, como lo reconocen todos los autores, un derecho incontrovertible de toda sociedad juridicamente organizada, esencial a su propia conservacién y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido —sea de la Nacién, sea de las provincias— para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los bienes que a ese efecto sean adecuados™.